стр. 1
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>


См. графическую копию оригинального издания

Курс семейного права

Александр Иванович Загоровский (1850 - после 1909). Биографический очерк
_ 1. Предварительные понятия.
Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение
его
Глава I. Установление брака
Глава II. О недействительности и прекращении брака
Отдел II. Отношения между супругами
Глава III. Личные отношения между супругами
Глава IV. Имущественные отношения между супругами
Отдел III. Отношения между родителями и детьми
Глава V. Личные отношения
Глава VI. Имущественные отношения
Глава VII. Родительская власть
Глава VIII. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных
детях до издания действующих западноевропейских кодексов
Глава IX. Внебрачные дети по французскому и итальянскому кодексу
Глава Х. Внебрачные дети по уложениям германских народов
Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву
Глава XII. Действующее русское законодательство
Глава XIII. Об усыновлении
Отдел IV. Об опеке и попечительстве
Глава XIV. Исторический очерк развития опеки
Глава XV. Действующее законодательство

Александр Иванович Загоровский (1850 - после 1909)

Александр Иванович Загоровский принадлежит к числу забытых русских правоведов. Его произведения не переиздавались после 1917 года. Между тем почти все из них до сих пор сохраняют свое научное значение. А. И. Загоровский был специалистом по гражданскому и семейному праву. Главным предметом его исследований являлось русское право. Но рассматривая в своих работах институты русского семейного и гражданского права, Загоровский, как правило, старался сравнивать их с аналогичными институтами в иностранном праве. Его работы носят поэтому сравнительно-правовой характер. В них можно найти множество ценных сведений по истории права различных зарубежных государств. Содержащиеся в в разных печатных изданиях биографические сведения об Александре Ивановиче Загоровском фиксируют лишь некоторые важные вехи его жизненного пути. Так, известно, что родился он в 1850 г. Юридическое образование получил на юридическом факультете Университета Святого Владимира в Киеве. По окончании обучения в Киевском университете был оставлен при кафедре гражданского права для подготовки к профессорскому званию.
В 1875 году в Киеве была опубликована первая его крупная научная работа - "Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII столетия". В 1879 году им была успешно защищена магистерская диссертация по теме: "Незаконнорожденные по саксонскому и французскому гражданским кодексам, в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденности вообще". В том же году она вышла в свет в Киеве в виде книги. В 1884 году А. И. Загоровский защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора гражданского права. Она была посвящена теме развода по русскому праву.
В 80-е годы XIX века А. И. Загоровский преподавал на юридическом факультете Харьковского университета курс гражданского права, сначала в качестве приват-доцента, затем экстраординарного и ординарного профессора. С 1891/1892 года началась его преподавательская деятельность в качестве ординарного профессора по кафедре гражданского права на юридическом факультете Императорского Новороссийского университета. В 1892 году в Одессе вышла в свет его книга "Очерки гражданского судопроизводства". В 1902 году был опубликован первым изданием главный его труд - "Курс семейного права". Он отличался от всех подобных курсов своим энциклопедическим характером. А. И. Загоровский предпослал рассмотрению каждого из основных институтов семейного права краткий очерк его истории и кроме того не ограничился изложением институтов современного семейного права России, но постарался сопоставить их с аналогичными институтами в праве Австрии, Англии, Бельгии, Германии, Италии, Франции, Швейцарии.
Характеризуя свой труд, профессор Загоровский писал в предисловии к нему: "Предлагаемый "Курс Семейного Права" представляет собой сравнительное изложение институтов действующего семейного права по отечественному и семи важнейшим западно-европейским законодательствам в связи с историческим развитием этих институтов на Западе и у нас. Предпосылая исторические очерки современному праву, автору казалось, что таким образом прошлое поможет уразумению настоящего. Это в особенности надо сказать о русском семейном праве, ключ к которому, бесспорно, находится в прожитых веках. Если история содействует уяснению существующего, то сравнение, сопоставление своего права с чужим, с одной стороны, определяет национальные особенности и культурное значение первого в ряду других законодательств, а с другой, совместно с историей облегчает открытие перспективы будущего. Зная - когда, как и почему выработалось данное постановление и какие постановления по аналогичным вопросам существуют в праве других народов, легко определить разумность и целесообразность этого постановления и средство замены его другим, в случае непригодности".
Таким образом, А. И. Загоровский соединил в исследовании институтов семейного права исторический, сравнительный и догматический методы. Второе издание "Курса семейного права" А. И. Загоровского вышло в свет спустя семь лет - в 1909 году. Автор оставил без изменений общее содержание и порядок изложения курса в первом издании, но внес некоторые изменения в него. Вместе с тем он значительно расширил текст своего "Курса", особенно в тех отделах, где говорится о браке и о внебрачных детях. За время, прошедшее со дня выхода в свет первого издания "Курса семейного права", законодатели целого ряда стран внесли в эти части семейного права значительные изменения, и профессор Загоровский постарался учесть их в своей книге. Второе издание "Курса семейного права", текст которого воспроизводится в настоящем томе серии "Русское юридическое наследие", стало последним крупным научным трудом А. И. Загоровского. К сожалению, мне не удалось установить, когда и при каких обстоятельствах завершилась его жизнь. Думается, вряд ли удалось ему пережить годы гражданской войны. Возможно, А. И. Загоровский умер от болезней - в 1918 году ему должно было исполниться 68 лет, но вполне вероятно, что был расстрелян, как и многие другие русские профессора в ту суровую годину. Во всяком случае, в издававшихся в 20-е годы ХХ века в Советской России справочниках о научных работниках СССР фамилия профессора А. И. Загоровского отсутствует.

Доктор юридических наук,
профессор кафедры истории государства и права
юридического факультета
Московского государственного университета
имени М. В. Ломоносова В.А.Томсинов

_ 1. Предварительные понятия
Общее понятие о семейном праве, семье, семейных отношениях и институтах семейного права

Семейное право есть совокупность юридических норм, регулирующих отношения членов семьи.
Семья есть группа лиц, связанных браком или родством, живущих совместно друг с другом.
Семья, прежде чем достичь современного состояния, должна была пройти известные стадии развития. О ходе этого развития существует разногласие между учеными (социологами). Согласно господствовавшему до недавнего времени мнению, опирающемуся преимущественно на свидетельства древних писателей о семейном быте римлян и германцев, первоначальным типом семьи была семья патриархальная, основанная на подчинении членов семьи неограниченной власти домовладыки. С 60-х годов прошлого столетия, с расширением социологических знаний вопрос о первобытной семье подвергся усиленной разработке, в результате которой появился целый ряд теорий о происхождении семьи и о формах ее развития. Эти теории могут быть сведены к трем главным группам. Первая, старейшая по времени, теория, во главе которой стояли Бахофен, Мак-Леннан и Морган, совсем отрицает существование индивидуального брака в древнейшее время не только в форме моногамической, но и полигамической. Согласно мнению ученых этой школы у предков наших правильного сожития не было, а существовало беспорядочное половое общение: все женщины определенного племени принадлежали всем мужчинам этого племени. Такое общение называют племенным браком, конечно, несколько злоупотребляя при этом термином "брак", а семью - стадной, образующей первую ступень эволюционного ее развития. Второй ступенью эта теория считает брак групповой. Племя распадается на группы, связанные кровным материнским родством, причем браки (не индивидуальные и не моногамные) заключаются только между этими группами, а не в пределах каждой из них (экзогамия). Эта вторая стадия развития признается первой последователями другой школы, с Постом и Колером во главе (к ним примыкает и М. М. Ковалевский), отрицающей существование племенного гетеризма. От этой второй стадии - брака группового, школа Бахофена переходит к третьей - браку индивидуальному (сначала полигамному), покоящемуся на патриархальном начале. В последнее время выступила третья школа (Вестермарк, Старке, Каутский), которая отрицает существование не только брака племенного, но и группового. Первой ступенью развития семьи эта школа считает брак парный, моногамный, хотя и не индивидуальный, причем некоторые из последователей этой школы считают, что и отец входит в состав семьи, другие же усматривают в ней матриархальную основу.
Последняя ступень брака, до которой довела его история - брак моногамный и индивидуальный, развился из семьи патриархальной под влиянием экономических причин (не всякому средства позволяли иметь несколько жен) и религиозных воззрений, отрицавших полигамию.
Это несогласие ученых по самым коренным вопросам о происхождении семьи - лучшее доказательство, что к выводам их надо относиться с большой осторожностью и что наука в этом случае еще не произнесла своего решающего слова.
На теперешнее состояние семейного права у народов христианских возымела весьма сильное влияние христианская религия, для которой семья всегда была предметом особых забот и попечения. Это влияние сказалось как на определении условий заключения и расторжения брака, так и на форме его. В известной мере оно отразилось и на определении взаимных личных отношений между членами семьи. Современное семейное право развивается при весьма деятельном участии государства, которое, изъявши из рук церкви брачное право, строит его на началах общекультурных, не связанных с вероисповедными различиями, а в других отделах семейного права стремится провести принципы равноправия, покровительства и защиты слабейших членов семейного союза. Неодинаковые задачи законодательной политики, преследуемые теми или другими кодексами, вносят известные различия в начертанные ими нормы семейного права, но в общем у всех культурных народов оно проникнуто одинаковыми началами.
Семейные отношения, сходные с другими отношениями гражданского права - имущественными, вследствие частноправного характера тех и других существенно отличаются от последних следующими чертами: в основание имущественных отношений положены хозяйственно-экономические нужды, основа правоотношений семейных - потребности физической природы и нравственного чувства. Имущественные отношения порождают имущественные права, служащие источником господства над имуществом. Семейные отношения порождают семейные права, ставящие в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого, и создают определенное юридическое положение (status) для этих членов. Отношения имущественные и соответствующие им права имущественные легко измеримы. В отношениях семейных мера и счет прав затруднительны в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных. Содержание имущественных отношений свободно: в пределах, указанных законом, они обыкновенно предоставлены личной воле и усмотрению, оттого имущественные права крайне разнообразны. Содержание отношений семейных в большинстве случаев дано самой природой, веления которой право только освещает и приноравливает к потребностям общежития. Возникновение и прекращение имущественных отношений свободно, возникновение отношений семейных, - иногда свободно (брак), иногда нет (союз родителей и детей), а прекращение поставлено вне усмотрения частной воли; имущественные права отчуждаемы и переносимы на других; семейные не отчуждаемы и связаны с известным лицом; от имущественных отношений можно отказаться, в сфере семейных отношений отречение немыслимо; имущественные отношения доступны для всякого субъекта права, семейные возможны только для физических лиц; имущественные отношения обыкновенно временны, семейные не ограничены во времени. Наконец, ввиду особой важности отношений семейных для общежития, предписания права, касающиеся их, имеют характер абсолютных, неизменяемых по частному произволу, норм, в противоположность отношениям имущественным, где частная автономия имеет полный простор. Поэтому нормы семейного права заключают в себе в значительной степени элемент публичный, тогда как нормы права имущественного запечатлены характером приватным. Из отношений семейных - опека менее всего проникнута вышеуказанными особенностями семейного союза, будучи учреждением более публичного, нежели частного права, так как в ней, а равно и в усыновлении, недостает существенного элемента этого союза - физиологической основы.
Семейный союз обнимает три рода отношений: между супругами, между родителями и детьми и между опекунами и подопечными. Регулируемые правом, они создают три института семейного права: брак, союз родителей и детей и опеку.

Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение его

Глава I
I. Установление брака

_ 2. Понятие о браке
_ 3. А. Условия для вступления в брак
а) Абсолютные условия
б) Относительные условия
_ 4. Б. Форма заключения брака
1. История и западноевропейское право
2. Русское законодательство
Доказательства брака

_ 2. Понятие о браке

Начало и основание семьи составляет брак. Чтобы составить себе надлежащее понятие о браке, надо рассмотреть те элементы, которые в нем заключаются, так как брачный институт - многосторонний. Брак (у народа культурного) заключает в себе следующие элементы: вопервых, элемент естественный (физический), половой - вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физиологическое влечение особей разного пола друг к другу; вовторых, элемент нравственный (этический), заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; в-третьих, экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; вчетвертых, элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством (status?а), и порождает для них взаимные права и обязанности, и, в-пятых, религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку, и в особенности христианская. Наша церковь, как и римско-католическая, считает брак таинством.
Ввиду этого надо согласиться, что общепризнанное со времен Модестина определение брака, как самого полного (физического, нравственного, экономического и религиозного) общения жизни между мужем и женой, довольно точное, хотя и не чисто юридическое, как обнимающее собою, кроме юридической, и другие стороны брака.
С точки зрения чисто юридической брак должен быть определен как нормированный правом пожизненный половой союз мужчины и женщины. Фактическую основу брака, таким образом, составляет сожительство мужчины и женщины. Факт сожительства, при соблюдении предписанных законом материальных и формальных условий, делает его браком. Конечно, это определение вовсе не исключает из понятия брака необходимости этического элемента. Этот элемент вводится путем требования законом соблюдения тех, диктуемых моралью, условий, без выполнения которых брак немыслим. Но и эти условия, однако же, предписываются правом и в конечном результате исполняются как его нормы. (Ср. Rittner. Oesterreichisches Eherecht. Leipzig, 1876. _ 1.)
Обращаясь к уяснению юридической природы брака, надо сказать, что хотя он в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и расторжение его не зависит от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis).
Что касается русского законодательства, то оно, в противоположность западноевропейскому праву, причисляющему брак к институтам семейного права, смотрит на брак как на акт религиозный по преимуществу, оттого и нормирование его в важнейших вопросах (в вопросах заключения и прекращения) отдает в руки того вероисповедания, к которому принадлежат супруги. Воззрение это, облегчая законодателя при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института, как брак, в то же время создает и немало затруднений: не говоря о том, что оно вносит в брачное право разнородность начал по самым основным вопросам этого права (например, относительно условий заключения и расторжения брака), оно стесняет свободу совести супругов при браках смешанных (заставляя одного супруга в известной мере подчиняться правилам вероисповедания другого) и в особенности при браках лиц, принадлежащих к сектам, не признанным государством. Само собой разумеется, что при этом условии и реформа брачного права затруднительна вследствие совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения.
Учение об установлении брака обнимает собою два вопроса: учение об условиях для вступления в брак и учение о совершении брака (форме).

_ 3. А. Условия для вступления в брак

Условия эти вытекают из различных причин - юридических, физических, этических и религиозных. В положительном законодательстве тем или другим причинам дается перевес, смотря по основной мысли брачного права данного законодательства.
Отсутствие условий составляет препятствие для вступления в брак. Брачные препятствия суть абсолютные, исключающие возможность брака вообще, и относительные, исключающие возможность брака только между известными лицами. По влиянию на судьбу брака различаются препятствия, делающие брак недействительным (impedimenta dirimentia), и препятствия, при наличии которых заключенный брак остается в силе, но лица, заключившие или совершившие брак вопреки этим препятствиям, подвергаются наказанию (impedimenta impedientia tantum). Абсолютные препятствия, в свою очередь, различаются, смотря по тому, истекают ли они из естественных, физиологических условий брака или из требований этических и чисто юридических.

