<< Пред. стр.

стр. 6
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

В языческое время браки заключались у нас посредством увода (умычки) и купли невесты*(73). Такие браки не могли отличаться прочностью и правильностью, и при существовании подобных браков трудно отличать законных детей от незаконных.
Старая Русь практиковала также многоженство (как одновременное, так и наследовательное)*(74) и наложничество*(75).
Все это были условия неблагоприятные для развития понятия о законности и незаконности рождения. И, действительно, исторические примеры нам показывают, что даже в таких правах, как право на княжеский и великокняжеский престол, незаконнорожденность не считали существенным препятствием. Так, Владимир, сын Малуши, Ольгиной ключницы и едва ли законной жены Святослава, был сначала Новгородским князем, а потом Великим князем всей России. Даже в первое время после принятия христианства князья наделяли своих незаконных детей такими же правами, как и законных. Так, Великий князь Святополк-Михаил, по свидетельству летописи, отдал город Владимир своему сыну от наложницы - Ярославу. Так, знаменитый Ярослав Галицкий жил с Настаською, и сыну своему от нее отдал Галицкий престол (Неволин. III. С. 306, 170. Прим. 569).
Конечно, принятие христианства должно было оказать влияние на разграничение прав законных и незаконных детей, так как эти последние происходят от союзов преступных и допускаемых только старой религией. Действительно, следы этого влияния начинают сказываться рано: так, в Несторовской летописи Святополк, рожденный Владимиром от жены брата своего Ярослава, называется сыном от прелюбодеяния и рассматривается как незаконнорожденный (Неволин. С. 306).
Но это лишь отдельные случаи, и церковь не могла ничего там сделать, где нужно было время. Не надо забывать, что христианство было введено далеко не сразу (муромцы, вятичи были крещены не раньше XII в.; семена христианства были занесены в страну Вологодскую и в Вятку тоже не раньше XII в. Зыряне в Великой Перми и другие финские племена, обитавшие по берегам Белого моря, обращены были в христианство в XV в., и только с XVI в. началось обращение карелов и лопарей), да и там, где оно было введено, прививалось медленно, официально крестившиеся нередко возвращались к старой религии, заявляя об этом открыто. Через всю Древнюю Русь идет, можно сказать, непрерывное сетование наших иерархов на то, что русские христиане "богомерзкие дела творят, по древнему обычаю кумирам служат, тризны идолам творят" и вообще живут "по прежним своим изначала обычаям" и в особенности пренебрегают церковным венчанием ("без благословения церковного поимаются", "имеющи невенчалныи жены"), считают венчание обычаем высших классов и излишним для простых людей*(76).
Все это весьма замедлило воздействие церкви на семью и в том числе на проведение в жизнь церковных правил относительно незаконных детей.
К этому нужно прибавить, что и общее состояние нравов было таково, что незаконные связи далеко не всегда встречали протест в обществе. Супружеская верность мужьями сплошь и рядом нарушалась, и это, кажется, им почти не ставилось в укор. Замечательно, что мужья считали себя, по-видимому, вправе распоряжаться целомудрием жены. Вот факт, приведенный в грамоте патриарха Филарета Сибирскому и Тобольскому архиепископу Киприану: многие служилые люди, которых воеводы и приказные люди посылают в Москву и другие города по делам службы, закладывают на сроки жен своих в деньгах у своей же братии у служилых людей и у всяких людей, причем в заклад отдают сами же мужья, и кредиторы, до выкупа жен мужьями, блуд творят беззазорно, а если в срок выкуп сделан не будет, то жены продаются другим, которые пользуются закладом, как и первые кредиторы.
Брачные узы, как выше указано было, далеко не отличались крепостью: в громадных размерах практиковалось подневольное пострижение жен в монастырь, разводились по пустым поводам и без всяких поводов по обоюдному соглашению ("как сошлись по доброй воле, так и расходимся") (см. выше. С. 137, 138).
При наличности таких взглядов, с одной стороны, надо предположить существование немалого числа незаконных рождений, а с другой - слабость влияния незаконнорожденности на юридическое и общественное положение незаконнорожденных и, с третьей стороны, - слабое воздействие церкви на дела о незаконных детях.
Те правила, которых держалась церковь в делах об этих детях, входили в жизнь исподволь, медленно, параллельно с укоренением христианства, отвычкой от старой религии и общим смягчением нравов. Иначе и быть не может: правила наносные и добытые извне, а не выработанные самой жизнью, прививаются не сразу, не в цельном виде, но претворяясь под влиянием среды, а некоторые и совсем не прививаются. Так было, например, с бракоразводными греко-римскими нормами. То есть, полагать надо, это было и с постановлениями о внебрачных детях.
Но какие же это были постановления? Это были прежде всего постановления церковные, а за отсутствием их, светские, - византийские - римского права позднейшей формации. Так надо заключить и a priori из подведомственности дел о незаконных детях, в числе прочих семейных дел, духовным властям и на основании прямых указаний памятников. Факты бесспорны, что делами семейными (и не одними семейными) ведало до Петра Великого духовенство. Духовенство же, естественно, должно было пользоваться, при разборе этих дел, своим, т. е. церковным правом или привычным ему, занесенным в номоканон, церковно-светским римским правом. Русского права по этим вопросам или не существовало, или же оно было проникнуто грубостью языческих нравов.
Но и помимо этого есть прямые свидетельства памятников, что именно дела о незаконных детях ведались духовными властями, что они должны были решать эти дела по правилам церковным и по номоканону. Так, в Уставе Владимира, в числе дел, подведомых духовным властям, указано: "или девка детя повержет", т. е. если мать бросит свое незаконное дитя. В Уставе Ярослава к числу таких дел отнесено: "аже у отца и у матери дщи девкою дитяти добудет" (ст. 4). Так, в грамоте Новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке или Софийскому собору (около 1135 г.) князь, касаясь вопроса о наследовании вне брака рожденного после своего отца, "приказал епископу управити, смотря в номоканон". Так, Соборное Уложение велит такие дела решать по правилам св. апостолов и св. отцов*(77).
Что же мы находим по этому поводу в римском праве и в правилах Восточной церкви?
Прежде всего, относительно римского права. Принятие христианства на Руси состоялось в то время, когда уже отвергнуто было юридическое значение за конкубинатом, а следовательно, и исчезли исключительные постановления относительно детей от конкубины. Оставались, таким образом, в силе общие постановления о незаконных детях, согласно которым последние были вполне чужды отцу. Они следовали состоянию матери (vulgo quaesitus matrem sequitur I. 19, 24 D. 1. 5). Мать и отец ее обязаны были содержать их (1. 5. __ 4, 5 D. 25, 3). Они же ей наследовали (_ 3 I. S. C. Orphit. III, 4), а равно и ее родственникам (_ 4. I. De succ. cogn. III, 5).
Постановления Восточной церкви, подтверждая сейчас указанные права внебрачных детей по отношению к матери, позволяют требовать у отца, сообразно со средствами его, содержания и воспитания*(78).
Эти постановления и правила не только не сразу вошли в русскую практику, но, можно думать, подверглись некоторым изменениям и дополнениям со стороны последней. Так, в Русской Правде мы находим следующее постановление: "Если после мужа останутся дети от рабы, то они не получают наследства, но они, как и их мать, делаются свободными" (Карамзин. Сп., ст. 10). Судя по другому древнейшему памятнику (Вопросы Кирика, Саввы и Ильи с ответами Нифонта, епископа Новгородского и других иерархических лиц), это правило было твердо установившимся обычаем и, как дарование свободы, было одобряемо и церковными властями. (См. мое исслед. О разводе. С. 25, прим. 2).
Обыкновенно ссылаются на вышеприведенную статью Русской Правды как на свидетельство бесправия незаконных детей по нашему древнему праву, но едва ли такое заключение основательно. Во-первых, может быть сомнение, считались ли "робьи дети" незаконными. Наложничество, как мы указывали, было весьма распространено, и дети от наложниц достигали даже великокняжеских престолов. Во-вторых, лишение наследства возмещается наделением более серьезным правом: получением свободы*(79). В-третьих, воспрещение призвания к наследованию не есть ли косвенное указание на существовавшее раньше право наследования?
Из выше уже упомянутой нами грамоты новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), мы узнаем, что даже дети от прелюбодеяния получали определенную часть наследства из движимости ("прелюбодейная часть в животе"), причем размер этой части находится в зависимости от оставшейся движимости: "из велика живота" давались "урочная часть", а "из мала - работническая часть: конь, да доспех и покруть" (обзаведение)*(80).
Уложение Алексея Михайловича исключает незаконнорожденных только из наследования в отцовских поместьях и вотчинах*(81), оставляя нетронутым вопрос о наследовании в движимости и о наследовании после матери.
Почему забота правительства была направлена исключительно на поместья и вотчины - понятно. Это - собственность и владение, в которых были замешаны интересы государства. Служилый человек нес службу с поместья и вотчины. Служба имела родовой характер. Вне брака рожденный был вне семьи и рода и поэтому он не мог и наследовать в родовом имуществе.
Заслуживает внимания, что Уложение не придает значения древнейшему и справедливейшему институту - узаконению через последующий брак. Если родители незаконных детей и вступали в брак, то таких детей все-таки не велено было "причитать" к законным детям и давать поместий и вотчин*(82). Это объясняется, вероятно, тем, что институт этот не мог к нам перейти из Византии, ибо, как известно, он создан был для детей от конкубины; между тем в то время, как к нам вместе с христианством стало проникать византийское право, конкубинат уже исчез легально. Впрочем, самый запрет такого узаконения и сохранившееся предание о "привенчивании" незаконных детей не служит ли косвенным указанием на то, что некогда это узаконение применялось и у нас, хотя, быть может, и в слабой степени, тем более, что и Восточная церковь после отмены конкубината пришла к мысли что незаконные дети через последующий брак их родителей приобретают права законных детей, если только во время зачатия последних брак между родителями был возможен*(83)?
Сверх этого уложение дает нам весьма немного сведений о положении незаконных детей. Так, оно устанавливает самое понятие о незаконнорожденности. Незаконными детьми признаются "прижитые от наложницы до законной жены" (т. е. до брака) или после брака, а равно и от четвертой жены (Х, 280).
Название незаконнорожденным считалось позорным, и назвавший кого-нибудь таковым неправильно должен был платить за бесчестье*(84).
Еще говорится о наказании матери за убийство своего незаконного дитяти - за что полагалась смертная казнь, "что бы на то смотря иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялись", тогда как за убийство законных детей родителей заключали на год в тюрьму.
Эта скудость постановлений уложения, конечно, объясняется тем, что то же уложение говорит, что по делам о внебрачных детях надлежит "сыскивати святительским судом, и указ чинить по правилам святых апостолов и святых отец" (ХХ, 80).

