<< Пред. стр.

стр. 5
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Но для того, чтобы можно было говорить о недействительности брака, необходимо чтобы брак был совершен, чтобы супруги были повенчаны, чтобы был исполнен церковный обряд, как то требуется по нашему закону. Поэтому русские подданные, заключившие гражданским порядком брак за границей, должны быть признаны живущими вне брака, и, следовательно, дети, происшедшие от такого брака - считаются внебрачными.
Так как законная форма как бы покрывает, следовательно, незаконность содержания независимо от наличности убеждения у вступающих в брак о законности его, то отсюда возможны и такие результаты. Вне брака живущим лицам, законный брак для которых невозможен (что им вполне известно, потому, например, что кто-нибудь из них уже обязан другим браком), удается отыскать священника, который соглашается их повенчать. Они венчаются у него единственно для того, чтобы дитя их, рождение которого ожидается в близком будущем, не было незаконным, и таким образом обходится закон о внебрачных детях; хотя, конечно, двоебрачник понесет положенное наказание.
Закон говорит: дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных (1311). Вполне ли, - и с приобретением прав детей законных детей налагаются ли на них и обязанности этих детей? Из категорического предписания закона о сохранении прав законных детей надо заключить, что все права за ними сохраняются. Поэтому дети приобретают право на фамильное имя родителей (отца), права состояния, следуют месту жительства родителей, их религии.
Что касается прав и обязанностей детей, вытекающих из родительской власти над ними, то вопрос этот находится в зависимости от того, кому из родителей будет предоставлена эта власть. Дело в том, что недействительный брак не образует семьи. Напротив, лица, которых брак надлежащим духовным судом будет признан незаконным и недействительным, немедленно, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, разлучаются от дальнейшего сожительства (ст. 38), и, таким образом, естественно, возникает вопрос, при ком же из родителей должны быть дети?
Новый закон дает по этому поводу такие правила. Прежде всего это предоставляется урегулировать самим родителям. Если соглашения об этом не последует, а со стороны одного из родителей вступление в брак было недобросовестным, то другой имеет право требовать оставления у него всех детей. Но если соглашение не состоялось и притом оба родителя действовали недобросовестно или оба добросовестно, вступая в брак, или благо детей потребует отступления от преподанных (сейчас указанных) законом правил, то опекунское установление определяет, у кого из родителей должны оставаться несовершеннолетние дети (ст. 1311). Тогда и родительская власть принадлежит тому родителю, у которого они оставлены (1313). Следовательно, этот родитель представительствует за детей (ст. 175), он имеет право требовать детей к себе от других (ст. 164, 172, 173, 178), принимать по отношению к ним дисциплинарные меры (ст. 165), разрешать или не разрешать вступление в брак (ст. 6), но вместе с тем он обязан давать несовершеннолетним детям пропитание и воспитание (ст. 172).
Но и при неимении родительской власти родителем, которому не отданы дети, он не лишается права свидания с последними. И здесь относительно времени и способа осуществления этого права предоставляется прежде всего родителям согласиться, а если соглашения не последует, то этот вопрос решается местным мировым либо городским судьей или земским начальником (1314). Имеет ли право судья или земский начальник отказывать родителю в праве свидания - едва ли: он определяет только время и способ свидания, а не решает, быть ему или не быть. Равно такой родитель не освобождается от обязанности участвовать в издержках на содержании и тех детей, которые оставлены у другого родителя (1315).
Каковы наследственные права детей от недействительных браков? После родителей такие дети, несомненно, наследуют как законные дети и наряду с ними (1311). Но едва ли им предоставляется право законного наследования и после родственников, так как к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1113).
Наша история по отдельным случаям приравнения детей от недействительных браков к законным не знает примеров предоставления таким детям наследственных прав после родственников. Напротив, когда возник вопрос о наследовании детей Бахтеяровой, прижитых ею с двоеженцем Апухтиным в дедовском его имении, оставшемся после брата Апухтина, то Высочайше было разъяснено, что в 1788 г. (когда состоялось Высочайшее повеление: рожденных от Бахтеяровой детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими детьми Апухтина) имелось в виду допустить второбрачных детей к наследству после их отца, но они не властны простирать далее фамильное право наследия и на остающиеся после отцовских родственников имения, и Верховная власть не соизволяет дать это право в обиду других законнорожденных родственников отца (Именные указы 16 февраля 1788 г. I П. С. З. N 16627 и 6 марта 1800 г. N 19310. См. Объясн. Т. I. С. 552, 553).
Родительская власть над детьми от недействительных браков может перейти от того родителя, которому она предоставлена, к другому - в случае смерти, лишения родительской власти (что наступает вследствие лишения всех прав состояния, если дети за родителем не последуют в место ссылки) или невозможности осуществления им этой власти (например, вследствие объявления сумасшедшим). Впрочем, опекунское управление, если признает нужным для блага детей, может, не передавая родительской власти другому родителю, назначить малолетнему опекуна (ст. 1316).

В. Об отношениях между родителями и детьми внебрачными

Глава VIII

_ 18. Понятие о внебрачных детях

Внебрачными детьми, как самое слово показывает, признаются дети, прижитые вне брака. Следовательно, к ним принадлежат:
1) рожденные незамужней (Зак. гр., ст. 132, п. I),
2) происшедшие от прелюбодеяния (п. 2).
Однако же одной доказанности факта прелюбодеяния и даже расторжения брака на этом основании еще недостаточно для признания ребенка, родившегося после совершения этого факта, незаконным, если только в то время, к которому нужно отнести зачатие ребенка, мать его продолжала сожительствовать с мужем. Так, наши гражданские законы говорят: дети, рожденные от брака, расторгнутого по причине прелюбодеяния матери, признаются, однако же, законными, если рождение их прежде расторжения сего брака не было сокрыто от мужа и если нет других доказательств их незаконности (ст. 135).
В этом случае наш закон совпадает с французским (и итальянским) законодательством, тоже требующим совмещения трех причин для признания незаконнорожденности дитяти и наличности обстоятельств, доказывающих, что муж не отец дитяти.
Почему закон требует наличности этих трех условий - понятно: ни прелюбодеяние само по себе, ни утайка не доказывают, что ребенок не принадлежит мужу, так как жена (как уже было упомянуто) может, находясь в связи с другим, продолжать в то же время и сожительство с мужем, и так как утайка может быть вызвана побочными обстоятельствами (например, желанием предотвратить скандал вследствие неосновательного подозрения в неверности жены), а не фактом действительной непринадлежности дитяти мужу. Не то, если оба эти обстоятельства действуют совместно и подкрепляются, сверх того, третьими - невозможностью отцовства и по другим причинам, тогда незаконность дитяти, родившегося при указанных обстоятельствах, не может подлежать сомнению.
В частности - прелюбодеяние должно соответствовать эпохе зачатия родившегося ребенка, а утайка должна быть сокрытием рождения ребенка, а не одной лишь беременности (так понимает это наш закон, а равно французский и итальянский - вышепривед. ст.). Что касается третьего условия, которое наш Х том называет "другими доказательствами незаконности" (ст. 135), то они могут заключаться как в физических причинах - болезнь мужа, старость, долговременное отсутствие, так и моральных - ссора супругов и тому подобных фактах, выбор и оценку которых законодатель передает в руки суда.
Зачатый и родившийся во время брачной жизни супругов ребенок может быть признан незаконным, если муж докажет, что в период, соответствующий зачатию ребенка, ему было физически невозможно сожительствовать со своей женой (l'impossibilitй physique).
Сюда должна быть отнесена прежде всего "разлука с женою", как выражается наш закон (Уст. гр. суд., ст. 1348, ст. 463 - par cause d'йloignement - по определению Французского кодекса, ст. 312). Само собою разумеется, что в этом случае не имеет значения расстояние, разделяющее супругов, а вообще физическая невозможность сожития. Если супруги живут в одном и том же доме, но лишены возможности видеться друг с другом, то они считаются "в разлуке", например, если оба супруга находятся в заключении в здании одной и той же тюрьмы. Но если муж живет в одной части света, а жена в другой, но тем не менее для них была возможность хоть кратковременного свидания, то они не считаются находящимися "в разлуке" в смысле закона. Вообще - дело суда решить вопрос о возможности встречи супругов, хотя бы и удаленных.
Физическая возможность сожития бывает еще результатом случая (par l'effet de quelque accident - Code Civ., ст. 312; Итал., ст. 162) - какого-нибудь наружного страдания мужа: раны, повреждения на теле или произведенной операции, лишающей возможности сожительства с женой.
Эту причину оспаривания законнорожденности дитяти считают основательной и усматривают в Общегерманском и Прусском уложениях комментаторы их, как об этом было уже сказано.
Французские и бельгийские ученые-цивилисты не согласны между собой, следует ли отнести к этой причине и неспособность, происшедшую от болезни, истощения сил или старости. Проф. Демоломб полагает, что болезнь внутренняя может быть таким же наглядным доказательством неспособности мужа (impotentia), как и внешнее повреждение (Cours de Code Napolйon. Т. V. Р. 36, 37). Проф. Лоран, основываясь на истории кодификации, приходит к заключению, что редакторы имели в виду только неспособность от наружного повреждения*(47).
Но что касается природной неспособности к брачному сожитию мужа, то законодательства французское (ст. 313) и итальянское (ст. 164) отвергают возможность оспаривания мужем законнорожденности дитяти по этой причине*(48).
Мотивы такого постановления закона заключаются в мысли, что муж, обманувший жену, должен поплатиться за свою вину тем, что он принуждается нести обязанности отца, не будучи в действительности таковым. "Как понять, - говорил трибун Дювейрье, - бесстыдный цинизм человека, который мог бы выставлять свою срамоту и свой позор, чтобы обесчестить свою подругу и свою жертву"*(49).
К этому присоединяют еще процессуальные причины: трудность доказывать наличность неспособности, не говоря уже о том соблазне, который могут породить подобные процессы*(50).
Конечно, возможна и вина на стороне мужа - если он знал о своей неспособности, но может вины и не быть, если она ему была неизвестна.
Что касается процессуальных трудностей, то они не непреодолимы: экспертизе помогает срок испытания, и только после истечения его юридически констатируется неспособность.
Наш закон держится как раз противоположного воззрения. У нас дети, рожденные при существовании брака, расторгнутого по совершенной, надлежащим образом доказанной неспособности мужа к брачному сожитию (если такая неспособность природная или началась до вступления в брак), признаются незаконными (ст. 134, 48, 49).
3) Внебрачными детьми признаются родившиеся хотя и во браке, но ранее самого кратчайшего срока беременности (по нашему закону - 180 дней), если муж отрицает их законнорожденность, т. е. не признает своими (Зак. гражд., ст. 119, 125, 132; Фр., ст. 314; Итал., ст. 161; Сакс., _ 1776; Австр., _ 156; Пр., II, 2, _ 1, Общегерм., _ 1591).
4) К внебрачным детям причисляются рожденные по смерти мужа матери или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня этих событий протекло более 306 дней, т. е. истекает самый продолжительный срок беременности, принятый нашим законодательством (ст. 132 п. 3).
Но общегерманское и австрийское законодательства находят возможным, как указано было выше, допустить исключение из этого правила. Наш закон твердо держится установленного им предположения (презумпции) зачатия и никаких отклонений от данного им правила не допускает.

Глава VIII.
Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов

_ 19. 1. Греция
_ 20. 2. Рим
_ 21. 3. Каноническое право
_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право
_ 23. 5. Французское обычное право
II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским
гражданским кодексам
_ 24. Предварительные замечания

Хотя с тех пор, как существует брак, существует и понятие о внебрачном рождении и проводится в юридическом быту различие между законными и внебрачными детьми, однако же в Древнее время, когда половые связи не имели прочности и постоянства, когда существовало многобрачие, когда заключение брака не подчинялось определенному порядку, а расторжимость его была легкая, частая и слабо регулировалась, различия между законными и незаконными детьми или совсем не существовало, или же оно было незначительное.
Такое явление мы наблюдаем у древних восточных народов (у египтян, китайцев, персов и евреев)*(51).
Наоборот, когда полигамия сменяется моногамией, заключение браков упорядочивается и они делаются устойчивее; когда слагается прочная семья, когда в основу ее кладутся патриархальные начала, тогда устанавливается, в той или другой мере, и различие между брачными и внебрачными детьми.

_ 19. 1. Греция

В древнем аттическом праве положение незаконных детей не было благоприятно, и этим они обязаны были религиозным идеям, под влиянием которых созданы были юридические нормы, касавшиеся этих детей. Только брак и усыновление признавались источниками семьи. Дети внебрачные и не усыновленные были чужды семье и домашнему культу. Мало того, они -оскорбление религии и пятно для семьи, а следовательно, и для государства как совокупности семей.
Впрочем, в древнейшее, героическое время положение незаконнорожденного было далеко не так печально, как впоследствии: незаконное рождение не считалось бесчестным; незаконные дети были признаваемы семьей и имели право на наследство после своего отца при отсутствии законных детей и даже на небольшую долю и при наличии последних. Только с запрещением конкубината законами Солона начался неблагоприятный поворот в судьбе незаконных детей. Они были исключены из числа родственников отца, из состава фратрии, из участия в домашнем культе и лишены наследственных прав после своего родителя (по мнению некоторых - при наличности законных детей, а по мнению проф. Боше (Beauchet), автора капитального сочинения по истории права Афинской республики, - безусловно). Путем завещания отец мог им передать только незначительную сумму (1.000 или 500 драхм), впрочем, больше в виде алиментов, чем отказа, - запрещение, которое обходили путем непосредственного, прижизненного вручения дара дитяти. Но родители должны были давать содержание незаконным детям, а последние, в свою очередь, связаны были алиментарной обязанностью по отношению к своей матери.
Незаконные дети обязаны были оказывать сыновнее почтение своим родителям, хотя и не состояли под властью последних, ибо для этого требовалась общность домашнего культа, на что незаконные дети права не имели. Кажется, над ними назначалась взамен родительской власти законная опека.
Незаконнорожденность связана была не только с рождением вне брака, но и с рождением от иностранки. Впрочем, как полагает Боше, незаконные дети от граждан лишены были гражданских прав, но не политических - мнение, оспариваемое другими учеными.
Разыскание родителей было дозволено: матери, - бесспорно, отца - под сомнением.
Сомнительно также, существовало ли узаконение. Боше не допускает существования его, но указывает на обход этого запрета, что касается детей от иностранок, - посредством натурализации незаконных детей и усыновления потом своим отцом, хотя и сомневается в законности этой процедуры.
Положение незаконных детей в Спарте, по-видимому, было такое же, как и в Афинах: они исключены были из семьи, из участия в домашнем культе и в правах наследования*(52).