а) Абсолютные условия

1) Одна из целей брака - удовлетворение физиологической потребности общения полов. Отсюда требование правом физической, половой годности от брачующихся. Такая годность, как все в праве, определяется не ad hominem, а по среднему человеку. Определяя это среднее число возраста, законодатель руководствуется климатическими условиями местности и расовыми особенностями населения.
Эта физическая годность встречает препятствие или в недозрелости, или в перезрелости (старчестве) желающего вступить в брак.
Вообще брачное совершеннолетие наступает ранее совершеннолетия гражданского. По Прусскому земскому уложению мужчины могут вступать в брак по достижении 18 лет, женщины - по достижении 14 лет (II, I, _ 37). По Саксонскому уложению для мужчин требуется гражданское совершеннолетие (21 год), для женщин - 16 лет (__ 1589 и 47). Такой же возраст назначает и Общеимперский закон (6 февраля 1875, _ 28), и Общегерманское уложение (_ 1303). Самый низкий возраст брачного совершеннолетия из немецких законодательств назначает австрийское (14 лет для лиц обоих полов, _ 48). По Французскому и Итальянскому кодексам брачное совершеннолетие мужчины наступает в 18 лет, женщины - в 15 лет; но главе государства дано право понизить и этот возраст (Франц. код. - ст. 144, 145; Итал. - ст. 55 и 68).
По нашему законодательству брачная зрелость наступает в 18 лет для мужчины и в 16 лет для женщины, и притом для лиц всех вероисповеданий (Зак. гр., ст. 3, 63, 78; т. XI, ч. I Уст. ин. испов., ст. 317)*(1). Но в необходимых случаях епархиальный архиерей может разрешить брак, если жениху или невесте недостает не более полугода до совершеннолетия. Но эта льгота касается только лиц православного вероисповедания (см. прим. к ст. 3). Общий срок брачного совершеннолетия уменьшен для природных жителей Закавказья, которым дозволяется вступать в брак по достижении женихом 15, а невестою 13 лет (ст. 3, 63). Для виртембергских поселенцев в Закавказском крае, принадлежащих к секте сепаратистов, брак дозволен по достижении мужчинами 17, а женщинами 15 лет (т. XII Уст. кол., ст. 145), для кочевых инородцев Восточной Сибири: 16 лет для мужчин и 14 лет для женщин (Свод степн. зак. коч. инородц. Вост. Сиб., ст. 9).
Для Финляндии возраст увеличен, впрочем, только для мужчин - 21 год, для женщин же совершеннолетие наступает в 15 лет. Но с соизволения Государя Императора брак может быть допущен и прежде достижения этого возраста (Финл. улож. о браке, Гл. I, _ 6). Особый возраст совершеннолетия установлен для офицеров. Офицерам, состоящим на действительной военной службе, во всех без исключения войсках, военных управлениях, учреждениях и заведениях, не дозволяется вступать в брак ранее 23-летнего возраста и ранее выслуги не менее двух лет в той части, где они женятся (Собр. узак. и расп. правит. 1901 г., n 47, ст. 933).
Надо заметить, что кроме общего гражданского совершеннолетия существует, как след прежде действовавших по этому предмету исключительно церковных законов, еще совершеннолетие церковное - 15 лет для мужчины и 13 лет для женщины. Этот возраст назначен синодским указом 17 декабря 1744 г. (П. С. З. 14229) после неоднократных колебаний церковной практики в этом вопросе: колебания происходили оттого, что в законах грекоримских, откуда эта практика черпала для себя правила по этому предмету, не было твердого закона. (См. Неволин. Полн. собр. соч. Спб., 1857 г. Т. III; История Росс. гражд. зак. С. 162-164; Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. Киев, 1886 г. В. II. С. 94-95). В действительности в древнее и даже в позднейшее время браки заключались и ранее этого возраста. (См. Загоровский. О разводе по русскому праву. Харьков, 1884 г. С. 410).
Отношение между этими двумя возрастами брачного совершеннолетия такое: решительное значение имеет только церковное совершеннолетие - если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно, по получении донесения или сведения об этом, разлучаются от сожительства (Уст. дух. конс., ст. 217, 218). Это разлучение продолжается до достижения ими гражданского совершеннолетия. Став совершеннолетними, супруги могут, если пожелают, возобновить брак; в таком случае союз их подтверждается в церкви по чиноположению (там же, ст. 219). Но это нежелание небезусловно. Иск о признании по этой причине брака недействительным может быть вчиняем только тем супругом, который вступил в брак во время его несовершеннолетия, при этом лишь до времени достижения им гражданского брачного совершеннолетия (18 - 16 лет), и, кроме того, если истцом оказался муж, то необходимо, чтобы объявленный недействительным брак не имел последствием беременность жены (Уст. дух. конс., ст. 209, т. Х, ч. I, ст. 3, 37, п. 5, 39). Правило о расторжении брака супругов, не достигших совершеннолетия, и о возможности возобновления его (т. е. брака) по достижении совершеннолетия имеет силу и в греко-униатском вероисповедании (Полож. о союзе брачн., ст. 120, 121). Это двойственное определение брачного совершеннолетия не имеет достаточного основания, так как указ 19 июля 1830 г., которым установлено было совершеннолетие в 18 лет для жениха и 16 лет для невесты, был издан не только как гражданский, но и как церковный закон (Суворов. Курс церковного права. Т. II. С. 270 и сл.).
Особый срок церковного совершеннолетия существует для католиков - согласно ст. 8 Полож. о союзе брачн. брак признается недействительным, если при совершении оного жениху не было 14 лет, а невесте 12 лет от рождения.
Брачная перезрелость (старчество) составляет также препятствие к браку. Наш закон упоминает о такой перезрелости лишь относительно православных и старообрядцев и определяет ее в 80 лет (ст. 4. 37, п. 5 и 78; Уст. дух. конс., ст. 209, п. 5). Интересно происхождение этой статьи. Древнее наше право не имело относительно этого предмета твердых постановлений (как и право византийское), если исключить 24 правило Василия Вел., воспрещающее брак 60-летней вдове. В инструкции поповским старостам патр. Адриана (26 декабря 1697 г.) предписывается вообще разыскивать о женихах и невестах в престарелых летах (П. С. З. n 1612, п. 63). Но предельного возраста брачной перезрелости указано не было. Вопрос об этом пределе был поставлен практикой. В 1744 г. 82-летний старик Григорий Ергольский вступил в брак с Прасковьею Девятою. Московский архиерей Иосиф представил этот факт, как сомнительный по своей законности, на рассмотрение Синода. Синод, основываясь на 24 правиле Василия Вел. и на том, что "брак установлен для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно", признал брак Ергольского недействительным (П. С. З. n 9087, 12 декабря 1744 г.). Состоявшийся по поводу этого случая синодский указ явился ближайшим основанием действующего закона.
Несоблюдение постановления о брачном возрасте есть не только нарушение закона гражданского, но и уголовного. За вступление в брак прежде или позднее определенного возраста сочетавшиеся лица и согласившиеся на то заведомо или побудившие к тому родители, опекуны или старшие родственники подвергаются заключению в тюрьме на срок от 2-х до 4-х месяцев или аресту от 4-х недель до 3-х месяцев (Улож. о нак., ст. 1563).
Наш закон не знает постановлений о пропорциональности или соответствии возраста жениха возрасту невесты и обратно. Но история нашего права показывает, что в прежнее время духовные власти обращали внимание на это (Загоровский. О разводе по русскому праву. С. 410).
В связи с условием физической зрелости к браку и возникающим отсюда препятствием в недостижении требуемого возраста находится препятствие, заключающееся в физической неспособности к браку (т. е. к сожительству, а не к деторождению). Впрочем, положительное указание на это условие мы имеем только в 22 ст. Полож. о союзе брачном для Царства Польского. Для лиц православного исповедания физическая неспособность служит поводом к разводу, но, судя по условиям, при которых она признается таким поводом, - она должна быть добрачною (см. 48 и 49), ее скорее можно отнести к категории препятствий к браку. Так и в византийском праве кастратам и евнухам были воспрещены браки. В нашей практике женам оскопленных разрешалось вступление в брак до истечения трехлетнего выжидательного срока; следовательно, оскопление считалось препятствием к браку (Суворов Н. Курс церковного права. Ярославль, 1890 г. Т. II. С. 274-275). В западноевропейских законодательствах неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу (Об этом см. ниже в Главе II). Но по Австрийскому уложению (_ 60), а равно и по Саксонскому (_ 1595) добрачная неизлечимая неспособность к брачному сожитию составляет препятствие к браку.
2) Отсутствие надлежащей зрелой и самоопределяющейся воли - согласия на вступление в брак составляет абсолютное препятствие потому, что брак является союзом не только половым, но и моральным и в основании своем предполагает договорное соглашение (Зак. гражд., ст. 12, 37, п. 1, 62, 78; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1; Пр., ст. 1, 219). Эта воля может отсутствовать, во-первых, вследствие недостатка сознания, требуемого для брака как юридического действия. Поэтому брак недоступен для детей (о чем подробнее выше), для безумных, сумасшедших, все равно, констатировано ли официально их безумие или нет. (Зак. гр., ст. 37, п. 1; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1 и ст. 208). Согласно Положению о союзе брачном для Царства Польского брак, заключенный в период светлых промежутков (lucida intervalla), действителен (ст. 14). К состоянию душевнобольных должны быть приравнены и лица, находящиеся при вступлении в брак в состоянии временного помрачения сознания, например, вследствие сильного опьянения. Но лица с органическими недостатками (не лишающими возможности половой деятельности, например, глухие, слепые) могут заключать брак как обладающие сознанием*(2). Во-вторых, вследствие заблуждения или обмана (т. X, ч. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 208; Ул. о нак., ст. 1551; Пр., ст. 219). Если заблуждение касается тождества лица, то оно делает брак недействительным; если же заблуждение относится к свойствам лица, то, по общему правилу и с точки зрения нашего законодательства, брак остается в силе. Впрочем, это категорически высказано только в Положении о союзе брачном для Царства Польского (ст. 12). В-третьих, вследствие принуждения. (Зак. гр., ст. 37, п. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 205, п. I, ст. 208; Пр., ст. 219).
Наш закон специально упоминает о принуждении со стороны родителей и опекунов одного из брачующихся (т. Х, ч. I, ст. 12; Улож. о нак., ст. 1550, 1596, 1599), Но, очевидно, что разрушительно на брак действует всякое принуждение одного из супругов, кем бы оно сделано ни было. Имея в виду, что закон наш умалчивает о недействительности принудительных браков нехристиан, надо заключить, что такие браки между нехристианами будут признаны недействительными лишь тогда, когда принуждение нельзя будет оправдать правилами закона нехристиан или принятыми у них обычаями. (Ср. Объясн. к ст. 1 Проекта.) Особый вид принуждения к вступлению в брак составляет похищение (увоз). Этот вид насилия мыслим с точки зрения закона (да и быта - по крайней мере, по общему правилу) только по отношению к женщине (Ул., 1549).
Во всех законодательствах наличность свободной воли составляет непременное условие брака. По прусскому праву недействителен брак душевнобольных, слабоумных, находившихся в состоянии опьянения при совершении брака. Такое же влияние на брак оказывают: принуждение, обман, заблуждение в лице, но не в качествах его. Впрочем, и в важных качествах заблуждение (относительно целости гражданской чести, целомудрия невесты) может иметь значение (Dernburg. Preussisches Privatrecht. Halle, 1880. B. III. С. 36, 37). Саксонское уложение, говоря об этих же причинах, присоединяет сюда и похищение. Подробно перечисляются им виды уважительной ошибки: если супруг окажется душевнобольным, не способным к брачному сожитию, или, если жена до вступления в брак страдала неизлечимым чрезмерным половым влечением, или имела незаконного ребенка, или при вступлении в брак была беременна от другого лица (__ 1393-1598). Аналогичные постановления дает и Австрийское уложение (__ 48, 55-59). Общегерманское уложение говорит: брак ничтожен, если во время заключения его один из супругов был недееспособен, или находился в бессознательном состоянии, или в состоянии временного расстройства душевной деятельности (_ 1325). Относительно влияния ошибки и обмана даются предписания общего характера: брак может быть оспорен, если супруг заблуждался в личности или таких качествах другого супруга, при знании о которых он воздержался бы от заключения брака, равно если такое заблуждение было вызвано обманом (__ 1333, 1334). Очевидно, здесь центр тяжести решения вопроса переносится в руки суда. Французский и итальянский законы, требуя свободного соглашения, считают таковое нарушенным при наличии принуждения и заблуждения последнего в тождестве лица, но не в качествах его, кроме "гражданского положения" лица (напр., вступление в брак по ошибке с уголовно осужденным или принадлежащим к другой семье - Фр. код., ст. 180; Итал. - ст. 105).
3) Но брак требует не только свободной воли брачующихся, но и согласия на него известных лиц, которым в этом случае предоставлено законом veto - в силу их особого отношения, в силу авторитета, которым располагают они по отношению к жениху и невесте. Сюда относятся: а) родители. Это участие родительской воли в заключении брака детей может быть оправдываемо двумя причинами: последствием отеческой власти или же естественной зависимостью от родителей и чувством пиетета первых к последним. Отправляясь от первого соображения, надо признать согласие родителей на брак детей необходимым лишь дотоле, доколе длится родительская власть. Руководствуясь вторым соображением, надо признать, что это право родителей должно сохраниться на все время их жизни. Большая часть законодательств решают этот вопрос в том смысле, что требуется согласие родителей на брак лишь до достижения детьми известного возраста.
Прусское земское уложение право родителей давать согласие на брак детей связывает с отцовской властью, требуя разрешения родителей на брак детей до достижения последними 24 лет. Малолетние и расточители, как недееспособные, находясь под опекой, должны иметь разрешение от опекуна. Вступившие в брак вопреки родительской воле лишаются половины законной доли. Имперский закон не принимает во внимание ни отцовской власти, ни малолетства как такового. Его мысль та, что не достигшие 25-летнего возраста сыновья, 24летнего - дочери, как незрелые для самостоятельного решения такого важного вопроса, как вопрос о браке, должны быть связаны волей родителей, усыновителей или опекуна; последний должен иметь согласие опекунского суда. Ответ этих лиц должен быть мотивированный: опасение, что брак будет несчастлив вследствие болезни, безнравственности, большой разницы в образовании или общественном положении жениха или невесты. Суд общий (относительно родителей) и опекунский (относительно опекуна) может восполнить недостающее согласие (Dernburg. Вышеук. соч. С. 38-43). Имперский закон заменил по этому предмету и постановления Саксонского уложения. По Общегерманскому уложению необходимость испрашивать согласие на брак у отца, а если его нет, у матери или усыновителя, простирается до 24-летнего возраста. Лицо, ограниченное в дееспособности, должно получить разрешение от своего представителя. За отказом родителей или опекуна разрешение по уважительным причинам может быть дано опекунским судом по заслушивании родственников или свойственников жалобщика (__ 1304 - 1308). По Австрийскому уложению согласие на брак малолетних или совершеннолетних, состоящих под запрещением, дает отец или его заместитель; последний - с согласия суда. На отказ без основательной причины можно жаловаться; основательной причиной отказа считается отсутствие средств (__ 49 - 53).
Довольно строгие по этому предмету дает предписания французский закон. Как и другие законодательства, право самостоятельного заключения брака кодекс, ввиду важности брачного союза, отодвигает за пределы гражданского совершеннолетия: сын, не достигший 25-летнего возраста, а дочь 21 года, не могут вступать в брак без согласия отца или матери, а если родители умерли или не в состоянии дать согласие, их заменяют дальнейшие восходящие родственники. По достижении указанного возраста запрашивать разрешения не требуется, но требуется запрашивать совета посредством так называемого "почтительного акта" - через нотариуса.
Цель этого акта - вызвать брачуюшихся на размышление в случае отказа и попытка примирения через нотариуса, обыкновенно друга семьи. Если нет восходящих - согласие дает семейный совет, но это согласие необходимо лишь для не достигших общегражданского совершеннолетия - 21 года. Брак, заключенный без согласия восходящих, недействителен; без запрашивания совета сохраняет силу, но виновные в нарушении закона подлежат наказанию (ст. 140-160).
Сейчас изложенные постановления повторяет Итальянское уложение и, сверх того, постановляет, что во избежание злоупотребления властью дано право жалобы в апелляционный суд на отказ в разрешении на брак со стороны восходящих родственников или семейного совета. Суд, по выслушивании сторон (без участия представителей их), при закрытых дверях, чтобы не обнаруживать семейных тайн, постановляет решение (ст. 63, 67). Запрашивание "почтительного акта" Итальянским кодексом отменено, потому что оно, вместо того, чтобы привести вступающих в брак к лучшим намерениям и примирить с родителями, своей публичностью и под влиянием страсти способно скорее ожесточать непокорных и уменьшать авторитет власти (Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. Firence, 1890 г. С. 46, 47). Что касается нашего общего законодательства, то обязанность испрашивать согласие родителей по букве его не ограничивается известным возрастом. Но, с другой стороны, это условие как будто считается существенным лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям (ст. 6, 62). Впрочем, в Улож. о наказ. (ст. 1549) санкция этого закона дается независимо от вероисповедания. Надо, однако, заметить, что браки вопреки несогласию родителей не признаются недействительными. Они влекут только известные невыгодные последствия для ослушников родительской воли (см. ст. 1549, 1566 Улож. о наказ.), а равно и для совершившего брак священника, а именно: заключение в тюрьму на время от 4-х до 8 месяцев и лишение права наследования по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением, если родители впоследствии не простят виновного и не восстановят его наследственных прав полностью или частично. Священник обвенчавший подвергается дисциплинарной ответственности, если ему было известно о существовании родительского запрещения; письменного дозволения от родителей не требуется. Если священник узнает о несогласии родителей на брак, то он должен увещевать желающих вступить в брак покориться родительской воле, сначала сам, а затем при содействии благочинного; при безуспешности же увещевания испросить разрешения епархиального архиерея. (Суворов. Учебн. Церк. пр. Москва, 1908 г. 3 изд. С. 334). Брак лица Императорского дома, совершенный без соизволения Царствующего Императора, законным не признается (Зак. осн., ст. 139). Лишение наследства для вышедшей замуж против воли родителей дочери назначает и Финляндское уложение (О браке, гл. VI). По законам Царства Польского родители могут уменьшить до половины законную часть наследства (Пол. о союзе брачн., ст. 19). В местном законодательстве есть отступление от изложенного выше правила в трояком отношении: во-первых, по законам, действующим в Царстве Польском, запрашивание согласия отца, а если он умер или состоит под запрещением или находится в безвестном отсутствии, то матери, обязательно лишь для лиц, не достигших 21 года и притом для последователей всех вероисповеданий, в том числе и нехристианских (Пол. о союзе брачн., ст. 15, 125, 129, 180). Такой же возраст назначен и по законам остзейским (Св. Зак. остз., ч. 3, ст. 941), а равно и по правилам, изданным для лиц евангелическо-лютеранского вероисповедания (Уст. иностр. исповед., т. XI, ст. 319), хотя с ограничением - и совершеннолетним детям (по законам остзейским) родители могут отказать в согласии по особенно уважительным причинам на основании Церковного устава (ст. 1048) и, согласно Уст. иностр. испов., по причинам, им перечисленным, как-то: нравственная запятнанность лица (присужденного к наказанию, сопряженному с лишением или ограничением прав состояния), с которым желает вступить в брак сын или дочь, или беспорядочный образ жизни (пьянство, распутство, грубые пороки), или исповедание нехристианской веры, или большое неравенство в летах, воспитании и образовании сторон, и некоторых других (Уст. иностр. исповед., ст. 320, 321); во-вторых, согласно Положению о союзе брачном (1836 г.) брак, заключенный против воли родителей, в случае спора против него расторгается (Пол. о союзе брачн., ст. 130), и, в-третьих, законы Бессарабии (Арм., IV, 4, 10), Остзейского края (ст. 942, 1649, 66) и Финляндии (гл. 6, _ 4) допускают жалобу со стороны детей на родителей, отказывающих без основательной причины в согласии на брак. В губ. Черниговской и Полтавской, если отец или мать, имея в своем опекунском управлении имение, принадлежащее совершеннолетней дочери, будут препятствовать выходу ее в замужество (подозревается - с целью удержать в своем управлении имение), то ей предоставляется объявить о том в суде и с его разрешения вступить в брак (т. Х, ч. 1, ст. 7). Очевидно, здесь идет речь о брачном совершеннолетии, так как по достижении гражданского совершеннолетия опеки не назначаются. Таким образом, участие суда предполагается для возраста 16-21 года. Если же опеки родители не несут, то имеют силу общие законы (ст. 6). По проекту разрешение на брак требуется только для не достигших 25 лет (ст. 3).
б) Опекуны или попечители дают согласие на брак в случае смерти родителей или же лишения их родительской власти (Зак. гражд., ст. 6, 62; Улож. о нак., ст. 1567). Отказ в согласии и этих лиц, по общим законам, может быть немотивированный и безапелляционный. По Уст. ин. исп. (ст. 321, прим.) отказ опекунов и попечителей на вступление в брак, хотя бы и несовершеннолетних питомцев, возможен только по тем причинам, по которым могут отказать в согласии родители своим совершеннолетним детям.
Подобное же правило существует и в Положении о союзе брачном для Царства Польского. Опекун и опекунское начальство могут отказать в дозволении несовершеннолетнему вступить в брак в следующих случаях: 1) когда лицо, желающее вступить в брак с несовершеннолетним развратного поведения, одержимо заразительной болезнью или подвергалось наказанию уголовному либо исправительному; 2) если в летах или в образе воспитания желающих вступить в брак есть слишком большое неравенство (ст. 17). По законам Финляндии отказ опекуна должен быть мотивированным (гл. 6, _ 4). Мотивов отказа требует и проект Улож. (ст. 5). По Уст. ин. испов. усыновители в отношении к изъявлению согласия на брак имеют право родителей (ст. 322).
Не испросившие согласия опекуна на брак по жалобе его подвергаются аресту на время от 3-х недель до 3-х месяцев (Улож. о нак., ст. 1567).
в) Начальство. Для лиц, состоящих на службе гражданской или военной, требуется письменное разрешение начальства на вступление в брак (ст. 9, 62; Пр. ст. 7). Впрочем, нарушение этого правила влечет за собой только дисциплинарное взыскание - выговор с занесением в послужной список (Улож., ст. 1565). Дипломатические чиновники при вступлении в брак с иностранками (подданными того государства, в котором чиновники находятся на службе), сверх дозволения начальства должны представить подписку невесты, что ей объявлено, что, будучи в замужестве за дипломатическим чиновником, она должна продать имение свое в чужих краях (ст. 66). Чем должно руководствоваться начальство при выдаче разрешения, по общим законам, не видно. По законам Царства Польского начальство должно преимущественно иметь в виду, чтобы служащие вступлением в несоответствующий брак не вошли в более недостаточное против прежнего состояние (Пол. о союзе брачн., ст. 69).
Особый закон существует для военных. Офицер на вступление в брак должен испросить разрешение у командира своей части ("отдельной части"), который окончательно решает вопрос о пристойности брака, а для пристойности брака требуется, чтобы невеста была "доброй нравственности и благовоспитанна". Коме того, при разрешении брака должно быть принято во внимание общественное положение невесты. Командир части представляет свое заключение на усмотрение командира дивизии, которому принадлежит право окончательного разрешения брака.
Очевидно, что только будущая практика может выработать более устойчивые положения при решении вопроса о том, в каких случаях брак офицеру может быть дозволен. Кроме того, офицерам, получающим от казны менее 1200 руб. содержания в год, вступление в брак может быть разрешено начальством не иначе, как по представлении имущественного обеспечения в виде недвижимости, приносящей не менее 300 руб. годового дохода, или в виде единовременного вклада в 5000 руб. (Собр. узакон. и распор. правит. 1901 г., n 47, ст. 933).
И в других законодательствах требуется разрешение власти для вступления офицеров в брак. По Общеимперскому германскому военному закону вступивший без разрешения начальства в брак офицер подлежит 3-месячному заключению в крепости и увольнению со службы, а по Прусскому уложению и сам брак признавался недействительным (Dernburg. С. 48; Австр. улож., ст. _ 54).
4) К этой же категории препятствий, т. е. оправдываемых соображениями моральными, должно быть отнесено брачное состояние брачующихся (см. Общеимп. закон 1875 г. _ 34; Общегерм. улож., _ 1309; Австр., _ 62; Франц., ст. 147; Итал., ст. 56; Зак. гр. ст. 20; Пр., ст. 10), ибо брак бигамический, очевидно, нарушает этические требования; но наш закон смотрит на это условие с религиозной точки зрения. Поэтому безусловный характер имеет оно только для христиан. В византийском праве и обручение составляло препятствие к браку; у нас при Елизавете Петровне формально обрученным воспрещено было оставлять друг друга, и такое обручение могло быть расторгнуто с разрешения духовной власти (Суворов. Курс Церк. Пр. II. С. 277).
Для нехристиан это условие имеет силу лишь настолько, насколько специальные их законы и обычаи веры не допускают многоженства. Магометане, согласно Корану (IV, ст. 3), не могут иметь более 4-х жен. Многоженство евреев у нас запрещено (Зак. гражд., ст. 20, 62, 71; Пол. о союзе брачн., ст. 25, 125, 134, 181; Уст. иностр. испов., ст. 330; Улож. о. нак., ст. 1554 - 1558).
5) Препятствия, имеющие оправдание в праве церковном. Православная церковь, а за нею и светский закон, ставят условие, чтобы новый брак не был четвертым, включая в счет и брак, расторгнутый вследствие развода, но не признания недействительным, хотя и последний на практике тоже идет в счет, очевидно, без основания: нельзя считать браком союз, браком не признанный (Суворов. Учебн. С. 324, 325). Церковь издревле смотрела неблагоприятно на повторные браки, но светское законодательство (византийское) стало их запрещать только с IX в. (Суворов. Курс. С. 278). Для предупреждения четвертых и двойных браков на выдаваемых видах на жительство должны быть сделаны отметки рукой венчавшего священника, с кем именно, когда и в какой церкви совершено венчание (Зак. гр., ст. 21, 22, 37; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 4; Пр., ст. 18).
6) Принадлежность к духовному сану или монашеству. Брак немыслим как для монахов, так и для священников и дьяконов, пока они сохраняют свой сан. (В древнехристианской церкви это ограничение на дьяконов не распространялось.) Это правило относится как к православным, так и к католикам, но не протестантам, а тем менее к духовенству вероисповеданий нехристианских (Зак. гражд., ст. 2; Пол. о союзе брач., ст. 27. Улож. о нак., ст. 1569; Пр., ст. 236 п. 3).
7) Воспрещение брака в силу судебного приговора, а именно, такое запрещение имеет место для следующих лиц: для тех, брак которых расторгнут вследствие виновности их в двоеженстве, неспособности к брачному сожитию или вследствие безвестного отсутствия виновного (Уст. дух. конс., ст. 214, 253, 257; Зак. гр., ст. 40, 41; Уст. иностр. испов., ст. 375), впрочем, насколько подтверждение этих узаконений находится в правилах того или другого вероисповедания.
8) Препятствия чисто юридические, вытекающие из особого юридического положения лица вследствие отбываемого им наказания:
1. Арестанту холостому или вдовому запрещается вступать в брак (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV; Уст. сод. под стр., изд. 1886 г., ст. 276).
2. Ссыльным до действительного распределения их в Тюмени запрещается вступать в брак между собою, но дозволяется жениться в пути на непреступных (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV Уст. о ссыл., ст. 86, 87).
3. Ссыльнокаторжным мужчинам и женщинам до поступления в отряд исправляющихся и до истечения известного срока в этом состоянии, а именно ссыльнокаторжным первого разряда до истечения трех лет после поступления в отряд исправляющихся, второго - до истечения двух лет, а третьего - до истечения одного года (т. XIV, Уст. о ссыл., ст. 412).