_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

В направлении законодательства со времени Петра Великого заметны следующие явления. Во-первых, подведомственность дел о незаконных детях переходит из рук церкви в руки светских властей. Это должно было прежде всего отразиться на источниках права. Нормы церковные должны были уступить светскому закону. Мы видели, что это уже отчасти было и прежде. Но, однако же, есть следы, что и в новой Руси, и даже в позднее время при решении дел о внебрачных детях были принимаемы во внимание и церковные правила*(85).
Но главным источником было светское законодательство: Уложение и Воинские Артикулы*(86). Но так как это законодательство было крайне бедно, то от времени до времени появлялись сепаратные указы, на которые, в свою очередь, ссылались власти при возникновении и решении новых дел о незаконных детях*(87).
Скудость законодательства и господствовавшая тогда привычка обращаться к Высочайшей власти способствовали развитию пестроты и случайности в постановлениях о внебрачных детях.
Какие же начала мы можем усмотреть в этих от времени до времени ad hoc появлявшихся узаконениях? Прежде всего, как определялись права незаконных детей? Старое начало, что вне брака рожденный следует состоянию матери, сохранялось, с некоторыми, впрочем, видоизменениями в дальнейшем развитии. Так, относительно незаконнорожденных от женщин свободного состояния, не принадлежавших к особым ведомствам, сенатским указом 1723 г. 9 января о поверке произведенной тогда первой ревизии повелено было: незаконнорожденных подкидышей, которые при проверке окажутся, приписывать к тем посадам, селам и деревням, где кто живет. В 1743 г. правилами о производстве второй ревизии повелено было незаконнорожденных, которые не избрали себе рода жизни, писать по их желанию: в посады и цехи, а прочих, которые годятся к службе, в солдаты или, наконец, за помещиками. По случаю производства третьей ревизии в 1783 г. повелено было незаконнорожденных от женщин свободного состояния причислять по желанию их к казенным заводам, соляным промыслам или к государственным крестьянам. Незаконнорожденные от крепостных женщин записываются за их владельцами. Незаконнорожденные от женщин разных ведомств зачисляются по этому ведомству (военному, почтовому, удельному. Неволин. III. С. 365, 372).
Но это правило о следовании вне брака рожденных состоянию матери не распространялось на шляхетское сословие. Незаконные дети дворянок не делались дворянами, хотя иногда правительство давало и права дворянства внебрачным детям лиц высших классов (См. мое иссл. О разводе. С. 419).
Таким образом, надо признать, что наше право следовало началу материнства (Maternitдt). Правда, что закон умалчивал об обязанности матери давать содержание незаконным детям, но эта обязанность разумелась сама собой: они ее дети (и de facto, и de jure), следовательно, она и должна их кормить.
Равно нет сведений и о наследовании после матери. В прежнем периоде такого запрета не было. Следов его мы не находим и теперь; это делает право заключить, что от наследства после матери внебрачные дети не были исключаемы. Такое заключение оправдывается и тем, что ни в первом, ни во втором издании Свода Законов о таком запрете ничего не говорится, и появляется оно лишь в третьем издании Свода.
Неволин полагает, что в родовом имении матери незаконные дети никогда не имели права наследовать, так как это имущество переходит по наследству только к членам рода, а к роду причисляются только рожденные в законном браке члены его (Неволин. III. С. 372). Но ведь наследование по закону и в благоприобретенном имуществе простирается только на членов рода и, следовательно, с этой точки зрения немыслимо было бы наследование и в благоприобретенном имении материнском, что допустить и Неволин, по-видимому, не склонен.
Если заключать из отдельных указов, разрешающих вопрос о допустимости вне брака рожденных к наследованию в материнском имуществе, то мы имеем случаи и в пользу положительного (1800 г. марта 6. N 19310), и в пользу отрицательного (1800 г. ноября 7. 18637) решения вопроса, хотя, по-видимому, законодатель больше склонялся в сторону наделения вне брака рожденных правами после матери, чем после отца.
Обратимся теперь именно к рассмотрению отношений внебрачных детей к их отцу.
Здесь мы впервые встречаемся с законом, обязывающим отца участвовать в содержании своего незаконного дитяти. Вот этот любопытный закон, помещенный в Воинском уставе: "Если холостой человек пребудет (т. е. будет в связи) с девкою и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца по состоянию его (seines Standes) и платы нечто имеет дать (Lihns ein gewisses abgeben) и, сверх того, тюрьмою и церковным покаянием имеет быть наказан, разве что он потом на ней женится и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать" (1716 г. марта 30, Уст. Воинск. Арт. 176).
Закон этот, как и весь Воинский устав, нерусского происхождения. Известно, что устав этот - иноземное компилятивное право, преимущественно шведское, но с примесью датского, голландского, бранденбургского и немецких военных артикулов, причем на некоторых статьях общеуголовного (а не специально военного характера) заметно влияние Уголовного уложения Карла V (1532), господствовавшего в Европе в эпоху Петра, или же саксонского права*(88).
С постановлением, подобным сейчас приведенному Воинскому уставу, относительно обязанности отца обеспечить вне брака рожденного и мать его мы уже встречались в немецком праве. Это правило, основанное на праве каноническом, обязывает виновного в незаконном сожительстве с незамужней обеспечить ее или жениться на ней.
Правило это, таким образом, имеет в виду только неженатого и незамужнюю, и в таком виде оно оказалось и в Воинском уставе, не затрагивая, следовательно, судьбы детей, происшедших от прелюбодеяния. Далее, правило это рассматривает незаконное сожительство как преступление, попадающее под общеуголовную и специально церковную кару. Наконец, правило это не возлагает полностью обязанности содержания на незаконного отца. Оно обязывает его только участвовать в содержании ("и платы нечто имеет дать"), указывая косвенно, что, главным образом, обязанность содержания лежит на матери (постановление, напоминающее постановление саксонского законодательства).
Таким образом, с точки зрения этого закона, привлечение отца к обязанности содержания внебрачных детей выводится из преступления (из деликта) как вознаграждение за причиненный им вред - точка зрения, имевшая и в позднейшее время сторонников и в законодательстве, и в доктрине.
Относительно наследования после отца, по-видимому, оставалось в силе правило Уложения о ненаследовании в вотчинах и поместьях, которое, со слитием поместий и вотчин в один вид недвижимых имуществ, должно было распространиться на все виды недвижимости.
Впрочем, в виде снисхождения, милости незаконные дети допускались к наследованию и в отцовской недвижимости; только наследование в родовой собственности не дозволялось*(89). Судя по умолчанию о движимости, надо полагать, что из права наследования ее внебрачные дети не были исключены, как и в предшествовавшем периоде.
Что касается наследования после родственников отца, то, даже и при особом ходатайстве, вне брака рожденным такие права предоставлены не были*(90).
Исключение из вышеизложенных правил делалось в пользу детей от так называемого путативного брака, т. е. брака, о незаконности которого родителям не было известно. Римское и каноническое право (Западной церкви) приравнивали таких детей к законным*(91).
Весьма вероятно, что духовенство наше, под влиянием римского права, оказывало такое же снисхождение детям от путативных браков. В настоящем периоде это было обыкновенно делом монаршей милости: такие дети или вполне приравниваемы были к законным, или в известной мере*(92).
В 1836 г. постановлено было, как общий закон, что участь незаконных детей лиц, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, монаршему милосердию (1836 г. ноября 18, N 9713).
Неустойчивость законодательства и привычка решать дело, приноравливаясь к обстоятельствам случая, ad hoc, глядя по человеку, сказалась в особенности в вопросе об узаконении незаконных детей через последующий брак родителей.
В первый раз со случаем узаконения через последующий брак их родителей мы встречаемся в деле Елагина. В указе по этому делу сказано: "Снисходя на прошение действительного статского советника Елагина, дозволяется старшему из сыновей его, Афиногену, родившемуся прежде, чем родители его сочетались законным супружеством, именоваться фамилией Елагина и пользоваться как наследственными правами, равными с меньшим его братом, так и дворянским достоинством"*(93).
Впоследствии случаи узаконения через последующий брак повторялись и настолько участились, что в царствование Императора Александра I вопрос этот был предложен на обсуждение Государственного Совета, который высказался так: детей, рожденных прежде супружества, от матери, впоследствии браком соединенной, без всякого сомнения, можно вводить во все права фамилии и наследства, законным детям принадлежащие; эта мера не только справедлива, но и содержит в себе сильнейшее побуждение к заключению законных супружеств и к прикрытию соблазна, происходящего от сожительств, не утвержденных браком*(94).
Мнение это было утверждено Императором Александром I, что видно из того, что Государственный Совет ссылался на указанное мнение впоследствии, при рассмотрении отдельных случаев, как на действующий закон (хотя мнение это в свое время и не было обнародовано).
В первое время после издания этого закона практика снисходительно относилась к узаконению детей, рожденных вне брака: были случаи узаконения детей от прелюбодеяния и детей невесты.
В разъяснение вышеприведенного закона о силе и действии сопричтения в 1803 г. было постановлено, что дети, вводимые во все права по роду и наследству, законным детям принадлежащие, во всех линиях наследственных должны быть приравниваемы к законным детям, а потому ни под каким видом не отчуждать их от прав, какие общими о наследстве узаконениями разным степеням родства присваиваются (П. С. З. 1803 г. октября 11. Именной. N 20980).
Со вступлением на престол Императора Николая I начинается движение законодательства в обратную сторону. 2 января 1829 г. состоялось Высочайшее повеление: Его Императорское Величество, рассмотрев разные мнения, в Государственном Совете последовавшие, по предмету усыновления воспитанников и сопричтения к законным детям рожденных теми же родителями до брака, и уважив, что узаконение незаконнорожденных детей, кроме неудобства, несогласно с духовным (?) и гражданским законами, Высочайше повелеть соизволил: существующие на предмет сей правила отменить и впредь не давать хода прошениям ни об усыновлении воспитанников, ни о сопричтении к законным детям, до брака рожденных (П. С. З. 1829 г. 23 июля. N 3027).
Со вступлением на престол Императора Александра II опять начинается новый поворот в пользу незаконнорожденных. В 1857 г. последовало Высочайшее повеление: войти в обсуждение вопроса о сопричислении незаконных детей к законным через вступление родителей в брак между собой; вместе с тем повелено было составить правила о рассмотрении ходатайств об узаконении.
Правила такие были составлены и утверждены 9 апреля 1858 г. В них, между прочим, выражено, что закон 2 января 1829 г. не отменяется, но из него, по особым, достойным уважения обстоятельствам, могут быть допускаемы изъятия для детей, коих родители, после рождения их, соединились законным браком с соблюдением следующих правил:
1) Просьбы сего рода принимать только от отца тех детей, коих проситель желает узаконить.
2) При рассмотрении сих просьб обращать внимание на заслуги, оказанные или оказываемые просителем или теми его детьми, коих он желает узаконить, и принимать надлежащие меры для точнейшего удостоверения в том, что все они рождены от той, с которой отец их впоследствии вступил в брак, и не в прелюбодейной с нею связи, т. е. не при существовании другого супружества, не расторгнутого ни смертью, ни постановлением суда духовного.
3) По собрании всех означенных в предшествующей статье сведений представлять на Высочайшее усмотрение как эти, установленным порядком, удостоверенные сведения, так и основанное на них заключение.
Узакониваемые этим порядком, рожденные прежде брака дети приобретают через эти права, общими законами предоставленные рожденным в браке.
Хотя правила эти не были обнародованы, но вслед за утверждением их состоялись два Высочайшие повеления, одно 18 июля 1858 г., а другое 6 декабря 1860 г., которыми определен был порядок исполнения указов об узаконении рожденных до брака детей или об усыновлении воспитанников и приемышей. В этих Высочайших повелениях выражено, что подобные указы вносят в Сенат не для опубликования, а лишь для хранения и для объявления о них просителям и ближайшим их начальствам по месту служения или жительства просителей. Оба эти повеления были оглашены помещением в Полн. Собр. Зак. и вошли в текст примечания к ст. 19 Учр. Сен. (т. I, ч. 2) по прод. 1864 г. Существование этого примечания ясно указывает на то, что правительство уже не придает безусловной силы воспрещению приносить ходатайства об узаконении рожденных вне брака детей*(95).
Вопрос об узаконении через последующий брак получил, наконец, разрешение 12 марта 1891 г.
Колебание и неустойчивость постановлений и распоряжений относительно незаконных детей и известная снисходительность, а иногда и нерешительность объясняются общим состоянием нравов в нашем обществе в XVIII в. Нравы эти не стояли на высоких размерах; бывали случаи браков последовательно на пяти женах. Зло было настолько распространено, что иногда духовные власти судили такие браки не по всей строгости церковных правил.
Само собой разумеется, что благодаря частым случаям многобрачия немало оказывалось незаконных детей. Общих постановлений относительно устроения судьбы таких (от многобрачия) детей не было. Иногда они распределялись между родителями: сыновья отдавались отцу, дочери - матери с обязательством отца давать средства на содержание последним; иногда дети отдавались невинному супругу.
Безнравственностью в особенности отличалось так называемое высшее общество, а тон ему давал двор, где в разврате соперничали иноземцы с русскими. Эта легкость нравов считалась явлением как бы нормальным. Державин говорит о господствовавшем в его время модном искусстве между супругами давать друг другу свободу, причем сам рассказывает о своих незаконных связях с таким прямодушием, как будто речь идет о вещах совершенно невинных.
Крайне растлевающее влияние на нравы имело крепостное право. Освободившись от обязательной службы, дворянство засело в деревнях и здесь наполняло свои досуги развратом*(96).
Заслуживает внимания, что иногда само правительство смотрело сквозь пальцы на разврат высших классов, и незаконных детей таких лиц даже причисляли к дворянскому сословию (Исслед. о Разводе. С. 419).
Но иногда причиной уклонений правительства от введения благодетельных мер относительно вне брака рожденных были злоупотребления просителей. Так, по объяснению графа Блудова, правительство воспретило в 1829 г. принятие прошений об узаконении последующим браком детей добрачных, потому что некоторые безнравственные и бессовестные люди, имея детей от нескольких наложниц, большей частью из своих крепостных, женились на одной из них и, утверждая, что все эти дети прижиты с нею, спрашивали и получали дозволение дать им всем права законнорожденных, причем случалось, что весьма вероятно, что женившийся на одной из своих наложниц продолжал связи с другими*(97).
Постепенно возрастающее число незаконных детей заставило русское правительство, по примеру западноевропейского, изыскивать благоустройственные меры по призрению этих детей. Не входя в подробное рассмотрение этих мер, мы обратим на них внимание с юридической стороны, со стороны определения юридического положения незаконных детей, попавших в устроенные правительством для призрения их учреждения.
Такими учреждениями были воспитательные дома.
Первый приют для вне брака рожденных или, как их тогда называли, "зазорных младенцев" был устроен в 1706 г. митрополитом Иовом близ Новгорода в Холмово-Успенском монастыре. Затем указом Петра Великого в 1712 г. предписывается по всем губерниям "учинить шпиталеты для: увечных и престарелых, также прием незазрительный и прокормление младенцам, которые не от законных жен рождены, дабы вящшего греха не делали, сиречь убивства, по примеру Новгородского арзиерея"*(98).
Точно так же указом 1714 г. ноября 4 повелевается "для зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно, при церквах, где пристойно, сделать госпитали"*(99). В следующем году опять повторяется: "Сделать госпитали для сохранения зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно и стыда ради отметывают в разные места, отчего эти младенцы безгодно помирают, а иные от тех же, которые рождают, и умерщвляются"*(100).
Екатерина II, вскоре по вступлении своем на престол, утвердила генеральный план Императорского воспитательного дома в Москве, составленный знаменитым Бецким. Воспитательный дом был наделен разными привилегиями, и в особенности они были предоставлены питомцам его.
Тогда как незаконные дети записывались в податные классы, питомцы воспитательного дома были причислены к свободному состоянию и никаким образом не могли быть закрепощены: питомец, вступая в брак с крепостной, делал и ее свободной; питомица, выходя замуж за крепостного, оставалась свободной вопреки древнему правилу: по рабе холоп, по холопу раба.
Питомцы и их потомство имели право покупать дома, лавки, заводить фабрики и поступать в купечество. Между тем крепостные до царствования Императора Николая I не имели право владеть недвижимыми имуществами.
Дело Императрицы Екатерины II относительно питомцев воспитательного дома продолжала Императрица Мария Федоровна, называвшая их "несчастно рожденными, сиротами при существовании родителей". Она составила для них план учения, из которого видно, что государыня желала дать воспитанникам блестящее образование. Они должны были, между прочим, заниматься музыкой, рисованием, иностранными языками и науками. Затем более способные из них должны были поступать в университеты, а менее способные - в учителя, в фельдшеры; а питомицы - в учительницы и повивальные бабки.
А между тем 20 декабря 1837 г. состоялось мнение Государственного Совета, которым воспрещалось принимать на гражданскую службу из незаконнорожденных и вместе с тем принимать их - в уездные училища, гимназии, коммерческие училища и другие подобные заведения*(101).
Все это еще раз подтверждает, как беспринципно, в общем, и случайно было наше законодательство в своих постановлениях о незаконных детях. Один подкидыш, случайно попавший в воспитательный дом, мог стать сановником, а другой на всю жизнь оставался крепостным.
В совершенно особом, исключительно неблагоприятном положении были дети старообрядцев (раскольников). Хотя правительство меняло свой образ действия, что касается раскольников, и порой снисходительнее, чем прежде, относилось к бракам их, но, тем не менее, оно всегда недружелюбно относилось к их детям, упорно отказываясь признавать их законнорожденность, считая такое отношение орудием преследования раскола и средством обращения раскольников в православие. Таким образом, многомиллионное русское население не рождало других детей, кроме незаконных, и это от связей не случайных, а большей частью прочных и постоянных, как и браки венчанные.
Только с изданием закона 1874 г., допустившего оформление браков раскольников (записных, т. е. числящихся официально в расколе) посредством записи их в установленные для них метрические книги, явилась возможность признания законнорожденности.
В заключение исторического очерка постановлений о незаконнорожденных укажем на те постановления, которые заключаются в Своде законов, составленных для Малороссии в 1743 г. при Елизавете Петровне под заглавием: "Права, по которым судится малороссийский народ" (изданном пок. проф. Кистяковским), которые имели силу действовавших прав в Малороссии в XVII и XVIII вв.
Согласно этому Своду те незаконнорожденные, которых отец известен, пользуются правом на содержание и воспитание из его имущества. После матери, не оставившей законных детей, они наследуют, как эти последние. Они наследуют после материнского деда и бабки при отсутствии у последних внуков от законных детей. Узаконенные через последующий брак получают право наследования в благоприобретенном имуществе их отца.
Постановления эти показывают, что в нашей истории, несомненно, применялись по отношению к незаконным детям постановления более гуманные, чем те, которые действовали у нас до издания закона 3 июня 1902 г., и заключались в Своде зак. гражд. Так как они составляют последнее историческое звено, то мы, прежде чем перейти к действующему законодательству, на них остановимся.
Недостатки сводного законодательства в особенности сказались на постановлениях о незаконных детях. Эта какие-то жалкие фрагменты указов, изданных в разное время, по разным случаям и по разным соображениям. Недостаточность узаконений о внебрачных детях в значительной степени произошла оттого, что дела о них в Древней Руси были подведомы духовной власти, которая не нуждалась в постановлениях светского законодателя, черпая их из правил церковного и светского византийского права.
К несчастью, для вне брака рожденных сведение законов произошло в самое неблагоприятное для них время - в царствование Императора Николая I, крайне строго относившегося к незаконным детям, что видно, между прочим, из воспрещения принимать ходатайства об узаконении их.
Таким образом, последнее законодательство о внебрачных детях, будучи, с одной стороны, случайным, а с другой - неполным, в результате оказалось весьма строгим. Законодатель как бы хотел забыть о существовании незаконных детей и старался не касаться этого щекотливого вопроса.
Благодетельного влияния канонического права мы были лишены в той мере, как западноевропейские законодательства, в особенности германского типа. Действие его обрывается со времени петровской реформы, и мы, отвергнув старое, не придумали ничего цельного нового.
Прежде всего следует рассмотреть, какие дозволял старый закон способы установления незаконного сыновства. Допускал ли он только добровольное или только судебное признание, или оба вместе? Полагать надо - оба. И, во-первых, что касается матери, то Свод не отрицал юридической связи матери с вне брака рожденными: он прямо называл их ее "детьми" (незаконнорожденные дети казачьих вдов, жен и девок - ст. 140), а следовательно, он допускал возможность как добровольного признания ею своими незаконных детей ее, так и принудительного судебного признания, другими словами - розыск матери; иначе говоря, наш Свод придерживался начала так называемого материнства (Maternitдt).
Как состояло дело с отцом? Закон допускал розыск отца путем уголовным (ст. 994 Улож. наказ.), а раз допущена была возможность признания принудительного, то тем более надо допустить возможность и признания добровольного; по правилу - если дозволено большее, то дозволено тем самым и меньшее (ст. 136 Зак. гражд. non obstat). Разумеется, и добровольно признанным не давалось больше, чем разыскивавшим отца.
По этому поводу следует заметить (о чем уже говорилось и раньше), что этот способ разыскивания незаконного отца посредством уголовного расследования и обвинения в преступлении не только принципиально неправилен (выведение родственной обязанности из преступления) и морально оскорбителен - сын добивается сыновних прав, сажая отца на скамью подсудимых, - но и практически неудобен: возбуждение или невозбуждение иска зависит от желания или нежелания матери; но так как начатие дела матерью есть вместе с тем и самообвинение в незаконном сожительстве, то отсюда понятно, что масса алиментарных исков совсем не доходила до суда. Общение с судом уголовным считается всегда неприятным, а тем более, если оно самого вступающего в такое общение неминуемо подводит под кару.
Кроме того, так как незаконное сожитие неженатого с незамужней считалось преступлением только для лиц христианского вероисповедания, то, следовательно, проведение исков об отцовстве и содержании через уголовный суд для нехристианских исповеданий теряло всякий смысл.
Но какие же права получали внебрачные дети, раз установлено, добровольно или же невольно, их сыновство от данных родителей и прежде всего от матери? Так, во-первых, обязана ли была мать кормить свое незаконное дитя и вообще содержать его? Обязана: раз закон признавал ее матерью, раз он считал вне брака рожденных ее детьми, то она по отношению к ним имела права матери и несла ее обязанности и, следовательно, и обязанность содержания (Зак. гражд., ст. 172).
Но так как эта обязанность есть чисто личная, то поэтому со смертью матери она прекращалась и на наследников ее не переходила.
Еще строже закон в вопросе о наследовании незаконных детей после матери; они были вполне лишены наследственных прав после нее.
Теперь посмотрим, какими правами располагали незаконные дети по отношению к своему отцу. На этот вопрос ответ был дан такой: "Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны тем, кого именуют отцом их, не имеют права на имя фамилии его и законное после него наследство" (ст. 136). Это постановление, очевидно, имело целью показать, что и в том случае, когда несомненно происхождение вне брака рожденного от данного лица, как отца его (а это сомнение обыкновенно затрудняет законодательства при наделении внебрачных детей правами по отношению к отцу), первый вообще остается юридически чуждым последнему: он не носит его имени и не может ему наследовать, как его сын. Под статьей стоит ссылка на Именной указ, данный Сенату по вышеупомянутому делу Апухтина (П. С. З. 1800 г. марта 6. N 19310). В этом указе говорится, что незаконнорожденные не могут пользоваться на основании общих узаконений, находящихся в уложении, в Воинском Артикуле и правилах церковных, никакими преимуществами отца их.
Эта ссылка ясно указывает на то, что законодатель желал совершенно устранить внебрачных детей от всяких гражданских прав по отношению к отцу, т. е. лишить имени, наследства и права на содержание; последнее есть результат власти родительской, здесь не существующей*(102).
Впрочем, о праве вне брака рожденного требовать содержания от своего отца говорилось в законе уголовном, именно в ст. 994 Улож. наказ., которая гласила: "За противозаконное сожитие неженатого с незамужней, по взаимному их согласию, виновные, если они христиане, подвергаются церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства. Но когда последствием такой порочной жизни было рождение младенца, то отец обязан сообразно с состоянием своим обеспечить приличным образом содержание младенца и матери.
Что это за закон, откуда он явился, какое начало положено в основание его и каков его смысл?
История этого закона заключается в приведенном нами выше артикуле 176 гл. ХХ Воинского устава. Сначала постановление этого устава было почти полностью усвоено позднейшим законом. Так, в т. XV Свод. зак. угол., ст. 669 (изд. 1835 г.) было постановлено: если холостой человек пребудет с незамужнею и она от него родит, то он обязан, по возможности и состоянию своему, обеспечить содержание матери и младенца; сверх того, подвергается тюремному заключению и церковному покаянию; от этого наказания он избавляется в таком только случае, если на ней женится.
В Уложении о наказаниях 1845 г. (ст. 1289) последовало изменение этого узаконения в двояком отношении: исключено присуждение к тюремному заключению и право женитьбой на соучастнице преступления избавиться от наказания. Осталось в качестве наказания только церковное покаяние, и то лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям, и обязанность обеспечить содержанием мать и младенца.
Оставляя в стороне вопрос о церковном покаянии, обратимся к обязанности обеспечения вне брака рожденного выдачей ему содержания.
Какова юридическая сущность этой обязанности с точки зрения ст. 994 Улож.? Это не штраф, ибо штраф идет в казну. Это - вознаграждение за вред, причиненный преступлением. Следовательно, это гражданская мера взысканий, неразрывно связанная с наказанием, назначаемым Уложением за преступление незаконного сожития неженатого с незамужней; поэтому по подсудности иск такой мог быть предъявлен и рассматриваем в суде уголовном. Если же он не был предъявлен своевременно в уголовном суде (т. е. при самом производстве уголовного дела - Уст. гражд. суд., ст.5), то в суде гражданском он мог быть предъявлен лишь после окончания уголовного производства, т. е. после суждения о преступлении судом уголовным (кроме исключительных случаев приостановления производства по душевной болезни обвиняемого или вследствие неразыскания обвиняемого - когда имущество его поступает в опекунское управление, Уст. гражд. суд., ст. 5-7; Уст. угол. суд., ст. 6, 7). Только в случае смерти обвиняемого до начала в уголовном суде иска о вознаграждении потерпевшей этот иск мог быть предъявлен в гражданском суде к наследникам обвиняемого (Уст. угол. суд., ст. 16-18).
Итак, иск о содержании, по западноевропейскому праву - алиментарный иск, предъявляемый на Западе в суде гражданском, как и другие иски об алиментах, по Своду есть иск гражданский в уголовном деле, и, следовательно, по общему правилу, это иск, подлежащий суду уголовному.
Это произошло оттого, что алиментарной обязанности как таковой по отношению к незаконному отцу наш закон не знал, а знал со времени Воинского устава гражданское взыскание, присоединяемое к уголовному наказанию за преступление незаконного сожития.
Свод, таким образом, являлся в данном случае вполне и в самом чистом виде сторонником теории проступка (или деликта) в обоснование алиментарной обязанности отца к своему внебрачному дитяти. Статья 994 как непременное условие назначения содержания вне брака рожденному предполагала доказанность отцовства ("когда последствием такой порочной связи было рождение младенца", говорит она). Следовательно, при сомнении в отцовстве не могло быть речи о назначении содержания. Поэтому при доказанности, что в период, соответствующий зачатию, мать имела связь и с другими мужчинами, подвергается сомнению отцовство, а вместе с тем падал и иск о назначении содержания. Иначе, Свод допускал exceptio congressus cum pluribus.
В каких размерах и кем могло быть требуемо содержание для вне брака рожденного?
В законе было сказано, что незаконнорожденный должен быть обеспечен "сообразно с состоянием", т. е. сословным положением незаконного отца (что не согласуется с правилом закона, по которому незаконнорожденный сословными преимуществами отца не пользуется), "приличным образом", т. е. так, как подобает лицу, принадлежащему к данному сословию.
Право требовать содержания, как видно из ст. 994, принадлежало матери, которая, требуя его для себя, имела право требовать и для дитяти.
Статья 994 предусматривала случай рождения ребенка только от связи холостого с незамужней (ex soluto и soluta), отголосок конкубината и его "естественных детей" (liberi naturales). Следовательно, дети от прелюбодеяния благами этого закона воспользоваться не могли. А так как другие статьи Уложения (ст. 1585) и Законы гражданские об обеспечении этих детей не говорят, то, следовательно, они никаких алиментарных прав по отношению к своему отцу не имели.
Помимо ст. 994 Улож. о наказ. прежнее законодательство наше говорило еще об обеспечении незаконных детей отцом по двум поводам: по поводу изнасилования и заключения брака по принуждению или обману.
Если девица вследствие изнасилования сделалась беременной и родила, то должны быть доставлены (изнасиловавшим) средства на содержание и воспитание младенца, "доколе он по возрасту не будет в состоянии избрать род жизни" (Зак. гражд., ст. 663).
В случае рождения дитяти от брака, признанного недействительным, как совершенного по принуждению или обману, или от второго брака при существовании первого отец должен обеспечить участь дитяти (Зак. гражд., ст. 666).
Если мы в заключение прибавим, что незаконнорожденные дети не имели и не имеют наследственных прав по закону после своего отца (Зак. гражд., ст. 136), то этим будет все сказано, что касается отношений вне брака рожденного к своему отцу.
Но незаконные дети не только были лишены наследственных прав после своих родителей, но и друг после друга. Этот вопрос был предметом рассмотрения Государственного совета, и Высочайше утвержденным 28 марта 1865 г. мнением его было постановлено, что по действующим узаконениям право на наследство в имуществе после лица, умершего без завещания, имеют только родственники его, т. е. такие лица, которые соединены с ним кровным родством (т. Х, ч. 1, ст. 1104, 1105, 111), а к роду или родству причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1112, 1113); следовательно, для того, чтобы иметь право наследования в имуществе, оставшемся без распоряжения умершего владельца, закон непременным условием постановляет не одну естественную принадлежность лица к роду владельца посредством рождения, но и рождение его от членов того же рода в законном браке.
Законом 12 марта 1891 г. положено было начало улучшению участи незаконнорожденных - мы разумеем введение у нас узаконения через последующий брак родителей.