_ 20. 2. Рим

О положении незаконных детей в древнейшую эпоху римской истории мы не имеем никаких положительных данных. Впоследствии различались следующие виды этих детей: vulgo concepti, т. е. такие, "которые не могут назвать отца, или хотя и могут, но такого, какого им иметь не дозволяется" (I. 23. D. 1, 5), иначе, происшедшие от женщин распутных, торгующих собой (I. 41, 43. D. 23, 2); spurii, происшедшие от женщин непрофессионально развратных*(53). Позже стали различать adulterini, происшедшие от прелюбодеяния, и incestuose, происшедшие от кровосмешения. В источниках и эти виды детей называются spurii (Gaii 1, 64; Ulp. 5, 7). Но в особенности выделялись из числа внебрачных детей так называемые естественные дети - liberi naturales - дети, происшедшие от конкубин (tit. С. 5, 27. 1. 3. С. 5, 35).
Когда сложилась агнатическая семья, в ней не оказалось места для незаконных детей, так как в эту семью можно было войти только через законный брак. Незаконные дети не имели отца (_ 4 Inst. III, 6. 1, 19 D. 1, 5) и, таким образом, не попадали под отеческую власть - источник их семейных прав и обязанностей. Но "по закону природы" они зачислялись за матерью*(54), и она обязана была давать им пропитание*(55).
Незаконных детей в Римском государстве было немало; не говорим о детях рабов (которые рассматривались как приплод от рабыни), их было немало от связей свободных с рабынями и вольноотпущенными. Можно думать, что закон вначале не отличался, так сказать, принципиальною строгостью по отношению к незаконным детям. По крайней мере, источники показывают, что в некоторых случаях, когда речь шла вообще о детях, в завещательных распоряжениях разумелись и внебрачные дети (1. 17, _ 4. D. 36, 1).
Далее не видно, чтобы они пользовались общественным презрением. Напротив, незаконность происхождения не препятствовала занятию высоких общественных должностей (1. 3. _ 2. D. 50, 2).
Существенное ограничение в правах испытывали незаконные дети в области наследования, так как в древнейшем римском праве оно было построено на агнатической связи, а не на кровном родстве. Но известно, что впоследствии, мало-помалу, родство по крови стало служить источником наследственных прав. Тогда и незаконные дети получили эти право по отношению к своим матерям. По преторскому эдикту эти дети и мать наследовали друг другу в третьем классе (Unde cognati, 1. 1, __ 1, 2, 1. 4, 1. 8 D. 38, 8). По Sc. Orphitianum (изданному Марком Аврелием) дети призываются к наследованию предпочтительно перед всеми агнатами, причем сделано специальное упоминание о допущении к наследованию и незаконных (Inst. de Sc. Orphit. III, 4). Еще раньше, по Sc. Rerrullianum, были расширены наследственные права матери после детей: она наследовала им, если после них не осталось ни детей, ни отца, ни единокровных братьев. С сестрами она наследовала совместно (Inst. de Sc. Tertull. III, 3).
Что касается незаконного отца, так как de jure незаконные дети его не имели, то и наследовать после него не могли. Исключение было сделано только относительно детей от конкубины.
Под конец республики нравы римлян расшатались. Внебрачные связи стали заурядными. В особенности немало было таких связей между свободнорожденными и вольноотпущенными. Ко времени Августа конкубинат так укоренился, что пришлось его регулировать законом, полупризнав его юридическую силу, и вместе с тем настояла надобность определить положение детей, происходящих от этой полулегальной связи. За этими детьми укрепилось название детей "естественных", и таким образом наряду с spurii и vulgo quaesitit появились liberi naturales.
Все внимание законодателей в вопросе о незаконных детях было сосредоточено на этих последних, и их юридическое положение отразилось даже на правах внебрачных детей и в Новом мире, с рецепцией римского права.
В чем же заключалась особенность их юридического положения?
Во-первых, дети от конкубины имели право на алименты от обоих родителей (Nov. 89, c. 12, __ 4, 6 и с. 13).
Во-вторых, им предоставлены были определенные наследственные права, а именно: после своего отца, оставившего кроме них и законное потомство, они получали вместе с матерью 1/12 отцовского имущества; мать же их, без них, т. е. при неимении детей (и при неимении законной супруги) - 1/24 (Nov. 89, c. 12). При неоставлении отцом законного потомства, а равно и законной жены незаконные дети получают 1/6 часть наследства с правом матери их, если она осталась, на долю, равную детской (Nov. 18, c. 5, Nom. 89, c. 12). Такое же право наследования имел и отец относительно детского имущества (Nov. 89, c. 13).
Благодеяние закона по отношению к детям конкубины пошло еще дальше: для них созданы были способы выхода из состояния незаконности посредством так называемого узаконения, а именно: через последующий брак их родителей. Впервые этот способ узаконения стал применяться при Константине (1. 4. С. 5, 27), а с Юстиниана он сделался постоянным способом узаконения (Nov. 89, c. 8 pr.).
Сверх того, естественные дети узаконивались посредством записи в члены курии или муниципального совета (Nov. 89 c. 2) и через рескрипт государя - на тот случай, когда узаконение через последующий брак было невозможно (Nov. 74, c. 2, Nov. 89, c. 8, 10).

_ 21. 3. Каноническое право

Каноническое право продолжает гуманную деятельность римского права по отношению к внебрачным детям. Исходная мысль первого была: внебрачное дитя, как не происшедшее от законного брака - этого единственного источника семьи - семейными правами не может пользоваться; но средства к жизни должны быть ему даны его родителями, как и родившемуся в браке.
Все незаконные дети, в том числе и происшедшие от преступной связи - прелюбодеяния, кровосмешения - имели право требовать содержания не только от родителей, но и от наследников последних. Но, наделяя внебрачных детей некоторыми гражданскими правами, церковь считала из запятнанными для получения священнического сана и допущения к церковным должностям. Замечательно, что внебрачнорожденным было воспрещено приобретение степени доктора богословия.
Каноническое право сохранило два способа узаконения от римского права - через последующий брак для детей, родившихся от родителей, могших заключить такой брак, и через рескрипт для родившихся от преступных связей. Но при этом, что касается первого вида узаконения, замечается разница в воззрениях римского и канонического права. Римское право, по юридической фикции, переносило действие узаконения с момента брака к моменту рождения дитяти; каноническое право видело в узаконении обнародование уже существующего раньше тайного брака (matrimonium clandestinum). Отсюда требование, чтобы родители способны были ко вступлению в брак уже в момент зачатия узаконяемого.

_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право

Благодетельное влияние римского права на положение внебрачных детей встретило на своем пути жестокие законы варваров и несочувственное к ним обычное право германцев. Законы эти усвоили себе взгляд на брак неравный как на незаконный и потому потомство от таких браков считали незаконным, преследовали его и лишали прав.
В особенности жестоко было средневековое обычное право германцев. Незаконнорожденный рассматривался как человек безродный: он не принадлежал ни к семье отца, ни к семье матери и поэтому не имел и наследственного права после них. Он не пользовался и опекой семейной, был вне mundium. Если он умирал без законного потомства, то имущество его доставалось монарху. Сборники германского обычного права - так называемые Зерцала Саксонское и Швабское, говоря о незаконных детях, называют их rechtlos - бесправными.
Если родители внебрачного дитяти были неодинакового происхождения, то оно следовало положению родителя низшего происхождения. En formariage le pire emporte le bien. Das Kind tritt zur дrgerey Hand. Но они были не только бесправны, но и запятнаны своим рождением: они не могли быть судьями, шеффенами, свидетелями, а также им не дозволялось присягать и драться на судебном поединке.
Проникновение в Германию римского права было лучом, освещавшим темную судьбу внебрачных детей; к сожалению, луч этот не всюду проникал. Где применялись начала римского права, там дети эти получали алиментарные права, права наследования после матери, а по некоторым статутарным правам - и после родственников материнских. Некоторые статуты давали также вне брака рожденным наследственные права римских liberorum naturalium.
Положение незаконных детей было тем тягостнее, что древнегерманское право несочувственно относилось к узаконению их через последующий брак. Раньше всего мы находим следы узаконения у одного немецкого народа - лангобардов. Впоследствии замечается неодинаковое отношение к этому институту сборников обычного права северной и южной Германии. Первый (Саксонское Зерцало) отказывает в правах узаконения; напротив, второй (Швабское Зерцало) приравнивал узаконенных к законнорожденным.
Вообще по отношению к узаконению у германцев замечается два течения: течение национальное, немецкое, враждебно относившееся к узаконению, и течение римского и канонического права, благоприятствовавшее ему.

_ 23. 5. Французское обычное право

Древнегерманский взгляд на вне брака рожденного как на человека, чуждого семье, вначале имел силу и во французском обычном праве. Господствующим воззрением было правило: внебрачные дети не наследуют своим родителям, но зато во Франции рано усвоен был взгляд канонического права об алиментарной обязанности родителей по отношению к своим незаконным детям (и притом всех видов), а отсюда и право розыска отца.
Но и здесь внебрачные дети считались людьми морально униженными, а потому они не могли быть избираемы в мэры и другие почетные должности, даже свидетельство на суде им не дозволялось. Узаконение через последующий брак на началах канонического права, т. е. ex soluto et soluta (т. е. для детей от холостого и незамужней), имело полную силу; узаконение через рескрипт могло дать наследственные права узаконенным при согласии на это родителей и законных родственников.
Французское законодательство в своей истории представляет единственный пример приравнения незаконных детей к законным: это было постановление революционного закона (12 Брюмера II года), имевшего, впрочем, силу недолго.
Вот в немногих словах и в главных чертах история судьбы внебрачных детей до появления действующих западноевропейских гражданских кодексов*(56).

II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским гражданским кодексам

_ 24. Предварительные замечания

Действующим кодексам, при введении их, предстояла задача не только подвести итоги установившемуся до них правосознанию, но и дать новые правила, достойные разумно устроенного и христианского общества.
Во многом новое правосознание было продолжением прежнего: начала римского и канонического права легли в основу и новых законодательств. Но кое-что, как и следовало, отошло в историю, и прежде всего в самое понятие о незаконнорожденности новые уложения внесли некоторые отличия, сравнительно с правом римским и средневековым. Так, во-первых, с исчезновением конкубината исчезло различие между детьми конкубин и незаконными детьми других женщин. Так, гражданство и негражданство стало безразличным для законнорожденности. Так, далее, с отменой рабства исчезло понятие о неравном браке, существовавшее, правда, еще при браках морганатических, хотя не в столь резких чертах. Понятие о законнорожденности и незаконнорожденности совпало с понятием о законном браке и незаконном сожительстве: дети от первого считаются законными, брачными, дети от второго - незаконными, внебрачными.
Таким образом, незаконными детьми были признаны: 1) рожденные до брака; 2) зачатые до брака и рожденные в браке, но законнорожденность которых отрицает муж матери; 3) зачатые и рожденные в браке, но не от мужа, 4) рожденные после прекращения брака в срок столь поздний, что зачатие их не может быть отнесено к браку.
В вопросах о правах внебрачных детей в новых законодательствах замечается больше определенности, больше мягкости, чем в старом праве. Незаконное происхождение перестает быть пятном. В этом согласны все законодательства. Но разногласие большое в вопросе о способах установления незаконного сыновства и в вопросе о мере прав, которые могут быть предоставлены вне брака рожденному. При этом надо сознаться, что вообще законодательное решение вопроса о внебрачных детях - дело в высшей степени трудное.
Законодательство приходится удовлетворить двоякого рода требованиям, в известной степени противоположным. Так, с одной стороны, он должен оказывать особое внимание и покровительство законному браку, а вместе с тем проявлять особенную заботливость о детях, происшедших от этого брака. Сожительство внебрачное есть состояние внезаконное. Поэтому и дети, происшедшие от такого сожительства, не могут рассчитывать на особое внимание законодателя. Но, с другой стороны, и внебрачные дети - дети граждан и сами граждане, члены государственного союза; вступление их в этот союз закономерно (ибо рождение человека - акт природы и при каких бы обстоятельствах оно ни совершилось, есть явление правомерное). Кроме того, по современным понятиям о международным общении и иностранцы пользуются защитой и покровительством закона. Все это обязывает законодателя относиться внимательно и к незаконным детям, определить твердо и беспристрастно их юридическое положение.
Вот своего рода дилемма, в которую попадает всякий законодатель при написании законов для внебрачных детей.
Но этим затруднение не оканчивается. Недостаточно установить, какие права должны быть предоставлены незаконным детям. Надо еще указать способ определения их сыновства, т. е. происхождения от известных родителей. Для законного рождения это сыновство определяется просто и легко. Дети, родившиеся от женщины, состоящей в браке, считаются детьми ее мужа. Это предположение имеет твердый характер и лишь в точно определенных законом случаях может быть опровергаемо. Да и надобность в таком опровержении возникает редко. Дети от брака - обыкновенно дети мужа и жены.
Иначе стоит дело при незаконных детях. Эти рождения нередко совершаются при таких обстоятельствах, которые заставляют желать родителей скрыть свое отцовство или материнство. Те предположения, которые дает брак для установления сыновства при рождениях внебрачных, не имеют места. Между тем законодатель, конечно, не может наделять детей правами по отношению к их родителям, не имея твердых фактов для определения этого родительства, если можно так выразиться. Это затруднение привело законодательства романских народов (французское, итальянское, бельгийское) и те, которые усвоили себе Кодекс Наполеона целиком или с изменениями (куда должно быть причислено и наше Гражданское уложение для Царства Польского), к сознанию необходимости совсем отказаться от создания способов установления незаконного сыновства, раз сами родители добровольно не признают сыновства, раз сами родители не признают незаконное дитя своим. Напротив, законодательства германских народов допускают как добровольное, так и судебное признание.
Итак, в учении о внебрачных детях есть два основных вопроса: об установлении происхождения этих детей от своих родителей и о правах этих детей.
Приступая к изучению положения внебрачных детей по современным законодательствам, мы тоже будем отделять оба эти вопроса.
Сначала обратимся к изучению постановлений о внебрачных детях по законодательствам романских народов.

Глава IX

а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам
_ 25. 1. Признание
_ 26. 2. О разыскании родителей
_ 27. 3. Права внебрачных детей
_ 28. 4. Узаконение

а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам

Согласно вышесказанному сначала должна быть речь о способах установления незаконного сыновства. Таких способов два: добровольное признание внебрачного дитяти его родителями и судебное удостоверение происхождения его от данных лиц, или розыск родителей. Таким образом, сначала должны быть рассмотрены постановления о добровольном признании.