б) Относительные условия

1) Отсутствие запрещенного законом родства или свойства между брачующимися. В праве различают следующие виды родства: кровное, или естественное, гражданское и духовное. Кровное родство, как само слово показывает, основывается на единстве или общности крови вследствие происхождения одного лица от другого или нескольких лиц от общего их родоначальника.
Гражданское родство есть связь, возникающая между известными лицами вследствие усыновления.
Духовное родство образуется вследствие восприятия от крещения. (По кормчей - из совершенного также при содействии церкви усыновления и братотворения или побратимства.) Свойство есть связь, основанная на браке двух лиц, принадлежащим к разным родам. Оно называется двухродным, если определяется связь одного супруга с родственниками другого, или же связь родственников обоих супругов, следовательно, связь двух родов, и трехродным, если имеется в виду связь трех родов, например, между мачехой и мужем падчерицы.
Близость родства служит препятствием к браку, во-первых, по соображениям физиологическим: существует инстинктивное, самой природой заложенное отвращение к половому общению между близкими родственниками; во-вторых, расовым: опытом доказано, что раса ухудшается вследствие допущения брака между близкими родственниками; в-третьих, по соображениям моральным. Это - правило всех законодательств, но сама близость определяется различно. Нужно заметить, что в настоящее время пределы родства, препятствующего заключению брака, значительно сужены сравнительно с временами предшествующими - полного господства канонического права. Так, по Общеимперскому германскому законодательству запрещаются браки между родственниками по прямой линии (восходящей и нисходящей), между братьями и сестрами (полнородными и неполнородными), в свойстве: между отчимом и падчерицей, мачехой и пасынком, свекром и снохой, зятем и тещей, без различия законного и незаконного родства (Reichsgesetz, v. 6, Febr. 1875, _ 33), т. е. во 2-й степени родства и в 1-й степени свойства: (См. Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts, III B. С. 44, 45; Ср. Сакс. улож., __ 1608 - 1611). Это же запрещение повторяет и Общегерманское уложение (_ 1310). Несколько дальше идет Австрийское уложение, запрещающее брак и между двоюродными (__ 65 и 66). По Французскому уложению брак не дозволен между родственниками (и незаконными) по прямой линии, в боковых: между братом и сестрой, но между дядей и племянницей и теткой и племянником может быть разрешен. В свойстве - в тех же пределах, что и по Общеимперскому закону (ст. 161 - 164). По Итальянскому уложению по прямой линии родства и свойства (законного и незаконного), в боковых линиях: между братьями и сестрами, законными и незаконными, полнородными и неполнородными, между свойственниками той же степени, между дядей и племянницей, между теткой и племянником (ст. 58, 59). Наше законодательство отдает решение этого вопроса религии брачующихся (Зак. гражд., ст. 23, 37, п. 2, 64, 78, 210; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 2). Отсюда крайнее разнообразие в определении близости родства, препятствующего браку. Так, в православной церкви запрещаются абсолютно браки: между родственниками по прямой линии без ограничения степеней, а в линиях боковых и в двоюродном родстве - до четвертой степени включительно; в свойстве же трехродном только первая степень запрещена абсолютно. Но, сверх того, указами Св. Правит. Синода (19 янв. 1810 г., 25 апр. 1841 г. и 28 марта 1859 г.) предписано, чтобы в сомнительных случаях, в особенности при венчании браков в ближайших к запрещенным степенях (обыкновенно в 5-й и 6-й), приходские священники спрашивали разрешение у епархиального начальства. Равно не дозволяется без такого разрешения венчать лиц, состоящих во 2-й, 3-й и 4-й степенях трехродного родства. О влиянии на брак внебрачного родства наше законодательство умалчивает. Проект признает препятствием к браку и это родство, хотя и в ограниченной мере: только между родственниками по прямой линии и между родным братом и сестрой (полнородными, единокровными и единоутробными, ст. 9).
В духовном родстве наша церковь запрещает брак восприемнику с воспринятой и матерью ее, а восприемнице с воспринятым и отцом его (Ук. 19 янв. 1810 г., 16 апр. 1874 г. и 31 окт. 1875 г.). Усыновление, согласно практике православной церкви, не служит препятствием к браку. Для лиц греко-униатского вероисповедания имеют силу те же самые узаконения о родстве, что и для православных. То же самое надо сказать и относительно старообрядцев согласно закону от 19 апреля 1874 г. (Зак. гражд., ст. 78, 23).
В римско-католической церкви родство и свойство, как законное, так и незаконное, составляет препятствие к браку до четвертой канонической степени включительно. Родство и свойство в той же линии, возникающее из сожитий незаконных, составляет препятствие к браку между родственниками до 4-й канонической степени включительно, между свойственниками до 2-й степени включительно. Родство духовное служит в такой же мере препятствием к браку, как и в православной церкви. Сверх того, в известной мере служит препятствием к браку и родство по усыновлению. Духовной власти предоставлено право диспенсаций в боковых линиях во второй и последующих степенях, а также в родстве духовном и по усыновлению (Полож. о союзе брачн., ст. 30 - 36).
Говоря о степенях родства в римско-католической церкви, надо иметь в виду, что в ней, согласно западно-каноническому праву, усвоено счисление родства не по римскому, а по германскому способу, заключающемуся в том, что рождения сосчитываются только в одной линии, а если линии неравные, то только в дальнейшем. (Таким образом, родные братья по германской системе будут в первой степени родства, а по римской - во 2-й, двоюродные по германской системе - во 2-й, а по римской - в 4-й).
В евангелическо-лютеранской церкви родство кровное служит препятствием к браку в следующих степенях: 1) в прямой линии без ограничения степеней; 2) в боковых: а) между братьями и сестрами - все равно, полнородными или неполнородными; b) между племянником и родной теткой, т. е. родной сестрой отца или матери. Но брак с родной племянницей или с вдовой родного дяди допускается только с разрешения генеральной консистории. В следующих степенях свойства не допускается брак: между отчимом и падчерицей, между мачехой и пасынком, между зятем и тещей, между невесткой и свекром. Браки между усыновленными и усыновившими запрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (Т. XI, ч. I, изд. 1896 г. Уст. иностр. испов., ст. 324 - 326).
У нехристиан пределы воспрещенного для брака родства определяются всецело правилами их закона и принятыми у них обычаями. Особенность магометанского закона, между прочим, та, что согласно ему молочное родство (вследствие кормления двух лиц грудью одной и той же женщины) служит тоже в известной мере препятствием к браку.
2) К числу относительных условий надо также причислить требование соответствия в вероисповеданиях брачующихся лиц, если они принадлежат к различным вероисповеданиям. Это требование оправдывается главным образом соображениями религиозного характера. С точки зрения религии, и в особенности христианской, возводящей брак на степень полного общения между мужем и женой, различия в религиозных воззрениях есть важное препятствие для вступления в брак как нарушающее общение внутреннего мира супругов в существенном - в убеждениях совести, хотя церковь допускает в этом случае исключения, например, при обращении в христианство одного из супругов. Конечно, и государство при взгляде на брак с юридической стороны не могло бы безразлично относиться к разноверию лиц, вступающих в брак, как нарушающему полную гармонию нравственного единения, которому государство по мере сил должно способствовать. Но, принимая во внимание, во-первых, что эта гармония может нарушаться и вследствие других различий между супругами (образования, социального положения и, наконец, характера), не в меньшей мере, чем вследствие разноверия. Во-вторых, что запрещение браков между разноверными может пагубно действовать на сами религиозные убеждения, заставляя менять их из-за брака, новейшие кодексы устраняют религиозное различие из числа препятствий к браку. До недавнего времени помехой к такому устранению служила церковная форма брака как единственно допускаемая законом. С введением же гражданской формы разноверие почти везде в Западной Европе перестало служить препятствием к браку: во Франции еще с 1791 г., в Германии - со времени закона 6 февраля 1875 г., но в Австрии брак между христианами и нехристианами запрещен (_ 64).
Наше законодательство дает по этому вопросу следующие постановления: запрещаются браки между православными, католиками и греко-униатами, с одной стороны, и нехристианами с другой (Зак. гражд., ст. 33, 37, п. 7 ст. 85; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 7; Х. Улож. о нак., ст. 1564, 1568). Равно запрещаются браки между протестантами и ламаитами и язычниками (Зак. гражд., ст. 85; Уст. иностр. испов., ст. 329), а в Царстве Польском между лицами, принадлежащими к евангелически-лютеранскому и реформаторскому вероисповеданиям, и нехристианами (Пол. о союзе брачн., ст. 133). В коренной же России такой брак дозволен при следующих условиях: 1) должно быть дано разрешение местной консисторией супруга-христианина; 2) бракосочетание должно быть совершено только по обряду церкви супруга-христианина; 3) супруг-нехристианин должен дать подписку о том, что не будет стараться обратить супруга или детей в свою веру и что дети будут воспитаны в религии супруга-христианина или же в православной вере (Уст. иностр. испов., ст. 328).
Существовавшее прежде запрещение браков между православными и старообрядцами Высочайше утвержденным 17 апреля 1905 г. Полож. Комитета Министров отменено: старообрядцы и сектанты в отношении заключения ими смешанных браков с православными уравнены в правах с лицами инославных исповеданий (п. 11).
К числу условий для вступления в брак смешанного характера, этического и юридического, должно быть отнесено соблюдение траура по умершему супругу и выдержка времени испытания во избежание turbatio sanguinis. Поэтому запрещение брака распространяется на время возможного зачатия и прекращается с установлением отсутствия беременности. По Общеимперскому закону такой срок - 10 месяцев (_ 33), равно и по Французскому (ст. 228) и по Итальянскому (ст. 57), по Австрийскому - 6 месяцев (_ 120). Наш общий закон этого условия не ставит, но по Уст. иностр. испов. вдова, небеременность которой подлежит сомнению, может вступать в новый брак не прежде чем по истечении 6 месяцев после смерти супруга; вообще, как вдовец, так и вдова могут вступать в брак лишь по истечении 3-х месяцев после смерти супруга (ст. 333).