Глава XII
II. Действующее русское законодательство

_ 37. 1) Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей
_ 38. 2) Права внебрачных детей
а) право состояния, право на фамильное имя и отчество
б) право на содержание
аа) Лица, обязанные доставлять содержание
бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право
взыскивать алименты
вв) Условия требования содержания
гг) Размер и род содержания
дд) Прекращение права на содержание
в) наследственные права
_ 39. 3) Узаконение
_ 40. 4) Обычное право
_ 41. 5) Заключение

_ 37. 1. Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей

Переходя к изложению действующего русского законодательства о внебрачных детях, заключающегося в новелле 3 июня 1902 г., мы скажем сначала о способах установления внебрачного сыновства, а потом о правах внебрачных детей и об узаконении их.
Доселе действовавший закон знал, в существе, только один способ установления внебрачного сыновства - розыск отца, как преступника, через уголовный суд. Новый закон стал на другую точку зрения, усвоенную современной доктриной и новейшими законодательствами. Согласно этому взгляду родственная связь, происхождение от данного лица, а не проступок устанавливают отцовство, и наличность последнего как родственного отношения юридически констатируется судом гражданским.
Новый закон 3 июня 1902 г. совершенно умалчивает о способах доказательства отцовства, предоставляя, таким образом, полную свободу суду. Свидетельские показания, подтверждающие происхождение дитяти от данного отца, письменные акты, как публичные, так и домашние, частная переписка с матерью дитяти или с посторонним лицом, в которых ответчик называет ребенка своим, наконец, обращение с ним как с сыном или дочерью, забота о его содержании и т. п. - все это, как в отдельности, так и в своей совокупности может и должно быть принято во внимание при постановлении решения по иску об отцовстве.
В этом случае, следовательно, гражданский суд также свободен в оценке доказательств, как был свободен суд уголовный, решавший дела этого рода до издания нового закона.
Проект комиссии дает по этому поводу некоторое руководство. В нем сказано: отцом внебрачного ребенка признается мужчина, который в промежуток времени, когда должно было произойти зачатие ребенка, имел с матерью его незаконное сожитие, разве бы суд по обстоятельствам дела признал, что ребенок мог произойти от сожития в указанное время с другим мужчиной (ст. 316).
Статья эта в закон не вошла. Но следует ли отсюда, что, руководствуясь новым законом, суд должен игнорировать, если "по обстоятельствам дела ребенок мог произойти от сожития с другим мужчиной", иначе - допустимо ли, с точки зрения этого закона, возражение о соучастии (exceptio congressus cum pluribus) или нет? Полагаю, да. Если действующий закон отверг теорию деликта, если он стоит на точке зрения родства, на точке зрения действительного происхождения дитяти от предполагаемого отца, то одновременное сожитие нескольких мужчин в период зачатия ребенка с матерью его исключает достоверность отцовства. Следовательно, раз такое возражение будет представлено и доказано, иск об отцовстве должен быть отвергнут.
Обращаясь к вопросу о доказательствах материнства по нашему новому закону, надо сказать, что, разрешая разыскание матери, закон этот весьма суживает круг доказательств, допускаемых для этого. Доказательством происхождения ребенка от матери служит метрическая запись о его рождении, а если в этой записи не поименована мать или если невозможно представить эту запись, то в доказательство происхождения его от матери принимаются только исходящие от нее самой письменные удостоверения (ст. 13215).
Статья эта есть воспроизведение вышеупомянутого постановления французского кодекса по этому предмету, но с тем, к невыгоде нашего закона отступлением, что там, сверх этих "письменных удостоверений", допускаются и свидетели (ст. 341 Фр. код.). Поэтому все сказанное о неудобствах постановления Французского кодекса вполне применимо к нашему закону. Если там выражается опасение, что закон, требующий непременно письменных актов, исходящих от матери, затрудняет доказательство материнства многих женщин, имеющих внебрачных детей, ввиду того, что грамотность далеко не есть удел всех французских женщин и что внебрачные рождения распространены больше именно среди малообразованного низшего класса, то все это еще в большей степени приложимо и к нам, так как грамотностью мы похвалиться не можем, а внебрачные дети и у нас чаще всего рождаются тоже среди так называемых податных классов.
Что касается грамотных и вообще образованных матерей, то это требование письменного доказательства материнства, при нежелании признать материнство, может послужить хорошим средством избавиться от него: ничего не писать, что давало бы повод заподозрить материнство, и чтобы ни показывали, например, в пользу его свидетели, суд признать его не вправе.
Между тем в проекте Редакционной комиссии этих ограничительных постановлений не было (см. ст. 314), кроме предположения ввести пятилетнюю давность для погашения исков этого рода, - что с основанием отвергнуто Государственным Советом: незаконное происхождение само по себе умаление в правах, нет причины его усиливать затруднением разыскивать мать. Но помимо этого едва ли следовало в данном случае отступать от Проекта.
По-видимому, здесь приняты были во внимание те соображения комиссии, которые она приводит под статьей, хотя и критикует их, а именно, что предъявление и удовлетворение подобных исков, когда ребенок родился от девушки, принадлежащей к образованным классам общества, и его рождение было скрыто, для матери и ее семьи, несомненно, будет сопряжено со значительными нравственными страданиями. Возможность предъявления таких исков, когда факт разрешения девушки от бремени стал известен хотя бы ограниченному кругу лиц, может служить средством к вымогательству (Объяс. Т. I. С. 569). Если руководствоваться этими соображениями, то надо всячески затруднить иски о материнстве "девушек, принадлежащих к образованным классам". Соглашаемся, что носить это материнство в большинстве случаев тяжелее интеллигентной девушке, нежели простой, но зато предполагается у первой и большее сознание своих материнских обязанностей, нежели у второй: выполнив эти обязанности, она избежит и иска о материнстве. Что касается шантажа, то от него должен гарантировать суд. Кроме того, принимая во внимание интересы матерей, нельзя упускать из виду и интересов детей: если мать о них не позаботится, то от кого же ждать о них заботы.
Эти опасения возникали не только у нас, но и в Германии, однако же германские законодательства постановлений, подобных нашему, у себя не ввели.
Само собою разумеется, что слова статьи о письменных удостоверениях, исходящих от матери, должны быть понимаемы в смысле всяких письменных документов, идущих от матери, в которых есть прямое или косвенное указание на рождение дитяти или даже только на беременность, притом, все равно к кому и по какому поводу это было написано. Закон ограничений в этом случае не ставит, не должна ставить их и практика.
Итак, закон наш как будто говорит только о судебном пути для установления незаконного сыновства как по отношению к отцу, так и по отношению к матери.
В Проекте Комиссии предполагалось ввести у нас институт добровольного признания, по примеру французского законодательства, и был проектирован ряд постановлений (ст. 325-336), в значительной степени позаимствованных из этого законодательства.
Германские законодательства, допуская, как и наше, розыск родителей, не воспрещают и добровольных признаний.
Правда, что закон 3 июня 1902 г. разрешает родителям усыновлять своих внебрачных детей, но усыновление не всегда возможно там, где возможно признание. Иногда признание, по особым обстоятельствам, представляется единственным средством дать права дитяти. Мать смертельно больна. Выполнить процедуру усыновления ей не под силу. Но нотариус, явившись на дом к больной матери, дал бы ей возможность составить акт о признании ее внебрачного дитяти, и таким образом оно не лишено было бы наследственных прав после матери (ст. 13212). Впрочем, если в законах наших нет особого института добровольного признания и вообще не указан порядок его, то отсюда не следует, чтобы у нас игнорировалось такое признание, раз оно было установлено. Доказательством происхождения от матери служит метрическая запись о рождении дитяти (13215), но если мать не пожелает, она не назовет себя при составлении этой записи, и наоборот, называя, признает дитя своим. Отец разыскивается судом, но он, явившись в заседание суда, представляет удостоверение о том, что он возбудил ходатайство об усыновлении своего незаконного дитяти, т. е. признал его. Розыск, все-таки это не будет институтом признания в его техническом смысле, каким знаем его по постановлениям кодексов романских народов, а лишь одним из способов доказательства на суде.

_ 38. 2. Права внебрачных детей

а) Права состояния, право на фамильное имя и отчество

Еще раньше выработавшееся правило о зачислении внебрачных детей (незаконнорожденных) в так называемые податные классы остается и доселе.
"Незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписываются к податным обществам до совершеннолетия. По достижении совершеннолетия могут оставаться в том звании, в какое приписаны воспитателями, или же избрать по собственному усмотрению другое звание" (т. е. приписаться к мещанскому или цеховому обществу - Т. V. Уст. о прям. нал., прилож. к ст. 482, ст. 46, 47).
Внебрачные дети казачьих вдов, жен и девиц зачисляются в казачье сословие (ст. 140, 1 ч. т. Х).
Таким образом, внебрачное дитя дворянки и дворянина к дворянам причислено быть не может. Внебрачное рождение влечет за собою как бы умаление в правах состояния.
В наших законах нет постановлений о юридическом значении внебрачного родства, но практика, как гражданских, так и духовных судов в известной мере, невзирая на молчание закона, считается с этим родством (1902/116, 1892/106).
Внебрачное родство принимается во внимание по прямому предписанию закона для определения семейного положения лица, призываемого к отбыванию воинской повинности (льготой первого разряда пользуется незаконнорожденный, на попечении которого находится мать, не имеющая способности к труду) сыновей, или сестра, или же не способный к труду брат (т. IV, Уст. о воинской повинности изд. 1897 г., ст. 48 п. д.).
Наш закон, насколько можно было уловить его общие начала ввиду скудости и некоторой неясности постановлений, как при установлении внебрачного сыновства, так и при вопросе о правах внебрачных детей, придерживался начала материнства (ср. ст. 140). Теперь это начало выражено определенно. Родительская власть над этими детьми принадлежит матери, а не отцу (ст. 1321). Следовательно, ей принадлежит представительство за детей, право требовать их от других, заведовать воспитанием, применять дисциплинарные меры, давать согласие на брак.
Независимо от родительской власти по ее местожительству должно внебрачных детей, по ее вероисповеданию - их вероисповедание.
Что касается фамильного имени внебрачных детей, то оно им дается или по отчеству, или по фамильному имени матери, принадлежащему ей по рождению, но с согласия отца, если он находится в живых (а если нет в живых, то, следовательно, при согласии одной матери, ст. 1323).
По проекту предполагалось, в виде общего правила, присваивать внебрачному ребенку фамилию матери, принадлежащую ей по рождению, и только при неизвестности матери давать фамилию, одинаковую с отчеством (ст. 313). Должно быть, в интересах не желающих оглашать своего незаконного потомства матерей эта статья проекта в предположенном виде не принята.
Отчество внебрачному ребенку, если оно не было присвоено ему при совершении метрической записи о нем (вероятно, имеется в виду, что при совершении этой записи было указано имя отца), дается по имени восприемника (ст. 1322).
Затруднение о присвоении отчества может возникнуть, если внебрачное дитя - нехристианское или же если восприемника не было, а только восприемница (при крещении девочки).
Отец, как было указано, устраняется от участия в родительской власти и правах, с нею связанных. Но если он доставляет средства на содержание внебрачного ребенка, то он имеет право надзора за содержанием и воспитанием ребенка. В случае разногласия по этим предметам (а оно возможно) между ними и матерью или опекуном ребенка оно решается подлежащим опекунским установлением (сиротским судом или сельским сходом). Следовательно - предоставляется отцу только право надзора, а не определения, например, способа воспитания, избрания воспитателей и т. д.
Равно такой же доставляющий средства отец, в случае учреждения над внебрачным ребенком опеки, может быть назначен, по желанию, опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211).
Само собой разумеется, что, кроме желания, должна быть на его стороне и годность, предписанная законом, для принятия на себя опекунских обязанностей. Известно, что в этом случае предоставляется большой простор усмотрению опекунских учреждений (Зак. гр., ст. 254, 256). Осторожность здесь в утверждении такого опекуна весьма уместна, если отцовство ему присуждено судом и когда, следовательно, особенного благорасположения к опекаемому ожидать трудно.
Но самое существенное право внебрачных детей есть право на получение содержания от родителей или так называемая алиментарная обязанность их, к рассмотрению которой мы и перейдем.