_ 25. 1. Признание (la reconnaissance, il riconoscimento)

В учении о признании первый вопрос, подлежащий разрешению, есть вопрос о том., кто имеет право делать признание.
Ответ должен быть дан такой - конечно, родители; и именно так, что признание, сделанное каждым из них, и порождает юридические последствия только в отношении его; так что признание, сделанное отцом, устанавливает отцовство, а признание, сделанное матерью, устанавливает материнство (Франц. код., ст. 336; Итал., ст. 182).
Акт добровольного признания есть акт личный и притом не отменяемый и не допускающий ни срочности, ни условий. Сверх того, он должен быть результатом воли свободной и не заблуждающейся; он не должен быть вызван ни ошибкой, ни обманом. Не будучи актом договора, (отчего и не требуется согласие признаваемого), он может быть совершаем теми лицами, которые и не располагают общедоговорной дееспособностью, а именно: замужней женщиной без авторизации мужа или суда, малолетним (неэмансипированным) - без согласия опекуна, малолетним эмансипированным - без участия попечителя, лицом, находящимся под надзором семейного совета, - без согласия этого совета.
Каких незаконных детей можно признать своими? Всех, кроме происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Франц., ст. 335; Итал., ст. 180). Это privilegium odiosum двух последних видов незаконнорожденных оправдывается французскими юристами следующими соображениями. Рождение дитяти, составляющего плод прелюбодеяния или кровосмешения, есть чистое несчастье для нравов. Поэтому не только не следует сохранять какой бы то ни было след существования такого рождения, но было бы желательно изгладить даже всякую память о нем*(57).
Признание может быть сделано даже до рождения ребенка, а по мнению французской судебной практики, и по смерти его, если у умершего осталось потомство. Это мнение основывается на том постановлении закона (ст. 332), которое дозволяет узаконение предполагать наличность признания их (ст. 331). Такое же мнение и итальянских юристов (Prof. D. Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. Р. 72).
Для действительности признания требуется соблюдение особой предписанной законом формы; именно, по ст. 334 Франц. кодекса и ст. 186 Итальянского признание должно быть сделано посредством публичного акта (acte authentique), если оно не сделано в акте о рождении. Этим требованием закон желает, с одной стороны, обеспечить свободу и искренность признания, а с другой - сообщить ему достоверную дату и дать свойство неотменяемости.
Всякое признание может быть оспорено заинтересованными в том лицами (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188). Такими заинтересованными лицами будут: само признанное дитя, его законные родители, лицо, признавшее раньше то же дитя, сам признавший или его родители, или его наследники, наконец, все прочие лица, имущественно заинтересованные (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188).
Возможно, что совершенно законное и действительное признание не произведет всего своего действия. Это именно признание, сделанное женатым или замужней, дитяти, родившегося до брака от другого лица, а не от супруга. Такое дитя не будет считаться происшедшим от прелюбодеяния, потому что оно родилось прежде заключения брака; но супруг, чужой по отношению к этому дитяти, мог быть обманут, вступая в брак и полагая, что его супруг не имел добрачных детей. Нельзя допустить, чтобы он, благодаря этой ошибке, терпел лично или его законные дети. Эта цель достигается тем, что такое признание не может причинить вреда ни супругу, ни его детям от брака, т. е. что такое дитя не может пользоваться наследственными правами во вред законным детям. Но это признание оказывает свое действие после прекращения брака, если от него не останется законных детей (Франц., ст. 337; Ср. Итал., ст. 183).

_ 26. (La recherche de la paternitй et de la maternitй. - Le indagini sulla paterntб e suila maternitб) 2. О разыскании родителей

Если вне брака рожденный не будет признан добровольно родителями за свое дитя, то ему остается путем суда установить свое сыновство, что технически называется розыском родителей. К этому способу установления происхождения незаконного дитяти от данных лиц французское, итальянское и другие романские законодательства относятся крайне несочувственно. Разыскание отца вовсе запрещается (Франц., ст. 340; Итал., ст. 189), а разыскание матери обставлено такими процессуальными затруднениями, что на практике почти равняется запрещению.
Какие же соображения привели законодателей к такому строгому решению рассматриваемого вопроса? А вот какие. Законодатели в этом случае рассуждают так: семья есть основа общественного порядка, она - естественная охрана нравов; поэтому законодатель не может относиться благоприятно к незаконным детям как видимому отрицанию семьи. Отсюда лишение их почти всех частных прав, отсюда же и запрещение разыскивать своего отца. Это одна сторона дела, которую имели в виду редакторы Наполеонова кодекса. Но есть еще и другие, не менее существенные. Природа, говорит Биго-Преамен± (Bigot Prйameneu), покрыла непроницаемой завесой передачу нашего существования. Брак, прибавляет Дювейрье (Duveyrier), хотя и не дает материального доказательства этой передачи, дает законное предположение отчества. (См. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 107).
Из правила, запрещающего розыск отца, сделавшего единственное исключение в том случае, когда ребенок рожден похищенной или изнасилованной, если время похищения или изнасилования совпадает с предполагаемым временем зачатия дитяти; ибо здесь, как говорят французские цивилисты, есть основание, которое делает отцовство вероятным*(58).
Французская и итальянская судебная практика создала еще одно исключение (правда, не прямое, а больше косвенное) из правила о запрещении розыска отца. А именно: останавливаясь на общем постановлении, что всякий, виновный в причинении кому-нибудь вреда, обязан вознаградить понесшего вред (Франц., ст. 1382; Итал., ст. 1151), в практике установилось воззрение, что женщина, обольщенная мужчиной, имеет право требовать удовлетворения; надо только, чтобы такой иск не имел никакого отношения к родившемуся от этой связи дитяти; словом, чтобы он не напоминал собой иска о розыске.
Конечно, обыкновенно такого рода иски и предъявляют именно ввиду интересов дитяти, и сама практика допускает их для смягчения, так сказать, закона, воспрещающего розыск. Но это своего рода фарисейство необходимо ввиду категорического предписания закона: розыск отца воспрещается. Dura lex, sed lex.
Разыскание матери допускается, потому что беременность и разрешение от бремени могут быть доказаны без затруднения. Но для доказательства происхождения от данной женщины недостаточно доказать, что она родила тогда, когда родилось внебрачное дитя; надо еще доказать, что она именно его родила: тождество его с родившимся. И то, и другое может быть доказываемо свидетелями; но одних свидетельских показаний недостаточно; надо еще, чтобы были, хотя бы и неформальные, письменные доказательства (commencement de preuve par йcrit, Франц., ст. 341; Итал., ст. 190).
Это требование вызывается желанием обеспечить семью от возбуждения процессов неосновательных, имеющих целью вызывать только скандал.
И в этом отношении дети от прелюбодеяния и кровосмешения пользуются privilegium odiosum: разыскание отца и матери, не исключая и случая похищения, им совершенно запрещено (Франц., ст. 342; Итал., ст. 180) по той же причине, что и добровольное признание, имеющее здесь приложение a fortiori.
Таковы способы установления незаконного сыновства по кодексам романских народов.

_ 27. 3. Права внебрачных детей

Теперь посмотрим, какие же права предоставляют эти кодексы внебрачным детям.
Признание (все равно - добровольное или принудительное) устанавливает родственную связь между внебрачным сыном или дочерью и признавшими его родителями. Но незаконные дети не входят в семью своих родителей. В этом разница между ними и законными детьми, в этом сказывается покровительство законному рождению.
Вследствие такого чисто личного отношения незаконного дитяти к признавшему его отцу или матери оно не имеет никаких прав по отношению к родственникам, как отцовской, так и материнской линии (Франц., ст. 757; Итал., ст. 749).
Что касается родителей, то признанные ими дети поступают под их власть. Правда, что закон прямо не говорит о таком подчинении внебрачных детей родительской власти, но он говорит о праве родителей принимать по отношению к этим детям такие же исправительные меры, как и по отношению к детям законным (Франц., ст. 383). Отсюда заключают, что это право дает закон родителям потому, что он предоставляет им родительскую власть. Конечно, эта власть принадлежит тому родителю, который признал незаконное дитя своим, а если признали оба, то отцу, как главе семьи. В силу этой власти родители имеют право:
1) Воспитания внебрачного дитяти и надзора над ним. Эти права вытекают из положительно данного права исправления. Последнее дано именно ввиду воспитания, которое есть столько же право, сколько обязанность для родителей, а воспитание требует надзора.
2) Исправления. Какого рода исправительные меры позволяет закон применять родителям по отношению к своим детям (законным и незаконным), об этом была речь раньше.
Как мы видели, в такой решительной форме допускает исправительные меры только кодекс Французский: кодекс Итальянский, признавая тоже возможность отдачи неблагонравного сына в исправительное заведение, не дает таких широких и резко выраженных полномочий отцу (Итал., ст. 222, 223), а по мнению итальянских ученых, незаконному родителю принадлежат только опекунские права по отношению к признанному им незаконному дитяти (184), так как прямого закона, допускающего родительскую власть над незаконными детьми, не существует: впрочем, в силу своей власти опекуны имеют права почти те же, что и в силу отеческой власти*(59).
3)Давать или не давать разрешение на брак (Франц., ст. 148 и след.; Итал., ст. 63 и след.).
Но ни права пользования, ни права управления детским имуществом незаконные родители не имеют.
Независимо от прав и обязанностей незаконного дитяти, вытекающих из родительской власти, есть еще права, не зависящие от этой власти. Сюда принадлежит право вне брака рожденного дитяти на имя признавшего его родителя, а если признали оба, - то на имя отца (Итал., ст. 185). Текста французского закона, подкрепляющего это право дитяти, нет, но оно единодушно признается учеными и практиками как вернейшее средство определить сыновство незаконного дитяти. Это право - исконный обычай*(60).
а) Права алиментарные (права на содержание)
Нет текста закона (во Французском кодексе) и относительно другого весьма важного права незаконных детей - права на алименты. Но это право общепризнано практикой и теорией на том основании, что закон предоставляет алименты худшему, так сказать, виду незаконных детей - детям, происшедшим от прелюбодеяния и кровосмешения (ст. 762), к которым закон относится особенно неблагосклонно. A fortiori, следовательно, это право принадлежит обыкновенным незаконным детям*(61). Алименты обнимают все необходимое для жизни: пищу, одежду, жилище. Воспитание, составляющее, как мы видели, тоже обязанность родителей по отношению к незаконным детям, есть нечто большее алиментов: оно уже предполагает их, алименты даются сообразно со степенью нужды получающего их и со средствами дающего (ст. 763).
Итальянский закон и здесь дополняет французский. Он говорит: родитель должен дать содержание, воспитание и образование своему незаконному сыну и приготовить его к известной профессии, а в случае нужды доставлять и впоследствии алименты, если у него нет ни супруга, ни нисходящих, которые могли бы ему помочь (ст. 186). Равно он должен доставлять алименты нисходящим раньше умершего незаконного сына, если их мать или ее родители не имеют средств (ст. 187).
Количество средств содержания определяется в известной денежной сумме. Впрочем, закон предусматривает случай, когда в алименты засчитываются раньше понесенные на содержание внебрачного дитяти издержки: именно, если отец или мать дитяти, происшедшего от прелюбодеяния или кровосмешения, выучили его какому-нибудь ремеслу или обеспечили ему содержание при жизни, то после их смерти дитя не может предъявить претензии к их наследству (Франц., ст. 764). Само собою разумеется, что статья эта должна иметь приложение и к простым незаконным детям.
Алиментарная обязанность как долг переходит на наследников родителей (Франц., ст. 763, 764).
По мнению французской судебной практики (прямого закона нет), алиментарная обязанность признается взаимно (Demolombe. Cours, IV 19, 20), а по итальянскому закону незаконные сын или дочь обязаны доставлять алименты своему родителю, если последний не имеет ни законных нисходящих, ни супруга, которые были бы в состоянии помочь ему (ст. 187).
б) Права наследственные
Древнее французское право отказывало незаконным детям в наследственных правах. Общим правилом его было положение: enfants bastards ne succиdent. Революционное законодательство круто повернуло от этого принципа в противоположную сторону, уравняв незаконных детей с законными. Таким образом, дореволюционное законодательство интересы дитяти приносило в жертву интересам общественного порядка; законы революционные, наоборот, жертвовали интересами общественными из-за интересов дитяти. Кодекс Наполеона явился примирителем этих крайностей, избрав средний путь.
Основные положения этого кодекса в рассматриваемом вопросе следующие: "Незаконные дети не наследники. Закон дает им право на имущество их умершего отца или матери, если они были признаны последними. Закон не дает им никакого права на имущество родственников отца или матери" (ст. 756). Отсюда вытекают три важные следствия: первое - только признанные дети призывают к наследованию - правило, принятое и Итальянским кодексом (ст. 743). Второе - право наследования не дает дальше родителей незаконного дитяти (то же и в Итальянском кодексе, ст. 749). Третье - незаконное дитя не наследник, а так называемый исключительный преемник (successeur irrйgulier*(62)). Разница между этими обоими видами наследников заключается в том, что первые вступают во владение наследством в силу самого закона, а вторые могут требовать его через посредство суда. Привилегия, предоставляемая первым, есть следствие их законного родства - связи легальной и несомненной, чего недостает детям незаконным.
Незаконное дитя призывается к наследованию во всех признаваемых Французским кодексом трех классах наследников; но мера участия его в наследстве неодинакова, смотря по тому, с кем ему приходится наследовать: чем ближе законный родственник к родителю-наследодателю, тем меньше доля незаконного дитяти. Итак, наследуя в первом классе, т. е. вместе с законными нисходящими наследодателя, оно получает 1/3 того, что ему следовало бы, будь оно законным; наследуя вместе с восходящими наследодателя или же с его братьями или сестрами, но не с их нисходящими, оно получает ? доли законного дитяти; наследуя с прочими боковыми родственниками наследодателя (но не братьями и сестрами) до 12 ст. - ? доли законного дитяти (ст. 757), а, по толкованию юристов, вообще всем незаконным детям, сколько бы их ни было, дается ?, и только за отсутствием законных родственников в наследоспособной степени, оно может получить все наследство своего родителя (ст. 758).
Итальянский закон в этом отношении щедрее французского. При наследовании незаконного дитяти совместно с законными нисходящими родителя оно имеет право на ? доли законного дитяти (причем его сонаследникам предоставляется право заплатить ему деньгами или другими наследственными имуществами по справедливой оценке - ст. 744); при наследовании во втором классе, т. е. совместно с восходящими или с супругом умершего - 1/3 достается восходящим или супругу, а 2/3 - внебрачному дитяти; если же с ним наследуют одновременно и восходящие, и супруг наследодателя, то восходящие получают 1/3 - 4/12, супруг - ? - 3/12, остальное, т. е. 5/12, получает внебрачное дитя (ст. 745). За отсутствием нисходящих, восходящих и супруга незаконные дети устраняют от наследства всех прочих родственников, в том случае и братьев умершего (ст. 747).
Если вне брака рожденный получил дарственно что-либо при жизни своих родителей, то полученное им идет в зачет следуемого ему по закону (Франц., ст. 760; Итал., ст. 746), так как ни путем дара, ни путем завещания он не может получить от своих родителей более того, что ему причитается по закону (Франц., ст. 908). Но его могут заставить удовлетвориться даже половиной следуемого ему по закону, если родители выдали при жизни эту половину, выразив, что только этим они желали наделить свое незаконное дитя (Франц., ст. 761).
Постановление это имеет целью устранить от участия в разделе наследства ненавистного для законных наследников кредитора и вместе с тем дать родителям средство удерживать своих незаконных детей в обязанностях сыновнего почтения, имея возможность сократить их наследственные права (Laurent. Principes de droit civil. Т. IX. Р. 158).
Дети от прелюбодеяния и кровосмешения лишены наследственных прав в собственном смысле. Они имеют право только на алименты из наследства своих родителей. Впрочем, и право на эти последние может быть предоставлено им только в исключительных случаях, так как оно предполагает установление незаконного сыновства; между тем признание, а тем более розыск родителей по отношению к незаконным детям этого рода вообще немыслимы.
Всякое право на алименты для этих детей исчезает, если родители при жизни своей обучили их какому-нибудь ремеслу или обеспечили им алименты (Франц., ст. 762-764).
По Итальянскому кодексу дети от прелюбодеяния и кровосмешения точно так же лишены наследственных прав после своих родителей (ст. 180, 743), но, как и по французскому закону, они сохраняют право на алименты (ст. 752).
Таков порядок наследования незаконных детей.
В свою очередь, после них наследство переходит в такой последовательности: 1) их законным нисходящим в качестве наследников; 2) их незаконным детям (как succ. irrйgul.) совместно с законными, если такие есть, по общим правилам (ст. 757); 3) их незаконным родителям; 4) их братьям и сестрам (ст. 765, 766).
По Итальянскому кодексу наследство достается: 1) нисходящим; 2) супругу пополам с родителями, а если нет ни нисходящих, ни супруга, - родителю, признавшему вне брака рожденного (ст. 750, 751).
Новый французский закон (25-28 марта 1896 г.) о наследовании внебрачных детей.
Изложенные выше постановления о наследовании незаконных детей оставались без изменения со дня обнародования действующего Французского кодекса до 25-28 марта 1896 г.
Еще с 1888 г. некоторые депутаты стали входить в Палату с предложениями изменить законы о наследовании внебрачных детей. Но предложения эти не имели успеха до марта 1896 г., когда состоялся новый закон. Закон этот касается не только наследования по закону, но также и по завещанию, а равно и дарственных распоряжений как тесно связанных друг с другом.
Постановления, внесенные новым законом в кодекс, в трех отношениях изменяют положение вне брака рожденного: 1) сообщают ему качества наследника; 2) увеличивают размер его наследственной части; 3) признают за ним право на законную наследственную долю (rйserve) и право на получение от родителей чего-либо по завещанию сверх полученного по закону.
Эта реформа явилась как результат сознания неудовлетворительности действующего законодательства в рассматриваемом вопросе. По мнению предложивших новый закон депутатов, составители кодекса старались достичь одновременно двух целей: проявить свое благоволение к внебрачным детям и вместе с тем сохранить полное уважение к семье. Поэтому кодекс, с одной стороны, наделяет незаконное дитя правами, но с другой - в то же время подвергает эти права таким стеснениям, что в результате налагает на него неизгладимое пятно. К этим основным недостаткам присоединяются изъяны формальные: пропуски, темнота и несвязность постановлений. Недостатки закона старались восполнить практика и наука, но недостатки эти столь велики, что без участия законодателя исправить их нельзя.
Так, вне брака рожденный лишен прав наследника - что предоставляет закон самому отдаленному родственнику; так, в то время, как лицу совершенно чужому может быть отказано собственником все имущество его, раз у него нет наследников-законнодольщиков, он не может этого сделать в пользу своего незаконного, хотя бы и признанного, дитяти. Заслуживает внимания, что всем этим законодатель думал уменьшить появление обделенных законом внебрачных детей; но на деле вышло иначе: родители стали воздерживаться признавать незаконных детей своими, чтобы только иметь возможность передать им завещательно то, что они имеют право передать лицу совершенно чужому.
Противопоставить этому злу французские представительные собрания решили вышеуказанные средства. Предложение возвратиться к революционному законодательству в смысле приравнения незаконных детей к законным в области наследования не встретило поддержки. Было признано, что против такого приравнения говорят интересы семьи и общественного порядка.
Обратимся теперь к содержанию нового закона.
Незаконные дети, как было указано уже, признаны настоящими наследниками своих родителей, и, следовательно, они совершенно самостоятельно и независимо от других наследников получают причитающуюся им долю (ст. 724 и 756 в новой ред.).
Что касается самих наследственных прав, то они расширены в двояком отношении: увеличена наследственная доля и оказано внебрачным детям предпочтение перед другими наследниками.
Так, при наследовании вне брака рожденного совместно с законными нисходящими наследодателя первый имеет право на ? того, что он мог бы получить, будь он в браке рожденным (ст. 758 нов. ред., по прежнему закону - только 1/3). При наследовании с восходящими или братьями, или сестрами наследодателя, или нисходящими последних он получает ? следуемого законнорожденному (ст. 759 нов. ред., по прежнему закону - ?). При отсутствии вышеперечисленных родственников вне брака рожденный имеет право на все наследство (ст. 760 нов. ред.), что принадлежало ему по старому закону, лишь при отсутствии родственника в наследоспособной (т. е. до 12-й) степени.
Таким образом, новый французский закон в этом случае приблизился к итальянскому с тем различием, что последний еще более снисходителен по отношению к вне брака рожденному, так как он призывает его ко всему наследству, за отсутствием нисходящих, восходящих и супруга наследодателя.
Другое существенное улучшение - это отмена закона, воспрещающего завещать что-либо внебрачным детям сверх следуемого им по закону. Запрет остался лишь относительно дарений, а полностью (и относительно завещаний, и относительно дарений) сохранился для детей от прелюбодеяния и кровосмешения. Но и допуская эту льготу, закон позаботился, чтобы вне брака рожденный не оказался в лучшем положении, нежели законнорожденный. Поэтому, если одновременно с ним будет завещано что-либо и в пользу законных детей, то доля незаконного дитяти никоим образом не должна превышать доли законного дитяти (ст. 908 нов. ред.).
Третье существенное улучшение - это предоставление внебрачным детям права на так называемую законную наследственную долю (la rйserve).
Эта законная доля представляет собой определенную часть той законной доли, которая причиталась бы вне брака рожденному, будь он законным сыном или дочерью. Эта часть вычисляется, наблюдая отношение между долей, следуемой вне брака рожденному по праву наследования, и долей, которую он мог бы получить в этом же случае, будь он законнорожденный (ст. 913, _ 2 нов. ред.). Например, если после наследодателя осталось одно законное и одно незаконное дитя, то последнее (предполагая и его законным) имело бы право на rйserve в размере 1/3 (ст. 913, прежн. ред.); но так как вне брака рожденный, наследуя совместно с законнорожденным нисходящим, имеет право лишь на ? доли последнего (ст. 758 нов. ред.), то и rйserve его будет равняться половине трети, т. е. 1/6 наследства. При двух законных детях rйserve его, будь оно законнорожденным, равнялся бы ?; но так как он вне брака рожденный, то rйserve будет равняться лишь половине четверти, т. е. 1/8, и т. д.
Наконец, этой новеллой определена точно законная доля внебрачных детей в том случае, когда они наследуют одновременно с восходящими, а именно: в таких случаях завещатель может свободно распорядиться ? своего имущества, если у него остается одно незаконное дитя; 1/3 - если два; ? - если более двух. Остальное распределяется между восходящими и незаконными детьми так: восходящим предоставляется 1/8 наследства в качестве законной доли, а остальное идет незаконным детям (ст. 915 нов. ред.).
Таким образом, не изменяя принципиально постановлений о внебрачных детях, новый закон внес существенные поправки в их наследственные права.