_ 4. Б. Форма заключения брака

1) История и западноевропейское право

Заключение брака требует для действительности своей наличие указанной законом формы. Брак, заключенный не по этой форме, не признается браком. Это требование строгого соблюдения формы при бракосочетании вытекает из двух причин: из особой важности брачного союза для брачующихся лиц и из-за высокой общественной важности этого союза. История права показывает, что формы заключения брака в начале народной жизни разнообразятся, смотря по национальным и культурным особенностям народов; но в дальнейшем это разнообразие приводится к единству - к признанию необходимости церковной формы брака. У всех народов и во всех религиях наблюдается привлечение божества к участию в заключении брака. Тем более немыслимо заключение и оформление брака без участия в религии христианской, поставившей брак на высоту таинства. Вот почему с самых древних времен христианства совершение брака сопровождалось религиозными формальностями, и обычай благословения браков относится к глубокой древности.
Впрочем, особый обряд, или чин венчания, появился в церкви в сравнительно позднее время. Вначале же участие церкви в заключении брака ограничивалось тем, что новобрачные извещали епископа о своем желании вступить в брак, в назначенный день отправлялись в храм, слушали вместе обедню, приобщались Св. Тайн и получали благословение епископа или священника. Что касается государства, то оно не скоро поставило церковную форму брака непременным условием для законности его. Государство считало законным брак тогда, когда заключение его соответствовало государственным законам, а по этим законам решающее значение для силы брака имела несомненность согласия на брак вступающих в него (consensus facit nuptias); только для лиц, принадлежавших к высшим классам, требовалось соблюдение известных формальностей при заключении брака. Поэтому вначале и сама церковь должна была по необходимости смотреть снисходительно на неисполнение брачующимися церковного обряда. Церковная форма брака прививалась исподволь, и даже в VIII в. благословение брака еще не строго требовалось; только к концу IХ в. это благословение стало существенным условием для оформления брака, а с конца ХI в. стало единственным правомерным способом заключения его. Что касается западной церкви, то там, вплоть до Тридентского собора (1542 - 1564 гг.), не было твердой, указанной церковью формы заключения брака. Известные церемонии и обряды соблюдались на Западе, как и на Востоке, при заключении браков, но этим обрядам не придавалось существенного значения. По традиции, перешедшей от римского права, важно было лишь внешним образом обнаруженное согласие; более того - достаточно было для силы брака лишь взаимно данного брачующимися друг другу согласия без всяких свидетелей и даже одного фактического сожития их. Отсюда широкое распространение тайных браков (claudestina matrimonia), не только неформальных, но и незаконных (например, в близком родстве). Только на Тридентском соборе была установлена определенная форма брака: заявление о браке перед приходским священником и двумя или тремя свидетелями. Но это заявление не сопряжено с наличностью какого-нибудь священнодействия, и священник является только пассивным получателем согласия брачующихся (passiva assistentia). Кроме того, постановления собора не везде были опубликованы и, следовательно, не везде в католическом мире стали обязательными. Все это не могло способствовать установлению надлежащей определенности в брачном деле. Хотя реформация и объявила брак делом светским, тем не менее и для протестантских браков требовалось венчание.
Дальнейший ход истории, однако, показал, что церкви трудно было удержать в своих руках брачное дело. Ей легко было справляться с ним только до тех пор, пока, во-первых, государственная власть угодливо следовала за велениями церкви, и во-вторых, пока в лоне господствующей церкви того или другого государства не оказывалось отступников. Правда, церковь всегда весьма ревниво поддерживала свой авторитет, причем в этой ревности проявляли одинаковую нетерпимость как церковь католическая, так и протестантская. Но, с успехом веротерпимости, государство признало возможным нарушить этот авторитет господствующего вероисповедания. Чтобы дать возможность диссидентам заключать законным образом браки, с одной стороны, и чтобы не насиловать их совесть обязанностью венчаться по правилам господствующей церкви, с другой, государство оказалось вынужденным создать для них особую светскую, или гражданскую, форму брака. Первый раз эта форма брака была введена в Голландских Штатах для диссидентов в 1580 г.
Во второй половине XVI в. господствующим вероисповеданием в Голландии стало реформаторское, последователи которого проявляли по отношению к диссидентам не менее духа терпимости, чем и католики: первые должны были для придания законности своим бракам являться к реформаторским священникам и венчаться у них по реформаторскому обряду. Правительство, чтобы дать возможность законно заключать браки в том случае, когда жених и невеста не пожелают венчаться у духовного лица не их религии или это лицо само не пожелает их венчать, разрешило являться к государственному чиновнику и ему заявлять о своем согласии на брак и регистрировать его. Вот первый вид гражданского брака - вынужденного (Nothcivilehe).
Но самую поучительную историю гражданской формы брака представляют Англия и Франция.
Брачное право Англии издавна отличалось двойственностью. С одной стороны, непременным условием законности браков ставили церковное венчание, а с другой, - не отнимали безусловно юридической силы и у браков неторжественных. Даже предбрачные договоры (sponsalia de praesenti, precontract) признавались законными супружествами. Первая попытка гражданского брака в Англии явилась, впрочем, не ранее второй половины XVII столетия, когда сам государственный строй Англии установился на новых началах. Именно 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля, был издан закон, которым вводился обязательный гражданский брак во всей Англии. Закон этот состоял в следующем. Браку должно предшествовать троекратное оглашение, которое совершается в течение 3-х недель в назначенные часы дня в церкви или на торговой площади, смотря по выбору вступавших в брак. Но прежде этой публикации будущие супруги обязаны представить регистратору особую записку о месте жительства и именах, как своих собственных, так и своих родителей. В чтении этой записки, собственно, и состояло оглашение. Затем со свидетельством, полученным от регистратора, о выполнении всех предварительных формальностей жених и невеста должны были отправляться к мировому судье для самого совершения брака. Обряд этот был прост. Судья спрашивал стоявшую перед ним чету - согласны ли они вступить в брак и после утвердительного ответа на этот вопрос связывал руку жениха с рукой невесты, чем символически выражалась неразрывность союза.
Несправедливо говорят, что мотивом этого закона была ненависть Кромвеля к духовенству. Причины лежали не в этих личных антипатиях протектора, а гораздо глубже. Дело в том, что новая англиканская церковь в некоторых отношениях была протестантской только по имени. В ней оставались многие атрибуты католицизма, как-то: ритуал, иерархия, а с ней вместе и вмешательство церкви в дела государства. Папу заменил король, что повлекло за собой новые неудобства - столкновение между двумя компетенциями (светской и духовной) и опасный принцип: кто враг короля, тот враг и его церкви. Против этого порядка вооружалась всей силой своей энергии кальвинистическая теория. Она требовала: отделения государства от церкви, приведения церковного устройства к простоте апостольских времен и уничтожения всего, напоминавшего о папстве. Результатом всего этого и было введение гражданского брака Кромвелем.
Новому порядку вещей суждено было, впрочем, просуществовать недолго. С потерей республиканской свободы англичане лишились и гражданского брака. Со дня вступления на престол Карла II единственно законной формой брака стало по-прежнему церковное венчание. Реакция против старого порядка была столь велика, что новое правительство, признавая юридическую силу за обручением (sponsalia de praesenti), не колебалось иногда считать конкубинатом браки, заключенные во время республики.
Так относилась практика. Что касается буквы закона, то она оставалась той же, что и до реставрации. Законодатели только усердно облагали разнообразными поборами предбрачные формальности. А это отсутствие однообразия и постоянства в форме брака, эти финансовые расчеты правительства породили в Англии целую массу так называемых "тайных браков", браков, где не только уже не могло быть речи о выполнении всех законных условий, но где нередко венчали насильно, где не в редкость был брак при живой, не разведенной жене или при таком же муже.
Зло в виде этих браков достигло ужасающих размеров. Церковь св. Якова в Лондоне совершала их ежедневно от 30 до 40, а за период времени от 1664 и до 1691 г., т. е. за 27 лет, по реестру ее числилось около 40 тысяч таких браков. Но всякое вероятие в этом отношении превосходили так называемые Fleet mariages, т. е. браки, совершавшиеся в лондонской долговой тюрьме заключенными там священниками. Некий John Saynham, прозванный "чертом", в период своего ареста (31 год) обвенчал 36 тысяч пар, имея при этом двух довольно сильных конкурентов.
Но насколько этим бракам сочувствовало тогдашнее деморализованное английское общество, настолько же они унижали сам институт брака, превращая его в какую-то коммерческую аферу совершителей. Эти венчатели-аферисты употребляли все средства, чтобы составить себе, насколько возможно, большую практику: они усердно объявляли о своей профессии, бесцеремонно расхваливая свою добросовестность и аккуратность, рассылали по городу своих агентов, которые вербовали там желавших сочетаться браком. К довершению профанации совершение брака сделалось доходной статьей содержателей гостиниц. Обыкновенно хозяева последних в видах привлечения публики содержали за свой счет церковников-венчателей, как содержали они для той же цели разных балаганных скоморохов*(3). Спрашивается, что же за причины довели англичан до такого индифферентизма в деле брака, до такого опошления этого важного института. Причины эти разнообразны. Во-первых, косвенное потворство тайным бракам со стороны закона, облагавшего их только штрафами, но не лишавшего безусловной силы; во-вторых, отсутствие формальностей, необходимо связанных с браком явным (согласие родителей, свидетельство о возрасте, оглашение); в-третьих, распространившееся тогда среди женщин ложное убеждение, что всякий брак освобождает их от обязанности платить добрачные долги, и, наконец, в-четвертых, то отвращение ко всякой публичности, которое составляло замечательную черту тогдашних англичан.
Однако, как ни гармонировали эти браки с тогдашним настроением большинства английского народа, злоупотребления, ими порожденные, как мы указывали, были слишком вопиющи, чтобы законодательство не обратило на них внимания. Действительно, в этот период мы встречаем целый ряд попыток, имевших целью исправить старый закон. Из таких попыток самая замечательная - так называемый Гардвиков акт (Hardwicke Act) 6 июня 1753 г., установивший, между прочим, следующие правила. 1) Браку должно предшествовать троекратное оглашение в приходской церкви будущих супругов. 2) Жених и невеста, не достигшие 21 года, должны иметь согласие на брак от своих родителей или от лиц, их заменяющих. 3) Венчаться можно только в той церкви, в приходе которой брачующиеся прожили не менее 4 недель. 4) Брак, совершенный не в узаконенной церкви и без оглашения, недействителен. 5) На основании обручения (sponsalia de praesenti или de futuro) нельзя требовать венчания, что случалось прежде.
Замечательна та оппозиция, которую выдержал этот закон, прежде чем он был санкционирован. В парламенте обвиняли билль в аристократических стремлениях, в желании предотвратить возможность неравных браков и в побуждении концентрировать имущество в одних руках; находили его оскорбляющим чувство женской стыдливости, открывали в нем потворство разврату и считали противным политике размножения населения.
Не менее недружелюбно был встречен билль и по выходе его: симпатии народа остались, по-прежнему, на стороне тайных браков, и насколько они были велики, можно судить по тому, что накануне выхода нового закона по реестру Fleet'а числится 217 повенчанных пар*(4).
Эти нападки на новый закон, это неблагосклонное отношение к нему общества не доказывают, однако, действительной непригодности билля 1753 г. Акт Гардвика был во многих отношениях, несомненно, благодетельной мерой, хотя он и заключал в себе некоторые недостатки. Так, на основании акта венчание могло совершаться только в тех церквях, которые существовали до выхода закона. Между тем с тех пор было построено много новых храмов, и браки, в них совершенные, признавались недействительными. Так, по силе Гардвикова акта, удостоверение о своем совершеннолетии жениху и невесте разрешалось подтверждать клятвой и тем освобождать себя от необходимости представлять свидетельство о согласии на брак со стороны родителей. Сплошь и рядом клялись ложно, и затем, часто после 20 лет брачной жизни, хлопотали о разводе, ссылаясь на недействительность существующего брака как заключенного без родительской авторизации.
Эта неудовлетворительность брачного законодательства вызвала целый ряд биллей об его исправлении, биллей, которые в результате своем имели закон 18 июля 1823 г., закон, не совершивший, впрочем, никаких существенных поправок в действовавших доселе нормах, а главное - игнорировавший, как и до него, диссидентские браки.
Радикальной реформе брачного права Англии было суждено совершиться лишь в 1837 г. Так как одним из главных мотивов этой реформы была потребность в регулировании браков диссидентских, то мы, прежде чем говорить о законе 1837 г., скажем несколько слов об этих браках.
Диссиденты в Англии, как и в других европейских государствах, не пользовались веротерпимостью, а вместе с тем и свободным совершением браков по обряду своей церкви. Однако до 1753 г. за браками их признавалось хоть и не полное, но легальное значение. Акт Гардвиков круто повернул дело. Все подданные Англии должны были венчаться по обряду епископальной церкви. Понятно, что этой мере трудно было притязать на реальное существование. Правительство сознавало свое сложное положение, и с 1782 г. в парламенте начинается обсуждение реформы браков для протестантских диссидентов и католиков. Проекты законов были разнообразны. Одни предлагали разрешить диссидентам объявлять о своем согласии на брак англиканским священникам, но без обязанности подчиняться религиозному обряду господствующей церкви (Smith); другие находили возможным разрешить венчание у диссидентских священников, но с выполнением предварительно предбрачных формальностей и с уплатой пошлины у англиканского священника (Marquis of Lansdowne); в сессию 1826-1827 гг. был предложен даже гражданский брак, но все-таки с поручением оглашений и регистрации диссидентских браков священникам англиканской церкви.
В таком колеблющемся положении дело находилось вплоть до 1837 г., когда вышел новый закон о браках, доныне действующий в Англии. Реформа началась с того, что, согласно предложению Лорда Джона Росселя (John'a Russell), регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и поручена светским чиновникам. Затем тот же L. J. Russell внес в парламент новый билль, в котором он ярко нарисовал неудовлетворительность современного ему брачного законодательства и указывал на средства к его исправлению. Такими средствами, по его мнению, были: отмена существующей системы оглашений и лицензий, а введение вместо них простых удостоверений от регистратора о выполнении предбрачных формальностей и произвольный или так называемый факультативный гражданский брак для диссидентов.
Много спорили в парламенте о том, допустить ли такой же брак и для последователей господствующей церкви, и, наконец, вопрос был решен положительно, а вместе с тем был санкционирован и новый закон. По этому закону браки всех лиц, независимо от вероисповедания, могут совершаться: во-первых, в приходской церкви либо в имеющей на это патент капелле англиканского вероисповедания, но непременно - в назначенные часы дня, при открытых дверях, в присутствии регистратора и двух свидетелей и с записью об этом в реестр, и, во-вторых, в конторе регистратора, при соблюдении этих же условий, но без всякого религиозного обряда, посредством простого обмена согласия между брачующимися. Каждым из этих способов совершенный брак имеет одинаковую силу перед законом.
Таким образом, Англия, вынесши целую массу неурядиц вследствие неудовлетворительности брачного права, крепко придерживавшегося канонов господствующей церкви, допустила у себя все-таки только произвольный, а не обязательный гражданский брак. Перейдем к Франции. История гражданского брака во Франции слагается из истории этого института у господствующей церкви и у протестантов. Проследим сначала историю гражданского брака в католической церкви. Правила Тридентского собора, послужившие в других государствах Европы краеугольным камнем брачного права, начиная с 1564 г., во Франции не были санкционированы правительством. Короли ее находили, что тридентские постановления подрывают их суверенитет и самостоятельность господствующей церкви. Но французские синоды, невзирая на это игнорирование соборных правил королевской властью, опубликовали их неофициально. Это обстоятельство послужило началом неприязненных отношений между церковью и государством. Парламент, тогда всемогущий, разжигал это нерасположение, вмешиваясь в церковную юрисдикцию, в силу правил appel comme d'abus.
Однако тогдашнее французское духовенство было слишком бессильно, чтобы энергично заявить свою оппозицию светской власти, и потому оно пока предпочло угодничать перед королем, чтобы тем защитить себя от нападок парламента. Так, благодаря ходатайству духовенства в 1579 г. был издан Блуасский ордонанс (Ordonnance de Blois), заменивший, некоторым образом, во Франции правила Тридентского собора. Этим ордонансом предписывалось совершение брака непременно у священника, в церкви, при 4-х свидетелях и притом не иначе, как с предварительного согласия родителей. Активнее церковь действовала в тех случаях, где ее интересы сталкивались с интересами церкви иноверной. А эти столкновения обнаруживались по поводу смешанных браков. De jure такие браки должны были совершаться католическими священниками, de facto же духовные власти запрещали католикам венчаться с реформаторами, а католическим священникам венчать смешанные браки. Таким образом, чете смешанных вероисповеданий предстояла дилемма - или жить без всякого брака, или же отказаться вовсе от супружеской жизни. И первый, и второй выход были слишком неудовлетворительны, чтобы остановиться на них, пришлось искать третьего, и этот третий французские протестанты нашли в гражданском браке. Именно - если католический священник отказался благословить брак реформатора с католичкой или наоборот, то стороны перед этим же священником и перед специально призванным для этого нотариусом заявляли о своем намерении заключить брак, и этого заявления было, по их мнению, достаточно, чтобы считать свое супружество законным.
Итак, еще задолго до введения легально во Франции гражданского брака он установился там фактически, в силу необходимости. Понятно, что церковь не могла примириться с таким исходом дела, и действительно, по ее просьбе Людовик XIV издает эдикт, которым совершенно запрещаются смешанные браки. Эта крутая мера оставалась, впрочем, мертвой буквой. Смешанные браки продолжают заключаться и именно сейчас указанным порядком - посредством объявлений о браке перед духовной и светской властями. Мало того, эта форма брака настолько оказалась излюбленной, что к ней стали прибегать все те, для которых церковное венчание было недоступно по другим причинам - по малолетству, отсутствию согласия родителей и т. п. Такие браки назывались mariages a la gaumine.
Между тем законодательство вместо того, чтобы удовлетворить потребности времени санкционировать гражданский брак для диссидентов и, таким образом, предотвратить возможность появления в будущем браков, отрицаемых законом, придумывает разные инквизиторские проверки браков существующих. Находя слабым контроль гражданских чиновников за исполнением брачных законов, оно вменяет в обязанность духовенству производить ревизию браков. Так, если появилось сомнение относительно известных лиц, законно ли они обвенчаны, то им предлагали или доказать это венчание, или разойтись. Ясно, какой хаос в брачных отношениях способны были создать подобные меры.
Это крайне плохое состояние постановлений о браке парламент приводит в еще более плачевный вид путем своевольного толкования ордонансов о так называемых rapt и rapt de seduction, т. е. о браках, заключенных без ведома и без согласия родителей (очевидно, толкуя без основания смысл положений ордонанса). По прямому смыслу этих ордонансов такие браки признавались недействительными перед лицом закона, а виновные в этом преступлении супруги, независимо от пола, подвергались уголовному наказанию. Между тем в парламентской практике вошло в обычай беременность несовершеннолетней женщины считать обстоятельством, доказывающим принуждение ее к преступлению со стороны мужчины и тем уничтожавшим наказуемость для будто бы подвергшейся обольщению женщины. Это своеобразное понимание закона со стороны парламента стало опасным орудием в руках недобросовестных. Отцы приносили жалобы на quasi-обольстителей своих совершеннолетних дочерей; задолжавшие своим господам горничные возбуждали против них преследование на основании rapt и rapt de seduction, и в результате этих жалоб нередко были смертные приговоры над обвинявшимися в указанном преступлении. Чтобы хотя сколько-нибудь помочь делу, парламент прибегает к новому, не менее жалкому средству. Обвиненному, если он был холост, предлагали на выбор: или подчиниться наказанию, или же жениться на обвинительнице. Сколь ни грустно было, выбирали, однако, последнее. И вот парламентский комиссар вел приговоренного к браку в тяжелых оковах в церковь. Здесь этот несчастный жених должен был ожидать свою неумолимую невесту, и затем, когда она являлась, судья объявлял брак заключенным без выполнения всех предварительных формальностей и без благословения духовного лица.