б) Право на содержание

аа) Лица, обязанные доставлять содержание

На ком лежит обязанность доставлять содержание внебрачному дитяти? Конечно, на родителях. Но как распределяется между ними эта обязанность. Буквальный смысл сюда относящихся статей как будто таков, что главная обязанность падает на отца ("отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание", ст. 1321. "Отец, доставляющий средства на содержание ребенка": ст. 13210). Однако же более внимательное чтение основной статьи (1324) указывает, что на первом плане стоит обязанность матери, а обязанность отца имеет вспомогательный характер: "отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание"; но средства матери "принимаются во внимание при определении ребенку содержания, следующего с его отца".
Таким образом, ребенок должен кормиться прежде всего на средства матери. Поэтому иск о требовании содержания с отца может быть встречен возражением с его стороны о наличности достаточных средств у матери, а при доказанности этого возражения и совсем устранен. Только при неимении средств у матери или при недостаточности этих средств может быть привлечен и отец к выполнению алиментарной обязанности.
"Нет основания, - читаем в Объяснениях редакционной комиссии, - без необходимости облегчать предъявление исков об отыскании отцов, так как эти иски затрагивают интересы не только отца, но и его законных родственников" (Т. 1. С. 587). Поэтому редакторы полагали, что при предъявлении к отцу иска о содержании внебрачного дитяти следует принимать во внимание не только размер дохода от принадлежащего матери имущества, но и личный заработок ее, "если она имеет возможность уделять часть этого заработка на содержание ребенка". "Но, - полагали они, - суд не в праве, ввиду личного заработка матери, вовсе освободить отца от возлагаемой не него обязанности, так как заработки женщин вообще весьма незначительны и зависят от случайных обстоятельств" (там же. С. 587). Следовательно, если этот заработок значителен, а наоборот, заработок отца незначителен, то и вся обязанность должна перейти на мать.
Необходимо отметить, что указанное в ст. 1324 условие, при наличности которого может быть требуемо внебрачным дитятей от своего отца содержание, а именно "если оно в том нуждается", существенного значения не имеет и могло быть даже опущено: вся суть алиментарной обязанности в том заключается, что она наступает только в том случае, если имеющий право на алименты в том нуждается, т. е. собственных средств не имеет.
Если сопоставить новый закон с отмененным и с западноевропейским кодексами, то мы наблюдаем следующее. Статья 994 Ул. о нак. привлекала к выполнению алиментарной обязанности прежде всего отца как имущественно обыкновенно более обеспеченного. Правда, что она ограничивала эту обязанность только кругом неженатых отцов, а право на алименты предоставляла только детям, происшедшим от неженатых и незамужних (здесь сказался отголосок старой римской традиции о разделении незаконнорожденных на liberi naturales и spurii) и иск о содержании направляла неудобным путем - через уголовный суд.
Западноевропейские законодательства (Прусск., II, 2, _ 612; Австр., _ 167; Общегерманск., __ 1708, 1709) тоже, как мы указывали выше, привлекают прежде всего отца к даче содержания.
В пользу мнения о необходимости привлечения матери к обязанности содержания незаконного дитяти приводятся следующие соображения. Если в законном браке отец есть главный кормилец семьи, то это объясняется строем хозяйства законной семьи, в которой отец добывает средства, а мать ведет домашнее хозяйство, кроме того, мать приносит приданое ad onera matrimonii и несправедливо еще требовать от нее средств для содержания семьи. В законной семье отец - глава ее. Он пользуется взаимными алиментарными правами и имеет право наследования по закону после своих детей. Не таково положение его в отношении к внебрачным детям: они не входят в его семью, а в семью матери, права наследования после них он не имеет. Поэтому нет основания ставить его обязанность на первое место (см. Buegner. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspfkicht. Leipzig 1879. С. 96 и 97).
Хотя в новом законе о внебрачных детях и нет таких прямых указаний, как в вышеприведенных западноевропейских кодексах, о том, у кого из родителей и как долго остаются эти дети, однако же, из ст. 1321, предоставляющей матери, а не отцу родительскую власть над внебрачным дитятей, а отцу, доставляющему средства на содержание внебрачного ребенка, только право надзора за содержанием и воспитанием последнего (ст. 13210), надо заключить, что ребенок, по общему правилу, остается при матери, она руководит его воспитанием и только когда возникает разногласие между нею и отцом, то оно "разрешается надлежащим опекунским установлением" (та же ст.); в каком смысле? Вероятно, в том, что воспитанию может быть дано такое направление, какое признает нужным ввиду пользы дитяти опекунское установление.
Но может ли опекунское установление отнять ребенка у матери и передать отцу? Едва ли: без прямого указания закона к такому заключению прийти нельзя. Ведь отнятие ребенка было бы ограничением родительской власти матери, а случаи ограничения определены в законе (ст. 179).
Вообще, здесь надо признать пробел в нашем новом законе. Не только возможны случаи столкновения между родителями по поводу воспитания внебрачного дитяти, но и по другим случаям, более того - возможно полное пренебрежение его интересами со стороны родителей. Отец "разысканный" - плохой отец. Какой можно ожидать от него заботливости о дитяти, если ему отцовство навязано судом. Не всегда можно рассчитывать и "на благотворные последствия для внебрачного ребенка от совместной жизни его с матерью", о которых говорит Редакционная Комиссия (Объясн. Т. 1. С. 574): ведь возможны случаи, что и мать будет уклоняться от признания за нею материнства - и мать внебрачного ребенка иногда приходится "разыскивать". Не для всех матерей это признание материнства желательно. Одних оно компрометирует в глазах общества, других стесняет материально. Кто же будет доказывать это материнство? Отец - его может и не быть в живых, да это и не в его интересах: объявившись отцом, надо самому платить алименты. Наконец, закон не признает отца полномочным представителем за свое внебрачное дитя.
Ввиду этого полезно и даже необходимо, чтобы ко всякому несовершеннолетнему внебрачному дитяти был назначен опекун как блюститель его интересов, как это установлено в германских законодательствах (Прусск., II, 2, _ 614; Австр., _ 166; Сакс., _ 1878; Общегерм., _ 1707).
Наш закон не знает опеки над внебрачными детьми как обязательного учреждения во всех случаях, что закону принадлежит родительская власть над этими детьми, чего не дают ей вышеуказанные западноевропейские законодательства (Пр., II, 2, _ 644, 645; Австр., _ 166; Общегерм., _ 1707; Сакс., _ 1865-1866). Хотя, как мы видели, опека полезна и при предоставлении родительской власти матери, когда интересы последней не солидарны с интересами ее внебрачного дитяти. В Проекте предусматривался случай такой обязательной опеки при жизни обоих родителей - это при замене повременных выдач (по соглашению отца внебрачного ребенка с матерью последнего) единовременно уплачиваемой отцом суммой (ст. 320), но в закон требование назначения опеки не вошло, а только обязательно утверждение этого соглашения опекунским установлением.
Ограничивается ли алиментарная обязанность родителями или же распространяется и на дальнейших восходящих? Мы указывали уже, какой ответ на этот вопрос дает западноевропейское право. Римское право распространяло эту обязанность только на восходящих материнских. Отцовские восходящие, даже и по отношению к детям, происшедшим от конкубината, такой обязанности не несли. Каноническое право (Западной церкви) в этом отношении ничего не изменило. Общего немецкого закона, который налагал бы такую обязанность на восходящих, тоже не существовало. Судебная практика в этом случае колебалась, так что судебного обычая в этом смысле не выработалось*(103).
Действующие немецкие законодательства, вслед за римским правом, привлекают к алиментарной обязанности только материнских восходящих (Прусск., _ 629 и _ 20 закона 24 апреля 1854 г.; Сакс., __ 1875 и 1839; Общегерм. ул., _ 1705; Австрийское уложение умалчивает об этой обязанности материнских родственников, но зато оно возлагает ее на наследников не только отца, но и матери. _ 171). Отцовские, напротив, от нее освобождаются (Прусский закон 24 апреля 1874 г., _ 20; Австр., __ 166 и 167; Сакс., __ 1873, 1874; Общегерм., 1705, 1708, 1709).
На чем основывается это различие в обязательствах восходящих материнской и отцовской стороны. Если выводить обязанность алиментарную из проступка, то ни те, ни другие восходящие не должны отвечать; если из родства, то близость родства обоих видов восходящих одинакова. Следовательно, причины для различия в ответственности не усматривается. Наличность различия оправдывается другими соображениями. Между внебрачными детьми и восходящими материнскими существуют такие же отношения, как и между законными родственниками: т. е. законное наследование и взаимная алиментарная обязанность, тогда как отцовские восходящие таких прав не имеют. Поэтому на них не должно быть налагаемо и обязанностей по отношению к внебрачным внукам*(104).
Наш закон, как доселе действовавший, так и новый, заменивший его, не распространяет алиментарной обязанности на дедов и бабок внебрачных детей не только отцовской, но и материнской стороны, так как ни первые, ни вторые, в свою очередь, никакими правами по отношению к своим внебрачным внукам не пользуются. Не говоря уже о семье отца, Редакционная Комиссия признала нежелательным включать внебрачного ребенка и в род его матери и предоставляет ему семейственные и, в особенности, наследственные права в отношении родственников матери.
Проект поэтому придает юридический характер только тем отношениям, которые существуют в пределах внебрачной семьи, т. е. отношениям внебрачного ребенка к его матери и другим ее внебрачным детям (Объясн. Т. 1. С. 57).
Переходит ли алиментарная обязанность на наследников родителей внебрачного дитяти? Вообще алиментарная обязанность между родственниками, как основанная на родстве, следовательно, на строго личном отношении, погашается со смертью обязанного и на его наследников не переходит. Поэтому нет никаких сомнений, что на наследников матери эта обязанность не должна быть переносима, так как внебрачные дети также принадлежат к семье матери, как и законные.
Но следует ли перенести эту обязанность на наследников отца? Это зависит от исходной точки зрения на алиментарную обязанность отца. Если она выводится из деликта, то наследники должны отвечать в меру полученного ими. Если из родства, т. е. из чисто личной причины, то, с исчезновением личности обязанного, должна прекратиться и сама обязанность; следовательно, ответственности наследников быть не должно. Кроме того, такое перенесение обязанности на наследников, при имении законных детей, могло бы привести к тому, что внебрачные дети могут очутиться в более благоприятном положении, нежели законные; более того - последние, при наличности нескольких внебрачных детей, сами могли бы остаться без всяких средств.
Тем не менее, и те законодательства, которые выводят обязанность отца не из деликта, переносят ее на наследников, очевидно, жертвуя на этот раз логической последовательностью из-за интересов внебрачных детей, но и озабочиваясь вместе с тем, чтобы это не привело к вышеуказанному неравенству между внебрачными и законными детьми.
Наш закон 3 июня 1902 г. обязанности давать содержание внебрачным детям не переносит не только на отцовских, но и на материнских наследников. В этом случае закон этот, выводя алиментарную обязанность не только матери, но и отца из родственной связи их с внебрачными детьми, оказывается вполне последовательным: алиментарная обязанность родственников, как чисто личное отношение, дальше их лица не идет.
Новый закон является последовательным еще и в применении другого принятого им начала - не давать внебрачным детям более, чем законным. Между тем, если бы алиментарная обязанность по отношению к внебрачным детям была бы переносима и на наследников отца или матери, то законные дети, как сказано было, могли бы очутиться в худшем положении, нежели внебрачные: все причитающееся им наследство могло бы уйти на алименты их внебрачным братьям или сестрам. Сами же они остались бы и без наследства, и без алиментов, так как алиментарная обязанность, что касается законных детей, на наследников не переносима (т. Х, ч. 1, ст. 172).
Другое предполагалось в Проекте Редакционной Комиссии. Члены комиссии хотели внести в будущее уложение статью, по которой ответственность отца по даче содержания внебрачному ребенку и его матери, а равно и по покрытию расходов, вызванных беременностью и разрешением матери от бремени, по смерти отца "остается на оставшемся после него имуществе в размере, однако же, свыше той части наследства, какую ребенок получил бы, если бы был признан своим отцом, причем наследники могут освободиться от этих платежей, предоставив внебрачному ребенку ту часть наследства, какую он получил бы, если бы был признан своим отцом" (ст. 324).
Статья эта написана под влиянием немецкого права и, как видно из вышеизложенного, отчасти с него списана.
Мы видели, что в немецком праве приняты меры, дабы благодеяние, даваемое законом внебрачным детям, не было в ущерб законным. Редакционная Комиссия предположила ввести и у нас существующее на Западе постановление об обязательной законной доле, причем добровольно признанные внебрачные дети по Проекту при наследовании с нисходящими получают по наследству половину того, что получают законные дети (ст. 23).
Таким образом, с одной стороны, обязательная доля законных детей обеспечит им содержание и по смерти родителей, а с другой, ограниченные наследственные права признанных детей сделают невозможным, чтобы внебрачный ребенок получил не только больше, но хотя бы равную с законной часть наследства.
Но институт признания, как мы видели, отвергнут Государственным Советом, и предположения Комиссии не осуществились.

бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право взыскивать алименты

Кто имеет право на содержание? Конечно, внебрачные дети. Но есть обстоятельства, которые могут лишить их этого права. Это именно в случае недостойного их поведения по отношению к лицу обязанному. Некоторые такими обстоятельствами считают те же, которые признаются и для лишения наследства (умышленное лишение жизни или покушение на жизнь наследодателя, оскорбление действием, грубое оскорбление чести, отказ в помощи в нужде, потеря чести вследствие грубых пороков, вообще порочного поведения или избрания унизительного образа жизни (см. мое исследование О законной наследственной доле. С. 144). На это возражают, что есть разница, когда кто-либо обязан такому недостойному родственнику выдавать что-либо из своих средств при жизни своей или по смерти: в первом случае приходится и самому кое-чего лишиться, во втором - нет, поэтому при отнятии права на алименты может быть принят во внимание и менее существенный порок требующего алименты, нежели при лишении права на наследство.
Другие полагают, что при лишении права на алименты должна быть принимаема во внимание только провинность требующего алименты против обязанного давать их, а не вообще порочность, наконец, третьи думают, что и такому недостойному родственнику не должно быть отказано в насущном пропитании, так как все же этот родственник ближе ему, нежели государству, которое должно содержать бедных. Но такой родственник столь же близок и родственнику, как и чужой. Да и было бы несправедливо принуждать кормить родственника, который кроме печали кормящему ничего не доставляет и о котором он иначе не может вспомнить, как с отвращением. Что же касается различия, которое делают в таких случаях между лишением наследства и дачей необходимых алиментов, то это различие как бы исходит из такого положения: "Можно по смерти лишить своего недостойного сына всего, предоставив содержать его на счет кассы для бедных, но при жизни этому же сыну нужно все же кое-что давать". Если в основе алиментарной обязанности, как и в праве на законную долю, лежит родственная привязанность и любовь, то при недостойном поведении родственника право как на одну, так и на другую одинаково теряется.
Вообще в теории нет стремления поддерживать право на алименты со стороны "недостойных родственников". Но законодательства отличаются большей снисходительностью. Они находят возможным назначать таким родственникам содержание в пределах необходимости (Прусск., II, 2, __ 252, 253; Австр., _ 795; Сакс., _ 1854; Общегерм., _ 1611).
Наш действующий закон алиментарной обязанности в виде цельного института не знает. Ему известен только один вид этой обязанности - между родителями и детьми и между мужем и женой (Зак. граж, ст. 172, 194). Равно ему не известно подразделение дачи содержания на обычное (сообразно общественному положению управомоченного) и в размере "крайней необходимости". Ничего не говорится в нем и о лишении права на содержание (как и на наследство) недостойных родственников. Только в Проекте будущего уложения предполагаются особые постановления "О доставлении содержания родственниками или супругами" (Кн. II. Разд. II. Гл. VIII). Там же указывается на различие между содержанием сообразно "общественному положению того, кто имеет право на содержание" и "содержанием насущным". Этого последнего содержания могут требовать, между прочим, и лица, "поведение которых давало бы лицу обязанному право лишить их наследства" (ст. 383 и 384).
IV кн. Проекта О наследовании, в постановлениях о лишении наследства (ст. 6) напоминает постановления по этому предмету западноевропейских законодательств. Новый закон о внебрачных детях, как и до него действовавший, совсем не касается вопроса о лишении права на содержание по недостоинству таких детей. Таким образом, самое грубое обращение с родителями, даже обиды действием, не служат препятствием по букве закона для требования содержания. Если принять во внимание, что внебрачное рождение детей нередко служит причиной раздела между их родителями, что кто-нибудь из враждующих родителей привлекает на свою сторону и детей (чаще всего дети остаются при матери), то отсюда возможны случаи, что требующий алиментов сын может оказаться самым грубым кредитором своего отца или матери. Нравственное чувство не может примириться с такой "обстановкой" иска об алиментах, и была бы желательна в этом случае законодательная поправка, и, тем более, что при привычке нашей практики нет надежды, чтобы она сама изыскала выход из затруднительного положения.
Здесь, между прочим, обнаружилось неудобство частичной кодификации гражданских законов. Если бы закон о внебрачных детях был обнародован вместе с другими отделами семейного права, то он был бы согласован с постановлениями о доставлении содержания родственникам и в этих постановлениях нашел бы себе дополнение.
Право на получение содержания имеет не только внебрачный ребенок, но, при определенных условиях, и мать его, а именно: "В состав следующего с отца внебрачного ребенка содержания последнего включается и содержание нуждающейся в том матери ребенка, если уход за ним лишает ее возможности снискивать себе средства к жизни" (Зак. гр., ст. 1326).
Вот как мотивирует необходимость этого закона Редакционная Комиссия. Возможны условия, при наличности которых мать ребенка вследствие его рождения, несмотря на получаемые на его содержание средства, оказывается в значительно худшем положении, чем до его рождения. Наличность ребенка стесняет мать в выборе того или иного вида заработка, например, нередко препятствует поступлению ее в услужение; уход за дитятей, вознаграждение за который не входит в состав содержания уплачиваемого отцом, может отнимать у матери столько времени, что устраняется возможность личным трудом зарабатывать себе средства к жизни. При таком бедственном в материальном отношении положении матери внебрачного ребенка, когда притом это положение является последствием рождения ребенка и не может быть улучшено личными силами его матери (по мнению Комиссии), справедливость требует, чтобы отец ребенка не оставался безучастным. Помощь, которую он окажет матери ребенка, может отразиться только выгодно на положении самого ребенка и может предупредить случаи, когда нужда заставляет мать, несмотря на получаемые на содержание ребенка средства, отказаться от личного попечения о нем и передать его в чужие руки. Не представлялось возможным в самом тексте статьи в точности означить те случаи, когда суд обязан удовлетворить объявленное ему матерью ребенка требование. Комиссия убеждена, что при рассмотрении подобных исков судебные места будут исходить из всесторонней оценки действительно существующих условий и будут удовлетворять исковые требования с надлежащей осторожностью. Во всяком случае, необходимым предположением иска матери является нахождение при ней ребенка; поэтому право на этот иск отпадает, если ребенок умер или воспитывается не при матери (Объясн. Т. I. С. 595).
Прежде всего по поводу этого постановления надо заметить, что ни одно западноевропейское законодательство в таком виде, т. е. в виде особого содержания для матери внебрачного ребенка, обеспечения ей не дает. Понятно, что для того, чтобы допустить возможность такого требования, надо признать факт незаконного сожительства преступлением и тогда иск матери о содержании будет иском о вознаграждении за причиненный вред, но такое сожительство не признается преступлением, а помимо преступности нельзя усматривать вред в действии, совершенном с согласия другого. Западноевропейские законодательства знают другое - это обязанность мужчины дать удовлетворение (satiafactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь (о чем была речь выше).
Очевидно, что наш новый закон нашел в этом случае образец в старом (в отмененной ст. 994 Улож. о наказ.), согласно которой, хотя составители Проекта и находили, что если и представляется вполне справедливым распространить право на содержание, основанное на законном родстве, на родстве естественном, то не может быть оправдано распространение того же права, основанного на существовании законного супружеского союза, на случаи внебрачного сожительства (Т. I. С. 594). Но вместе с тем они находили справедливым ввести вышеуказанное постановление по раньше приведенным соображениям.
Как из текста закона, так и из соображений Комиссии видно желание ограничить это право матери возможно тесными пределами. Содержание, назначенное матери, "включается в состав" содержания внебрачному ребенка и зависит от того, насколько уход за ребенком "лишает мать возможности снискивать средства к жизни". Следовательно, ее право на содержание подчинено интересам дитяти. Она может требовать содержания, если это "лишение" вызывается "уходом" за ребенком и пока "в уходе" ощущается надобность. Значит, иск о содержании предполагает доказанность того и другого. Итак, надо доказать, что ребенок нуждается в уходе матери и что, благодаря этому уходу, она лишена возможности добывать себе средства к жизни. Как? Как добывала до рождения дитяти, ее обычным путем, сообразно ее общественному положению (например, находясь в услужении). Равно и потребность ухода за ребенком взвешивается сообразно общественному положению матери. Если будет доказано, что в том классе, к которому принадлежит мать, дети известного возраста особому материнскому уходу не подлежат, то речи о содержании не должно быть.
Конечно, указание закона на то, что содержание матери входит "в состав" содержания ребенка, не значит, что мать не может искать содержания и вне этого "состава". Если налицо есть условия, от которых зависит право иска, она может предъявить его, невзирая на то, что "состав" содержания ребенку уже определился; например, ребенок заболел и болезнь требует продолжительного ухода за ним, вследствие чего мать лишена возможности добывать средства.
Нельзя скрыть, что статья эта (1326) будет, с одной стороны, источником немалого числа исков, поддерживая старую традицию о праве на содержание матери младенца (по ст. 994 Улож. о нак.), а с другой, создаст достаточно затруднений для суда при установлении фактических обстоятельств, при наличности которых мыслимо применение статьи. Не надо забывать, что теперь раскрыты матерям внебрачных детей двери в гражданский суд. В него вход более удобен, чем в суд уголовный, когда нужно было, придя, сделать признание в преступлении незаконного сожительства, и куда, тем не менее, немало матерей заглядывало. Не воссоздаст ли, таким образом, новая статья старых исков и не превратится ли даваемое ею право в отыскивание "награды за любодеяние", чего комиссия не желала допустить. Не лучше ли было этой статьи совсем не писать, а удовлетворить предусматриваемой в ней потребности общим постановлением о назначении содержания дитяти, приняв во внимание при определении размера его все обстоятельства дела, т. е. и расходы по уходу за ним. Тогда не возникало бы соблазна для возбуждения претензий, конечная цель которых - покормиться и отдохнуть на счет отца внебрачного ребенка.
Кроме того, мать внебрачного ребенка имеет право требовать от отца его оплаты расходов, вызванных разрешением ее от бремени, а равно расходов на насущное содержание ее впредь до ее выздоровления. Иски эти погашаются годичной давностью со дня разрешения от бремени (1327). Следует обратить внимание, что тогда как содержание матери, вызванное "уходом" за ребенком, назначается полное, содержание больной - роженице дается только "насущное". Чем объяснить это различие?
Кто имеет право взыскивать алименты?
Наш закон не дает специальных по этому поводу постановлений. В Проекте было сказано: иск о доставлении отцом содержания внебрачному ребенку может быть предъявлен его матерью или опекуном (ст. 317). В закон это постановление не вошло, и остается, таким образом, только общее постановление о предоставлении матери родительской власти над внебрачным дитятей (1321), в круг которой входит и представительство за него, а следовательно, и взыскание алиментов для дитяти. Если матери нет, права ее по представительству, по общему закону, переходят к опекуну (Зак. гражд., ст. 274). Таким образом, действительно не было надобности специально указывать, как это сделано в Проекте, об этих правах матери и опекуна. Следовательно, мать и опекун имеют право и обязанность взыскивать всякие алименты - и за прошедшее, и на будущее время. Одно ограничение: в случае требования содержания за прошедшее время отец ребенка обязан платить его не более, чем за год до предъявления такого требования (1324).
Это ограничение представляет собой вместе с тем и исключение из предположенного в проекте общего правила - о недопущении требования содержания от родственников за прошедшее время (ст. 387 Проекта).
Что касается взыскания с родителей внебрачного дитяти третьими лицами издержек, понесенных ими на содержание этого дитяти, то такое взыскание подчиняется общим правилам о выполнении обязанности за другого.
Но кто имеет право требовать алименты от матери внебрачного дитяти, если она уклоняется их платить? По немецким законодательствам - опекун, а у нас? Вот здесь и сказывается надобность в опеке как в необходимом учреждении для всякого внебрачного дитяти. Единственный выход назначить опекуна ad hoc и, судя по тому, что закон предоставляет опекунским установлениям иметь наблюдение за сохранением интересов внебрачного дитяти (см. ст. 1399 и 13910), это установление и обязано назначить для этой цели опекуна.

вв) Условия требования содержания

Когда или при каких условиях внебрачные дети могут требовать содержания от своих родителей? Вообще обязанность кормить родственника наступает тогда, когда он в том нуждается, а обязанный кормить в состоянии выполнить эту обязанность - есть чем кормить.
Итак, прежде всего, должна быть нужда. Так и наш закон говорит: "Отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание, если он в том нуждается" (ст. 1324: "Не в состоянии сам себя содержать" 1325).
Но как должна быть определена эта "нужда", чтобы давать право на алименты? Вообще говоря, "нужда" понимается в том смысле, что у требующего алиментов нет своих средств, и он не в состоянии их сам приобрести, заработать. Но возникает вопрос: может ли быть отклонено требование содержания в том случае, когда у требующего есть имущество, но такой стоимости, что доходов с него для покрытия издержек обычной жизни недостаточно, так что, живя исключительно на средства, извлекаемые из этого имущества, оно неминуемо в более или менее близком будущем должно быть израсходовано целиком.
Согласия между учеными при ответе на этот вопрос нет. Некоторые полагают, что в таком случае, т. е. при недостаточности доходов для содержания, всегда возникает право требовать алименты от обязанного. Другие против такой безусловности и делают различие: если имущество располагающего правом на содержание находится в пользовладении обязанного, тогда последний обязан, безусловно, давать алименты; если этого нет, то надо предоставить решение вопроса суду, который взвесит все обстоятельства дела, а обстоятельства могут быть, например, и таковы, что, щадя неприкосновенность капитальной стоимости имущества алиментируемого, пришлось бы посягнуть на капитальную стоимость имущества алиментирующего, что было бы, конечно, несправедливо. И с точки зрения нашего закона можно было бы сказать, что в этом случае и требующий содержания, и тот, к кому это требование направлено, оба одинаково "нуждаются".
Но отсутствие имущества и недостаточность доходов с него еще не дают права на содержание, если ищущий содержания сам " в состоянии себя содержать" (1325), если он может заработать способом, соответственным его общественному положению, а не вообще как бы то ни было.
Так и по Проекту - о доставлении содержания родственниками - требовать содержания могут только лица, не имеющие собственного достаточного имущества и лишенные возможности содержать себя своим трудом (ст. 381).
Но для того чтобы привлечь обязанного к даче содержания, имеющему право на него, надо, чтобы первый смог дать - обладал бы имуществом или работоспособностью, и притом обязанность кормить других наступает только после удовлетворения собственных нужд, "не подвергаясь опасности самому лишиться средств к жизни, соответствующей своему общественному положению", как говорит Общегерманское уложение и повторяет наш Проект семейного права (Общегерм. ул., _ 1603; Проект, ст. 380; Австр., _ 143; Сакс., _ 1848).
Но это ограничение не касается алиментарной обязанности родителей. Эти последние должны затрачивать на содержание своих детей все средства, как бы они скудны ни были - должны делиться всем.
Эта усиленная обязанность родителей объясняется особой родственной близостью их к детям и естественным чувством привязанности к своим детям (Общегерм. ул., _ 1603 и Проект, ст. 380).
Есть мнение, что и при взыскании алиментов с отца внебрачного дитяти не надо обращать внимания на его состоятельность, но это было бы верно, если бы алиментарная обязанность этого отца могла быть основана на проступке, им совершенном, что, как мы видели, принято быть не может. Но и основывая эту обязанность на происхождении внебрачного дитяти от сожителя его матери, едва ли есть основание простирать ее, так сказать, ultra vires, как и по отношению к законным детям. Ведь основная мысль законодательств исключает такое приравнение, как что касается отцовской власти, так и относительно пользовладения детским имуществом, а также и в наследственных правах. Поэтому согласно с этой мыслью законодательств, в том числе и нашего, следует требовать от отца выполнения этой обязанности в обычных пределах, как и между другими родственниками (1321, 13212).
Напротив, вполне согласно с законом привлечь мать к такой же алиментарной обязанности по отношению к своему внебрачному дитяти, как и по отношению к законным детям: ей принадлежат над ними родительская власть и права, связанные с нею, она имеет право на содержание от них, она после них наследует (1321, 12313).
Так как обязанность содержания предполагает наличность средств, то при объявлении обязанного несостоятельным должником она прекращается. Равно она не возобновляется, если у не имеющего средств отца впоследствии окажутся такие: он не возмещает расходов по содержанию за то время, когда у него средств не было, хотя по Саксонскому уложению и за прошедшее время может быть потребовано содержание, если имеющий на него право, для того, чтобы содержать себя, должен был делать долги (_ 1849). По нашему закону отец ребенка в случае требования содержания за прошедшее время обязан возместить его не более, чем за год до предъявления требования (1324).

гг) Размер и род содержания

В каком размере должно быть назначено содержание внебрачному дитяти?
Вообще в состав содержания входит все необходимое для существования - оно объемлет все потребности жизни: пищу, одежду, квартиру, лечение в случае болезни и проч.*(105). Причем принимается во внимание общественное положение получающего содержание.
Наш закон размер содержания, даваемого внебрачному дитяти, ставит в зависимость от средств лиц обязанных, т. е. отца и матери (ст. 1324).
Что должно обнимать собою содержание - все, чем держится жизнь, что необходимо для нее, следовательно, не только один корм, но и кров и одежду, а также и приготовление к самостоятельной деятельности - к возможности самому впоследствии добывать себе средства к жизни (ст. 1325), но все это должно быть дано как в пределах средств дающего, так и сообразно с потребностями того общественного класса, к которому принадлежит мать. Следовательно, если внебрачный ребенок - сын сельской работницы или кухарки, то она не может требовать, чтобы он был воспитан в гимназии. Соображение, - представленное в суде, например, такого рода: "теперь и дети кухарок учатся в гимназиях" - не может быть принято во внимание. Ответ на него: такие случаи бывают, но это явления необычные для данного общественного класса.
Суд должен руководствоваться только обычным*(106).
В "состав" содержания, причитающегося с отца, входят также расходы, вызванные разрешением матери от бремени и послеродовой болезнью (1327).
Закон умалчивает о роде алиментов: он называет их "издержками" - (ст. 1324), "повременными выдачами", "суммой" (ст. 1329), и из этих названий надо заключить, что он склонен считать их денежным долгом, а не натуральной повинностью, хотя Проект, в виде общего правила, постановляет, что лицо обязанное может, по своему усмотрению, доставлять содержание деньгами или натурой (пропитание, одежда, помещение, уход - ст. 385). Само собой разумеется, что раз дитя живет при матери, это различие не имеет значения.
Обычный способ уплаты содержания - повременные выдачи (ст. 1329) и притом вперед, этого требует самое существо обязанности: дается, чтобы было, на что жить. За прошедшее время содержание может быть требуемо не более, чем за год (ст. 1324), но за сколько вперед, закон не указывает, очевидно, предоставляя решение этого вопроса суду, который примет во внимание не только потребности дитяти, но и то, из каких средств придется платить отцу, например, если уплата производится из ежемесячно получаемого содержания, то нет основания и алименты вносить более чем за месяц вперед*(107).
Повременные выдачи могут быть по соглашению сторон (т. е. отца, матери или опекуна) и с утверждения опекунского установления замены единовременно уплачиваемой отцом ребенка суммой, но с принятием надлежащих мер к охранению расходования этой суммы по назначению (ст. 1329).
Это отклонение от общего правила вызвано следующими соображениями. "Возможны случаи, в которых отцу, например, ввиду наличности у него законной семьи, желания его вступить в брак и т. п., нельзя отказать в праве относительно внебрачного ребенка ограничиться единовременной уплатой достаточного по своему размеру капитала. Такой способ исполнения возлагаемой на него обязанности, при некоторых условиях, может быть даже желательным и для внебрачного ребенка и его матери". Отношения ребенка к отцу, благодаря получаемым повременным выдачам, соединены для него "со значительными нравственными страданиями", так как постоянно напоминают ему о его происхождении и грехе его матери. Ребенок, получивший от своего отца единовременно известный капитал, в этом отношении оказывается в более благоприятных условиях; притом наличность хотя бы небольшого капитала может облегчить ребенку встать на ноги, а внебрачной дочери выйти замуж (Объясн. Т. I. С. 590, 591).
Но вместе с тем, дабы охранить при этом интересы ребенка - предотвратить возможность невыгодного соглашения или растраты со стороны матери, требуется утверждение сделки опекунским установлением, а по Проекту (ст. 320) и учреждения над ребенком опеки. Вышеизложенные постановления заимствованы из Общегерманского уложения (_ 1714).
Статья говорит о принятии надлежащих мер к охранению расходования суммы по назначению. В отношении кого и кем должны быть предприняты, и какие меры? Так как расходование суммы предоставляется матери, то, очевидно, что и меры должны быть приняты по отношению к ней, а так как сделка утверждается опекунским установлением, то ему принадлежит и контроль. Что касается самих мер, то они могут заключаться, например, в отдаче суммы в качестве вклада в кредитное установление с правом матери получать проценты и без права получать капитал без разрешения опекунского установления.
Размер содержания может быть впоследствии изменен по ходатайству той или другой стороны, по изменившимся обстоятельствам (1328, Ср. Фран. код., ст. 209): жизнь подорожала, дающий содержание обеднел, получающий заболел или, наоборот, его средства или работоспособность увеличились. Так как мать ребенка участвует в его содержании соответственно своим имущественным средствам (1324), то изменение в ее имущественном положении будет влиять на размер содержания не только со стороны ее, но и со стороны отца. Естественное изменение содержания должно наступать с подрастанием ребенка, когда изменяются и его потребности. Но изменение в общественном положении матери не должно влиять на алименты ребенка: его право возникло со дня рождения и в этом виде сохраняется.