_ 28. 4. Узаконение

Действующее французское законодательство знает один только вид узаконения - через последующий брак родителей (ст. 331). Оно предполагает предварительное признание (добровольное или судебное), сделанное до брака или при заключении брака, а потому немыслимо для детей, происшедших от прелюбодеяния или кровосмешения. Узаконение возможно не только в пользу самого внебрачного дитяти, но и его законных нисходящих, если он умер до брака своих родителей (ст. 332). Оно наступает ipso jure без ходатайства об этом родителей. Узаконенные дети приравниваются к законным с момента узаконения, т. е. брака родителей.
Итальянское уложение знает два вида узаконения: через последующий брак и через рескрипт государя.
Первое требует тех же условий и влечет те же последствия, как и по французскому праву (ст. 194-197).
Узаконение через рескрипт монарха предполагает:
1) ходатайство одного родителя или обоих;
2) отсутствие законных или узаконенных детей и их потомства;
3) невозможность узаконения через последующий брак;
4) согласие другого супруга на узаконение.
Это узаконение производит то же действие, что и узаконение через последующий брак, но лишь со дня состоявшегося рескрипта (ст. 198-201).

Глава Х

б) Внебрачные дети по уложениям германских народов
_ 29.1. О способах установления незаконного сыновства
_ 30.2. Права внебрачных детей:
а) алиментарная обязанность
б) наследственные права
_ 31.3. Дети невесты
_ 32.4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу
_ 33.5. Узаконение
_ 34.6. Заключение

б) Внебрачные дети по уложениям германских народов

Переходя к рассмотрению положения внебрачных детей по уложениям германских народов, мы, согласно принятому нами порядку, сначала обратимся к уяснению способов установления незаконного сыновства, а потом к обозрению прав их. Итак, прежде всего:

_ 29. 1. О способах установления внебрачного сыновства

Добровольное признание незаконных детей своими как самый нормальный и естественный способ удостоверения происхождения дитяти от своих родителей, конечно, признается всеми законодательствами германских, как и романских народов; при этом этим точно так же требуется, чтобы признание было сделано в публичном акте (имперский закон 6 февраля 1875 г., _ 25, и Общегерманское гражданское уложение, _ 1718).
Но германские законодательства пошли в рассматриваемом вопросе дальше романских, отвергающих розыск родителей. Вследствие того, что каноническое право (на началах которого в рассматриваемом вопросе выросли германские законодательства) не давало ответа, какими путями должно быть удостоверено происхождение дитяти от данного мужчины (оно наделяло незаконных детей известными правами, требуя при этом несомненности отчества, а как оно должно быть установлено - этого канонисты не касались), то вопрос этот приводил немецких юристов в большое затруднение и порождал между ними разногласие. В одном отношении, именно, что касается определения времени зачатия, т. е. относительно вычисления сроков беременности, они воспользовались аналогией с законными рождениями. Но в вопросе о самых родах и средствах доказательства мнения юристов были весьма различны.
Вопрос этот был, между прочим, предметом одного из докладов на 3-м съезде немецких юристов, и здесь он подвергся внимательному и всестороннему обсуждению в связи с вопросом о процессуальной постановке иска об отцовстве.
Вот мнение известного венского профессора Унгера (Unger), которое в немногих словах характеризует ярко этот иск: "Вопрос о внебрачных детях есть не только один из важнейших, но и один из труднейших вопросов законодательства. Соображения, говорящие за диаметрально противоположные способы решения его - по принципам отцовства и материнства (Paternitдt'a и Maternitдt'a), - необыкновенно высокой важности. В пользу и против каждого из этих принципов существуют самые разнообразные и вместе с тем самые убедительные соображения. Кроме того, и что весьма существенно, это один из вопросов, где юридические принципы и нравственное чувство находятся во взаимном противоречии. В самом деле, если мы станем на чисто юридическую почву, то мы должны сказать категорически и безусловно: иск об отцовстве должен быть устранен. Говорят, обыкновенно, что если отцовство и не может быть доказано, то все-таки оно может быть выведено из предположений. Но, спрашивается, при каких же предположениях можно было бы доказать, что А есть отец Х'а. Это возможно было бы, если бы мать могла, во-первых, доказать свое половое сношение с А, а, во-вторых, что в зачаточный срок никто, кроме А, этого сношения с нею не имел. Первое, конечно, возможно доказать; но как доказать второе? Второе не может быть доказано, кроме самого исключительного случая. В этом смысле надо сказать, что отцовство неизвестно. Такова была точка зрения римского права, и если в практику вошел обычай допускать иск об отцовстве, то он основан не более как на искусственном предположении, что если кто имел с матерью в зачаточный срок известное сношение, то этот "кто" и есть отец родившегося дитяти. С обязанности матери снимается, таким образом, целая часть доказательства отцовства, снимается вся отрицательная сторона: что никто другой, кроме А, не имел с нею сношений в критический период. Вот почему exceptio congressus cum pluribus (т. е. возражение о соучастии других) должна быть непременно допущена как единственная гарантия для ответчика.
Такова юридическая сторона дела. Но, невзирая на всю силу юридической логики, нравственное чувство справедливости вообще и, в частности, немецкого народа говорит за удержание этого иска; только он должен быть заключен в более тесные границы, чем это имеет место в современных германских законодательствах".
Окончательно для съезда проф. Унгер сформулировал свое мнение в следующих словах: "Съезд немецких юристов выражает свое убеждение, что иск об отцовстве должен быть допущен, но что, однако:
1) он должен быть допущен, но что, однако;
2) он должен быть совсем исключен, если мужчина был соблазнен к распутству, или если он во время сношения с женщиной был уже женат, или если мать заведомо развратная женщина;
3) он должен быть лишен силы, если будет представлена exceptio congressus cum pluribus*(63).
Противоположное мнение нашло себе не менее выдающегося защитника в лице ныне покойного профессора Иеринга, принимавшего участие в том же съезде. Мысли его заключаются в следующем: "Принцип отцовства (Paternitдt'a) вызывается преимущественно мотивами нравственного характера. Нравственное чувство говорит нам, что только принцип, допускающий иск об отцовстве, справедлив. На чем же основывается это чувство? А на том, что незаконный отец есть участник в вине: в незаконной связи, от которой произошел незаконнорожденный. Мужчина соблазняет девушку и, лишив ее чести доброго имени, отказывает в самом меньшем, что он может для нее сделать - в алиментах для дитяти. На требование матери он пожимает плечами, находя себе убежище в законе. Вот что я называю плутовством" - говорит проф. Иеринг, - и этот факт устанавливает мое воззрение".
Итак, чувство справедливости требует непременно признания принципа отцовства (Paternitдt'a). Это чувство должно стоять впереди всех других соображений, не исключая и соображений целесообразности и выгоды. "Я бы пожалел о всей моей юриспруденции, о всех моих знаниях, я бы совсем пожертвовал ими с того момента, когда бы они заставили меня перестать доверяться моему нравственному чувству", - говорил проф. Иеринг.
Но принцип отцовства (Paternitдt'a) имеет за собой не только нравственные соображения, но и юридическую логику (развивает далее свои мысли проф. Иеринг). Говорят, что иск об отцовстве не может быть надлежаще юридически доказан. Конечно, это верно, если под настоящим доказательством разуметь доказательство, что известное дитя, несомненно, происходит от известного отца, или что то же, что половой акт повлек непременно за собою зачатие. Но такое требование противоречит основным правилам доказательств. От доказательства вообще требуется, чтобы оно удостоверило то обстоятельство, которое может повлечь за собою подлежащий доказыванию факт. Требовать большего, т. е. требовать доказательства не только возможности, но и подлинного совершения факта, значит требовать доказательства, что никакое другое обстоятельство, кроме данного, не вызвало доказываемого факта.
Применяя эти соображения к вопросу об отцовстве, надо признать, что доказанность полового сношения мужчины с женщиной достаточна, чтобы считать первого отцом дитяти, родившегося от второй в период, соответствующий предполагаемому зачатию. В силу этого даже возражение со стороны мужчины о том, что мать дитяти имела в зачаточный срок сношение не только с ответчиком, но и с другими мужчинами, не должно иметь значения. Скажут, что такого доказательства слишком недостаточно, что оно неверно, а лишь вероятно; но разве во многих других случаях суд не удовлетворяется только вероятным, за неимением верного? Ведь руководствуется же суд предположением о смерти, при безвестном отсутствии, отчего же не руководствоваться ему предположением о начале жизни в вопросе об отцовстве?
Это мнение проф. Иеринга находило себе сторонников и среди других членов съезда*(64).
Иск о розыске отца имеет против себя, как мы указывали выше, при рассмотрении постановлений романских кодексов существенное возражение в том нравственном вреде, который влечет за собой иск этого рода, по мнению противников его.
Этот нравственный вред заключается, по мнению последних, во-первых, в том, что, благодаря этому иску предоставляется возможность женщинам дурной нравственности страхом суда эксплуатировать нередко людей, совсем ни в чем не повинных. "Человек самого безукоризненного поведения, поседевший в добродетели, - говорил Биго-Преамене (Bigot-Preameneu) в заседании французского государственного совета при обсуждении проекта кодекса, - не был (прежде, при доредакционном законодательстве) гарантирован от атаки постыдной женщины для чужих детей".
Во-вторых, общественная нравственность страдает вследствие возбуждения процессов, в которых раскрываются неприглядные стороны людских отношений.
Немецкие юристы относительно первого возражения руководились следующими соображениями. Иски об отцовстве дают охрану всем матерям незаконных детей, а не только дурной нравственности; притом же забота законодателя направлена прежде всего на детей, а не на матерей. Желание со стороны беспутных женщин посредством таких процессов очернить чистых людей и даже пользоваться исками об отцовстве с целью шантажа указывает на потребность в особой внимательности суда к искам подобного рода, а не на необходимость воспрещать их.
Общественная нравственность страдает не менее при всех процессах, в которых замешаны такие вопросы, как об изнасиловании, обольщении и нередко о разводе; но эти процессы допускаются и должны быть допущены. Это общественные недуги, которые должно лечить, а не пренебрегать ими, как лечим мы заразных больных, а не оставляем их на произвол судьбы.
Далее, можно спросить, не более ли страдает общественная мораль вследствие той безнаказанности, которая узаконяется воспрещением розыска. Во всяком случае эта безнаказанность мужчин - плохое морализующее средство для женщин. "Хотя и правда, - говорил один из сторонников иска об отцовстве, - что если пастух и стадо знают, что волк бродит около них, тогда стадо становится боязливее, а пастух осторожнее, однако я еще никогда не слышал, чтобы владельцы больших стад пригоняли стаи волков к стадам, чтобы этим усилить бдительность пастухов; и если собственность заботливее оберегается, когда известно, что ей угрожают хищнические нападения, то никто все-таки не станет предлагать выпускать гулять воров свободно и безнаказанно, чтобы собственность заботливее охранялась. Мы же, отменяя иск об отцовстве, освобождаем мужской пол от всяких стеснений и увеличиваем его страсть к атакам и в оправдание говорим: "Это для того, чтобы женская половина была осторожнее и нравственнее"*(65).
На 3-м съезде немецких юристов было сделано заключение, что иск о розыске отца должен быть удержан в тех партикулярных законодательствах, в которых он существует, но что в нем должно быть отказываемо в том случае, когда есть доказательства сожительства матери в зачаточный период и с другими мужчинами. В будущем же Общегерманском уложении следует дать ему место только в исключительных случаях.
Обращаясь к законодательствам, мы находим то же разногласие при разрешении этого вопроса.
Так, в древнейшем немецком кодексе - Прусском Земском уложении - вопросу этому было дано решение в смысле особенно благоприятном для женщин-матерей, и в этом отношении уложение, по мнению составителей нового по этому предмету закона, превосходило всякую меру справедливости, допуская в качестве доказательства присягу матери, не обращая внимания на безупречность ее поведения и вследствие этого отвергая exceptio congressus cum pluribus и привлекая к даче алиментов незаконному дитяти не только сожителя, но и его восходящих*(66).
Точно так же и саксонское законодательство в историческом своем развитии представляет много колебаний от более снисходительного к более строгому отношению к доказательствам незаконного отцовства (См. мое иссл. Незаконнорожденные и пр. С. 33).
Действующие немецкие законодательства не знают предустановленных доказательств относительного способа доказывания незаконного отцовства (как современное французское законодательство, требующее наличности публичного акта для доказательства материнства; как прежнее французское законодательство, дававшее веру показывания беременной девушки, - virgini praegnanti creditur, или впоследствии прусское, допускавшее присяжное показание матери). Общие способы доказательств приложимы и к искам этого рода. Должен быть доказан факт незаконной связи мужчины в период, соответствующий зачатию ребенка, и это считается достаточным, чтобы признать его отцом дитяти. В этом отношении в общем все немецкие законодательства согласны (Австр., _ 163; Сакс., _ 1859; Прусск. закон 24 апр. 1854.; Общегерм. улож., _ 1720); но разногласие существует по поводу тех возражений, которые могут быть допущены в разрушение этого предложения (презумпции). Так, Прусское уложение (как полагает Дернбург, вопреки мнению высшего суда) допускает возможность опровержения этого предположения на том основании, что состояние ребенка - зрелость или незрелость его - не позволяет отнести зачатие к предполагаемому времени (Dernburg. III, 192, 193), чего не допускают Австрийское уложение (_ 163 и прив. под ним решения верховного суда по 4-му изд. Manz'a с прим. проф. Шея - v. Schey) и Саксонское, как равно первое не допускает и возражений, основанных на сходстве дитяти с предполагаемым отцом (ibid.), а второе - на том, что в предполагаемый срок зачатия женщина была уже беременна от другого (следовательно, только alibi мужчины и impotentia снимают с него ответственность)*(67).
Напротив, Общегерманское уложение пошло в этом отношении дальше своих предшественников: оно допускает всякие возражения, "очевидно доказывающие невозможность зачатия от данной связи" (_ 1720), например, если во время связи женщина была уже беременна.
Но в особенности разделяют законодательства так называемые exceptio congressus cum pluribus, т. е. возражение о связи матери с другими мужчинами в период, соответствующий зачатию. Следующие законодательства не допускают этого возражения: саксонское (_ 1872), по которому несколько дитятей отвечают как несколько содолжников, т. е. солидарно (ср. _ 1019), баденское (закон 21 февр. 1851 г., __ 2, 5), мекленбургское (распор. 23 июня 1847 г., _ 16). Другие: прусское (закон 24 апр. 1854 г., _ 9, N 1), виртемергское (закон 3 сент. 1839 г., Art. 28, N 4), австрийское (_ 163 и реш. суда, под ним привед.) и Общегерманское уложение (_ 1720) - признают его.
Первые законодательства и разделяющие их взгляд ученые-юристы рассуждают следующим образом: для доказательства спорного обстоятельства в процессе достаточно доказать только факт, имеющий своим последствием доказываемое обстоятельство. Поэтому для доказательства отцовства дитяти достаточно только доказать, что данное лицо находилось в половом сношении с матерью ребенка в зачаточный период.
Основываемое на этом отцовство не может быть опровергаемо тем, что и другие в тот же период находились в половом общении с матерью ребенка, а, следовательно, этим возражением не может быть снята алиментарная обязанность привлекаемого к ответу; ведь не снимается же ответственность с повредившего чужую вещь только потому, что в причинении вреда участвовали и другие*(68).
Знаменитый пандектист Виндшейд стоит тоже за отрицание этого возражения. Он говорит, что все соучастники должны отвечать солидарно (т. е. как многие соучастники в причинении вреда); "Они все возможные отцы" (!). Он только не одобряет ответственности pro rata (по соразмерности, - было и такое мнение) и называет удивительным мнение Буша, что здесь можно воспользоваться иском Аквилиевым, т. е. о вознаграждении за вред (actio in factum ex lege Aquilia), хотя очевидно, что и точка зрения Виндшейда та же*(69).
Защитники возражения о соучастии рассуждают так:
1) в иске об отцовстве, и помимо этой exceptionis, делается отступление от строгой системы доказательств: здесь от факта половой связи лица с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка, заключают, что это лицо - отец последнего, т. е. с истца снимается обязанность доказать, что в этот же период никто другой не имел такой связи; иначе - снимается вся отрицательная сторона доказывания, и вероятное принимается за достоверное. Этого снисхождения достаточно: дальше этого закон и по правилам логики, и по чувству справедливости идти не должен, т. е. не должен лишать ответчика возможности доказывать противное - разрушать направленное против него предположение, а следовательно, и представлять возражение о том, что не он один находился в связи с матерью внебрачного дитяти в период зачатия последнего;
2) иск об отцовстве и, как результат его, иск об алиментах основан на одном лишь предположении, но возражение о соучастии разрушает это предположение, а при таких условиях и иску не должно быть места*(70).
К сказанному можно прибавить: иск об алиментах имеет свое главное и преимущественное основание в нравственности - в том, что несправедливо взваливать всю ответственность за рождение незаконного дитяти на соблазненную и обманутую мужчиной мать; но женщина, имевшая одновременно общение со многими мужчинами, не заслуживает такого снисхождения закона - иначе придется защищать безнравственность во имя нравственности. "Если предоставить дитяти право выбрать из нескольких соучастников одного или привлечь всех к ответственности как содолжников, то против этого возмущается правовое чувство; с другой стороны, это значит покровительствовать безнаказанности и создавать повод для вымогательств"*(71).
Равно с точки зрения интересов дитяти такой иск тоже не имеет оправдания, так как предположение об отцовстве имеет против себя ряд равносильных предположений о неотцовстве.
С практической стороны исключение exceptio congressus из кодекса, признающего иск об отыскании отца, может привести к самым безнравственным злоупотреблениям. Весь иск об алиментах сводится тогда с вопроса об отцовстве на вопрос о половой связи матери. Кто отец женщин, которых немцы называют liederliche, это будет потворство к беспутной жизни и эксплуатации. Иск об алиментах превратится в аферу: привлечь по возможности больше ответчиков, чтобы иметь больше шансов на выигрыш процесса (См. мое исслед. Незаконнорожденные и проч. С. 186, 187).

_ 30. 2. Права внебрачных детей

Спрашивается теперь, какие же права приобретает вне брака рожденный по отношению к своим родителям, вольно или невольно его признавшим.
Положение незаконных детей тем существенно отличается от законных, что первые не участвуют в семейных правах. Хотя немецкие законодательства и следуют началу (принципу) так называемого отцовства (Paternitдt), тем не менее по этим законодательствам внебрачные дети не считаются в родстве с отцом (Прусск., II, 2, _ 639; Австр., _ 165; Сакс., __ 1858, 1874; Общегерм., _ 1705). Отсюда ему не предоставляется и отцовской власти над ним. Это естественное следствие непризнания родства, а также следствие недоверия к незаконному отцу: закон опасается, что власть отцовская, дающая отцу большие полномочия, в руках человека, который большей частью неохотно признает ребенка своим, не будет благодетельной для последнего. Впрочем, не только отцу, но и матери не предоставляется власти над незаконными детьми; власть допускается лишь настолько, насколько это вызывается потребностями воспитания (Прусск., II, 2, __ 644, 645; Австр., _ 166; Общегерм., _ 1707). Власть родительская заменяется опекой (те же __ и Сакс. улож., __ 1865-1867). При этом не предоставляя матери родительской власти над незаконными детьми (1707), что мать обыкновенно не имеет прочного хозяйственного положения и бывает вынуждена отдавать кому-нибудь постороннему свое дитя, а равно и потому, что ей неудобно было бы предоставить право иска от лица дитяти к незаконному отцу.
В других случаях отношения внебрачного дитяти к матери определяются законодательствами неодинаково: так, Прусское уложение категорически говорит, что незаконное дитя не принадлежит и к семье матери, точно так же, как оно не принадлежит и к семье отца (II, 2, _ 639). Австрийское уложение не столь категорически выражается, но едва ли и оно не разделяет той же мысли: незаконные дети вообще исключены из семейных прав и прав родства (_ 165). Мягче в этом случае Саксонское уложение и следующее ему в данном вопросе Общегерманское уложение: незаконное дитя, согласно этим уложениям, в отношении матери и родственников ее занимает то же положение, что и законные дети (Сакс., _ 1874; Общегерм., _ 1705).
Незаконные дети носят имя матери (Прусск., _ 640; Австр., _ 165; Сакс., _ 1874; Общегерм., _ 1706), но сословным преимуществом матери не пользуются (дворянским званием, правом на герб; Прусск., __ 640, 641; Австр., _ 165).
Все права незаконных детей по отношению к их родителям сосредоточиваются к рассмотрению этих прав, мы и обратимся и прежде всего начнем с обязанности содержания или так называемой алиментарной обязанности.