В таком печальном положении находилось брачное законодательство до 1730 г., когда вернулись к старому Ordonnance de Blois, ставшему действующим законом вплоть до революции. Этим возвращением к старине зло, конечно, не было пресечено. Парламентская практика постоянно сбивалась с этого скользкого пути. Она не знала, как ей быть с нарушением правил об оглашении, о согласии родителей и какого священника считать компетентным для совершения брака.
Не менее безотрадную картину представляли и протестантские браки во Франции. История гражданского брака у французских протестантов связана с историей протестантизма во Франции вообще. Подобно тому, как свободы исповедания новой религии французские гугеноты достигли, только вынесши целый ряд самых возмущающих душу жестокостей, точно так же и гражданского брака они добились после долгого испытания. Как известно, французских протестантов стали преследовать, можно сказать, со дня их появления. Все правление Франсуа I, Генриха II, Франсуа II представляет сплошной ряд приводящих в ужас гонений протестантизма. Противников старой церкви истребляли без счета: их избивали по несколько тысяч сразу, их жгли массами. Понятно, что в это время не могло быть речи о признании протестантских браков в какой бы то ни было форме. В 1561 г. протестантизм был объявлен терпимым - гугенотам была дарована свобода богослужения, а вместе с этим получили признание и протестантские браки, с тем, впрочем, чтобы они подчинялись правилам канонического права и суду католической церкви. Эти льготы впоследствии были подтверждены Генрихом III, а по Нантскому эдикту гугеноты получили полную свободу веры и все права французских граждан. Этим самым была, конечно, снята опала и с гугенотских браков.
С середины XVII столетия начинается новый поворот в политике по отношению к гугенотам. Людовик XIV, сокрушая все, что мешало созидаемой им централизации, начал преследовать гугенотов. У них отнимали храмы, священников лишали возможности крестить детей по правилам своей церкви, совершать браки и погребения и отправлять богослужение. Даже смешанные браки католиков с протестантами были запрещены.
Среди этих преследований, 15 сентября 1685 г., был издан закон как первая попытка гражданского брака для диссидентов. При совершении предварительного соглашения перед королевским судом, ближайшим от места жительства, гугенотам было дозволено венчаться у своих священников, не иначе, однако, как в присутствии "principal officier de justice"*(5).
Этот луч свободы блеснул для гугенотов не надолго. Уже в следующем месяце начались новые преследования. Нантский эдикт был отменен, протестантизм признан официально не существующим и браки протестантам было разрешено совершать только у католических священников и по католическому обряду. К самому венчанию желавших допускали не раньше, как после целого ряда тяжелых испытаний, как-то: слушания католической обедни, исповеди у католического священника и торжественного отречения от ереси.
В то время, как правительство так бесчеловечно насиловало совесть сектантов и прилагало всевозможные старания к окончательному искоренению протестантизма, он продолжал жить тайною, так сказать, подземною жизнью. В пещерах, лесах протестантские священники служили свои обедни и там же венчали желавших. Несмотря на жестокие наказания, которыми угрожал закон, эти "браки пустыни" (mariage du desert), как их называли, заключались в громадном количестве. В 1752 г. их было насчитано 150 тысяч.
Между тем и в обществе, и в литературе начался поворот к веротерпимости. Само католическое духовенство усомнилось в пригодности своих средств, а рядом с этим и протестанты стали показываться на свет Божий - они открыто, и даже в многолюдных городах, начали совершать свои браки. Результатом всего этого был закон Людовика XVI (28 ноября 1787 г.), даровавший протестантам факультативный гражданский брак. Согласно этому закону предбрачные формальности и самое совершение брака производятся, по желанию супругов, или у католического священника по католическому обряду, или же у чиновника юстиции посредством составления гражданского акта. Понятно, что протестанты официально почти всегда пользовались совершением брака у гражданского чиновника.
С этих пор начинается тяготение французского законодательства к гражданскому браку, и успеху этого тяготения помогла сама церковь. Вот история этих дальнейших перемен. Тридентский собор хотя и признал брак таинством, однако не разрешил всех тех контроверс, которые возникали по этому вопросу впоследствии. Благодаря этой неполноте церковного закона у многих писателей появилось, между прочим, следующее мнение относительно брака. Брак сам по себе не составляет таинства; только то благословение, которое он получает при венчании, дает ему это высокое значение. Эта, по-видимому, чисто богословского характера доктрина послужила сильным толчком для преобразования брачного права во Франции. Именно на основании ее строили такие заключения: если только венчание делает брак таинством, то одно лишь согласие супругов есть простой контракт. Отсюда пришли к возможности отделения договора от таинства и к возможности подчинения того и другого разным властям. Рассуждали совершенно последовательно, что если авторитет церкви над таинством не подлежит сомнению, то не менее несомненен и авторитет государства над договором; что если церковь может издавать распоряжения относительно таинства, то государству, в свою очередь, вольно регулировать брак как договор, т. е. определять условия его заключения и форму. Это учение нашло себе горячих поклонников; оно было поддерживаемо не только светской литературой, но и церковной, не только светским, но и духовным начальством. В особенности горой стоял за него парламент. Благодаря такой единодушной симпатии эта теория была санкционирована Конституцией 14 сентября 1791 г., в которой сказано: "La loi nt considere le mariage que comme contrat civil". Понятно, что от такого воззрения на сущность брака оставался только один шаг к введению общеобязательной гражданской формы его. И действительно, правительство, подчинив ведение актов рождения, брака и смерти муниципальным чиновникам, 20 сентября 1792 г. издало закон, вводивший гражданский брак для всей Франции. В 1801 г. он был подтвержден конкордатом с папой, а в 1808 г. вошел в Кодекс Наполеона и остался, таким образом, и поныне действующим правом Франции.
Вот этот интересный закон. За 11 дней до провозглашения брака гражданский чиновник (l'officier de l' etat civil) той общины, где живут будущие супруги (а если они малолетние, то той, где живут их родители) делает два оглашения об именах, звании, месте жительства и возрасте как их, так и их родителей и выставляет об этом же объявление на дверях своей конторы. Когда брак оглашен, могут быть предъявлены против него возражения. Право это, впрочем, принадлежит не всем, а только определенным в законе лицам. Именно: 1) связанным супружескими узами с женихом или невестой; 2) восходящим в определенном порядке и 3) боковым родственникам трех степеней и притом лишь при отсутствии восходящих. После разрешения этих вопросов судом (для чего установлен maximum срока 10 дней) и, во всяком случае, не раньше 3-х дней после второго оглашения происходит самая celebration брака. L'officier de l etat civil в доме общины, при открытых дверях, в присутствии 4-х особо избранных свидетелей и самих брачующихся читает документы, относящиеся к заключаемому браку, а также те статьи из кодекса, которые определяют обязанности супругов; потом спрашивает жениха и невесту, согласны ли они на брак, и, получив утвердительный ответ, торжественно провозглашает, что брак совершен, о чем тут же составляется и акт (Соde civ. art. 63-76, 165-180). Только этот брак считается законным во Франции. Браки церковные без гражданских не имеют силы перед лицом закона, и даже венчать католическим священникам воспрещается, прежде чем они удостоверятся в том, что совершен гражданский брак.
Такова история и таковы действующие постановления относительно брака во Франции и Англии. Но сфера действия гражданского брака не ограничивается только этими двумя государствами.
В настоящее время гражданская форма брака практикуется в большей части Европы в одном из трех видов: или в виде общеобязательного гражданского брака, т. е. в качестве формы брака, предписанной законом для всех граждан без исключения; или в виде произвольного, факультативного, гражданского брака, т. е. дающего брачующимся право выбора: следовать гражданской форме или церковной; или, наконец, в виде необходимого (вынужденного) гражданского брака, т. е. предписанного законом для известной категории лиц. Первый вид гражданского брака основан на идее полного отделения государственного элемента в браке от церковного: государство ведает браком как юридическим союзом, церкви предоставляется ведать им как религиозным актом. Два последние же вида гражданского брака основаны на компромиссе между государством и церковью. Обязательный гражданский брак узаконен в следующих государствах: во Франции, Бельгии, Голландии, Италии, Швейцарии, Германской империи, Венгрии и Австрии - в последней для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, не признанным государством. В Испании кодекс (1888 - 1889 гг.) устанавливает две формы брака: церковного для католиков, даже для смешанных их браков, и гражданскую для некатоликов; в Португалии гражданская форма допускается не только для некатоликов, но и для католиков. В Румынии существует гражданский брак, но вместе с тем обязательно и церковное венчание. Произвольный гражданский брак существует в Англии. Необходимый - в Австрии для тех лиц, брак которых священник отказывается благословить по причинам, не признанным государством основательными; в Швеции - для браков между христианами и евреями и для браков между лицами христианского вероисповедания, не признанного государством.
В Норвегии гражданский брак разрешается: для нелютеран, для браков, смешанных с лютеранами; но он обязателен для браков с евреями. В Дании гражданский брак существует (с 1851 г.) на случай, когда ни один из супругов не принадлежит к лютеранскому вероисповеданию или к вероисповеданию, имеющему право совершать брак. Дозволяется гражданский брак для супругов-диссидентов разных исповеданий.
Итак, мы видим, что гражданский брак завоевывает себе все большую и большую арену действия. Такая видимая симпатия к этому институту невольно наводит на мысль: не нашла ли в этом способе совершения брака современная нам культура наилучшего оформления его идеи, не усматривает ли она в заключенном этим порядком браке самого полного соответствия между формой и содержанием его.
Вот как говорит об этом профессор Фридберг, написавший классическое сочинение по брачному праву. "Церковное венчание и до сих пор, как много веков тому назад, есть - достойнейшая форма важнейшего юридического акта; оно привито народу от дней его юности, оно слилось с вековым обычаем предков, оно вводит холодный правовой институт в согревающую область духа" (см. нижепривед. соч. С. 761). Действительно, с этими словами ученого специалиста согласится всякий, вдумчиво относящийся к настоящему вопросу.
Некоторые полагают, что церковный брак закрывает путь для расторжимости брака, действительно, иногда неизбежной. Но это неверно.
Мы укажем на Французский кодекс, санкционирующий гражданский брак и вместе с тем весьма ревниво до недавнего времени охранявший нерасторжимость брачного союза; на Итальянский кодекс, знающий обязательный гражданский брак и совсем не допускающий развода, укажем далее на Прусское земское уложение, допускавшее, в самых широких размерах, развод еще задолго до введения гражданского брака; припомним далее свободу браков у наших лютеран и даже у православных в до-петровское время, при постоянном господстве в нашем отечестве церковной формы брака, - и, приняв все это во внимание, мы согласимся, что свобода разводов не имеет ничего общего с заключением брака гражданским порядком. Если дело стоит так, если, как оказывается в действительности, свобода браков нимало не предрешается их формой, то, спрашивается, чему же надо приписать возникновение гражданского брака.
История законодательства дает на это ответ положительный. Гражданский брак вызван был к жизни ненормальным отношением церкви к государству. Получив в Средние века власть, подчас превышавшую власть главы государства, церковь стремилась сохранить свой авторитет и в Новое время. Она деятельно вмешивалась при всяком случае в мирские дела, а в вопросах религиозных проявляла большую нетерпимость. Нетерпимость господствующих вероисповеданий достигла своего апогея, в особенности по поводу браков между иноверными или с иноверными. Эти браки преследовались или в лучшем случае игнорировались духовенством привилегированных церквей. Государство сначала потворствовало покровительствуемым со стороны его вероисповеданиям, но мало-помалу оно сознало невыгодность такого порядка. Пришлось, таким образом, искать ему какого-нибудь выхода из этого затруднительного положения, и государство создало гражданскую форму брака. Эта мысль как нельзя более убедительно подтверждается историей. Первый гражданский брак, появившийся в Европе в 1580 г. (голландская Noth-Civil-Ehe), был обязан своим происхождением ни чему иному, как фанатизму протестантской церкви, ставшей там в то время господствующей. Изложенная нами история гражданского брака Англии и Франции приводит к тому же заключению. Первый английский гражданский брак, введенный Кромвелем, возник, как мы видели, благодаря главным образом, чрезмерной притязательности англиканского духовенства. Второй гражданский брак Англии был результатом систематического отрицания, под влиянием англиканской церкви, браков диссидентских. В истории французского брачного законодательства мы нашли то же самое. Гражданский брак установился во Франции сначала фактически, а потом и легально вследствие нетерпимости католической церкви по отношению к последователям иноверных исповеданий. История гражданских браков остальной Европы служит подтверждением той же мысли. В частности, в Пруссии гражданский брак возник на почве крайне обострившихся отношений между католическим духовенством и прусским правительством, благодаря так называемым "майским законам" (Kirchenconflict).
Итак, мы видим, что гражданский брак был плодом не естественного развития брачного права, а, напротив, результатом созданных церковью и государством ненормальностей в правильном его ходе. Что правительства, вводившие гражданский брак, смотрели на него лишь как на необходимость, как на крайнее средство - лучше всего это можно видеть из той постепенности и осторожности, с какой они действовали, отменяя церковный брак. Гражданский брак, введенный в Голландских штатах в 1580 г., был так называемый "вынужденный", или "необходимый", гражданский брак, установленный для тех случаев, когда церковное венчание было невозможно. Общеобязательный брак Англии существовал лишь в краткий период регентства Кромвеля. Настоящая Англия пользуется только факультативным гражданским браком, но и этот последний по первоначальному проекту предполагалось допустить лишь для диссидентов. Первый французский гражданский брак был тоже диссидентским и факультативным. А мысль о гражданском браке в Пруссии хотя возникла еще в 1848 г., но только в 1874 г. была приведена в исполнение. И другие государства прибегают, как мы видели, к гражданскому браку по большей части в затруднительных случаях, когда нормальный порядок заключения брака не может быть применим.
Взгляд народа был еще более далек от воззрения на гражданский брак как на pium desiderium. Когда в 1580 г. был введен гражданский брак в Голландии, то тамошние протестантские диссиденты и католики увидели в нем ограничение свободы совести. В других странах мы наблюдаем то же явление. В пору самых сильных порывов реакции против стеснительных предписаний брачного канонического права народ желает, однако, церковного, а не гражданского брака. Мы видели, что англичане, после Кромвеля, при всем своем отвращении к публичности, при всем нежелании подчиниться церкви в деле брака совершали свои Fleet-marriage все-таки по церковному обряду. То же было и с французскими протестантами. С каким громадным риском ни было сопряжено церковное венчание, во время их преследования гугеноты предпочитали лучше подвергнуться этому риску, чем начать супружескую жизнь без благословения церкви.
Так и многие из наших старообрядцев не удовлетворяются дарованным им гражданским браком и, невзирая на невыгоды, испытываемые ими от незаписи браков, предпочитают ей венчание по своим обрядам.
Еще лучшим доказательством этого взгляда народа на церковный брак служит та привязанность к нему, которая проявляется в тех случаях, когда церковный обряд перестает быть юридической необходимостью, а остается лишь делом совести. В Англии и после реформы чисто гражданских браков был самый незначительный процент. В Ольденбурге, после введения факультативного гражданского брака, на 6000 супружеств приходилось 28, заключенных гражданским порядком; в баварском рейнском Пфальце, при 300 000 протестантских жителей, в пятилетний промежуток времени насчитано было лишь 16 протестантских и 28 смешанных браков, совершенных без церковного венчания. В настоящее время во Франции, несмотря на существующий там гражданский брак, церковное венчание остается у большинства таким же общим правилом, каким оно было и до революции. Равно и в Германии после введения обязательного гражданского брака необязательное церковное венчание вскоре опять получило свою силу и лишь небольшой процент брачущихся удовлетворяется гражданским браком. А в Италии, невзирая на обязательность гражданского брака, многие довольствуются церковным обрядом.
Итак, из сказанного нами видно, что и правительства вводили гражданский брак по необходимости, так сказать, и народ, для которого он вводился, всегда смотрел на этот брак как на известного рода исключительное средство, вызванное крайним положением брачного права. Спрашивается, испытываем ли мы, наше отечество, это крайнее положение и, следовательно, есть ли надобность и в самом средстве, гарантирующем от этих крайностей. Обращаясь к нашей истории, мы видим, что русская церковь не играла и не стремилась играть той роли, которую играла западная церковь. Русские монархи никогда не испытывали на себе влияния папских булл, и православная церковь всегда оставалась подчиненным учреждением в государстве. Это сознание своей зависимости от государства церковь наблюдала и в деле брака. Когда при Петре Великом компетенция ее в брачном праве была значительно ограничена, то церковь подчинилась этому требованию и, что примечательно, в последующие царствования не воспользовалась общей реакцией, чтобы опять завладеть отнятым.
Это исторически выработанное, зависимое положение духовной власти дает нашим законодателям возможность избежать известного на Западе вопроса о так называемом "столкновении с церковью" (Kirchenkonflikt) - этого подводного камня многих западноевропейских государств. Наше законодательство располагает полной возможностью для преобразования нашего, действительно, крайне нуждающегося в реформе, брачного права. Изменение бракоразводных правил, давно обветшавших, может так же, как и другие изменения брачных законов, легко и свободно осуществиться при существующей ныне форме брака. Мы уже указывали на то, что у нас в старину разводы были гораздо легче, чем теперь, форма же брака у нас всегда оставалась одной и той же. Кое-что сделано в этом направлении и теперь, при церковной форме брака.
Неоправдываемый, таким образом, потребностью реформы брачного права и, в частности, - желанием облегчить расторжимость брачного союза, гражданский брак не находит у нас оправдания и с точки зрения интеллектуального развития массы нашего народа. А опыт показывает, что самые рациональные законодательные меры лишаются всех положительных своих результатов, если применяются, не сообразуясь с этим условием. Правительства, вводящие у себя гражданскую форму брака, не проходят мимо этого факта. Так, защитники нынешнего гражданского брака в Пруссии, добиваясь его, указывали, между прочим, на политическую и гражданскую зрелость народа. Так, напротив, во Франции, после введения там гражданского брака часто раздавались голоса, что он не соответствует уровню развития французского народа. Замечательны в этом случае слова австрийского министра народного просвещения, сказанные им в рейхсрате, в ответ на заявления Либеральной партии о необходимости введения обязательного гражданского брака. "Гражданский брак еще не идет австрийскому народу", - ответил министр. Мы думаем, что слова, сказанные австрийским министром относительно своего народа, как нельзя более могут быть применимы и к нашему народу. Мы тоже можем сказать, что гражданский брак не идет нам. В самом деле, не будет ли рискованным привить нашему простолюдину взгляд на брак как на простой контракт, как на обычную сделку гражданского оборота - куплю, наем и т. п. Не унизит ли это в глазах народа сам институт брака и не послужит ли это приравнение его к повседневным сделкам прецедентом для такого же легкомысленного отношения нашего крестьянства к браку, с каким оно подчас относится к другим актам частного права. Правда, некоторые думают, что народ наш уже и имеет подобный взгляд на брак, и находят в этом прекрасную почву для преобразования брачного права в народном духе. Но нам кажется, что наш крестьянин хотя и руководствуется часто, по обстоятельствам быта своего, экономическими расчетами при заключении брака, но далек все-таки от мысли, что, заключая брак, он заключает лишь обыкновенную сделку.
Итак, для введения общеобязательного гражданского права в нашем государстве не находится убедительных мотивов. Оно не может быть оправдываемо ни отношением церкви к государству, ни необходимостью реформы в брачном праве, а в том числе и бракоразводном, ни интеллектуальным развитием нашего народа, ни его национальным воззрением на брак. Церковный брак, таким образом, должен оставаться у нас общим правилом. Но сколь необходимо и разумно это общее правило, столь же необходимы и исключения из него. Первый опыт такого исключения сделан нашим законодательством в 1874 г. введением гражданского брака для наших старообрядцев, введением, уничтожившим одну из основных средневековых аномалий нашего Свода. Надо думать, что этот первый опыт не будет последним. Появление новых сект в лоне православной церкви ставит перед государством задачи найти способ урегулирования браков сектантов, и ему опять придется, по необходимости, обратиться к гражданскому браку, что мы уже и видим в Высочайшем указе 17 октября 1906 г., согласно которому браки сектантов, отделившихся от православия и не признающих духовных лиц, записываются в книги, которые ведутся в городах городскими управами или городскими старостами, а в уездах - волостными правлениями (ст. 39 - 51)*(6).