дд) Прекращение права на содержание

Что касается до прекращения права на содержание, в законодательствах вопрос этот разрешается следующим образом. Самая главная причина прекращения этой обязанности - достижение известного возраста, когда, предполагается, наступает возможность самостоятельного существования дитяти - таким возрастом прусское (__ 634) и саксонское (_ 1862) законодательства признают достижение 14-летнего возраста. Общегерманское уложение удлиняет срок до 16 лет (_ 1708).
Наш закон назначает более продолжительный срок для дачи содержания, нежели немецкие законодательства, а именно отец и мать должны давать содержание своим внебрачным детям, как и законным, до достижения ими совершеннолетия, т. е. 21 год (ст. 1324-5, 172). Следовательно, наступление совершеннолетия прекращает право на содержание. Но оно может быть прекращено и ранее этого, если внебрачный сын или дочь, будучи уже приготовлены к предназначенной деятельности, в состоянии сами себя содержать, или когда дочь выйдет замуж (1325) и, следовательно, обязанность содержать ее перейдет к мужу (ст. 106).
Таким образом, наш закон, давая право на получение содержания до достижения 21 года, чего не дает ни один немецкий кодекс, в противоположность этим кодексам (т. е. Прусскому и Общегерманскому), по достижении этого возраста, продолжения алиментарной обязанности не допускает ни в каком случае.
Засим и по нашему Своду, как и по вышеприведенным законодательствам, обязанность содержания прекращается, если в нем внебрачное дитя (хотя бы и до достижения совершеннолетия) более не "нуждается" (например, получить имущество по дару или по наследству) или если отец либо мать лишается "средств" и возможности их приобретать (ст. 1324).
Право на получение содержания матерью внебрачного ребенка прекратится, когда она выздоровеет после родов (но сюда не входит обязанность содержать вообще больную или заболевшую не после родов мать этого ребенка) или же когда минует надобность в уходе за ребенком (он будет отдан в учение или подрастет настолько, что исчезнет надобность в уходе, ст. 1326-7).
Помимо указанных в законе способов прекращения алиментарной обязанности всякие другие способы прекращения и видоизменения ее по соглашению сторон подлежат ограничениям. Так, уговор между участниками или мировая о видоизменении этой обязанности недействительны без утверждения их судом [ne aliter alimentorum transactio rata esset, 1uam (si) autore praetore facta (I. 8 pr. D. 2. 15). De alimentis praeteritis, si quaestio deferatur, transigi potest: de futuris autem sine praetore, seu praeside interposita transactio nulla auctoritate juris censetur I. 8. Cod. De trans. (2, 4)].
Наш закон точно так же не допускает никаких "соглашений сторон" о перемене в обязанность давать содержание без утверждения опекунских установлений (1329).
Что касается отказа от содержания на будущее время, то такой отказ, как противный общественному интересу, недействителен (Сакс. ул., _ 1852; Общегерм. ул., _ 1614; см. Св. зак. гражд., ст. 1529).
Могут ли быть потребованы обратно внесенные алименты, если в имущественном положении имеющего право на них произойдет такая перемена, что он перестанет нуждаться в получении содержания? Нет, лицо, обязанное давать алименты, не может заявить такого требования, оно только исполнило свою обязанность (см. Сакс. ул., _ 1851). Если это сделано родственниками, но не обязанными к даче содержания, то предполагается, что они хотели одарить алиментируемого (_ 1354), но если это сделал чужой, то если нельзя усмотреть намерения подарить, надо признать это за ведение чужого дела без уполномочия (negot. gestio) и допустить право требовать возмещения издержек (см. Сакс. ул., _ 1355).
В общем эти правила приложимы к нашему праву, т. е. родственник, обязанный давать содержание и давший его, ни в каком случае не может потребовать его обратно (ср. ст. 1324-5); со стороны не обязанного родственника и чужого надо предположить дарение, если содержание было дано с согласия заступников внебрачного дитяти: матери или опекуна (ст. 1321, 13211).

в) Наследственные права

Мы видели, что в конечном результате исторического движения наследственных прав внебрачных детей был подведен, при издании Свода Законов, такой итог: незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имеют права на имя и фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (т. Х., ч. I, ст. 136).
Составителям нового закона оказалось, таким образом, совершенно открытым поле. Они могли писать "на белом листе", причем или руководствоваться примером прошлого, правда, не совсем ясно очерченного, или же взять за образец правила романских или германских законодательств, т. е. или допустить параллельное наследование внебрачных детей с законными детьми и другими родственниками, или же создать для них особый порядок наследования - приравняв, что касается матери, к законным детям и устранив вполне от наследования после отца.
Новый закон, в общем, примкнул к типу германских законодательств (чем, вместе с тем, он отчасти остался на почве предшествовавшей истории), но в отличие от этих последних он, стоя на почве подразделения собственности на родовую и благоприобретенную, еще более сузил наследственные права внебрачных детей, нежели германские кодексы.
Оставаясь в согласии с немецкими законодательствами и не в полном согласии с прошлым, новый закон совершенно устраняет внебрачных детей от наследования в имуществе отца, а тем более, конечно, его родственников. Но и после матери они наследуют ограниченно: они исключаются из наследования в родовом ее имуществе (13212), ибо к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (Зак. гр., ст. 1113). Но в благоприобретенном имуществе ее внебрачные дети и законные их нисходящие наследуют по закону на основаниях, установленных для детей законных, но с тем, однако, отличием, что наследуемое имущество матери, не имеющей законных сыновей, но имеющей лишь законных дочерей, делится между всеми последними сонаследниками долями (ст. 13212).
Таким образом, оказывая известное покровительство внебрачным детям, закон 3 июня 1902 г. в то же время принимает меры, дабы они не получили больше законных - забота, которая преследуется в некоторых отношениях и иностранными законодательствами. Итак, если останутся внебрачный сын и законная дочь, наследство поделится пополам; но если останется внебрачная дочь и законный сын, дележ будет обычный: сын получит из недвижимого 13/14, из движимого 7/8, а дочь - из недвижимого 1/14, а из движимого 1/8. Если останутся внебрачная дочь и законная дочь, то наследство поделится по равным частям, то же самое будет, если останется внебрачный сын и законный сын; если же останутся внебрачный сын и законные сын и дочь, то за вычетом из недвижимого 1/14 и из движимого 1/8 в пользу законной дочери остальное поделится между сыновьями - законным и внебрачным. Если останутся одни внебрачные дети, то наследство между ними поделится на том же основании, как и между законными детьми, т. е. дочь при сыне получит 1/14 из недвижимого и 1/8 из движимого, остальное - сын, а если будут одни дочери, то наследство между ними разделится по равным частям.
Так как внебрачные дети призываются к наследованию после матери, то к ним приложимы все постановления о выделе и о назначении приданого из благоприобретенного имущества (ст. 994 и сл. и 1001 и сл., I ч. т. Х. См. Объяснения к Проекту наследственного права: "Общие правила о наследовании применяются и к случаям, когда к наследству призывается внебрачные ребенок", кн. VI, стр. 65).
По Проекту наследственного права внебрачные дети и их законные нисходящие наследуют в имуществе их матери наравне с детьми, рожденными в браке (ст. 22), т. е. не только по правилам, для законных детей установленным, но и совместно с последними (Объясн., кн. VI, с. 65).
Это постановление Проекта находится в связи с усвоенными ими общими началами: 1) с отменой подразделения имуществ на родовые и благоприобретенные и 2) с уравнением наследственных прав мужчин и женщин (ст. 25). Следовательно, по Проекту внебрачные дети должны быть допущены к наследованию после матери во всех видах ее собственности и без всяких преимуществ для ее законных детей. В этом случае Проект последовал за германскими законодательствами.
Порядок наследования после внебрачных детей таков: прежде всего, как и по общему порядку, наследуют нисходящие их: не только законные, но после лиц женского пола и внебрачные дети; после мужчин (из незаконнорожденных) могут наследовать только законные дети, незаконные после отца не наследуют (13212); если нет нисходящих, то наследство переходит в боковые линии, по близости линий, следовательно, прежде всего к братьям и сестрам, но не к законным детям матери, а к внебрачным (и их законным нисходящим), хотя бы они были разных отцов, следовательно, к единоутробным; законные братья и сестры от наследования после внебрачных братьев и сестер устраняются, как и наоборот, - после законных братьев и сестер внебрачные братья и сестры не наследуют. Этого же правила придерживается и Проект: внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга (ст. 22), но законные дети после внебрачных детей их матери к наследству не призываются, совершенно так же, как и внебрачные не признаются наследниками своих единоутробных братьев и сестер, происшедших от законного брака их общей матери (Объясн., кн. VI, с. 65).
По поводу наследования внебрачных детей Редакционная Комиссия рассуждала так: предоставление внебрачным детям наследственных прав в имуществе их матери, а также других ее внебрачных детей в настоящее время за последовавшим изданием закона 3 июня 1902 г., предоставившего именно эти права внебрачным детям, едва ли может вызвать какие-либо возражения. Уравнение внебрачных детей при наследовании после их матери с законными есть не более как последовательный вывод из правила ст. 315 Проекта, кн. II Уложения, по которой на отношения матери и ее внебрачного ребенка распространены постановления (Проекта) Уложения о союзе родителей и законных детей (Объясн., кн. VI, с. 62).
Конечно, ничего нельзя возразить против такого уравнения, если согласиться с мнением Комиссии в другом, а именно, что институт родовых имуществ должен быть упразднен.
Установление взаимных наследственных прав внебрачных детей одной матери, говорят составители Проекта наследственного права, оправдывается существующей между ними естественной близостью, отношениями их к общей матери, а в весьма многих случаях и совместной жизнью, порождающей такую же солидарность всех интересов, какая существует между детьми законными (там же).
Но составители Проекта не признали возможным пойти дальше этого - предоставить внебрачным детям право законного наследования после всех материнских родственников, как то сделано в уложениях Саксонском (_ 1804) и Общегерманском (_ 1705), хотя "подобное расширение прав внебрачных детей не противоречит, - говорят они, - данным истории русских гражданских законов и, очевидно, может быть согласовано с основным воззрением православной церкви на брак и значение законного родства" (с. 62). Это "согласование" не только не "очевидно", но и едва ли возможно: "основное воззрение православной церкви на брак" таково, что он становится "тайной великой" при условии утверждения и освящения супружеского союза церковью и правильного его совершения. Без этого законного брака нет, следовательно, и законного родства.
Но хотя (по мнению Комиссии) правило, по которому внебрачные дети призываются к наследованию после родственников матери, может быть оправданно и по существу - по крайней мере, что касается ближайших родственников, которые считают и должны считать своей обязанностью поддерживать как мать, так и ребенка (но "поддержка", т. е. содержание внебрачного родственника и наследование - понятия не тождественные), тем не менее в конечном результате редакторы отказали внебрачным детям в наследственных правах после материнских родственников, потому что, по мнению Комиссии, при установлении правил о наследовании по закону необходимо исходить из предполагаемой воли наблюдателя. Такое предположение, очевидно, неприменимо к тем случаям, когда наследство открывается после восходящего или бокового родственника матери внебрачного ребенка: во многих случаях они вовсе не знают о существовании ребенка, так как рождение его было скрыто (с. 62, 63).
Не в том, конечно, заключается причина устранения внебрачных детей от наследования после материнских родственников, что при наследовании по закону надо исходить из предполагаемой воле наследодателя (ибо наследование по закону нередко есть наследование вопреки воли наследодателя; например, когда завещание его признается недействительным, да и вообще не предполагаемая воля наследодателя, а разные другие задачи и цели руководят и должны руководить законодателем при создании норм законного наследования), а в том, что правосознание настоящего времени вообще далеко от полного приравнения внебрачных детей к законным в наследственных правах (а отчасти и в других гражданских) и на эти права смотрит больше с точки зрения обеспечения незаконнорожденных, нежели наследования. С этой стороны Проект (что касается текста, а не мотивов) не вносит ничего нового: и по закону 3 июня 1902 г. внебрачные дети не наследуют после родственников материнских (как и отцовских 13212).
Что касается перехода наследства после внебрачных детей в дальнейшие боковые линии, - то новелла 3 июня об этом умалчивает; во всяком случае, если бы это было и мыслимо, то лишь при условии внебрачного родства и в дальнейших линиях.
Случаи такой цепи внебрачного родства возможны у наших старообрядцев, если они не оформили своих браков предписанным законом порядком, а равно и у других сектантов при том же условии, а до издания закона 17 апреля 1905 г., если они уклонялись от венчания своих браков в православной церкви. Но, приняв во внимание обнародованный Проект наследственного права Редакционной Комиссии*(108), которая составляла и первоначальный проект закона о внебрачных детях, надо прийти к заключению, что пределами первой боковой линии, т. е. призванием к наследованию единоутробных (внебрачных) братьев и сестер и их нисходящих, наследование после внебрачных детей исчерпывается и за неимением в ней родственников наступает выморочность*(109).
Относительно распределения наследства в самих линиях должно иметь применение общее правило: в боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имеют права на наследство (ст. 1135), - должно иметь применение потому, что закон особого изъятия для внебрачных детей на этот счет не устанавливает.
По вопросу о наследовании матери после внебрачного ребенка остается в силе общее правило (ст. 13213), следовательно, она получает после бездетных детей их благоприобретенное имущество в пожизненное владение (ст. 1141) и имеет право на поворот сделанного ею дара этим детям (ст. 1142).
Иначе по Проекту: мать наследует в имуществе ее внебрачных детей (ст. 22) без различия его происхождения, т. е. родовое оно или благоприобретенное. При этом наследование матери после ее внебрачного дитяти окажется даже более льготным, нежели после законного: при наследовании после законного дитяти, не оставившего нисходящих, наследство делится пополам - одна половина предоставляется отцу наследодателя, а в случае его смерти - его детям, а другая половина - матери наследодателя (ст. 16 и 18), а за ее смертью - ее детям; здесь же все наследство достается матери, раз нет нисходящих.
Что касается наследования жены внебрачного дитяти, то здесь применяются общие постановления об указной доле (ст. 1148 и след.). В этом случае обнаруживается большая разница с Проектом, который хотя тоже следует общим постановлениям о наследовании супругов, но сами эти постановления построены в нем совсем на других основаниях, нежели в действующем праве. По Проекту переживший супруг получает четвертую часть всего наследства, когда наследует вместе с нисходящими, половину, когда наследует с отцом и матерью наследодателя и их нисходящими или с дедом и бабкой и их нисходящими, и все наследство, когда не осталось этих родственников (ст. 16 и 28).
Как выше упомянуто было, Редакционная Комиссия предполагала ввести у нас институт признания внебрачных детей родителями, отвергнутый Государственным Советом. Признанные внебрачные дети по Проекту имеют право наследовать своему отцу в половинной доле законного дитяти, если они наследуют с нисходящими наследодателя, при наследовании с родителями наследодателя и их нисходящими, за выделом причитающейся вдове наследодателя части, получают половину всего остального наследства, а при отсутствии этих родственников наследство делится пополам между внебрачными детьми и вдовою наследодателя. Если же нет в живых и вдовы наследодателя, то внебрачным детям предоставляется все наследство (ст. 23). Равно и отец признанного им дитяти наследует ему, если после умершего не осталось ни законных, ни внебрачных детей или их законных нисходящих, ни матери, ни супруги, ни внебрачных братьев или сестер (ст. 25).
Этими постановлениями Проект напоминает аналогичные постановления романских законодательств, и не без влияния их написаны и статьи проекта по этому предмету. Это иноземное происхождение института признания и было существенной причиной, которой руководствовался Государственный совет, отвергнув его, считая, что он чужд нашему общественному сознанию. Комиссия же находила, что главное практическое значение этого института в том, что он дает справедливое разрешение вопроса о наследственных правах внебрачного ребенка в отношении его отца (Объясн., VI, стр. 66, 67). Это не совсем точно. Та же Комиссия в своих Объяснениях говорит: благодаря признанию отец принимает на себя большие обязанности, чем те, которые закон возлагает на отцов всех внебрачных детей: непризнанный внебрачный ребенок по Проекту может требовать содержания от отца сообразно общественному положению матери, а признанный - в том же размере, в каком пользуются этим правом законные дети (кн. II, ст. 331. 287, 289, 290, 317, и Объясн., VI, с. 68)*(110).

_ 39. 3. Узаконение

Постановления нашего права об узаконении мы рассмотрим в таком порядке: кто может ходатайствовать об узаконении, кого можно узаконить, при каких условиях, как и с какими последствиями.
Ходатайствовать об узаконении могут родители узаконяемого оба совместно или только один, по смерти родителей - опекуны и сам узаконяемый (Уст. гражд. суд., 14601-2; Кас. реш. 98/32), но право это не распространяется на потомков узаконяемого: следовательно, дети не в праве просить об узаконении их отца умершим его родителем (Кас. реш. 1904 г. N 48); если ходатайство заявлено по истечении более одного года со дня совершения брака, служащего основанием к узаконению, то должны быть объяснены причины такого замедления (Уст. гражд. суд., ст. 14603).
Не все внебрачные дети могут быть узаконяемы, а только дети христиан (Зак. гражд., ст. 1441), следовательно, и старообрядцев, и сектантов (см. Указ. 17 апр. 1905 г. о веротерпимости). Поэтому браком родителей-евреев не могут быть узаконяемы добрачные их дети, крещенные по обряду христианской религии (Кас. реш. 1903 г. N 137). До издания закона 3 июня 1902 г. воспрещалось также, по примеру романских законодательств, узаконение детей, происшедших от прелюбодеяния. Вышеуказанный закон это ограничение отменил (ст. 1441. Прод. 1906 г.).
Что касается детей от кровосмешения, то, очевидно, что закон наш допускает их узаконение, раз возможен брак родителей.
Сверх указанных выше условий для совершения узаконения необходимо: 1) письменное заявление родителями узаконяемого о том, что ребенок происходит от них (Уст., ст. 14602). Это письменное заявление, которое требуется при просьбе об узаконении, может быть заменено представлением другого документа, исходящего от родителей, из которого с несомненностью видно, что они признавали дитя своим. Но письмо "не может быть заменено свидетелями" ввиду категорического требования 14602 Уст. Гражд. Суд. письменного заявления. (Кас. реш. 1898 г. N 32); 2) судебное констатирование: а) возможности происхождения узаконяемого от признающих себя его родителями и б) тождества признающей себя матерью ребенка с той, которая означена в метрическом свидетельстве его; 3) законный и действительный между родителями брак (Уст., ст. 14604).
Дела об узаконении ведает в охранительном порядке окружной суд по месту жительства родителей или узаконяемого. Суд (в заседании при закрытых дверях), удостоверясь в наличности всех вышеуказанных условий узаконения и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об узаконении, о чем делает надпись на метрическом свидетельстве узаконенного и сообщает о состоявшемся определении подлежащей консистории для соответственной отметки в метрической книге (Уст., ст. 15607).
Действие узаконения начинается не со дня определения суда, а со дня вступления родителей в брак, и с этого времени узаконения дети пользуются всеми правами законных детей, от этого брака рожденных (Зак. гражд,, ст. 1441 п. 3). Но узаконение не имеет обратной силы и не может служить основанием для нарушения прав, приобретенных другими лицами вследствие внебрачного положения дитяти, впоследствии узаконенного.
Сверх узаконения через последующий брак законодательству нашему известен и другой вид его - узаконение Высочайшим указом (по-прежнему - через рескрипт). Права таких узаконений каждый раз особо определяются указом (Зак. гражд., ст. 144).