а) Алиментарная обязанность (Alimentationsprlicht)

И законодательства, и доктрина в вопросе об алиментарной обязанности прежде всего не согласны по поводу самого главного вопроса: на чем должна быть основана эта обязанность. Относительно оснований для привлечения матери к выполнению этой обязанности разногласий, впрочем, нет. Природа слишком очевидно указывает, что касается матери, чье дитя, и голос природы призывает ее же кормить свое дитя; праву приходится лишь последовать велению природы и сказать свое "да": мать должна содержать своего ребенка, пока он сам не будет в состоянии себя содержать.
Но относительно отца уже такого согласия нет. Тут природа не дает таких указаний (или, по крайней мере, наука не нашла их), и законодатель не столь смело приступает к решению этого вопроса. Одни законодательства (саксонское*(72), баденское, мекленбургское и прежнее прусское, т. е. все, отвергающие exceptio congr. cum pluribus) отправляются от таких соображений: внебрачное сожительство есть преступление, рождение ребенка от этого сожительства есть следствие преступления, за которое, кроме уголовной кары, налагается еще на виновника и обязанность вознаградить пострадавшую, и содержать родившееся от него дитя.
Эта уголовная точка зрения влечет за собой и дельнейшие последствия, раз преступный факт доказан, никакие возражения о соучастии других в преступлении не снимают ответственности с преступника (что мы видели выше). Словом, по этой теории не родство незаконного дитяти с отцом, а совершение последним проступка - причина алиментарной обязанности его по отношению к первому.
По мнению других, алиментарная обязанность не есть результат преступности незаконного отца, а результат отцовства: содержать дитя он должен потому, что он отец. Законный отец не только кормит, но несет еще и другие обязанности по отношению к своему дитяти, а равно и пользуется правами (отцовской властью, управляет и пользуется детским имуществом). Незаконный отец обязан только содержать свое дитя в пределах, указанных законом.
Точка зрения деликта осуждается доктриной, и понятно: странно допустить мысль, что вне брака рожденный имеет право требовать от своего отца содержания, потому что последний совершил по отношению к первому преступление; дарование жизни не есть преступление, Тут, очевидно, смешиваются два факта: факт сожительства (который, при известных условиях, может быть признан проступком или, по крайней мере, считался некоторыми законодательствами) и факт рождения дитяти, который, конечно, не может быть признан преступлением как акт природы.
Заслуживает внимания, что и среди сторонников точки зрения родства как причины алиментарной обязанности замечается как бы некоторое колебание. "Как можно сказать, - рассуждает Виндшейд, - что отец, вызвав к существованию свое дитя, совершил против него преступление? Но и второе воззрение (родство) я считаю тоже неосновательным. Заключение от акта связи с матерью дитяти к отцовству или зачатию не есть, как известно, непременно вытекающий вывод; почему же он должен быть сделан здесь? Полагают, что сожитель есть действительно отец незаконного дитяти, коль скоро верно, что мать с другим мужчиной не была в связи (в соответствующее время), что (т. е. отсутствие такой связи) молчаливо допускается, пока это предположение не будет опровергнуто заинтересованным".
"Но почему это должно быть молчаливо допущено? Если в это положение мы не вставим еще чего-то, чего в нем нет, то мы не придем дальше как только к выводу: сожитель отвечает как возможный отец".
"И если спросят, как право дошло до уравнения возможного с действительным, то ответ получится: потому, что сожитель совершил недозволенное действие. Таким образом, деликатная точка зрения вступает в свои права" (II, В. _ 475, п. 18).
Принятие возможного за действительное доказательства противного - обычный путь доказывания в гражданском процессе: приводится в доказательство спорного обстоятельства факт, подтверждающий его (контракт о найме как доказательство следуемой к получению с наемщика наемной платы), и этот факт есть полное доказательство, пока не будет приведен другой факт, отнимающий доказательную силу у первого (представлена расписка об уплате). Факт сожительства в зачаточный срок порождает предположение, что зачатие произошло от этого сожителя. Но если окажется и другой сожитель в тот же срок, это предположение исчезает. Ведь и для законного рождения, в конце концов, возможное принимается за действительное: наличность брака предполагает зачатие дитяти от мужа матери, и это предположение (конечно, более твердое) может быть разрушено доказательством противного: что не муж, а другой - виновник рождения. Таким образом, едва ли можно утверждать, что доказательство незаконного сыновства, помимо деликатной точки зрения, является каким-то заколдованным кругом.
Взгляд на алиментарную обязанность незаконного отца как на следствие преступления, без сомнения, находится в связи с постановлениями немецкого права относительно обязанности мужчины дать удовлетворение (satisfactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь.
Хотя сама по себе такая связь, раз она не заключает в себе элемента преступности (ни обольщения, ни изнасилования, ни кровосмешения), безразлична для права (немецкого, да и других положительных законодательств), но каноническое право, вслед за Моисеевым законом, требовало, чтобы обольстивший девицу обеспечил ее приданым и женился на ней (dotabit eam et habebit uxorem). Судебный обычай истолковал это постановление в том смысле, что виновный или должен обеспечить пострадавшую приданым, или жениться на ней. Основание для такого толкования заключается в предполагаемом перевесе виновности на стороне мужчины при внебрачном сожительстве.
В особенности покровительственно относилось Прусское Земское уложение к женщинам, предъявлявшим подобные иски, не допуская и здесь возражения о соучастии в вине других и обязывая виновного возместить все издержки, затраченные на роды и на уход за роженицей, на крещение ребенка (если он родился - но самый факт рождения дитяти здесь не имеет значения), а также обеспечить (если это девица или вдова) приданым сообразно ее званию и имуществу мужчины (Dernburg. III, _ 69).
Прусский закон 24 апреля 1854 г. несколько ограничил право таких женщин. Так, об обязанности дать приданое в нем не говорится, равно об обязанности жениться и о праве женщины пользоваться званием и именем мужчины. Затем увеличилось число возражений, исключающих этот иск. Так, он исключается при соучастии в половой связи с истицей и других; при дурной репутации пострадавшей, а именно: если она замужняя и, следовательно, виновна в прелюбодеянии; если она получила деньги или подарки как вознаграждение; если она вела дурной образ жизни; если она раньше была беременной от другого, или же если она раньше совершила акт прелюбодеяния, и если она, будучи старше возрастом, соблазнила молодого человека моложе 20 лет (__ 7, 8, 9).
Заслуживает внимания, что и вне брака рожденный теряет право на алименты, если мать его теряет право на свой иск (_ 13).
Отсюда понятно, почему трудно освободиться немецким ученым от точки зрения деликта и в вопросе об алиментарной обязанности по отношению к незаконным детям.
Обратимся еще к воззрению других законодательств по рассматриваемому вопросу. Обязанность вознаграждения и обеспечения приданым (Dotationspflicht) принадлежит к числу древнейших постановлений саксонского законодательства. По действующему уложению находившийся в половой связи с незамужней обязан или жениться на ней, или наделить ее приданым сообразно с ее званием и своими средствами (размер определяет суд). Для возникновения этой обязанности безразлична беременность. Вознаграждение исключается, если истица публичная женщина, если она получила плату или была в связи с другими мужчинами, а равно, если ответчик не может жениться не по своей вине: он уже женат или близкий родственник, или она вышла замуж за другого, или отказалась от брака (__ 1551-1553).
Судя по тому, что в практике принято единообразно взыскивать в таких случаях с виновного 15 талеров, видно, что рассматривают это удовлетворение, скорее, как штраф, чем как обеспечение.
Австрийское уложение, как и Общегерманское, значительно смягчает этот иск; по первому он имеет место только при рождении незаконного дитяти. Кто обольстит или соблазнит женщину, говорит _ 1328, и она родит от него дитя, должен возместить издержки, понесенные на роды и на послеродовой период, сверх платы алиментов в пользу незаконного дитяти.
Средством обольщения в особенности считается обещание жениться (см. решение Верховного суда под вышепр. _). Кроме указанного другого вознаграждения, например, за потерянную честь, за лишение возможности рассчитывать на брак с другим, не полагается.
Общегерманское уложение содержит по этому вопросу следующее постановление: кто склонит к половому сношению женщину посредством хитрости, угроз или вследствие зависимого от него положения, тот обязан вознаградить ее за происшедший для нее вред (_ 825) - статья общего характера, отдающая, очевидно, решение подобных вопросов всецело в руки суда как в отношении к установлению факта вреда, противозаконности действия виновного, так и размера вознаграждения.
Переходя к рассмотрению отдельных постановлений об алиментарной обязанности, мы изложим сюда относящийся материал в таком порядке: кто обязан давать незаконному дитяти содержание, кто имеет право требовать или взыскивать это содержание, в каком размере и как долго.
Итак, во-первых, о лицах, обязанных давать содержание.
Такая обязанность, как и следует, лежит прежде всего на отце, не только как на одном из виновников существования вне брака рожденного, но и как на лице, обыкновенно более экономически способном выполнить эту обязанность, нежели мать (Прусск., II, 2, _ 612; Австр., _ 167; Общегерм., _ 1708). Только Саксонское уложение налагает прежде всего эту обязанность на мать. Отец отвечает лишь вспомогательно, "участвует в содержании", даваемом матерью (__ 1862, 1874). Обязанность содержания, согласно этому уложению, может перейти даже всецело на мать в случае несостоятельности отца, смерти и отсутствия наследников у него. Обязанность же наделения дочерей приданым, налагаемая саксонским законом на отца, относительно незаконных дочерей возлагается на мать (__ 1661, 1662).
Возлагая обязанность содержания на отца, и доктрина, и практика признают, в виде общего правила, что на отца должна быть наложена обязанность содержания независимо от того, можно ли вменить ему в вину (с точки зрения закона уголовного) его незаконное сожительство, от которого произошел незаконный ребенок, или нет; так что несовершеннолетие, ненормальность рассудка и т. п. не снимают с него этой обязанности. Австрийская судебная практика высказалась, что и тот несовершеннолетний отец, которого содержат его родители, обязан содержать свое незаконное дитя (реш. Верховного суда под _ 167).
Затем после отца обязанность содержания незаконнорожденного падает на мать. "Содержать незаконное дитя, - говорит Австрийское уложение (как и другие), - должен преимущественно отец, а если он не в состоянии, то мать" (_ 167; Прусск., _ 629; Общегерм., _ 1709).
По поводу распределения между родителями обязанности содержания их внебрачного дитяти законодательства германские дают более или менее подробные постановления.
Так, согласно Прусскому уложению ребенок до исполнения 4-х лет должен находиться у матери (а отец должен давать средства на содержание). После этого возраста отец волен или взять ребенка к себе, или по-прежнему оставить у матери. Но если бы опекунский суд нашел, что для блага дитяти небезопасно сдать его отцу, то в таком случае ребенок должен быть оставлен у матери на счет отца. Вообще же, если мать желает сама содержать и воспитывать ребенка, то отец против этого ничего не может возразить (понятно - ему не принадлежит отцовская власть); но зато с него снимается и обязанность содержания. Если оба родителя не внушают доверия, то дитя помещается по усмотрению опеки (II, 2, __ 621-625).
По Австрийскому уложению, если мать желает и может воспитывать (так, как того требует закон) сама дитя, то отец не имеет права отнимать его у нее, но средства на содержание он должен доставлять (_ 168). Но если опасно для блага дитяти вверить воспитание его матери, то отец обязан взять его к себе или пристроить прилично у кого-нибудь другого (_ 169). Такой же исход необходим и в том случае, когда положение матери таково, что она не может держать ребенка при себе, например, вследствие того, что она находится в услужении. Родители могут уговориться между собой о способе содержания и воспитания своего дитяти (__ 169, 170).
По саксонскому закону, хотя преимущественная забота содержания и воспитания внебрачного дитяти лежит на матери, однако же, по достижении ребенком 6 лет незаконный отец, приняв его на свое иждивение, тем самым может освободиться от обязанности участвовать в его содержании, разве бы опекунский суд нашел, что благо дитяти требует оставления его у матери (__ 1874-1876).
Менее всего по этому поводу дает постановлений Общегерманское уложение. Но, судя по тому, что отец обязан вносить на содержание своего незаконного дитяти определенную сумму, это показывает, что отцу не дано права самому воспитывать дитя, что, как говорят Мотивы к статье 1710, было бы жестоко по отношению к матери, а часто и ко вреду дитяти (Denkschrift. II B. С. 352).
Алиментарная обязанность, лежащая на отце, переходит как долг и на его наследников (Прусск., II, 2, _ 647; Австр., _ 171, говорит: "и относительно наследников матери", Сакс., _ 1873; Общегерм., _ 1712). Но при этом Прусское и Саксонское уложения указывают меры, чтобы от такого наследственного долга не пострадали законные дети, раз они окажутся наследниками. Так, первое узаконяет: при наличности законных детей взыскание может быть направлено только на доходы унаследованного имущества.
Если при этом законные дети еще нуждаются в воспитании, то незаконным детям и из этих доходов не должно достаться более, чем законным (Пр., __ 648, 649, 650; ср. _ 12 закона 24 апреля 1854 г.). В Саксонском уложении постановлено: если истец оставил после себя законных детей, то алиментарная обязанность этих последних в отношении своего незаконного брата или сестры прекращается, если он или она по смерти наследодателя получили часть, равную наследственной доле законного дитяти (_ 1873).
Аналогичное постановление и, очевидно, преследующее ту же цель мы находим в Общегерманском уложении: наследник отца незаконного дитяти имеет право удовлетворить последнее, выдав ему часть, равную законной доле, которая причиталась бы ему, будь оно законнорожденным. Если оставалось несколько внебрачных детей, то все они получат по такой же доле (_ 1712).
Из нынешнего положения видно, что алиментарная обязанность далее незаконного отца и его наследников не идет: она переходит не как имущественное обязательство, а как родственная обязанность. Следовательно, восходящие отца никаких обязательств в этом случае не несут (прусский закон специально об этом упоминает: _ 20 закона 24 апреля 1854 г., хотя это разумеется само собой). Напротив, материнские восходящие такую обязанность несут, раз матери нет или она не в состоянии содержать свое незаконное дитя (Прусск., _ 629 и _ 20 закона 24 апреля 1854 г.). Саксонское (__ 1874, 1839) и Общегерманское уложения (__ 1705, 1709) говорят, что в отношении материнских родственников незаконные дети приравниваются к законным. Только Австрийское уложение умалчивает о такой обязанности материнских родственников; зато оно переносит эту обязанность на наследников не только отца, но и матери (_ 171).
Затем обратимся к вопросу, кто имеет право требовать и взыскивать алименты. Всякому незаконному дитяти назначается опекун для охраны его прав (Прусск., _ 614; Австр., _ 166; Сакс., _ 1875; Общегерм., _ 1707). Он является совокупно с матерью лицом, заботящимся об удовлетворении законных интересов этого дитяти и прежде всего о назначении ему содержания. По общему правилу, право требовать уплаты алиментов принадлежит тому лицу, которое содержит или содержало до сих пор внебрачное дитя. В частности, различаются алименты за истекшее время и алименты на будущее время. Первого рода алименты имеют право требовать: мать, опекун вне брака рожденного и, наконец, всякий, содержавший последнего, например, община, публичные учреждения (Прус., __ 615, 616; Австр., __ 166, 167, и решения суда под последней статьей по изд. Mainz'a; Общегерм., __ 1709, 1711).
В частности, Саксонское уложение предусматривает случай, когда родившая незаконное дитя женщина потом вступила в брак с другим лицом или в браке родила не от мужа; тогда предполагается, что содержал незаконное дитя муж, и, следовательно, ему принадлежит право требовать содержания, но лишь за время брачной жизни (_ 1868).
Право третьих лиц взыскивать с отца издержки, понесенные им на содержание внебрачного дитяти, имеет целью, с одной стороны, пресечь незаконному отцу возможность уклоняться от выполнения налагаемой на него законом обязанности, а с другой - в этом проявляется заботливость законодателя о положении незаконного дитяти: открывая возможность посторонним лицам принять участие в судьбе последнего (нередко весьма приглядной).
Требовать алименты на будущее время имеют право мать и опекун (Прусск., __ 615, 616; Австр., _ 166; Сакс. _ 1865, 1866). По Общегерманскому уложению - только опекун (_ 1708 и мотивы; см. Denkschrift. С. 349).
В Общегерманском уложении мы находим постановление, согласно которому матери еще не родившегося незаконного дитяти предоставляется право требовать, чтобы отец его на первые три месяца после рождения дитяти обеспечил его содержанием, внесши эту сумму заранее по определению суда в его кассу (_ 1716). Это постановление мотивируется тем, что в первое время после родов мать может быть в особенно затруднительном положении и нуждаться в средствах (Мотивы; см. Denkschreft z. Entw. d. bьrgerl. Gesetzbuches. II B. II Aufl. S. 852).
По мнению комментатора Саксонского кодекса Зибенгара, такой иск возможен и по Саксонскому уложению (B. III, _ 1862), хотя текст закона и не указывает на возможность допущения этого иска.
Озабочиваясь тем, чтобы вне брака рожденный не лишен был средств содержания, законодательства воспрещают безвозмездный отказ его от права на содержание, но позволяют соглашение, утвержденное опекунским судом, между незаконным дитятей и его отцом об урегулировании вне брака рожденного имуществом (это положение высказано Саксонским уложением в _ 1867 и Общегерманским в _ 1714).
В каком размере назначается содержание незаконнорожденному? Одни законодательства прямо определяют цифру этого содержания в виде minimum'a и maximum'a; другие предоставляют это усмотрению суда. Так, Саксонское уложение такой minimum определяет в 12 талеров, а maximum в 120 в год, предоставляя суду избрать среднюю цифру, соображаясь с общественным положением матери, особыми потребностями ребенка и со средствами отца (_ 1864), но не с его званием, ибо преимуществом звания отца незаконные дети не пользуются. Назначаемая судом сумма вносится помесячно вперед (_ 1865). С изменением имущественного положения отца может быть изменен размер назначенного содержания (_ 1864).
Прусское уложение смотрит на вопрос шире: оно называет обязанность отца не только содержания (Unterhalt), как Саксонское, а пропитания и воспитания (Verpflegungs-und Erzihungs-Kosten) и определяет ее так: на содержание незаконного дитяти должно быть назначено столько, сколько в данной местности стоит воспитание законного дитяти крестьянской или обыкновенной бюргерской семьи (Bauer oder gemeinen Bьrgerstande), включая сюда и школьные расходы (__ 626, 627).
Еще общее постановление Австрийского уложения: незаконное дитя, говорит оно, имеет право требовать от своих родителей соответственное их имуществу пропитание, воспитание и попечение (_ 166), причем, по толкованию Верховного суда, каждая из перечисленных обязанностей соответствует возрасту несовершеннолетия: пропитание - детству (до 7 лет), воспитание - малолетству (до 14 лет) и попечения - несовершеннолетию (до 24 лет) (см. реш. Высш. суда прив. под _ 166 и _ 21, по изд. Manz'a). Под последней обязанностью - попечения (Versorgung) разумеется обязанность пристроить дитя к самостоятельной жизни. При этом обучением ремеслу, например, эта обязанность не считается исполненной. Но требование известной суммы дитятею ввиду возможности устроиться может быть допущено судом, лишь смотря по обстоятельствам дела. Женитьба или выход замуж, по мнению суда, такого требования не оправдывают.
По Общегерманскому уложению отец обязан доставлять своему незаконному дитяти содержание, соответственное общественному положению матери. Содержание обнимает все потребности жизни, расходы по воспитанию и приготовлению к деятельности (Beruf, _ 1708). Как и следовало ожидать, в этом отношении сделана поправка в новом уложении в смысле большего обеспечения судьбы незаконного дитяти (см. Мотивы в Denkschrift. С. 351, 352).
Известное несогласие между законодательствами существует в вопросе о времени прекращения алиментарной обязанности. Прусское и Саксонское уложения прекращают ее с достижением незаконнорожденным 14-летнего возраста (Прусск., __ 633, 634; Сакс., _ 1862), что, разумеется, должно быть признано слишком ранним периодом, ибо трудно человеку в 14 лет получить возможность жить самостоятельно. Впрочем, прусское законодательство допускает исключение из этого постановления: обязанность содержания может быть продолжена для окончания обучения ремеслу или промыслу и вообще подготовки к определенной профессии или вследствие болезни незаконного дитяти (__ 635, 637).
Общегерманское уложение удлинило срок до 16 лет (_ 1708), считая одним из мотивов для такого удлинения то, что по теперешним хозяйственным отношениям в 14 лет не заканчивается обыкновенно воспитание дитяти и приобретение способности самостоятельного существования (Denkschrift. С. 353), но удержало, согласно Прусскому уложению, возможность продолжения содержания и на дальнейшее время, на случай, если вне брака рожденный не может сам по своим физическим или умственным недостаткам снискивать себе пропитание (_ 1708).
Незаконный отец, будучи обязан давать содержание своим незаконным детям, сам права на получение содержания от них в случае нужды не имеет. Только Прусское уложение дает такое право незаконному отцу в том случае, если его законные родственники не имеют средств (_ 638).