2) Русское законодательство

Нашему юридическому быту были известны с древнейших времен известные обряды, которые наблюдались при совершении брака. Эти обряды языческого периода сильно укоренились в нравы народа и много веков после принятия христианства (даже до XVI в.) часто соблюдались предпочтительно перед церковным венчанием. В продолжении целого ряда веков идут непрерывные сетования наших иерархов на то, что жених и невеста без "благословения поповского поимаются", заменяя венчание "плясаньем, гуденьем и плесканьем" (см. мое исслед. О разводе. С. 269, 270).
Русское законодательство знает только церковную форму брака; эта форма, и только эта, имеет у нас силу для лиц всех вероисповеданий, признанных государством (Зак. гражд., ст. 31, 65, 90). Это правило распространяется на русских подданных и в том случае, когда они заключают брак в другом государстве, где существует гражданский брак. Только гражданским порядком оформленный брак таких лиц в России будет считаться незаконным сожительством. (Ср. Зак. гражд., ст. 31 примеч. и Пр. ст. 102). Но русская подданная, вышедшая замуж за иностранца, в отечестве которого имеет силу гражданский брак, и не обвенчанная, будет в законном браке и с точки зрения русских законов, так как вступление в брак с иностранцем влечет за собой потерю подданства (т. IX, ст. 853). Совершению брака должно предшествовать (по крайней мере, это постановлено относительно христианских вероисповеданий) так называемое оглашение, т. е. оповещение о предстоящем браке (ст. 26, Уст. ин. исп., ст. 346- 359; Пол. о союзе брачн., ст. 41-47). В частности, относительно лиц православного вероисповедания существуют следующие правила: желающие вступить в брак обязаны известить об этом своего приходского священника, сообщив ему как свои звание, имя, фамилию, так и невесты. На основании этого извещения священник делает оглашение о предстоящем браке в три ближайших воскресных или праздничных дня (ст. 26). Оглашение имеет целью дать возможность заявить о препятствиях к браку всем знающим о них. Вместе с оглашением причт церкви, в которой должно произойти венчание, производит обыск, т. е. исследование об отсутствии препятствий к браку, о чем, а равно и о выполнении всех требуемых для венчания условий, записываемых в "обыскную книгу". В прежние времена обыск имел характер настоящего обыска, т. е. местного расследования об отсутствии препятствий к браку. Теперь оно заменяется проверкой документов и опросом поручителей. Акт обыска подписывается женихом и невестой, поручителями жениха и невесты (но двух с каждой стороны), которые (поручители) свидетельствуют, что все показанное о женихе и невесте верно, и, наконец, членами причта (см. примеч. к ст. 26 и 28).
Венчание производится в церкви и только с особенного разрешения епархиального начальника (архиерея) может быть совершено в частном доме. При венчании должны присутствовать лично жених и невеста (следов., представители не допускаются), а также, по крайней мере, два свидетеля. В чин венчания входит, по настоящим правилам нашей церкви, и чин обручения (ст. 31. Пр., ст. 60-74).
Совершение смешанных браков между лицами православного вероисповедания и лицами других христианских вероисповеданий производится по следующим правилам: брак православного с неправославным должен быть совершаем православным священником (ст. 67, п. 3). Причем перед совершением венчания брачующийся неправославный должен дать подписку, что не будет поносить своего супруга за православие и склонять к принятию своей веры и что рожденные в браке дети будут крещены и воспитаны в правилах православного исповедания (ст. 67, п. 1 Пр., ст. 75). В Финляндии венчание смешанных браков между лицами христианских вероисповеданий (в том числе и с православными) должно быть совершаемо в обеих церквях (ст. 68). Венчание православного с неправославным может быть повторено и священником супруга неправославного (ст. 72). Но священнику этого последнего вероисповедания воспрещается совершение венчания раньше венчания в церкви православной (ст. 72, Улож. о нак., ст. 1576). Что касается совершения браков между лицами других христианских вероисповеданий, кроме православного, то оно производится по обряду соответственного вероисповедания духовенством той церкви, к которой принадлежат вступающие в супружество (ст. 61). Но такие браки признаются действительными, если они будут повенчаны и православным священником, но в таком случае как совершение, так и расторжение их производятся по правилам православной церкви (ст. 65). В Западном крае и Царстве Польском смешанные браки между лицами неправославных вероисповеданий совершаются священником той веры, к которой принадлежит невеста (ст. 75 и Полож. о союзе брачн., ст. 192). Но венчание может быть повторено и священником той веры, к которой принадлежит жених (Полож., ст. 193). Но если римскокатолический священник не согласится благословить смешанного брака, то венчание может быть предоставлено священнику другого вероисповедания (ст. 75, Полож., ст. 194). Решение вопроса о действительности брака принадлежит священнику той веры, который совершал бракосочетание (Пол., ст. 196). Если брачный обряд совершен был священником обоих вероисповеданий, то одной римско-католической духовной власти подлежит разрешение дел о недействительности брака, и развода в этом случае просить не дозволяется ни той, ни другой стороне (Полож., ст. 197).
Венчание лиц инославных исповеданий производится тоже в церкви в присутствии не менее двух свидетелей, но в евангелическо-лютеранском вероисповедании венчание может быть произведено и в частном доме (Пол. о союзе брачн. ст. 48; 140; Уст. иностр. испов, ст. 300 -303, 306). Совершение брака у нехристиан производится по правилам их вероисповедания, причем как у евреев, так и у магометан требуется присутствие при венчании свидетелей, а у магометан требуется и оглашение о браке (см. Малышев. Особое Приложение к Курсу Общ. гражд. права, Спб., 1880. С. 337).
В особом положении относительно совершения браков стоят раскольники (старообрядцы). До издания правил 19 апреля 1874 г. они могли заключать браки не иначе, как по правилам религии православной, что требовало, в свою очередь, присоединения к православию (ст. 33); следовательно, строго говоря, браки для раскольников были немыслимы. Указанными правилами раскольникам открыта возможность заключать браки гражданским порядком посредством записи их в особые для его установления метрические книги. Однако указанные правила распространяются не на всех раскольников, а только на так называемых "записных", т. е. официально числящихся в расколе, а потому предварительно для записи брака в метрическую книгу от обоих супругов берется подписка о том, что они не принадлежат к расколу от рождения и не состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого признаваемого в государстве вероисповедания. Но затем правила эти признали косвенным образом действительными и такие раскольничьи браки, которые были заключены до 19 апреля 1871 г., если только браки эти составляли союз не временный, а постоянный, а равно не принадлежали к числу браков, воспрещенных законами гражданскими. Сама процедура записей слагается из следующих моментов: 1) из письменного или словесного заявления полицейскому управлению или волостному правлению о предстоящем браке; 2) из выставки при дверях управления или правления об этом объявления в течение 7 дней; 3) из выдачи от полицейского управления свидетельства о сделанном объявлении и о незаявлении ни от кого препятствий к браку; 4) из личной явки желающих вступить в брак в полицейское управление (волостное правление может предпринимать только действия подготовительные); 5) из представления поручителей от жениха и :невесты (по 2 с каждой стороны) о том, что брак, о котором заявлено полиции, не принадлежит к числу воспрещенных законом. Это показание дается поручителями письменно, за их подписями. Следовательно, здесь поручители заменяют обыск; 6) из дачи супругами подписки о том, что они не принадлежат к расколу от рождения (Т. IX, прилож. к ст. 1039, ст. 11-18).
В Высочайше утвержденном 17 апреля 1905 г. Полож. Комит. Мин. сказано: "Возложить ведение метрических книг для записей рождений, браков и смерти старообрядцев и сектантов на их духовных лиц, под наблюдением подлежащих правительственных или общественных учреждений, по особым правилам, имеющим быть составленными применительно к ныне по сему предмету действующим (II, 12)". Это наводит на предположение о допущении легализации церковного венчания старообрядческих браков.

Доказательства брака

У нас регистрация браков (как и рождений, и смертей), в противоположность западноевропейским законодательствам, отдающим ее в руки особенных чиновников гражданского состояния (l'officier de l'etat civil, Standesbeamte), возложена на приходское духовенство.
Доказательствами брака служат метрические книги, которые ведутся приходскими священниками, настоятелями церквей, проповедниками и вообще духовными лицами, совершающими браки (Гр. зак., ст. 34, 35; Уст. дух. конс., ст. 260, т. IX, ст. 1033 и сл., 1054 и сл., 1063 и сл., 1079, 1080); для раскольников - полицией (ст. 1093 и сл.), а для сектантов, не признающих духовных лиц - городскими управами и волостными правлениями (Ук. 17 окт. 1906 г., ст. 39-51). Метрические свидетельства выдаются только из консистории, выданные причтом свидетельства не могут заменить консисторского свидетельства, а служат только предохранительным документом (Св. Зак., т. IX., изд. 1899 г., ст. 873, 878; Уст. Дух. Конс., ст. 270, 101). При отсутствии же записи о браке в метрической книге или при сомнении в подлинности записи принимаются в доказательство брака: 1) обыскные книги; 2) исповедные росписи; 3) гражданские документы, из которых явствует брачное состояние данных лиц, и 4) следствие, т. е. показание венчавшего брак причта, свидетелей, бывших при браке, и вообще лиц, имеющих сведения о заключенном браке (Т. X., ч. 1, ст. 34, 35; Полож. о союзе брачн., ст. 231, 232).

Глава II
II. О недействительности и прекращении брака

_ 5. А. О недействительности брака
_ 6. Б. О прекращении брака
I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса
II. Обзор постановлений иностранных законодательств и
и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению
III. Русское право
а) Исторический очерк
1. До-христианский период
2. Христианская эпоха
аа) Время до Петра Великого
бб) Время от Петра Великого
б) Действующее бракоразводное право
аа) Материальное
I. Относительно лиц православного исповедания
II. О расторжении брака между лицами инославных
исповеданий и нехристиан
бб) Процессуальные постановления о разводе
1. Общие процессуальные постановления
2. Отдельные виды бракоразводного процесса

_ 5. А. О недействительности брака

Вопрос о недействительности брака находится в ближайшей связи с вопросом об условиях заключения его, являясь как бы санкцией последних.
Причина, делающая юридический акт недействительным, может обнаруживать свое влияние двояко: или так, что в силу только ее юридический акт не производит преднамеренного юридического действия - недействительность безусловная, абсолютная, или так, что действие этой причины находится в зависимости от будущего неизвестного обстоятельства, именно от желания участвующего в юридическом акте лица: сохранить или оспорить этот акт - недействительность условная или относительная. Противоположность между указанными двумя видами недействительности существует и в брачном праве; но здесь действие ее, по специальному характеру брачных отношений, сказывается особым образом. Особенность состоит прежде всего, в том, что область условной недействительности здесь значительно шире, чем в отношениях имущественных. Далее, тогда как в имущественных отношениях всякий, чей интерес затрагивается юридическим актом, может ссылаться на недействительность этого акта, в брачном праве возможность оспаривания брака ограничена лишь легально очерченным кругом лиц. Это ограничение вытекает из важности тех практических последствий, которые влечет брак за собой для вступивших в него лиц. Вред, который потерпит известное лицо, заинтересованное в признании брака недействительным, во всяком случае, меньше, нежели невыгоды для супругов от признания их брака недействительным.
Эта легальная охрана брачных союзов, даже при наличности правовых изъянов, перестает действовать там, где, параллельно с нарушением права, грубо оскорбляется и нравственное чувство. Но эти же соображения морального характера ведут и к тому, что даже фактическое продолжение брака, страдающего существенными юридическими недостатками, не может быть сохраняемо, хотя бы супруги и выражали на это желание.
Следующие факты считаются достаточными причинами для признания браков недействительными: 1) вступление в брак при существовании прежнего, не расторгнутого (Прусск. Dernburg. Lehrb. des Preuss. Privatrechts, III. С. 45; Сакс., _ 1590; Общегерм., _ 1326; Австр., _ 62; Франц., ст. 184, 174; Итал., ст. 56); 2) в запрещенных степенях родства или свойства (Прусск. Dernburg. С. 43-45; Сакс., __ 1608, 1611; Общегерм., _ 1327; Австр. _ 66; Франц., ст. 160-163; Итал., ст. 58, 59); 3) при недостижении законного совершеннолетия (Прусск. Dernburg. С. 43; Франц., ст. 144; Итал., ст. 55); 4) между соучастниками в прелюбодеянии (Прусск. Dernburg. С. 46; Сакс.,_1616; Общегерм., _ 1312; Австр., _ 67; Фр., ст. 298); 5) при отсутствии согласия на брак (Общегерм., _ 1325; Австр., __ 55,56; Фр., ст. 180; Итал., ст. 184); 6) при нарушениях предписанной законом формы (Сакс., _ 1620; Австр., _75; Фр., ст. 75; Итал., ст. 104). По Австр. (_ 68) и Итал. улож. (ст. 62), в случае доказанного злоумышления на жизнь одного из супругов по соглашению с другим лицом с целью потом вступить в брак, такой брак злоумышленников признается недействительным. По Итальянскому кодексу недействителен брак в случае постоянной, до него существовавшей, неспособности к половому сожитию (ст. 107), а по Австрийскому - брак христианина с нехристианкой и наоборот (_ 64).
Наше законодательство не дает общих для лиц всех вероисповеданий правил относительно недействительности брака. Но, сводя относящиеся сюда узаконения, надо признать следующие браки недействительными между лицами христианских вероисповеданий: 1) браки, заключенные с насилием или в сумасшествии одного из супругов; 2) бигамические; 3) браки в запрещенных степенях родства; 4) браки с язычниками; 5) браки, совершенные с несоблюдением предписанной законом формы. Кроме того, в православной церкви и в протестантских вероисповеданиях недействительны браки лиц, которым, по расторжении брака, запрещено вступление в новый. Затем в православной и римско-католической церквях недействительны браки, заключенные ранее наступления церковного совершеннолетия, и браки монашествующих и священнослужителей (Зак. гражд., ст. 37; Уст. дух. конс., ст. 205; Пол. о союзе брачн., ст. 8, 85, 86, 132, 23; Уст. иностр. испов., ст. 364). Недействительны только по правилам православной церкви браки лиц старше 80 лет (ст. 37, п. 5). На старообрядцев распространяются правила православной церкви (ст. 78). Недействительны только в римско-католической церкви браки, совершенные не надлежащим священником (Пол. о союзе брачн., ст. 91).
Дела о недействительности браков могут начинаться: 1) по донесениям подчиненных епархиальному начальству мест и лиц; по отношениям уголовных судов, если при производстве дела в них возникает сомнение в законности брака; по частным жалобам, просьбам, доносам (Уст. дух. конс., ст. 206). Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным по сношению с гражданским начальством, разлучаются от сожительства (Зак. граж. 38; Уст. дух. конс., 212). Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из брачующихся, по предмету насилия или обмана, подлежат светскому суду; по предмету же действительности брака - духовному ведомству (Уст. дух. конс., ст. 208). Если по доказанному в событии подобных браков насилию или обману епархиальное начальство полагает расторгнуть брак, то определение свое представляет на рассмотрение Св. Синода. Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из супругов, начинаются в уголовном суде, приговор которого сообщается духовному для решения о действительности или недействительности брака. Они могут быть начинаемы супругом, подвергшимся насилию, или его родителями и опекунами (Уст. дух. конс., ст. 208; Уст. уг. суд., ст. 1012; Зак. суд. гр., ст. 624). Если будет заключен путативный брак, т. е. брак, в который один из супругов был вовлечен обманом или насилием, то участь невинного супруга может быть повергаема судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. гр., ст. 133; Пр. 1906 г.).
Если муж или жена при существовании их брака, законным образом не расторгнутого и не прекратившегося, дерзнут на вступление во второй брак, то сей последний, как незаконный, расторгается и восстанавливается первый законный брак. Но в случае, если оставленное лицо не пожелает пребывать в браке с другим лицом, оставившим его и вступившим в другой противозаконный брачный союз, то и сей брак их расторгается с дозволением невинному супругу вступить в новое супружество, а виновный осуждается на всегдашнее безбрачие (Уст. дух. консист., ст. 214; Зак. гр., ст. 40, 41).
Когда обе стороны виновны в заключении брака при существовании прежних законных союзов, то, по уничтожении последних браков их, они оставляются в первом брачном своем союзе, а в случае прекращения оного смертью одного из супругов оставшееся в живых лицо не имеет права просить ни о восстановлении прежнего противозаконного брака, ни о дозволении ему вступить в новый брак (Уст. дух. конс., ст. 216; Зак. гр., ст. 42). Если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно разлучаются от сожительства; но если они, по достижении полного гражданского совершеннолетия, пожелают продолжать супружество, то союз их подтверждается в церкви по чиноположению. Дело о признании брака, заключенного до достижения церковного совершеннолетия, недействительным может быть вчиняемо только тому из супругов, который вступил в брак во время сего несовершеннолетия и лишь до того времени, когда вступит в совершеннолетие, но и тогда только, когда брак не имел последствием беременность жены (Зак. гр., ст. 38, 39; Уст. дух. конс., ст. 209, 218, 219).
Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, немедленно разлучаются от дальнейшего сожительства. Этим признанные по суду виновными во вступлении в противозаконный брак заведомо подвергаются церковному покаянию, а в некоторых законом обозначенных случаях и определенному наказанию (Уст. дух. конс., ст. 212).