_ 40. 4. Обычное право

В заключение представим краткие сведения о внебрачных детях по обычному праву. Выяснить сколько-нибудь точно положение этих детей по обычному праву нашего народа в высшей степени трудно - отчасти по недостаточности материала, отчасти по сомнительной достоверности его. Самый обширный материал, заключающийся в трудах Комиссии по преобразованию волостных судов, тоже отчасти неполон, ибо обнимает собой сведения о обычном праве далеко не всех волостных судов, отчасти ненадежен, ибо решения волостных судов далеко не всегда отличались самостоятельностью, а напротив, нередко писались при участии волостных писарей, подчас "мудрствовавших лукаво".
Не всегда можно положиться и на те сведения, которые заключаются в частных сборниках, так как собрание обычаев посредством опроса сведущих людей и старожилов не всегда ведет к цели. Призванный ad hoc для беседы об обычаях своей местности старожил иногда сознательно, иногда бессознательно передает или придает свое к обычному.
Поэтому для установления данного обычая требуется много труда, опыта, а также надо знать, к кому обратиться, как беседовать и когда. Мировые суды, на которых надеялись как на официальных собирателей обычного права, через посредство своих решений, как известно, в этом отношении не оправдали надежд. Поэтому и в вопросе о правах незаконных детей можно установить лишь более или менее вероятные обычные положения, а по некоторым пунктам и совсем приходится отказаться от каких-либо заключений.
Прежде всего следует отметить факт, что незаконных детей обычай клеймить презрением, судя по тем обидным прозвищам и кличкам, которые им даются ("гулевые, зазорные, байстрюки, приблудные, подтынники, крапивники, выблядки, выпоротки. заугольники" и т. п.). Судя по этим пластическим эпитетам, незаконное происхождение народ считает позорным, а связь, от которой происходят незаконные дети, беспутной.
Как и по гражданским законам, вне брака рожденные не входят в семью своих родителей. Права на имя своего отца они не имеют. Едва ли признается, по крайней мере, как твердый обычай, и право их на получение содержания от отца. По мнению проф. Пахмана, на отце лежит только нравственная, а не юридическая обязанность воспитывать своих незаконных детей, а, по свидетельству князя Кострова, незаконные дети остаются обыкновенно на попечении матери, без всякого участия в этом со стороны отца. Так, в решениях волостных судов есть сведения, по которым внебрачных детей "должна воспитывать своим трудом мать". Если мы прибавим к этому, что они обыкновенно и называются по матери, то отсюда мы должны заключить, что наше народное сознание в вопросе о зачислении вне брака рожденного за родителями держится начала материнства.
Такая же неопределенность существует и относительно наследственных прав незаконных детей. Так, например, в доселе обнародованных источниках нет положительных указаний относительно наследования незаконных детей после матери, если после нее остались и законные дети. Что касается наследования после отца, то существует более или менее твердое правило о призвании к наследованию незаконных детей только при отсутствии законных детей у наследодателя. В некоторых местностях они наследуют и при законных детях, но в таком случае получают меньшую долю, нежели последние; но есть и такие местности, где внебрачные дети при совместном наследовании с законными детьми получают полную долю.
Существенно изменяется положение вне брака рожденного в том случае, если его отец добровольно признал своим: приписал к семье, принял в дом или если он долго жил в семье и, наконец, когда он усыновлен (признан сыном) своим отцом. Такие незаконные дети наследуют как законные и совместно с законными.
Фактическое принятие в семью, проживание в ней и в особенности посвящение своего труда на пользу семьи делает принятого полноправным членом семьи и дает ему право на наследство вместе с законными детьми наследодателя. Это фактическое усыновление равносильно усыновлению юридическому.
Эта трудовая точка зрения на наследство не послужила ли причиной, что общепризнанное западноевропейскими законодательствами узаконение незаконных детей через последующий брак их родителей мало известно нашему народу? Трудовая связь предпочитается кровной; в силу этой же причины, в силу стремления оценить труд и вознаградить трудившегося и те, вне брака рожденные, которые не имели этой внешней связи с семьей, получают известную часть из имущества по усмотрению наследодателя или по постановлению сельского схода.
Таким образом, если воззрения народа не всегда точны и не всегда гуманны, то они все же стараются так или иначе определить юридическую судьбу вне брака рожденного, а не забыть о нем, как то делал Х том*(111).

_ 41. 5. Заключение

Наши постановления о внебрачных детях, развиваясь под несомненным влиянием римского (византийского) права и не без влияния права канонического (Восточной Церкви), в конечном результате не последовали ни примеру законодательств романских, взявших за отправную точку воззрения римского права на внебрачных детей, ни примеру законодательств германских, придерживающихся начал канонического права, хотя, как мы видели, и существовало иноземное влияние на русское право в вопросе об обеспечении вне брака рожденных детей. До Петра Великого законодательство наше шло одним путем, если и не вполне верным, то все же определенным; с Петра же намечается другой путь, не выясненный законодателем, не определенный им надлежаще, оттого заставляющий его подвигаться нетвердой стопою, не ровно, не прямо, а делая кривые, не раз идя в обход, так что он или кружится и возвращается на старое место, или же удаляется в сторону от намеченной им, по-видимому, цели. В пору таких шатаний и колебаний застает наше законодательство время кодификации, и Свод Законов закрепил, таким образом, эти случайные, полные колебаний, возникшие при разных обстоятельствах и по разным поводам постановления.
Новый закон (3 июня 1902 г.), бесспорно, приблизил наше право по рассматриваемому предмету к германскому, допустив розыск отца гражданским порядком и отчасти приравняв внебрачных детей к законным относительно матери. Наш закон в последнем случае даже проявил больше решительности, нежели германский, предоставив матери родительскую власть над ее внебрачными детьми. Но что касается отца, то связь его с внебрачными детьми, напротив уже, нежели по германскому праву: он привлекается к даче алиментов дитяти только тогда, когда у матери нет средств или их недостаточно. Но вместе с тем, если отец доставляет алименты, то имеет право надзора над содержанием и воспитанием ребенка и преимущественное перед посторонними лицами право на опеку над ним - чего не дают отцу германские законодательства. Алиментарная обязанность у нас, в противоречие как германским, так и романским кодексам, переходу на наследников родителей не подлежит - что, конечно, слабее обеспечивает у нас право внебрачных детей на получение содержания, чем на Западе.
Наследственные права незаконных детей и у нас, как и в Германии, мыслимы только относительно матери, причем, благодаря существующему в нашем законодательстве различию между родовой и благоприобретенной собственностью, внебрачные дети допускаются к наследованию только в благоприобретенном имуществе матери.
Подобно некоторым германским законодательствам и у нас новый закон дозволил усыновлять своих внебрачных детей, что имеет существенное значение как ввиду недопущения законом 3 июня института добровольного признания, так и ввиду открывающейся таким образом возможности призвания к наследованию внебрачных детей в благоприобретенном имуществе их отца.
В общем, наше законодательство пошло по пути, который был уже им отчасти намечен в собственной истории, отчасти руководилось примером немецкого права.
В конечном результате, с точки зрения общего развития правосознания в вопросе об устроении юридического быта внебрачных детей, наш законодатель, если и не опередил западноевропейских законодателей, то и не остался позади их.
К этому надо прибавить, что, по-видимому, законодательная работа по этому вопросу не считается вполне законченной: в Журнале Государственного совета положительно указано, что новый закон о внебрачных детях имеет переходное значение и не закрывает пути "к дальнейшему", по мере надобности, движению нашего законодательства в том же поступательном направлении, хотя бы при ожидаемом общем пересмотре законов гражданских, особливо же при начертании семейственного и наследственного отделов этих законов (Журн. Гос. сов. в Соед. Деп. 12 ноября 1901 г., N 286. С. 13; См. Объясн., кн. IV. С. 67 и 68).
С этой стороны сопоставление предложений Проекта с действующим законодательством получает не только теоретический, но и практический интерес.

Глава XIII. Об усыновлении

_ 42. 1. Исторические замечания
_ 43. 2. Действующее законодательство

_ 42. 1. Исторические замечания

Усыновление играло весьма значительную роль у всех древних народов: у индийцев, греков, римлян. Оно также было весьма распространено у германцев.
В Древнем Риме усыновление было в весьма частом употреблении или с целью ввести в агнатическую семью когнатов, или с целью узаконения внебрачных детей, так как последнее в то время еще было неизвестно. Усыновление германского права отличается от римского (adoptio) как по своей основной идее, так и по своему действию. Для древнего римлянина усыновление было средством в усыновляемом приобрести лицо, которое после смерти усыновителя было бы преемником его имени, его культа, словом, его политического и религиозного я. Сообразно с такой высокой ролью института, назначенной ему после смерти усыновителя, усыновление надо было обставить, и, действительно, оно было обставлено строгими условиями и при жизни последнего. Это был, можно сказать, суррогат тех отношений, которые существовали между естественными родителями и детьми. Здесь, с одной стороны, римский закон, как он сам характерно выражался, подражал природе (imitatio naturam), а с другой, копировал те отношения (mores), которые практиковались между естественным отцом и сыном. С первой целью - в Риме было воспрещено кастратам не только жениться, но и усыновлять, усыновитель должен быть старше усыновляемого, по крайней мере, на 18 лет, со второй - римское законодательство наделяло усыновителя отцовской властью. А так как эта власть была достоянием лишь одного мужского пола, то женщины, по общему правилу, не могли усыновлять; по общему же правилу, они не могли быть и усыновляемы, как не способные получать по преемству patria potestas и связанных с нею сакральных прав.
На основании того, что усыновление, по своей идее, было средством создать отеческую власть, оно не допускалось там, где она уже существовала или даже могла существовать.
В силу подчинения отцовской власти усыновленный делался агнатом всех агнатов усыновителя, а посему и приобретал права наследования не только после него, но и после них.
Patria potestas была учреждением чисто семейственного, непрерывного характера, а следовательно, с существованием ее были несовместимы ни условия, ни сроки, а посему и усыновление не подлежало этим ограничениям. Nec enim moribus mostris convenit filiumm temporalem*(112).
Отеческая власть могла прекратиться лишь по воле обладателя ее, когда он эмансипировал своего сына. Поэтому таким же способом прекращалось и усыновление.
Параллельно с этим материальным значением римского усыновления оно было сопровождаемо и соответственной формой. Усыновление было, по крайней мере, в Древнее время, чисто законодательным актом. Римлянин, желавший усыновить своего согражданина, заявлял об этом в народном собрании, и только санкция сего последнего считалась для этой цели достаточной. (В императорском периоде усыновление производилось посредством рескрипта). Позже возникло усыновление с менее строгой формой - с формой сделки в суде между отцом усыновляемого и усыновителем. Это усыновление только по исключению создавало отеческую власть и сопровождалось изложенными выше последствиями. Таким образом, установилось в Риме различие между arrogatio и adoptio в тесном смысле. Первое мыслимо было только относительно своевластного лица, второе - относительно подвластного. Это второе приравнивалось к первому, когда усыновителем был восходящий родственник усыновляемого. При усыновлении чужим отеческая власть не переходила на усыновителя, и только наследовать по закону последнему мог усыновленный*(113).
Не с таким характером является усыновление немецкое. Принятие вместо дитяти (Annahme an Kindesstatt) никогда не ставило себе задачей создание отеческой власти. Это был институт, имевший целью интересы усыновляемого, а не усыновляющего. Идея его истекала из наследственного преемства. Лицо, не имевшее собственных законных детей, брало чужого в качестве наследника, чем устранялись от наследства все прочие родственники. С таким характером возникает усыновление, с таким же продолжает жить оно и дальше. Только в позднейшее время, как особый вид принятия вместо дитяти, к нему присоединилась так называемая Einkindschaft, объединение детей. Оно возникло из необходимости дать права на имущество умершего супруга супругу, оставшемуся в живых и вступающему в новый брак. В силу этой Einkindschaft все дети от первого брака считаются как бы происшедшими от второго и, следовательно, усыновляются своим отчимом или мачехой.
Отличаясь по существу от римской adoptio, германское усыновление отличалось всегда от нее и по форме. Оно никогда не носило на себе того законодательного величия, как в Древнем Риме, а было актом чисто судебным. Усыновитель и усыновляемый явились в суд, где новый отец вручал своему сыну щит и копье, выражая тем приобщение приемыша к своим правам. Затем следовал трехдневный пир, что имело целью придать публичность совершенному акту.
Рядом с этой существовала и простая форма усыновления в виде обыкновенного письменного акта, имевшая значение передачи имущественных прав от усыновителя усыновляемому*(114).
Существовало ли у нас усыновление в Древнее время? Для языческого периода сведений нет. Вероятно, усыновляли и в те времена. Наше крестьянство практикует усыновление часто (а в быту простого народа древние институты находят отголосок), причем усыновленные пользуются правами родных детей усыновителя*(115).
С принятием христианства применялось относительно усыновления византийское право, и дела эти были подведомы духовенству: для силы усыновления требовалось утверждение акта его епархиальным архиереем, причем соблюдался определенный церковный обряд. Приемыш получал права сына, в том числе и наследственные.
Были примеры усыновления по договору и на условиях, как это и теперь бывает в крестьянском быту (Пахман. 1. с.).
Позднейшее законодательство не дает постановлений об усыновлении. Существующие узаконения по этому предмету ведут начало от времен Императрицы Екатерины II и Императора Александра I (Неволин. III. С. 377 и сл., Буданов В. Обзор истории русского права. II. С. 173; Сергеевич. Лекция по истории русского права. С. 569-597).