б) Наследственные права внебрачных детей

Как мы видели, древнегерманское право крайне несочувственно относилось к наследственным правам внебрачных детей, и притом не только в области законного, но и завещательного наследования. Семья была исходным пунктом в вопросе об этих правах, но незаконные дети семьи были лишены.
Действующие германские законодательства решение этого вопроса ставят в зависимость от силы той юридической связи, которая признается по этим законодательствам между вне брака рожденным и его родителями. Все законодательства уравнивают или почти уравнивают незаконных детей с законными относительно наследования после матери и, наоборот, ставят совсем не в одинаковое положение законных и незаконных детей, что касается отца. Отсюда и наследственные права внебрачных детей определяются иначе по отношению к матери, иначе по отношению к отцу.
По прусскому праву незаконные дети наследуют матери, как и законные (_ 656), в том числе имеют право и на законную долю. Только так называемое "Voraus", т. е. полученное матерью от отца законных детей или его восходящих, поступает исключительно законным детям (_ 657). Равно и мать их наследует, как и своим законным детям; но родственникам матери незаконные дети не наследуют, равно и обратно: эти родственники не наследуют им (_ 660).
Между собой незаконные дети считаются неполнородными братьями и сестрами (пока родители их не вступают друг с другом в брак - II, 3, _ 6).
Относительно наследственных прав вне брака рожденного после отца в Прусском уложении мы встречаем постановление, напоминающее постановление Юстиниана относительно наследственных прав детей от конкубината. По смерти незаконного отца, после которого не осталось ни законных детей, ни их потомства, незаконные дети получают вместе 1/6 части, но при этом они теряют право на алименты (II, II _ 652 и Anh,. _ 97), но права на законную наследственную долю (Pflichttheil) после отца они не имеют (_ 665). Равно никаких наследственных прав они не имеют относительно родственников отца (_ 660).
По Австрийскому уложению, как и по Прусскому, после матери незаконные дети наследуют, как и законные; но после отца и его родственников, а равно родственников материнских, никаких наследственных прав незаконнорожденным не предоставляется (_ 754).
Саксонское и Общегерманское уложения, уравнивая незаконных детей с законными, что касается матери и ее родственников (Сакс., _ 1804; Общегерм., _ 1705), его ipso дают им те же наследственные права после сейчас указанных лиц, что и законным детям, и наряду с ними, и, наоборот, после них мать и ее родственники наследуют, как и после законных детей.
Только незаконные братья и сестры, по Саксонскому уложению, наследуют, хотя бы они были полнородными, всегда как неполнородные, т. е. получают лишь половину доли полнородных (__ 1016, 2019, 2020, 2031).
Что же касается незаконного отца, то Саксонское и Общегерманское уложения, как и Австрийское, не дают вне брака рожденному никаких наследственных прав после него. Равно незаконному дитяти не наследует его отец и тем менее его родственники (_ 2019, и Общегерм., _ 1705). Общегерманское уложение говорит категорически: незаконное дитя и его отец не считаются родными (_ 1589).

_ 31. 3. Дети невесты

Из немецких законодательств одно, именно Саксонское, знает особый, так сказать, привилегированных род незаконных детей - это дети невесты (Brautkinder).
Привилегированность этого вида детей возникла вследствие того, что по древнегерманскому праву обручение имело весьма важное значение: жених приобретал через него особые права (Mundschaftsrechte), а церковь называет обручение подражанием браку (imitatio matrimonii). Вследствие такого значения обручения и дети обрученных не могли быть приравниваемы к просто незаконным детям. Но для этого обручение должно быть вполне действительным. Так, и Саксонское уложение требует, чтобы обручаемые достигли брачного совершеннолетия (18 лет жених и 16 лет невеста), имели разрешение родителей и чтобы обручение удовлетворяло всем условиям договора (__ 1569-1575).
Дети, происшедшие от таких обрученных, будут Brautkinder, хотя бы в предполагаемый зачаточный срок невеста имела половое общение и с другими лицами, кроме жениха; следовательно, и здесь отрицается так называемое exceptio congressus cum pluribus (_ 1872).
Если женщина была разновременно невестой нескольких женихов и от каждого имела детей, то все они будут Brautkinder.
Дети невесты носят фамильное имя отца (_ 1801 и Commentar Siebenhaar'a, _ 1578) и записываются за ним в актах о рождении; но отцовская власть ему не принадлежит (_ 1809), а следовательно, ему не принадлежит и право пользования и управления детским имуществом (_ 1811). Право заступничества за малолетнего принадлежит тоже не отцу, а опекуну первого (_ 1875). Он не имеет права и на получение алиментов от таких детей (_ 1843).
Неуравниваемый в правах с законным отцом, жених уравнивается в обязанностях с первым. Так, обязанность содержания не ограничивается взносом определенной суммы как для обыкновенных незаконных детей, а как обязанность содержания законного дитяти обнимает собой все расходы, необходимые для приличного существования, сообразно общественному положению отца, а также расходы по воспитанию, образованию и приготовлению к определенного рода деятельности (__ 1845, 2473). Равно эта обязанность, как и для законных детей, прекращается со смертью обязанного (_ 1853). Дочерям же он должен дать приданое сообразно со своими средствами (_ 1661).
Алиментарная обязанность отца, за смертью его, переходит на восходящих отцовской и материнской сторон, хотя, надо думать, без права взаимности (по крайней мере, что касается отцовских восходящих), так как это право не предоставлено даже отцу (__ 1839, 1843).
Что касается наследственных прав детей невесты, и прежде всего после отца, то уложение уравнивает их с законными детьми, впрочем, по-видимому, только их лично (ибо о них только и говорится, а не об их потомстве) (_ 2018, и Commentar Siebenhaar'a к этому _).
Равно есть отклонение от общего порядка наследования, данного для законных детей, и на обратной стороне, т. е. на стороне отца: если он действовал недобросовестно при заключении обручения или оказался виновным в несостоявшемся браке, то ни он, ни его родственники не имеют права наследовать после его детей от невесты (__ 2039, 2025).
Относительно матери - невесты и ее родственников - дети ее (как и другие незаконные ее дети) пользуются всеми правами законных детей (_ 1874).
Другие немецкие законодательства не дают особых постановлений о детях невесты и, следовательно, подводят их под общие правила о внебрачных детях. И в доктрине германисты не одобряют стремления ставить детей невесты в исключительное положение и именно потому, что теперь обручение потеряло прежнее значение (Gengler. Deutsches Privatrecht. С. 496, 497).

_ 32. 4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу 10/23 Декабря 1907 г.

Швейцарское уложение дает постановления относительно внебрачных детей смешанного характера: совмещая в себе, отчасти, начала, принятые романскими законодательствами, отчасти начала, положенные в основу немецких уложений. Так, относительно установления сыновства оно допускает и добровольное признание, и судебный розыск отца. Признание может быть сделано не только отцом, но и дедом. Как и во Французском кодексе не допускается признание детей, происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения. Признание могут опротестовать не только мать, дитя и его потомки, но и подлежащая власть кантона, и каждое заинтересованное лицо.
Иск о розыске отца судебным порядком может быть предъявлен матерью или дитятей, а направлен как против отца, так и его наследников. Отцом ребенка предполагается мужчина, сожительствовавший с матерью его в течение времени между трехсотым и сто восьмидесятым днями до его рождения. Это предположение падает, если благодаря установленным фактам явится возможность возбудить сомнение относительно того, что ответчик мог быть отцом. Следовательно, здесь возможно не одно лишь exceptio congressus cum pluribus, но и другого рода возражения (отсутствие, болезнь), разрушающие предположения об отцовстве. Во всяком случае, иск отклоняется, если мать в эпоху зачатия вела беспутную жизнь. Но если мать в период зачатия была замужем, то иск об отыскании отца может быть предъявлен только тогда, когда судья объявит дитя внебрачным. Мать, а равно и внебрачное дитя имеют право требовать, чтобы судом было установлено отцовство последнего.
Иск о розыске отца может иметь две цели: 1) требование уплаты определенных выдач в пользу матери и дитяти и 2) признание отцовства.
1) Если иск признан основательным, то в пользу матери присуждается: определенная сумма на покрытие издержек, связанных с родами и разрешением от бремени, и, сверх того (если ответчик обещал матери перед сожительством вступить с нею в брак, если сожительство с нею было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением над нею своей властью или если истица была несовершеннолетней во время сожительства), суд может присудить ей особую сумму в качестве нравственного удовлетворения в пользу дитяти - денежные выдачи соответственно общественному положению отца и матери на покрытие расходов по содержанию и воспитанию дитяти до достижения им 18-летнего возраста.
2) Судья, по просьбе истца, объявляет ответчика отцом (если он во время сожительства не был женат), если последний обещал матери жениться на ней или если сожитие с ней было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением властью.
Объявление отцом (добровольно или по судебному приговору) с присуждением дитяти прав гражданского состояния отца (о чем должна быть поставлена в известность община, дабы она могла принять меры для охраны своих интересов) дает право на фамильное имя отца, право гражданства в его родине и влечет за собой приобретение в семье отца (как и в семье матери) всех прав и обязанностей, истекающих из внебрачного происхождения. Отец обязан заботиться о внебрачном дитяти так, как если бы оно было рождено в законном браке. Что касается родительской власти, то предоставление ее не только отцу, но и матери внебрачного дитяти зависит от опекунского учреждения. Но другой родитель имеет право сохранять с дитятей личные отношения.
Если объявления отцовства не было, то все сейчас перечисленные права и обязанности переходят на мать (что касается имени, гражданства и т. д.). Наследственные права внебрачных детей таковы. Внебрачные кровные родственники по отношению к материнским родственникам имеют такие же наследственные права, как и происшедшие от законного брака. По отношению к отцовским родственникам право наследования принадлежит им только в том случае, если внебрачный ребенок получит гражданское состояние отца в силу признания или судебного решения. Если наследство должно быть разделено между внебрачным родственником или его нисходящими и законными нисходящими, тогда первые имеют право только на половину части, принадлежащей законному ребенку или его потомству (ст. 302-307, 461).