_ 6. Б. О прекращении брака

I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса

Нормальный способ прекращения брака как союза пожизненного есть смерть одного из супругов. Но право допускает возможность прекращения брака и при жизни обоих супругов вследствие наступления причин, которые закон считает достаточно уважительными для признания брака прекратившимся. В этом последнем случае брак прекращается вследствие расторжения его или развода. Развод предполагает существование вполне действительного и законного брака, который расторгается вследствие наступления уже потом причин расторжимости. Качество и количество этих причин разнообразятся, смотря по особенностям и культуры народа, и его законодательства, по его национальным свойствам и в особенности по большему или меньшему воздействию религии на институт брака. Когда брак является союзом только половым, когда преобладает в браке элемент физиологический, тогда и поводы к разводу концентрируются около этого элемента; но когда человек начинает усматривать в браке не только союз физический, но и общение духовной жизни и юридического быта, тогда, наряду с естественными причинами развода, появляются нравственные и юридические. Обратимся сначала к истории бракоразводного права.
История показывает, что в первоначальное время расторжимость брака находилась в связи со способом приобретения жены и порядком заключения брака. Когда жена приобреталась путем насильственного захвата (а так было вначале), развода быть не могло: о каком разводе можно говорить тогда, когда речь идет о расторжении добытой мною собственности. Я могу ею пользоваться сам, передать другому на время или навсегда покинуть, наконец, и этим исчерпываются все мои отношения к ней (см. сочинение мое О разводе по русскому праву. С. 9). Смягчение нравов способствовало возникновению и укреплению мирных способов приобретения жен посредством соглашения, купли. Купля была естественным переходом от женокрадства к договорному способу приобретения жен; укравший жену и преследуемый родом ее должен был откупиться. Впоследствии вошла в обычай нормальная купля без предварительного захвата. Как ни низко ставила женщину купля, все же она не делала ее совершенно бесправной. Продавая ее, родственники могли уговориться, чтобы проданная не была слишком угнетаема; муж, таким образом, не остается совсем безнаказанным, если он мучит ее или совершенно произвольно прогоняет купленную жену. Мало того, при этом способе заключения брака за женой признается право на развод вследствие вины мужа; даже право жены на приданое совместимо с куплей, что тоже указывает на небесправное положение жены в доме мужа (см. соч. О разводе. С. 21).
Шаг далее по пути развития брака есть заключение его посредством соглашения между родственниками жениха и невесты о браке последних. Этот порядок заключения брака, имевший в начале характер сделки об отчуждении жены мужу, а впоследствии потерявший такой характер и постепенно, так сказать, облагораживавшийся, долго бытовал среди многих народов и бытует до сих пор у народов с патриархальным строем семьи. Этому строю соответствует строгость семейных обычаев и нравов и полновластие мужа над женой. Сообразно с этим жена, поступая "в руки мужа", выходит из "рук" его, когда он ее отвергает (repudium). Односторонний развод, "пущание жен мужьями", как выражались наши древние иерархи, вот обычный способ развода первобытного. Вначале это отвержение, вероятно, имело характер вполне безапелляционный, но с некоторым упорядочением патриархальной семьи, по-видимому, требовалось наличие вины со стороны жены. Так, Моисей, допуская односторонний развод по воле мужа посредством написания разводного письма, понимает возможность развода вследствие какого-либо "порока или срамного дела жены".
По древнейшему римскому закону муж мог дать развод жене, если она оказалась виновной в прелюбодеянии, подделке ключей и в отравлении детей. Впрочем, он мог отвергнуть жену и без всякой вины с ее стороны, но тогда он лишался своего имущества, одна половина которого шла в пользу разведенной жены, а другая в пользу богини Цереры. Подобное же явление наблюдаем и в древнегреческом (афинском) праве. Муж имеет право "отпустить" жену, не стесняясь никакими условиями и формальностями. Но этим мы встречаем уже и определенные причины отвержения: прелюбодеяние жены или даже подозрение в совершении его, бесплодие и случай "ипеклерата", когда ближайший родственник дочери лица, не имевшего сыновей, должен был жениться на последней, чтобы создать потомство для своего бездетного тестя и обыкновенно получить богатое приданое *(7).
Дальнейшее развитие семейного строя, вызванное в свою очередь общим поступательным развитием народов, давало возможность заключать браки, принимая во внимание волю самих брачующихся, в том числе и женщин, - волю не только мужа, но и жены. При таких условиях право на развод должно было принадлежать не только мужу, но и жене. Отсюда развод по обоюдному согласию супругов является излюбленным и весьма распространенным способом прекращения брака.
Так было в Риме. "Издревле принято, - говорит император Александр Север, - что браки должны быть свободными; поэтому не имеют силы соглашения, воспрещающие разводиться" (I. 134. D. 45, 1; 1. 2; C. VIII, 39), и это правило отличалось большой живучестью. В древней Аттике развод по обоюдному согласию супругов был тоже весьма употребителен. Так, Перикл с согласия своей жены развелся с нею. Менексес, человек пожилой, не желая свою любимую молодую жену лишить радости быть матерью, развелся с нею (Beauchet. Вышеуказ. соч. С. 387-388).
Впрочем, не надо думать, чтобы в жизни существовала эта правильность в смене одного порядка другим. Разводы по обоюдному согласию не исключали и разводов односторонних по усмотрению мужа, что опять мы наблюдаем в римской истории, греческой и нашей. С односторонними разводами римские императоры боролись не менее, чем с разводами по обоюдному согласию (О разводе. С. 52 и сл.). В Аттике вместе с repudia практиковались разводы по обоюдному соглашению и даже разводы по желанию жены, впрочем, повидимому, с указанием причин и с согласия властей (архонта, Beauchet. С. 381 и сл.). Достигнув этой стадии развития, бракоразводное право надолго подпало под влияние христианской религии, оставаясь под этим влиянием в известной мере и доселе.
Нужно, однако же, заметить, что упорядочения бракоразводного права церковь достигла не сразу. Римское языческое общество последних веков римской истории дошло до крайних пределов нравственной порчи; семья расшаталась, брачные узы столь ослабели, что церкви невозможно было и помышлять о водворении в жизни евангельского взгляда на развод. К тому же на стороне церкви было и светское законодательство. В первые века христианства христианскому обществу необходимо было сохранять большую осторожность во всех вопросах, где оно могло сталкиваться с государственными постановлениями. Христианские иерархи и учителя церкви старались показать, что они - верные сыны государства. "Всякий из нас (т. е. христиан), - говорили они, - считает женою ту, на которой женился по изданным вами (т. е. светскими властями) законам". Иоанн Златоуст в XVI беседе, обращаясь к жителям Антиохии, указывает на необходимость подчиняться императорским законам как в делах имущественных, так и брачных. И хотя тот же Златоуст в другой беседе своей говорит: "Увещеваю, прошу и умоляю мужей не отвергать жен, и жен не оставлять мужей", но тем не менее разводы - отвержения (repudia) практиковались, и в некоторых случаях и учителя церкви не считали их незаконными.
Вообще, канонисты Восточной церкви согласны между собой относительно воззрения, что некоторые каноны соборов и правила отцов церкви признают и, следовательно, допускают и другие поводы к разводу, кроме прелюбодеяния (упоминаемого в Евангелии). Именно эти поводы двух родов: или такие, которые по своему воздействию на брак равняются смерти, или такие, которые аналогичны с прелюбодеянием. Так, между прочим, таким путем пришли к допустимости развода вследствие буйного помешательства одного из супругов или злонамеренного оставления одним другого (см. исслед. О разводе по русск. праву. С. 70, 71, 63).
В свою очередь, и христианские императоры, упорядочивая разводы, находили сильное противодействие в нравах: пришлось по нескольку раз то запрещать, то разрешать разводы по обоюдному согласию супругов. Только к концу IX в. был положен окончательный запрет на разводы этого рода. Приходилось снисходительно относиться и к разводам без законных поводов, не признавая их недействительными, а лишь облагая штрафами (см. исслед. О разводе. С. 50, 58, 62, 63 и сл.).
Несколько иную судьбу имело бракоразводное право в Западной церкви. Церковь эта не отличалась твердостью и устойчивостью своих воззрений как на заключение брака, так и на его расторжение.
Встретив у варваров (германских племен) взгляд на заключение брака как на куплю жены (причем сделка считалась совершенной только после наступления фактического сожительства), западная церковь, однако же, мало способствовала тому, чтобы укоренить в умы варваров взгляд на брак, как на акт религиозный. Напротив, церковь эта, может быть, не желая входить в противоречие с обычаем, пустившим глубокие корни в нравы, высказывалась, что церковное венчание есть, скорее, благочестивый обычай, чем необходимое условие для действительности брака, считая, что для силы его как таинства достаточно взаимного согласия брачующихся. (И ни в одном древнем требнике не было установлено "сакраментальной" формы брака, которую следовало произносить перед священником.)
Неблагоприятные последствия этой системы не замедлили сказаться: заключались супружества поспешные, необдуманные, доказательства брака затруднялись и конкубинат сходил за брак, а действительно брачные союзы оспаривались в своей силе. Церковь не могла не сознавать ненормальности этих порядков, и вот на Тридентском соборе (1563 г.) принимается решительное правило, что только брак, совершенный приходским священником в присутствии 2-х или 3-х свидетелей, имеет силу законного брака. Таким образом, был положен конец бракам тайным и сомнительным. С этого времени договор и таинство брака сделались неразлучными и участие церкви, как непременное условие действительности брака, было признано необходимым даже со стороны светского законодательства.
Тридентский собор уничтожил также последние следы развода. В первые века христианства вопрос об отвержении жен и о разводе возбуждал самые горячие споры среди учителей церкви и на церковных соборах. Тертуллиан, св. Епифаний, Астерий (Asterius) еп. Амазийский допускали отвержение жены вследствие прелюбодеяния с ее стороны. Но большая часть учителей церкви - бл. Иероним, св. Иоанн Златоуст и, в особенности, бл. Августин, стояли за нерасторжимость брака, основываясь на словах Евангелия: "Они не двое, но плоть едина, что Бог соединил, человек да не разлучит" (Матф., гл. 19, ст. 6). Этот последний святой толкует известные слова Матфея: "Кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует" (гл. 19, ст. 9) в том смысле, что, хотя этот евангелист дозволяет мужу отослать жену, виновную в прелюбодеянии, но он не разрешает и ему самому вступать после этого в брак. Учение Августина имело решительное влияние на брак. Развод все более и более стеснялся, и если его допускали в некоторых случаях, то лишь по соображению религиозного характера. Авторитет церкви уже давал себя чувствовать в законах варваров, и духовенство получало часто от разводившихся супругов обещание удалиться в монастырь; но еще не было речи об отмене развода. В капитуляриях влияние церкви уже гораздо сильнее: они большей частью подтверждают каноническое право, и если допускают развод, то ввиду принятия супругами монашества, хотя тут и там наблюдаются еще остатки старых нравов. Что касается отвержения (односторонних разводов), то Суассонский собор в 774 г. дозволяет его мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии. В 789 г. капитулярий Карла В. запрещает брак супругам, расторгнувшим брак односторонним разводом. С XII в. церковная доктрина устанавливает различие между консуммированным и неконсуммированным браком, допуская только для последнего развод.
Тридентский собор подтвердил это правило. Неконсуммированный брак дозволено было расторгнуть только ввиду поступления супругов в монастырь; не было разрешено, как доселе, чтобы те, которые хотели оставаться в миру, могли разводиться хотя бы под предлогом абсолютного воздержания. На будущее время было разрешено только разлучение от стола и ложа.
Со времени Тридентского собора папская доктрина (с которой не надо смешивать контроверз известных теологов и юрисконсультов) не изменялась, и она имела случай подтверждаться всякий раз при введении гражданского брака. С точки зрения этой доктрины, брак есть исключительно религиозный, но производящий юридические последствия акт. Изза допущения развода обязательства брака делаются изменчивыми, взаимная привязанность ослабляется, неверность получает пагубное поощрение, воспитание детей подвергается опасности*(8).
Таким образом в практику западной церкви постепенно проникал взгляд о полной нерасторжимости брачного союза. Учителя этой церкви и соборы усматривали в установлении такой нерасторжимости в самом Евангелии, толкуя известные слова его (Матф. V, 32; XIX, 9) в том смысле, что в них речь идет не о нарушении супружеской верности в браке, а об обнаружении в браке добрачной незаконной связи.
В результате исторического развития, согласно догматическому воззрению римскокатолической церкви, брак нерасторжим при жизни супругов. Поэтому для католика немыслим брак с разведенной протестанткой или православной. Впрочем, с точки зрения расторжимости брака различаются, как и прежде, браки, в которых не было физического общения супругов (неконсуммированные), и таковые, в которых это общение состоялось (консуммированные).
Пока не было физического общения между супругами, брак расторжим. Такое расторжение дается папским декретом обычно в случаях, когда бессилие (impotentia), принуждение, ошибка или неисполнение условия материально известны, но не могут быть строго юридически доказаны. При этом же браке возможен развод, как было и раньше, вследствие желания кого-либо из супругов поступить в монашество.
Развод в католической церкви заменяется разлучением (separatio), допускаемым церковью в случае, когда поведение одного супруга угрожает душевному или телесному благосостоянию другого. Разлучение возможно в двух видах: постоянного и временного. Постоянное разлучение (separatio perpetua) разрешено только в случаях прелюбодеяния или содомии. Причем наличность прелюбодеяния должна быть и материально, и формально доказана, как - совершившегося факта. Кроме того, она не должна быть прощена ищущим развода супругом, и сам он не должен быть виновен в этом преступлении.
Временное разлучение допускается в следующих случаях: отход от христианства, покушения супруга совратить другого в ересь или совершить противоестественный порок, при наличии других преступлений жестокого обращения, покушения на жизнь, долго продолжающихся оскорблений, опасного для здоровья раздражения супруга, заразной и продолжительной болезни, злонамеренного оставления*(9).
Во времена реформации протестанты восстановили развод. Говоря об отвержении жен вследствие прелюбодеяния, Христос (полагают протестанты) не имел в виду ограничить развод лишь этим случаем. Он отвечал лишь на вопрос, предложенный ему, чтобы закончить спор между учениками Гиллела и Шаммаи. Христос ничего не говорил о разводе по взаимному согласию или по причинам, определяемым гражданским законом, и Он не думал запрещать ни тот, ни другой.
Вместе с тем многие протестантские ученые приписывают браку характер гражданского акта и оспаривают у него таинства. Лютер говорил уже в своих застольных речах: "По моему мнению брачные вопросы принадлежат юристам; разве они не призваны предписывать законы и судить относительно прав отца, матери и детей. Почему бы им не заниматься и обязанностями между супругами?". Но, по другой доктрине, брак - таинство; есть даже такие, которые усматривают опасение предоставить его в полной мере светской власти. В действительности же, хотя по взглядам протестантов правило о нерасторжимости брака, как мы видим, признано ошибочным, тем не менее в начале возникновения реформации развод не отличался легкостью: главное основание для него было нарушение супружеской верности. Потом сюда добавилось злонамеренное оставление одним супругом другого; но так как в церковных постановлениях по вопросу о разводе было дано весьма мало указаний, то дальнейшее развитие бракоразводного права шло путем консисторской практики и толкований юристов.
Отсюда разнообразие в бракоразводной практике. В то время, как в одних государствах (с преобладающим протестантским населением) практика оставалась при двух вышеуказанных основных поводах, в других - развод, кроме прелюбодеяния и злонамеренного оставления, допускался и из-за противоестественных пороков, покушения одного супруга на жизнь другого, жестокого обращения, угрожающего здоровью или жизни, непреодолимой ненависти, отказа от исполнения супружеской обязанности, уничтожения плода, присуждения к бесчестящему наказанию.
Евангелическая церковь кроме развода допускает и временное разлучение супругов. Наш устав евангелическо-протестантской церкви представляет собой тип весьма свободного бракоразводного права. Он допускает массу поводов к разводу (о чем см. ниже).
Против этой широкой свободы разводов в Новейшее время раздавались голоса, которые, при разногласии в частностях, сходились в одном общем желании допускать развод лишь при наличии вины со стороны кого-либо из супругов; но новейшая бракоразводная практика все же продолжает идти по пути легкой расторжимости браков*(10).
Таким образом, попав под влияние церкви, брачное право имело разную судьбу на Востоке и на Западе. На Востоке оно шло рука об руку со светским законодательством и потому изменялось и приноравливалось к потребностям жизни. На Западе, напротив, оно оставалось при неприкосновенной церковной догме до тех пор, пока протестующие против строгости католического вероучения не откололись от западной церкви и не выработали себе особых воззрений и правил и в деле развода.

II. Обзор постановлений иностранных законодательств и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению

а) Французское законодательство
б) Бельгийское законодательство
в) Итальянское законодательство
г) Австрийское законодательство
д) Английское законодательство
е) Общегерманское уложение
А. Основные начала постановлений о разводе
Б. Поводы к разводу
а) Безусловные поводы к разводу
б) Относительные поводы к разводу
В. Последствия развода.
Влияние развода на положение детей
ж) Швейцарское законодательство

Вопрос о расторжении брака справедливо считается одним из труднейших законодательных вопросов. В самом деле, при разрешении его законодателю приходится считаться, во-первых, с тем, что брак по существу своему есть союз пожизненный, а следовательно, расторжение его является своего рода аномалией; во-вторых, с тем, что разводы особенно пагубно влияют на судьбу детей, лишая их семьи - этого естественного, данного самой природой, питомника их; в-третьих, тем, что при разводе в особенности трудно бывает определить, при ком же из разведенных родителей должны быть дети - при отце или матери, исключительно ли при невинном в разводе родителе или же, при известных условиях, и при виновном, или даже при постороннем лице.
С другой стороны, законодатель не может не принимать во внимание, что если развод есть зло, то едва ли не большее еще зло - сохранение брака только формально, когда он уже внутренне разрушен, что такие подневольные браки способствуют нарушению супружеской верности, появлению незаконного потомства, что при сохранении таких браков, quand meme, общество больше страдает, нежели при расторжении их, что иногда и для детей лучше бывает лишиться такой полной соблазна семьи, нежели жить в ней.
Затруднения еще более увеличиваются, когда законодатель встречает на пути своем религиозные постановления или слишком строгие, или слишком снисходительные по отношению к разводу. Оставить без внимания правила религии, и в особенности христианской, в таком вопросе, как в вопросе о разводе, было бы в высшей степени неудобно; христианская религия есть основа общественной морали. Но вместе с тем даже христианские вероисповедания существенно различаются между собой в этом вопросе, и примирить их почти невозможно: достаточно сказать, что католическая религия совсем не признает разводов, а протестантские вероисповедания допускают их в весьма широких размерах. Одновременно с этим государству невозможно оставить этот важный вопрос без разрешения, отдав его всецело в руки церкви: брак - учреждение столько же государственное, сколько и религиозное. С другой стороны, отдать бракоразводные дела в руки церкви - значит крайне стеснить совесть разноверных супругов.
Вот почему весьма и весьма нелегко законодателю избрать правильный путь при начертании правил о разводе. Обращаясь к рассмотрению постановлений иностранных законодательств по этому вопросу, мы остановимся главным образом на Общегерманском, постановления которого были составлены после внимательной критики предшествовавших ему.
Но сначала остановимся на предшествовавших ему кодексах.

а) Французское законодательство

Во Франции до кодификации старая практика, в согласии с католической церковью, развода не допускала, разрешая только разлучение от стола и ложа.
В период революционной реакции против старых порядков на короткое время (закон 20 сентября 1792 г.) был введен развод, а отменено разлучение. Наполеоновский кодекс (1804 г.) совместил старое с новым: дозволил и развод, и разлучение, но уже законом 8 мая 1816 г. развод был отменен и законодатель возвратился к прежней практике - дозволенности только разлучения.
Французские юристы прямо объясняют эту перемену в законодательстве требованиями религиозными: "Интересы свободы религии требовали применения этой двойной меры (т. е. отмены развода и введения разлучения): не надо доводить до отчаяния несчастного супруга, которому религия воспрещает прибегнуть к разводу. Не надо ставить его в конфликт между религиозными верованиями и невыносимыми мучениями совместной жизни. Это соображение тем сильнее, что католическую религию, воспрещающую развод, исповедует большая часть французов"*(11).
На этом французы не успокоились: в 80-х годах началась сильная агитация в прессе и в парламенте в пользу развода. В результате этой ожесточенной парламентской борьбы явился закон 27 июня 1884 г., которым, после почти семидесятилетнего запрещения развода, он опять вводится. Этим законом дозволены сравнительно немногие поводы, а именно:
1. Прелюбодеяние (ст. 229); причем новым законом уравнены в этом вопросе муж и жена в противоположность дотоле действовавшему правилу, по которому муж считался нарушителем супружеской верности в том лишь случае, когда он содержал наложницу в общей супружеской квартире.
2. Покушение одного супруга на жизнь другого (ст. 230)*(12).
3. Жестокое обращение (ст. 230), хотя и не подвергающее жизнь опасности; разного рода насилие (побои, раны) и, наконец, вообще дурное обращение*(13).
4. Тяжкое оскорбление (ст. 230), все равно - действием, словесное или письменное, раз в нем выражается посягательство на честь супруга или на уважение к нему и свидетельствует о чувстве ненависти, презрения и отвращения.
Французские ученые признают, что в этом постановлении их закона нет достаточной определенности и что решения о разводе по этому поводу в значительной степени зависят от взгляда на факты этого рода суда, исполняющего в подобных случаях как бы роль присяжных, что закон, таким образом, вверяет в этом случае весьма важные и серьезные интересы граждан мудрости и опытности суда.
Разумеется, что при таких условиях весьма возможны некоторые разногласия во взглядах не одного только суда: и французские ученые-теоретики, разбирая этот вопрос с принципиальной точки зрения, значительно расходятся в нем друг с другом. Так, например, известный ученый и профессор Демоломб того мнения, что можно признать тяжкой обидой отказ кого-либо из супругов совершить по требованию другого церковный брачный обряд; это, по его мнению, тяжкое оскорбление в смысле закона.
Не менее известный бельгийский ученый и профессор Лоран не согласен с этим мнением: тяжкое оскорбление, как всякая другая причина развода - говорит он - предполагает нарушение обязанностей, налагаемых законом. Факт же отказа от выполнения брачного обряда есть предшествующий браку род злого умысла (dol), который заставил жену согласиться на брак, но тогда следовало бы скорее допустить иск о признании брака недействительным, если бы это обстоятельство закон считал основанием для признания брака недействительным. Так, далее, Демоломб склонен признать тяжкой обидой обнаруженную в браке добрачную беременность невесты не от жениха или присуждение (до брака же) к позорящему наказанию. Против этого опять возражает Лоран: факты оскорбительные не должны предшествовать браку. Это согласно и с природой поводов к разводу, представляющих собою нарушение обязанностей, налагаемых браком. Но нарушать супружеские обязанности до брака нельзя*(14).
5. Присуждение одного из супругов к бесчестящему наказанию (une peine aafflictive et infamante, ст. 233) составляет повод к разводу потому, что, как рассуждают французские ученые, супруг, оказавшийся виновным в преступлении, за которое закон назначает такую кару, нарушает не только все обязанности против религии и морали, но и обязанности по отношению к своему супругу.
Вследствие единства уважения и чести у обоих супругов унижение чести одного не может не отразиться на чести другого, и было бы несправедливо заставить жить честного супруга в обществе супруга бесчестного. Хотеть, чтобы супруг честный и чувствительный к чести жил с супругом виновным и заклейменным преступлением, значит хотеть соединить живого человека с трупом, как мотивировали этот закон в государственном совете при составлении его.
При этом следует заметить, что достаточно одного присуждения к наказанию: прекращение преследования за истечением давности или помилование не лишает права невинного супруга просить о разводе, так как указанными обстоятельствами бесчестие не снимается*(15).
Кроме развода действующее французское законодательство продолжает сохранять и разлучение супругов по тем же основаниям, что развод (ст. 306), с правом воспользоваться тем или другим.
Но если разлучение продолжалось не менее 3 лет, то иск о разлучении может быть, по желанию того или другого супруга, превращен в иск о разводе (ст. 310).
После развода всякий супруг волен вступать в новый брак. Разведенная жена должна, однако же, выдержать 10-месячный срок во избежание turbatio sanguinis (ст. 228). Виновный в прелюбодеянии супруг не может вступить в брак с соучастником прелюбодеянии (ст. 298). Дети отдаются невинному супругу, если суд не найдет, что для пользы детей следует доверить их другому супругу или лицу постороннему (ст. 302-304).
Сравнивая вышеизложенные постановления католической церкви с постановлениями французских законодателей, мы видим, что законодатели эти, долгое время отвергая развод и допуская лишь разлучение, были верными католиками. Если в недавнее время развод опять введен, то нельзя не заметить, что в самих поводах к нему проглядывает желание отклоняться возможно меньше от старой традиции: развод допущен лишь по тем причинам, по которым прежде допускалось разлучение и с сохранением наряду с разводом и разлучения. Ни несчастия судьбы, ни недуги физические или душевные, ни безумие и даже бешенство, ни самая заразительная или самая отталкивающая болезнь, будь это рак на лице, - говорит известный Потье - никакое, наконец, несчастье не есть повод для разлучения, а тем более для развода*(16).
И в этом явственно желание возможно меньше отдаляться от взглядов католической церкви.