_ 43. 2. Действующее законодательство

Переходя к изучению постановлений действующих законодательств об усыновлении, мы рассмотрим их в таком порядке: условия усыновления - материальные и формальные, действие и прекращение.
Для того чтобы заключить сделку об усыновлении лица, заключающие ее должны соединять в себе определенные условия. Во-первых, усыновитель должен удовлетворять требованиям возраста как абсолютно, так и относительно усыновляемого, а именно: должен быть не моложе 50 лет и, по крайней мере, на 18 лет старше своего приемыша (Общегерм. улож., _ 1744; Австр., _ 180; Сакс., _ 1791; Итал., ст. 202. По Швейц. ул. усыновитель должен быть не менее 40 лет, ст. 264).
Французский закон, требуя 50 лет от усыновителя, разницу в возрасте с усыновляемым назначает в 15 лет (ст. 343). Прусское улож. говорит, что усыновитель должен быть старше усыновляемого (II, II, __ 668 и 677). По нашему закону усыновитель должен иметь не менее 30 лет и быть старше установленного, по крайней мере, 18 годами (Зак. гражд., ст. 146). В этих требованиях относительно возраста сказывается то же желание, как и в римском праве - "подражать природе".
Так как усыновление имеет целью заменить то, в чем отказала природа, то лицам, состоящим в браке, усыновлять не дозволяется, если у них есть дети. По нашему законодательству лицам, имеющим собственных законных или узаконенных детей, усыновление воспрещается (Зак. граж., ст. 145). Правило о бездетности принято и другими законодательствами (Прусск. II, II, _ 671; Австрийск., _ 179; Общегерманск., _ 1741; Французск., ст. 345; Итальянск., ст. 202 и Швейц., ст. 264), кроме Саксонского. Но возможно усыновление не одного, но и нескольких лиц. (Положительно об этом говорит Общегерманское улож., _ 1743). Нет препятствий для таких последовательных усыновлений и в нашем законе.
Усыновляющий, если он состоит в браке (усыновление возможно и для не состоящих в браке как мужчин, так и женщин), должен иметь согласие другого супруга на усыновление (Зак. граж., ст. 145, 150, 152; Общегерм., _ 1746; Сакс., _ 1795; Франц., ст. 344; Итал., ст. 208; Вейц., ст. 266; по Прусск. улож. муж может усыновлять и без согласия жены, но жена должна иметь разрешение мужа, __ 675, 676).
В некоторых законодательствах воспрещается еще усыновлять по сану своему обреченным на безбрачие (Зак. гражд., ст. 145; Австр., _ 179; Прусск., _ 670). Усыновление есть средство заменить семью лишенным ее. Но кто обрек себя на жизнь одинокую, тот не должен прибегать к этому средству. Таковы монахи. Лица белого духовенства, как имеющие семью, могут усыновлять: вдовство этому не препятствует. Принимающий священнослужительский сан не обрекает себя на безбрачие, и вдовство есть случайное явление.
Сверх этих условий французский и итальянский законы, по примеру римского права, требуют, чтобы усыновитель был человеком честных правил (I. 17. _ 2. 4. D. I. 7; Фр., ст. 355; Итал., ст. 215). Мало того, Французский кодекс допускает в усыновители только лиц, которые во время малолетства усыновляемого, по крайней мере, в течение шести лет, имели о нем особое попечение или же сами воспользовались такой услугой от приемыша, которая бы доказывала необыкновенную преданность его усыновителю (ст. 345). Для этого последнего усыновления (rйmuneratoire) не требуется ни соблюдения условий относительно возраста участников, ни шестилетнего попечения (ст. 345). По новому Швейцарскому уложению усыновление мыслимо лишь в том случае, если усыновитель оказывал усыновленному заботы или существуют другие серьезные основания для усыновления и если от усыновления не ожидается никаких невыгод для усыновляемого (ст. 267).
Кроме того, по нашим законам усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускается не иначе, как с разрешения епархиального архиерея (ст. 151), усыновление мещанами и крестьянами приходится с ведома, но не с согласия их обществ (ст. 157), а для усыновления нижними воинскими чинами требуется разрешение их начальства (ст. 160).
Наш закон говорит, что усыновляющий должен иметь общую гражданскую правоспособность (ст. 146). Это разумеется само собой. Посему в других законодательствах об этом и не упоминается. В силу чего усыновление немыслимо не только для лишенных всех прав состояния, но также как действие личное и для безумных, сумасшедших, глухонемых и немых и вообще состоящих под опекой и не способных к самостоятельной юридической деятельности, а проявляющих свою юридическую жизнь через посредство законного представительства. Несовершеннолетние и помимо этого не могут быть усыновителями: усыновитель должен иметь не менее 30 лет (ст. 146).
Усыновленным может быть всякое лицо, без различия пола и возраста. Усыновлять можно своих воспитанников, приемышей, родственников и чужих детей (Зак. гражд., ст. 145), причем лица, достигшие 14 лет, должны дать на это собственное согласие (Зак. гражд., ст. 149; Сакс., _ 1794; Ср. Прусск. ул., II, II _ 678 и Общегерм., _ 1750; Швейц., ст. 265). Итальянский кодекс не дозволяет быть усыновленным ранее 18-летнего возраста (ст. 206, 323), а Французский кодекс даже требует непременно полного совершеннолетия, т. е. 21 года (ст. 346, 388). Мотив этих ограничений - обеспечить за усыновлением характер акта, имеющего целью лишь выгоды малолетнего, а для того позволить его только в таком возрасте, когда усыновляемый уже сам может взвесить эти выгоды. Все же без исключения приемыши должны иметь на усыновление согласие родителей (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., _ 679; Сакс., _ 1793; Австр., _ 181; Общегерм., _ 1747; Франц., ст. 346; Итал., ст. 208; Швейц., ст. 265). Состоящие же под опекой нуждаются в согласии опекуна (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., _ 680; Австр., _ 181; Сакс., _ 1794; Итал., ст. 209; Швейц., ст. 265).
Наконец, последним условием для усыновления есть неусыновленное состояние.
Никто не может быть усыновлен двумя лицами, кроме случая усыновления супругами (Зак. гражд., ст. 147; Сакс., ул. _ 1792; Франц., ст. 344; Итал., ст. 204) потому, что это было бы не подражание природе, а наперекор ей.
Относительно вопроса - можно ли усыновлять своих незаконных детей - между законодательствами нет согласия: положительное дозволение дает Саксонское уложение (_ 1790); положительное запрещение - Итальянское (ст. 205) и Австрийское (Krainz. System des Oesterreichischen allgem. Privatrechts II. С. 421). Другие умалчивают. Впрочем, прусские ученые (Dernburg. С. 180) и французские (Colmet de Santerre. I. С. 141) полагают, что их уложения допускают возможность усыновления внебрачных детей. Доселе действовавший закон наш хотя и не указывал на воспрещение таких усыновлений (ст. 145), что было до него (ст. 145 прим. и ст. 153 прежней редакции), но положительного дозволения не давал. Новеллой 3 июня 1902 г. такое дозволение дается вполне определенно (ст. 1501).
Кроме того, в нашем законе существуют ограничения, что касается лица усыновляемого, - вероисповедного и сословного характера: нельзя нехристианину усыновлять христианина, и наоборот (ст. 148). Основание закона - опасение совращения. Нельзя усыновлять казакам, не пользующимся правами потомственного дворянства, лиц не казачьего сословия (за исключением потомственных дворян) без зачисления их в состав того войска, к которому принадлежат усыновители (ст. 1611). Иностранцы могут усыновлять подкидышей и не помнящих родства, но с тем, чтобы усыновленные сохраняли звание русских подданных и были воспитаны в православной вере (ст. 163).
Что касается порядка совершения усыновления, то оно заключается в оформлении воли участников его: усыновить и усыновиться.
При этом воля эта с материальной стороны должна иметь совершенно решительный характер: ни под условием, ни на срок усыновлять нельзя, ибо это было бы несогласно с идеей усыновления - выполнить недостаточность потомства (Общегер., _ 1742; Прусск. - Dernburg. С. 181).
Немецкие ученые это соглашение называют "семейноправным договором" (familienrechtlicher Vertrag). Строго личная природа усыновления требует личного участия сторон, и, кроме того, участия лиц, дополняющих их волю, согласно вышеизложенному.
Заключенный договор нуждается, сверх того, в судебном утверждении, дабы проверить и удостоверить, что все законные требования выполнены, и дабы предупредить возможность появления незаконных усыновлений (Пр., II, 2, _ 667 и Dernburg. С. 181; Австр. - Krainz. II. С. 421; Общегерманск., __ 1750, 1741. По Сакс. улож. утверждение договора требуется со стороны монарха, __ 1789, 1787).
Такие же требования выставляются Французским и Итальянским уложениями: договор об усыновлении рассматривается судом (по французскому праву дважды: окружным и апелляционным), который проверяет законность договора, наличность условий, в том числе - каких правил усыновляющий и полезность усыновления для усыновляемого и постановляет без мотивов: уважить ходатайство об усыновлении или отказать - без мотивов, дабы не компрометировать репутации усыновителя. Об усыновлении объявляется и отмечается в реестре актов гражданского состояния (Франц., ст. 353-360; Итал., ст. 213-219).
Наш закон не говорит о необходимости предварительного договора между участниками усыновления, но, несомненно, что окружному суду (по месту жительства усыновителя или усыновляемого), ведающему дела об усыновлении, должны быть представлены данные, удостоверяющие наличность согласия всех участников усыновления, тем более, что личная явка их в заседании суда не обязательна. Суду также должны быть представлены сведения и удостоверения, что соблюдены и прочие требования закона - относительно возраста, семейного, сословного положения усыновителя и усыновляемого, а равно религии и согласия указанных выше лиц (Зак. гражд., ст. 145-151). Суд, приняв во внимание все эти данные и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в нем.
Усыновление считается состоявшимся со дня вступления определения суда в законную силу. Определение суда подлежит обжалованию в Судебную Палату в порядке частного производства. Заинтересованные лица имеют право оспаривать законность усыновления в двухгодичный срок, со дня вступления определения суда в законную силу (Уст. гражд. суд., ст. 14608-12).
Наше законодательство, таким образом, предписывает суду производить только формальную проверку соблюдения условий усыновления, не касаясь, подобно римскому праву и романским законодательствам, проверки материальной - нравственной годности усыновителя и полезности усыновления для усыновляемого, о чем следует пожалеть: усыновление может быть иногда источником невыгоды усыновляемого, а не благовидных расчетов усыновителя.
В чем заключается действие усыновления? Усыновление вызывает последствия публичного и частноправного характера. Публичные последствия таковы. Усыновление может создать повышение в правах состояния: по прусскому праву недворянин может стать дворянином с согласия монарха (II, II _ 684). По нашему закону: 1) Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, если они имеют меньшие права состояния, приобретают усыновлением личное почетное гражданство (Зак. гражд., ст. 153), но самая выдача актов на принадлежность этого права относится к ведомству не Окружных Судов, а Департамента Герольдии Прав. Сената); если, наоборот, они располагают большими правами, сохраняют право своего состояния (154). 2) Городское состояние сверх рождения и брака сообщается также воспитанием и припиской к семействам (т. IX, Зак. о сост., ст. 543 по продолж. 1890 г.). 3) Усыновленные купцами могут быть внесены в сословные купеческие свидетельства наравне с родными детьми усыновителя (Зак. гражд., ст. 156). 4) При определении льгот по семейному положению считаются за родных сыновей приемыши, усыновленные до десятилетнего возраста (Уст. о воинской повинности, ст. 49, п. 2). 5) Усыновленные иностранцами зачисляются в русское подданство (ст. 163).
Что касается последствий усыновления частноправного характера, то эти последствия различны относительно усыновленного, усыновителя и родственников того и другого.
Усыновленный по отношению к своему усыновителю приобретает юридическое положение законного дитяти, причем действие усыновления распространяется и на потомство усыновленного (Зак. гражд., ст. 1561; Прусск., II, II, __ 681, 707; Австр., _ 183; Сакс., _ 1797, 2046; Общегерм., _ 1757, 1762. Но этого нельзя сказать относительно Французского и Итальянского кодексов).
В частности:
1. Усыновленный получает фамильное имя усыновителя (Прусск., _ 682; Австр., _ 182; Сакс., _ 1796; Франц., ст. 347; Итал., ст. 210; Швейц., ст. 268). Относительно передачи фамилии наше законодательство представляет некоторые особенности.
а) У нас усыновление не влечет непременно за собой передачи фамилии усыновителя (усыновитель может передать усыновленному свою фамилию, ст. 152).
б) Передача фамилии не допускается, если усыновленный пользуется большими правами состояния, нежели усыновитель.
в) Передача усыновленным фамилий потомственными дворянами возможна только с Высочайшего разрешения (ст. 152).
Дворянин, не имеющий ни сыновей, ни родственников мужского пола той же фамилии, может просить о передаче этой фамилии с присвоенным ей гербом и титулом кому-либо из своих родственников, или мужу родственницы, носившей передаваемую фамилию до замужества. Передача возможна только одному лицу и притом мужского пола, совершеннолетнему, с его согласия и его родителей.
Действие передачи, т. е. право именоваться переданной фамилией и употреблять герб и титул, наступает после смерти передатчика, и то лишь тогда, когда после него не будет законного потомства мужского пола, в противном случае передача сама собой уничтожается. Передача фамилии наследственных прав после передавшего не дает, кроме случая, когда муж-дворянин по причине пресечения мужского поколения рода жены своей примет с Высочайшего утверждения ее фамилию, тогда, в случае бездетной смерти ее, он получает все ее недвижимое имение, перешедшее к ней от отца.
Передача фамилии, гербов и титулов совершается с Высочайшего позволения по рассмотрении прошения в Департамент Герольдии и в Государственном Совете (т. IX, ст. 324. Прил. Зак. гражд., ст. 1160).
2. Усыновленный приобретает право на получение содержания и воспитания от усыновителя (Прусск. - см. Dernburg. Вышеуказ. соч. С. 182; Сакс., _ 1797, 1840; Общегерм., _ 1766; Франц., ст. 349; Итал., ст. 211; Зак. гражд., ст. 1561, 172).
Но теряет ли он право на получение содержания от своих родителей, если у усыновителя не окажется средств? Не теряет: усыновление не прерывает юридической связи усыновленного с родителями (ст. 1567). Вступая во все права и обязанности законных детей, что касается усыновителя (ст. 1561), усыновленный может осуществить эти права по отношению к родителям, раз усыновитель не в состоянии нести обязанностей, вытекающих из усыновления. В противном случае усыновление не улучшало бы, а ухудшало положение усыновленного, а это противоречило бы цели усыновления - служить на пользу усыновленным.
Усыновленный приобретает наследственные права после усыновителя на правах законных детей и наряду с ними, если они родились после усыновителя (Пр., II, II, __ 691-693; Сакс., __ 2044, 2567, 2568; Общегерм., _ 1767; по Австр. улож. - только в свободном имуществе усыновителя, _ 755; Франц., ст. 350; Итал., ст. 736, 737; Швейц., ст. 268).
По нашему законодательству надо различать состав имущества усыновителя: в родовом имуществе его как имеющем наследственную преемственность исключительно среди кровных родственников он не наследует. В благоприобретенном же он наследует на правах родных детей усыновителя, и если они есть (т. е. родятся после усыновления) - наряду с ними; впрочем, при наследовании совместно с родными дочерьми усыновителя усыновленный не пользуется преимуществом сыновей, т. е. получает не 13/14, а долю, равную с дочерьми. Что касается самих усыновленных, совместно наследующих, то между ними дележ идет по общим правилам о наследовании нисходящих с правом представления последних (ст. 1561-4, 1105, 1112).
Не приравниваются усыновленные к кровным детям и при пользовании после смерти усыновителя приобретенными последним правами по службе: правами на пенсию и на единовременное пособие за службу усыновителя (ст. 1562).
Наследственные права усыновленного после усыновителя имеют личный характер и на потомство и прочих родственников последнего не распространяются (1563).
В Саксонском уложении существует относительно наследования усыновленного еще такое постановление: если приемыш будет иметь наследственные права после усыновителя и по кровному родству, то он не может наследовать по двум основаниям вместе, а должен избрать одно из двух: или права родства, или права приемыша (_ 2032).
Какие права приобретает усыновитель? Если приемыш актом усыновления приобретает все права сына, то нельзя сказать, чтобы усыновитель вместе с тем приобретал все права отца. Впрочем, в этом отношении законодательствами: первые переносят на усыновителя родительскую власть. (Пр., II, II _ 681; Австр., _ 183; Сакс., _ 1797; Общегерм., _ 1765; Швейц., ст. 268), вторые - нет (Фр., ст. 348; Ит., ст. 212).
По нашему праву бесспорно переходит родительская власть на усыновителя (ст. 1561 и 164).
Но кроме этого различия замечается в рассматриваемом вопросе и дальнейшее различие между законодательствами уже одного и того же типа. Так, в то время как по Прусскому уложению (II, II, _ 699), так и по Саксонскому (_ 1797) усыновитель не получает ни права управления, ни права пользования имуществом приемыша (по прусскому праву это имущество считается свободным), по Австрийскому (_ 183) и Общегерманскому (_ 1767) такое право ему предоставляется. Не имеет этих прав усыновитель и по романским кодексам (Фр., ст. 347 и сл.; Итал., ст. 210 и сл.).
Наш Свод этого права не дает и родителям, оно существует только по законам Черниговской и Полтавской губ. (ст. 295 пп. 1-6), но на усыновителей оно не распространяется (ст. 1561).
Усыновитель, как и родители, имеет право на получение содержания (алиментов) от усыновленного (Пр., II, II, _ 681; Австр., _ 183; Общегерм., 157; Фр., ст. 349; Итал., ст. 211, Зак. гр., ст. 1561, 194; Contra Сакс., _ 1797). Но наследственных прав усыновитель после усыновленного не приобретает - кровная связь - общая основа этих прав, да и чувство корысти не соответствует идее института, который есть акт благодеяния, а не спекуляции. (Пр., II, II, _ 694; Сакс., __ 1797, 2045; Общегерм., _ 1759; Итал., ст. 210, 736, 737).
По исключению Французский кодекс постановляет, что если усыновленный получит имущество от усыновителя и умрет бездетным, то это имущество возвращается усыновителю, если оно есть налицо (ст. 351).
По нашим законам, напротив, усыновители имеют те же наследственные права после усыновленных, что и родители после детей. Так, при беспотомной смерти усыновленного, усыновители получают в пожизненное владение благоприобретенное имущество усыновленного, и им же, при этих же условиях, возвращается подаренное усыновленному (Зак. гр., ст. 1565, 1141 и 1142). Таким образом, наследство в настоящем смысле после усыновленных открывается для их кровных родственников.
Что касается засим родственников усыновителя, то действие усыновления на них не распространяется (Пр., II, II, _ 708 и сл.; Австр., _ 183; Сакс., _ 1799; Общегерм., _ 1763; Фр., ст. 350; Ит., ст. 212; Зак. гр., ст. 1563).
Только на заключение брака как между усыновителем и усыновленной, так и в известной мере и между родственниками их оказывает влияние усыновление. Так, по общегерманскому закону воспрещается брак между усыновителем и усыновленною (Reichsgesetz, _ 33, N 4), а по Общегерманскому уложению и потомством усыновленной (_ 1311), а по Саксонскому уложению, сверх того - между родителями усыновителя и усыновленными или потомками последних и между лицами, ставшими вследствие усыновления в отношении братьев и сестер (_ 1614). По Французскому и Итальянскому уложениям брак не доставляется: между усыновителем, усыновленною и их нисходящими, между братьями и сестрами по усыновлению, между усыновленными и детьми, родившимися у усыновителя после усыновления, между усыновителем и супругой усыновленного (Фр., ст. 348, Итал., ст. 60). Наш закон не ставит усыновления препятствием к браку (см. выше стр. 24).
Усыновленный, не входя в семью усыновителя, не прерывает родственной связи с своей кровной семьей и с кровными родственниками: он нуждается в согласии родителей на брак, он имеет даже право на содержание от родителей, если его не в состоянии дать усыновитель; он сохраняет все наследственные права, принадлежащие ему по кровному родству (Пр., II, II, _ 712; Австр., _ 183; Сакс., __ 1798, 1840; Общегерм., __ 1764-1766; Фр., ст. 348; Итал., ст. 212 и Зак. гр., ст. 1567 и Швейц., ст. 268).

<< Пред. стр.

стр. 6
(общее количество: 8)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>