_ 33. 5. Узаконение

Действующие немецкие законодательства знают два вида узаконения внебрачных детей: через последующий брак и через рескрипт главы государства.
Узаконение через последующий брак возможно для всех видов незаконных детей, в том числе и происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Прусск., _ 596 и прим. к нему Коха; Австр., _ 161 и реш. Верх. суда; Сакс., _ 1780 и Общегерм., _ 1719), лишь бы только возможен был между родителями вполне законный и действительный брак. Поэтому, согласно Саксонскому уложению, если мужчина, приживший ребенка с замужней женщиной, и эта последняя, еще при существовании прежнего ее супружества условилась заключить брак, то дитя, происшедшее от этого брака, не узаконяется, потому что и самый брак между этими лицами невозможен (_ 1616). Точно так же и не все дети от кровосмешения могут быть узаконены, а лишь те, которые произошли от кровосмесительной связи, допускающей брак, хотя бы с разрешения подлежащей власти.
Последующий брак узаконяет лишь тех детей, относительно которых установлено, что они произошли от мужчины, ставшего впоследствии мужем матери, что может быть удостоверено, во-первых, собственным признанием его (письменным, устным и даже молчаливым - позволяя дитяти называться его именем), против которого (т. е. признания) все заинтересованные имеют право возражать (например, что предполагаемый отец отсутствовал в период, соответствующий зачатию ребенка), и, во-вторых, судебным решением, установившим, что в зачаточный период он имел связь с матерью, причем, здесь не имеет значения ни одновременная связь с другими мужчинами (следовательно, отрицается exceptio congr. cum plur.), ни безнравственная жизнь матери. Таковы правила прусского права (Dernburg. С. 175, 176).
В общем то же и в других немецких законодательствах. Так, должна быть доказана несомненность происхождения узаконяемого дитяти от узаконяющих его родителей (Австр., _ 161; Сакс., _ 1780, Общегерм., _ 1719). Общегерманское уложение, между прочим, говорит, что если муж признает после рождения дитяти свое отцовство в каком-нибудь публичном акте, то предполагается, что он сожительствовал с матерью в зачаточный период (_ 1720). Равно он считается отцом и помимо признания, разве бы обстоятельства ясно указывали, что он не мог сожительствовать с нею во время, соответствующее зачатию дитяти (тот же _). Но возражение о соучастии в сожительстве других, как и в вышеприведенных законодательствах - прусском и саксонском, не допускается (Denkschrift. С. 355).
Узаконение со вступлением родителей в брак наступает ipso jure.
В чем заключается сила этого узаконения? Оно приравнивает незаконных детей к законным, делает и вне брака рожденных законными и, следовательно, дает им те же права, что и законным детям, и налагает те же обязанности (Прусск., _ 596; Австр., __ 161, 752, 753; Сакс., _ 1780; Общегерм., __ 1719 и 1722). Но они не приобретают преимуществ первородства и поэтому не имеют права на наследство, открывшееся до узаконения их, т. е. до заключения брака их родителями (См. Siebenhaar'a Gommentar к _ 1780).
Узаконение рескриптом, изданным представителем государственной власти, встречало в германском праве еще менее сочувствия, нежели узаконение последующим браком.
Какие условия и следствия этого узаконения? Римское право не допускает узаконения рескриптом, если возможно было узаконение через последующий брак родителей. Законодательства германские не сохранили этого требования, и, согласно им, узаконение через рескрипт возможно и в том случае, когда дети могли бы быть узаконены последующим браком их родителей (Прусск., _ 601 и прим. к нему Коха; Сакс., _ 1783 и сл.; Общегерм., _ 1723 и сл.).
Всех ли видов вне брака рожденные дети могут быть узаконены этим путем? Прусский закон (_ 601) не различает видов незаконнорожденности, а говорит о незаконных детях вообще; отсюда, по мнению юристов (см. мнение Коха в прим. к _ 601; ср. Dernburg. С. 177), рескриптом могут быть узаконены и дети от прелюбодеяния и кровосмешения. Такого же воззрения и Саксонское уложение (__ 1783 и 1786). Общегерманское уложение воспрещает только узаконение детей от кровосмешения, и притом между родственниками в таких степенях, когда брак невозможен (_ 1732), умалчивая о детях от прелюбодеяния. Равно мы не встречаем по этому поводу никаких ограничений и в Австрийском уложении (_ 162).
Инициатива узаконения принадлежит отцу, от которого должно исходить ходатайство (Прусск., _ 601; Сакс., _ 1784; Общегерм., _ 1723), и это потому, что такое ходатайство предполагает предварительное признание дитяти своим (Сакс., _ 1784; Общегерм., _ 1725).
Для узаконения требуется согласие самого узаконяемого (по Саксонскому, _ 1788, и Общегерманскому уложению, _ 1728, если он достиг 14 лет). Прусское уложение не считает это условие существенным (_ 602 и прим. 18 к нему Коха), а Общегерманское уложение требует согласия и матери, если узаконяемый не достиг 21 года. Впрочем, при отказе ее согласие может быть заменено разрешением опекунского суда (__ 1726, 1727). Австрийский закон требует непременно совместного действия обоих родителей (_ 162).
Узаконение возможно и по смерти отца, если он об этом выразит желание в завещании (Сакс., _ 1784) или же если он заявит об этом при жизни соответственным властям (Общегерм., _ 1733).
Что касается действия этого узаконения, то оно, вообще говоря, влечет за собой приравнение узаконенных детей к законным детям отца (однако же, согласно прусскому праву, узаконенный не вступает в семью отца, _ 604, Сакс., _ 1783; Общегерм., _ 1736). Но Австрийское уложение говорит лишь о возможности ходатайства о сообщении сословных преимуществ и наследственных прав после родителей (_ 162).
Но это действие узаконения имеет личный характер: оно касается только отца, не давая узаконенному никаких прав по отношению к родственникам отца (Прусск., _ 605, и Сакс. улож., __ 2023-2025, 1841, требуют для этого специального согласия родственников, Общегерм. улож. подобных договоров не знает, _ 1737, равно и Австрийское говорит категорически, что благодеяние этого узаконения не распространяется на прочих членов семьи, __ 162, 753).
Кроме этих двух видов узаконения некоторые уложения знают еще третье - посредством усыновления (об этом см. ниже).

_ 34. 6. Заключение

Прежде чем перейти к изложению постановлений о незаконных детях по русскому праву, бросим еще общий взгляд на развитие юридической мысли и юридического сознания в области легального устроения судьбы этих детей по праву иноземному.
Вначале мысль эта слабо различала законность и незаконность происхождения детей. Общая слабость представления о законном и незаконном, непрочность и неустойчивость сожительства мужчины и женщины, а равно многоженство, не способны были установить твердого и решительного различия между законными и незаконными детьми.
Укоренение многоамической формы брака, проведя резкую грань между брачным и небрачным сожительством, должно было повлечь за собой и резкое различие между законными и незаконными детьми. Средние века, создав в самом многоамическом браке как бы ступени (градации), отличив равный брак от неравного, внесли это же подразделение и в незаконнорожденность.
У древнейшего из классических народов - у греков - внебрачные дети были вне семьи и домашнего культа, а потому не имели и прав наследования, хотя имели право на алименты.
Рим, ушедший дальше современных ему народов по пути выработки юридических понятий, в вопросе о незаконных детях вначале не давал большего, чем и эти народы, имевшие, по мнению римлян, право беспочвенное и смешное (inconditum atque ridiculum). Многие тысячи рабских детей были не только вне закона, но и вне разряда человеческих существ. Впрочем, с признанием юридической силы за кровным родством судьба внебрачных детей улучшается. В особое положение ставит закон детей "естественных" и "детей природы", происшедших от конкубината. Им обеспечивалось содержание от родителей и определенные наследственные права, а главное - возможность узаконения. Эти дети природы сделались легальными родоначальниками многих миллионов "bastard'ов", "kebeskind'ов" до наших "байстрюков" включительно.
Таким образом, римское право в конце своей истории открывало для будущей судьбы вне брака рожденных обнадеживающую перспективу. Другой спасительной силой для незаконных детей была церковь. Да и кому же более ее приличествовало взять под свою защиту обездоленных детей - результат случайных связей их родителей, связей, не одобряемых законом? Правда, что на пути улучшения положения этих детей церковь встречала большие препятствия. Эта же церковь должна была охранять святость и чистоту брачного союза. Но один разряд этих детей был результатом нарушения святости этого союза (таковы дети от прелюбодеяния); другой - был результатом несочувствия этому союзу (хотя и не всегда вполне свободного), каковы дети внебрачные. Из этой дилеммы церковь избрала такой выход: не вводить незаконных детей в семью, но обязать родителей кормить их и вообще печься о них.
Но идеи римского и канонического права или вначале на почву крайне неблагодарную - на нетронутую ниву народов нового мира: грубых, невежественных, иногда жестоких. Отчасти общая некультурность, отчасти желание сохранить чистоту родовых связей и воспрепятствовать смешению лиц разных общественных классов привели эти народы к мысли о большем или меньшем бесправии незаконных детей.
Вероятно, на борьбу римского и канонического правосознания с германскими и вообще варварскими обычаями ушло много времени. В конце концов, более гуманные начала канонического и римского права стали одолевать германское жестокосердие относительно незаконных детей.
В таком положении застали этих детей кодификаторы гражданских законов в конце XVIII и в начале XIX в.
Первый немецкий национальной кодекс - Прусское Земское уложение отнеслось сравнительно благожелательно к незаконным детям и их матерям: дозволило розыск незаконного отца, обязало его содержать своих внебрачных детей и даже позволило наследовать отцу в известной мере. Относительно матери незаконные дети почти сравнялись с законными.
Следующий по времени кодекс - Австрийское уложение в общем пошло по тому же пути, как равно и Саксонское, и недавно обнародованное Общегерманское уложение. Все они усвоили себе идеи канонического права - все зачисляют незаконных детей за матерью, и что касается ее, не делают различия между от брака и вне брака рожденными. Точно так же все они считают отца должником по отношению к матери и незаконным детям, а некоторые (Сакс.) и почти преступником, возмещающим вред, происшедший от совершенного им преступления.
Таким образом, германские законодательства, приравнивая внебрачных детей относительно матери вполне или в значительной мере к законным, весьма осторожны в наделении правами по отношению к отцу, обязывая последнего только давать содержание, но, не предоставляя после него прав наследственных. В соответствии с этим обязанность алиментарная от отца переходит не к восходящим его, а к его наследникам, а напротив, после матери эта обязанность переходит и на ее восходящих.
Французский законодатель иначе распоряжается судьбой незаконных детей. Он, в замену своих старых обычаев, допускавших розыск и алиментарную обязанность разыскиваемого отца, придал решительное значение добровольному признанию и наделил правами (более значительными, чем по германским законодательствам) добровольно признанных детей (вводя их под покровительство родительской власти и допуская к наследованию не только после матери, но и после отца, если они их признали оба и возлагают обязанность содержания и на наследников последних), совершенно не заботясь о детях не признанных. Строго говоря, это решение вопроса о внебрачных детях есть полумера. Тут законодатель мало проявил заботливости. Кто открыто называет дитя своим, тот обеспечивает его и без понукания закона. Надобность настоит об устроении судьбы не признанных родителями детей (каковых 2/3); но этих детей французское законодательство и сродное с ним итальянское совсем игнорируют. Заслуживает внимания, что изданным недавно новым законом французы улучшили несколько наследственные права вне брака рожденных; но общего положения незаконных детей не коснулись, и это после целого ряда литературных трудов (большей и меньшей годности), доказывающих неустанно потребность в коренном изменении постановлений кодекса относительно незаконных детей. Так слово расходится с делом.
Вот два пути, по которым пошло правосознание европейских народов в вопросе о вне брака рожденных; один - отрицания и бесправия для всех, добровольно не признавших детей, и значительного обеспечения признанных, и другой - путь розыска родителей, не желающих добровольно признать своих детей своими, и скромное обеспечение их существования, приравнивая, впрочем, что касается матери, почти вполне к законным. Новый Швейцарский кодекс соединил оба пути: и усвоенный романскими и германскими законодательствами, допуская одновременно и добровольное признание внебрачных детей, и судебный розыск отца. В основу постановлений положено начало материнства: внебрачное дитя носит фамилию матери и получает права гражданства на ее родине. В вопросах о правах вне брака рожденных детей по отношению к матери и ее родственникам удержана точка зрения немецких кодексов - о близком приравнивании таких детей к законным. Относительно отца различаются две категории детей: 1) таких, которые по установлении судом их отцовства имеют только право на содержание и воспитание как по отношению к отцу, так и по отношению к его наследникам и 2) на таких, о которых отец должен так же заботиться, как и о законных детях, которые носят его фамилию и приобретают право гражданства на его родине и которые имеют наследственные права не только после него, но и его родственников (хотя в последнем случае и в меньшей доле). Однако же родительской власти над внебрачными детьми закон ipso jure не дает ни отцу, ни матери. Кому из родителей предоставить родительскую власть, решает опекунское учреждение.
Таким образом, в общем, и Швейцарский кодекс решился сделать прибавку к правам только небольшой группы внебрачных детей, так сказать, привилегированных, оставив рядовых при старом, до него практиковавшемся, уделе. На этом правосознание в вопросе о внебрачных детях остановилось, и, по-видимому, надолго придется присутствовать этим детям в том юридическом круге, который очерчен для них современными кодексами. В этом убеждают новый французский закон о наследовании внебрачных детей и недавно обнародованное Общегерманское уложение (сделавшее лишь незначительные поправки в Прусском и Саксонском уложениях по этому предмету) и, наконец, новый Швейцарский кодекс.
Заслуживает внимания, что та ячейка, из которой развились права незаконных детей - права детей конкубины (liberi naturales), зачахла в праве новых народов, а именно исчезла всякая мысль о том, что не следует огульно решать судьбу всех внебрачных детей, не делая никакого различия между теми, которые произошли от связей совершенно случайных и, так сказать, мимолетных, и теми, которые являются результатом сожительств, столь же постоянных и столь же прочных, как и законный брак, вступить в который родители не могли, быть может, не по своей вине.

Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву
I. Исторический очерк

_ 35. 1. Право до-петровское
_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

_ 35. 1. Право до-Петровское

О положении внебрачных детей по нашему древнему праву мы имеем немного сведений. Относительно Древнего времени мы почти не располагаем строгоюридическими данными. Тем не менее, некоторые заключения могут быть сделаны и относительно этого времени на основании сведений о положении семьи и нравов в ту эпоху.

<< Пред. стр.

стр. 5
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>