б) Бельгийское законодательство

Бельгийское законодательство, в котором сохранился кодекс Наполеона без поправки в вопросе о разводе, сделанной 8 мая 1816 г., знает те же поводы, что действующее французское законодательство, исключая присуждения к позорящему наказанию, так как этот вид наказания в Бельгии неизвестен*(17).
Кроме того, в бельгийском законодательстве сохранилось различие в определении прелюбодеяния мужа и жены в смысле признания прелюбодеянием на стороне первого не всякую связь с посторонней женщиной, а только содержание наложницы в общей супружеской квартире (ст. 106 в прежней редакции).

в) Итальянское законодательство

Италия (как и Испания) не знает развода. Брак расторгается только смертью кого-либо из супругов, говорит итальянский закон (ст. 148). Развод заменяется разлучением супругов (ibid). А именно, право на разлучение дают следующие причины:
1. Прелюбодеяние, что касается жены, во всяком случае; что касается мужа, в случае содержания им наложницы в общей супружеской квартире или заведомо в другом месте, или, наконец, если супружеская верность нарушена им при таких условиях, что это нарушение должно быть признано тяжким оскорблением жены (ст. 150), - последние два обстоятельства являются прибавкой, сравнительно со старым французским законом и действующим бельгийским законом, твердо стоящим на той точке зрения, что лишь обесчещение мужем супружеского очага есть повод для развода со стороны жены. Впрочем, тяжкое оскорбление есть причина для развода и по французскому праву, а французская юриспруденция склонна была прелюбодеяние мужа, если оно не удовлетворяло требуемому законом составу преступления, толковать в смысле оскорбления, дававшего право на развод.
2. Добровольное оставление одного супруга другим (ст. 150).
3. Поступки, подвергающие опасности жизнь или здоровье супруга (eccessi, ст. 150).
4. Жестокое обращение, угрожающее опасностью здоровью (sevizie, 150).
5. Угрозы (minaccie, ст. 150), если они серьезны и способны внушить страх.
6. Тяжкие обиды (ibid).
7. Присуждение к уголовному наказанию, за исключением случая, когда решение состоялось до брака и другой супруг был соучастником в преступлении (ст. 151).
8. Бродячий образ жизни мужа, не оправдываемый уважительными причинами (службой, занятиями, ст. 152).
9. Отказ мужа, имеющего средства, избрать приличное и соответствующее его средствам местожительство (ibid).
Италия, таким образом, неизменно сохранила старые традиции католической церкви.
Попытки ввести развод со стороны некоторых юристов (Salvatore Morelli) не встретили сочувствия.
В начале текущего столетия развод был занесен в Италию из Франции, но он не встретил сочувствия у итальянцев, и примеры его были весьма редки, а когда в 1880 г. была сделана попытка провести закон о разводе в парламент, то в него поступила петиция с массой подписей как протест против нежеланного закона, протест, внушенный совестью, препятствующей ему примириться с разводом.

г) Австрийское законодательство

В австрийском законодательстве бракоразводное право построено на религиозной почве. Для католиков, образующих главный состав населения Австрии, развод, как то требуется католической религией, совсем не допускается, а дозволено только разлучение от стола и ложа.
Развод дозволен лишь для некатоликов.
Скажем сначала о разлучении.
Разлучение допускается для лиц всех вероисповеданий, но так как все некатолики вместе с тем имеют право на развод, то постановления о разлучении рассчитаны главным образом на католиков.
Разлучение допускается по обоюдному соглашению и независимо от такового вследствие наличности определенных причин (Улож. __ 103, 109).
а) По обоюдному согласию. О таком разлучении супруги могут ходатайствовать перед судом, не указывая на причины, побудившие их к этому (_ 103). Этим закон стремится пощадить доброе имя и облегчить нравственное страдание невинного супруга, не обязанного раскрывать перед судом ненормальности супружеской жизни. Однако же закон, освобождая супругов в этом случае от судебного расследования их просьбы, ставит некоторые условия, имеющие целью предупредить необдуманную решимость супругов, а именно:
1) Постановлению суда о разлучении должно предшествовать троекратное увещевание супругов со стороны священника примириться и не разрывать супружеской жизни. Если попытка примирения окажется безуспешной, в таком случае священник выдает в этом супругам удостоверение, предъявив которое компетентному суду, они получают согласие на разлучение (__ 104 и 105). С 1868 г. этот порядок не обязателен, но если его не было, то на суд возлагается обязанность склонять (тоже троекратно) супругов к примирению.
2) Супруги должны урегулировать их имущественные интересы, именно что касается содержания жены и попечения о детях. Если эта обязанность супругами не будет выполнена, то суд может отказать в разлучении (_ 105). Несовершеннолетие и подопечное состояние супруга не служит препятствием к разлучению, но по имущественным вопросам требуется согласие законного представителя и опекунского суда (_ 106).
б) Разлучение на основании определенных причин, а именно: 1) прелюбодеяния или уголовно наказуемого преступления; 2) злонамеренного оставления, куда относится также всякое самовольное и незаконное прекращение общей супружеской жизни, изгнание супруга и неосновательный отказ жены следовать в место жительства мужа; 3) беспорядочного образа жизни, угрожающего потерею имущества или доброго имени семьи; 4) посягательства на жизнь или здоровье супруга; 5) жестокого обращения и (смотря по лицу) чувствительных повторяющихся оскорблений; 6) продолжительной, угрожающей опасностью заражения болезни (_ 109).
И при этом разлучении должна быть сделана попытка примирения. По обстоятельствам дела суд может еще до решения дозволить жене жить отдельно и назначить ей содержание (_ 108). Виновность требующего разлучения супруга, дающая ответчику право на разлучение, не лишает первого права на иск. Разлучение дается на неопределенное время, но супруги могут во всякое время восстановить совместную жизнь, заявивши об этом суду (_ 110).
Последствия разлучения заключаются в прекращении супружеской совместной жизни и тех юридических последствий брака, которые предполагают такую жизнь. Прекращается, таким образом, мужняя власть и связанное с нею правозаступничество жены, обязанность иметь общее местопребывание и вести общее хозяйство. Но хранить супружескую верность оба супруга обязаны.
Относительно обязанности мужа давать содержание жене существуют такие правила: если жена невиновна - муж обязан давать содержание жене сообразно своим средствам и общественному положению, независимо от того - виновен ли он сам или нет. Если виновна жена, то она теряет право на получение содержания. Если оба виновны, то от решения судьи зависит, смотря по обстоятельствам дела, назначить содержание жене.
Развод допускается для прочих христианских вероисповеданий, в том числе и не признанных государством, кроме католиков, а также и для евреев. О разводе для других нехристиан Уложение умалчивает.
Указанные законом поводы к разводу следующие: 1) прелюбодеяние; 2) покушение на жизнь или здоровье; 3) жестокое обращение (но не словесные обиды); 4) преступление, влекущее за собою не менее пяти лет тюремного заключения; 5) злонамеренное оставление и неявка (если местопребывание отлучившегося известно) в течение года, невзирая на судебный вызов; 6) непреодолимое отвращение, вследствие которого супруги требуют развода. Развод по этому поводу не есть развод по обоюдному только соглашению супругов, так как суд, допуская развод, должен взвесить на основании представленных ему фактов, достигло ли это взаимное отвращение супругов такой степени, что продолжение брака для них уже стало невозможным, кроме того, разводу по этому поводу должно предшествовать разлучение супругов, которое может быть назначено судом даже несколько раз в течение процесса с целью дать возможность супругам отнестись вполне сознательно и обдуманно к их ходатайству о разводе (__ 115, 116). О разводе в смешанных браках принимается во внимание как время бракозаключения, так и время иска о разводе следующим образом: 1) если во время бракозаключения хотя бы один из супругов был католиком, то брак нерасторжим навсегда, хотя бы впоследствии один или оба супруга перестали быть католиками; 2) если оба супруга при бракозаключеннии не были католиками, а потом оба приняли католическую религию - брак нерасторжим. Если же перемена вероисповедания последовала такая, что один супруг оказался католиком, а другой некатоликом, то развод возможен - с условием, чтобы иск был поднят супругом некатоликом и чтобы супруг католик не вступал в брак до смерти своего разведенного супруга.
Принадлежность к тому или другому вероисповеданию в промежуток между бракозаключением и иском о разводе значения не имеет. Поэтому развод возможен, если супруг при заключении брака, будучи некатоликом, потом принял католицизм, а иск о разводе вчинил, будучи опять некатоликом.
Закон австрийский специально упоминает о расторжении браков у евреев. Разлучение возможно на основании общих вышеуказанных причин (_132). Развод допускается в двух видах: по обоюдному соглашению супругов посредством вручения мужем жене разводного письма (чему должна предшествовать попытка примирения супругов через раввина (_ 133), или же по воле мужа вследствие прелюбодеяния жены (_ 135)*(18).

д) Английское законодательство

Хотя уже более трех веков прошло, как Англия стала протестантским государством, но развод вошел в практику ее поздно и лишь постепенно. Сначала он был явлением исключительным, требовавшим разрешения парламента, и допускался лишь при наличности единственной причины - нарушения супружеской верности. Развод стоил денег и потому был доступен только людям богатым. По существу только с издания билля 28 августа 1857 г. упорядочивается английское бракоразводное право. Наряду с разводом допускается и разлучение. Создается специальный и единственный для Англии суд для дел о разводе и вообще брачных (Court for divorce and matrimonial causes).
В 1873 г. суд по бракоразводным делам вошел в состав учрежденного в этом году верховного суда (supreme court of judicature). Сверх этого по закону 27 мая 1878 г. всякий суд и даже судья (независимо от верховного суда) имеет право разрешить жене в случае жестокого обращения мужа (assault) оставить общую супружескую квартиру и требовать для себя, а в некоторых случаях и для детей, назначения отдельного содержания.
Для развода по-прежнему существует единственный законный повод - прелюбодеяние. Если речь идет о жене, этого одного факта вполне достаточно. Но для обвинения мужа требуется еще, сверх того, наличие одного из следующих отягчающих вину обстоятельств: двоебрачия, кровосмешения, противоестественных пороков, "жестокости" (gross cruelty), беспричинного оставления не менее как в течение 2-х лет.
Под несколько неопределенным выражением "жестокости" понимается покушение на жизнь, жестокое обращение и даже упорный отказ со стороны мужа доставлять жене жизненные удобства, на которые она имеет право соответственно общественному положению и хозяйственным условиям супругов.
Ищущий развода муж вследствие нарушения женой супружеской верности должен обыкновенно привлечь и соучастника нарушения. Прощение или соучастие мужа, потворство и даже оставление жены, а равно и дурное обращение с ней лишают его права на развод по этой причине.
Сверх развода дозволено разлучение добровольное и по указанным в законе основаниям, а именно: вследствие прелюбодеяния (одинаково определяемого как для мужа, так и для жены), беспричинного оставления, по крайней мере, в течение 2-х лет, жестокостей и противоестественных пороков.
Разлученной обыкновенно назначается судом из средств мужа приличное содержание (alimony), причем, если она признана невиновной, 1/3 и даже 1/2 доходов мужа. Но и наоборот, при виновности жены в прелюбодеянии суд нередко вопреки добровольному согласию между супругами (об имущество) назначает часть доходов жены в пользу мужа и детей*(19),*(20). Изложенное показывает, что и бракоразводное право в Англии тоже развилось под несомненным влиянием церкви, которой прежде принадлежал и суд по этим делам.
Из приведенных выше поводов к разводу законодательств прусского и саксонского видно, что и эти законодательства в вопросе о разводе находятся под несомненным влиянием протестантского церковного права.

е) Общегерманское уложение

Занимаясь начертанием правил о разводе, составители проекта нового уложения имели в своем распоряжении значительный законодательный материал, проверенный опытом, в виде разных германских уложений и французского кодекса. В дальнейшем мы увидим, что особенно много пользовались авторы проекта в этом случае Прусским и Саксонским уложениями.
Поэтому мы начнем изложение с указания поводов к разводу по этим двум кодексам. Обратимся сначала к Прусскому уложению. Это уложение допускает очень обширную схему поводов к разводу весьма неодинаковой важности; даже развод по обоюдному соглашению супругов не воспрещается этим уложением. Поводы эти, коренящиеся в нарушении физической либо моральной стороны брака, следующие.
1. Нарушение супружеской верности (а при известных условиях даже одно подозрение в нарушении ее).
2. Содомия и другие противоестественные пороки подобного рода.
3. Злонамеренное оставление одним супругом другого и вообще намеренное и противоправное прекращение совместной супружеской жизни. Жена считается злонамеренно покинувшей мужа и в том случае, когда она, несмотря на перемену мужем места жительства, окажется без основательной причины следовать за ним; муж считается злонамеренно оставившим жену, когда он без основательных причин откажется принять жену к себе. Далее идет ряд поводов, так сказать, второго, низшего порядка, проистекающих также из нарушения физического или нравственного элемента брака, как-то:
4. Упорный, продолжительный и беспричинный отказ выполнять супружескую обязанность (старость - причина законная).
5. Полная и неизлечимая неспособность к исполнению супружеских обязанностей и неизлечимые телесные недостатки, возбуждающие отвращение и брезгливость или совершенно препятствующие выполнению цели брака.
6. Бешенство и безумие (но не слабоумие), длящееся больше года и исключающее возможность вероятной надежды на улучшение.
7. Покушение на жизнь другого супруга.
8. Насилие, подвергающее опасности жизнь и здоровье.
9. Грубое оскорбление чести или посягательство на личную свободу; но для лиц низшего класса словесные обиды и незначительное насилие (обиды действием), раз они не делают супружескую жизнь невыносимой, не составляют повода к разводу, а для лиц других классов личные оскорбления и угрозы признаются поводом к разводу лишь в том случае, если они, без всякой серьезной причины, умышленно повторялись с намерением оскорбить и обидеть другого супруга.
10. Неуживчивость и сварливость в таком только случае составляют повод к разводу, если они достигли такой меры злостности, что вследствие них подвергаются опасности жизнь и здоровье другого супруга.
11. Тяжкие преступления или проступки, за которые супруг понес позорящее наказание.
12. Ложное обвинение одного супруга другим в совершении вышеуказанных преступлений или проступков.
13. Избрание бесчестного или позорного промысла.
14. Беспорядочный образ жизни: пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства.
15. Недостаточность содержания дает право жене на развод, если она есть результат преступления, распутства и хозяйственной беспорядочности.
Наконец, 16, непреодолимое отвращение, причем при бездетном браке развод возможен по обоюдному согласию супругов; при наличие детей - в том случае, если убедительными фактами можно установить несомненность столь сильно и глубоко укоренившегося отвращения, что нет никакой надежды на примирение супругов и на достижение цели брака*(21).
Саксонское уложение не столь снисходительно, как Прусское, в вопросе о разводе. Число поводов, допускаемых им, значительно меньше, чем в Прусском уложении.
Саксонское уложение признает следующие поводы к разводу:
1. Прелюбодеяние (_ 1713).
2. Заведомое вступление во второй брак при существовании прежнего (_ 1728).
3. Противоестественная связь с человеком, связь с животным, с детьми моложе 12 лет (_ 1728).
4. Злонамеренное оставление или упорное уклонение (по крайней мере, в течение года) без достаточной причины от брачного общения или исполнения супружеской обязанности (_ 1731).
5. Если супруг намеренно довел себя до неспособности к брачному сожитию (_ 1734).
6. Жена может потребовать развода, если медицинским исследованием будет доказано, что вследствие неизлечимого болезненного состояния брачное сожитие угрожает опасностью жизни ее (_ 1742).
7. В случае посягательства одного супруга на жизнь другого или причинения ему телесного повреждения, грозящего опасностью жизни (_ 1735).
8. В случае продолжающегося и после разлучения от стола и ложа дурного обращения (_ 1736).
9. В случае пьянства, продолжающегося при таких же условиях (_ 1733).
10. В случае присуждения супруга за совершенное им преступление к лишению свободы не менее как на три года (_ 1746).
11. Вследствие душевной болезни, приключившейся во время брака, неизлечимость которой удостоверена трехлетним наблюдением в лечебнице (_1743).
12. Перемена религии одним из супругов есть повод к разводу для другого супруга (_ 1744).
Супруг, имеющий право просить о разводе, может прежде просить об отлучении от стола и ложа (_ 1752).
По определению суда супруги могут быть отлучены от стола и ложа, когда между ними происходят серьезные раздоры, когда совместная жизнь угрожает опасностью для здоровья или жизни кого-либо из супругов или детей или если супруг ведет безнравственный образ жизни (_ 1754). Разлучение может быть временное (от 6 месяцев до одного года) и пожизненное (__ 1754, 1767).
Как же воспользовались составители уложения вышеприведенными постановлениями действовавших до него кодексов и вообще предшествовавшим опытом? Прежде всего авторы проекта, а за ними большинство рейхстага пришли к сознанию необходимости по возможности затруднить развод и уменьшить число поводов к нему. "Фридриховское законодательство, - говорили они, - исходило из того, что брак предназначается для рождения детей и что в интересах государства способствовать деторождению, и этим интересам должны быть подчинены постановления о разводе. На этом основании был допущен даже развод по обоюдному согласию супругов при бездетных браках и развод вследствие непреодолимого отвращения". Составители проекта рассуждали иначе. Так как брак, по понятию о нем и по существу своему, нерасторжим, а следовательно и развод представляет собой нечто ненормальное, то уже с этой точки зрения он не заслуживает покровительства, хотя и надо признать неизбежность развода в крайних случаях.
За более строгую постановку бракоразводного права говорят с государственной точки зрения важные причины. Государство весьма заинтересовано в том, чтобы брак как основа нравственности и просвещения был таким, каким он должен быть, чтобы в народе укоренялось сознание о серьезном нравственном значении брака как независимого от воли супругов общественного порядка, что достигается посредством затруднения разводов. Такая мера будет, с одной стороны, противодействовать заключению легкомысленных браков, а с другой стороны - содействовать тому, чтобы поведение супругов в браке более соответствовало бы существу последнего: супруги, зная, что брак не так-то легко расторгнуть, будут стараться подавлять страсть к разводу, устранять раздоры и вместо произвола наступят самообладание и стремление приноравливаться друг к другу.

стр. 1
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>