<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 11)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Важно подчеркнуть, что согласно п. 5.1 ст. 7 Закона о противодействии легализации незаконных доходов кредитные организации обязаны предпринимать меры, направленные на предотвращение установления отношений с банками-нерезидентами, в отношении которых имеется информация, что их счета используются банками, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления.

Глава 5. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств

§ 1. Значение обеспечения исполнения обязательств

Надлежащему исполнению обязательств способствуют многие гражданско-правовые институты, применение которых позволяет стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей, а также защитить интересы кредитора при нарушении обязательства. Такие меры установлены в законе либо в качестве общих правил, которые применимы к любому обязательству (например, взыскание причиненных убытков) либо носят специальный характер и используются в определенных случаях (например, субсидиарная ответственность).
Однако в реальной действительности использование названных мер в целях обеспечения конкретного обязательства может оказаться фактически невозможным, затруднительным или не позволит с достаточной эффективностью защитить интересы кредитора. В этой связи ст. 329 ГК РФ допускает применение дополнительных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон обязательства либо по прямому указанию закона. Они именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ к ним относятся неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.
Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, носят имущественный характер и устанавливаются в интересах кредитора. Одни из них непосредственно направлены на стимулирование должника к исполнению обязанностей в натуре (неустойка, задаток); вторые призваны при нарушении должником обязательства гарантировать осуществление прав кредитора посредством уплаты ему денежной суммы другими лицами (поручительство, банковская гарантия); третьи понуждают должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении обеспечивают защиту интересов кредитора тем, что позволяют получить удовлетворение за счет принадлежащего должнику имущества (залог, удержание).
При обеспечении обязательства между субъектами возникает обязательственное правоотношение. Оно является производным, зависимым от основного, обеспечиваемого обязательства, в связи с чем носит дополнительный (акцессорный) характер. Это проявляется в том, что при недействительности или прекращении основного обязательства прекращается и существование обязательства, его обеспечивающего. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая независима от основного обязательства и при его прекращении сохраняет свою силу (ст. 370 ГК РФ). Напротив, недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ).
Для обеспечительных обязательств также характерно, что они следуют судьбе основного обязательства. Так, при цессии к новому кредитору переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется только на банковскую гарантию, поскольку принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
В банковской практике в целях обеспечения исполнения кредитных обязательств обычно используются поручительство, банковская гарантия и залог. Неустойка как обеспечительное средство, способствующее возврату кредита, может применяться, однако в настоящее время недостаточно эффективна. Неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Однако если должник из-за возникших финансовых затруднений окажется неспособным уплатить кредитору основную сумму долга, взыскание с него неустойки будет столь же проблематичным. Удержание для обеспечения исполнения обязательств заемщика используется крайне редко, а задаток вообще неприменим в силу особенностей данных обеспечительных средств и специфики банковской деятельности.
Как отмечалось, перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК РФ, исчерпывающим не является, поэтому помимо указанных могут использоваться и иные способы, предусмотренные законом или договором. Так, согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ, исполнение обязательства клиента-заемщика перед финансовым агентом - банком может обеспечиваться посредством уступки его денежного требования к должнику. Среди договорных способов обеспечения, встречающихся в банковской практике, можно назвать специальное обременение имущества, право требования приведения в исполнение договора запродажи и др.*(174)

§ 2. Поручительство

Поручительство является достаточно эффективным, а потому весьма распространенным средством обеспечения исполнения кредитных обязательств. Его обеспечительный характер проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения денежного обязательства.
Основанием возникновения поручительства, согласно ст. 361 ГК РФ, является договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Посредством поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства. В этом случае содержание договора не должно оставлять сомнений относительно обязательства, за исполнение которого дается поручительство.
Так, коммерческий банк обратился с иском к заемщику и поручителю о взыскании задолженности по кредитному договору. Арбитражный суд, установив, что договор поручительства был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит, посчитал его незаключенным и удовлетворил исковые требования за счет заемщика. Впоследствии это решение было отменено апелляционной инстанцией на том основании, что допустимо заключение договора поручительства в целях обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора сведения позволяли определить обеспечиваемое обязательство, а сумма фактически выданного кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство*(175).
В судебной практике также признается допустимым заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, поскольку это не противоречит нормам § 5 гл. 23 ГК РФ. В частности, суды исходят из действительности договоров поручительства, содержащих условия о сроке и порядке погашения поручителем имеющейся у должника задолженности, в том числе и по кредитным договорам*(176).
Договор поручительства заключается между кредитором по обеспеченному обязательству и поручителем. Должник, за которого предоставляется поручительство, в этом договоре не участвует, его согласие на совершение договора также не требуется.
Какие-либо ограничения, касающиеся субъектного состава договора поручительства, нормы ГК РФ не содержат. В этой связи в качестве поручителей могут выступать дееспособные граждане и юридические лица, с учетом имеющегося у них объема правоспособности*(177).
Если в качестве поручителя выступает юридическое лицо, особое значение имеет наличие у действующего от его имени органа необходимых полномочий, а также соблюдение установленного порядка заключения договора. В частности, специальные правила предусмотрены действующим законодательством для унитарных предприятий, поскольку они не обладают правом собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(178) (далее - Закон об унитарных предприятиях) государственные и муниципальные унитарные предприятия могут совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства, только с согласия собственника. Если договор поручительства, заключаемый хозяйственным обществом, обладает признаками крупной сделки или сделки с заинтересованностью, он в обязательном порядке должен быть одобрен компетентным органом общества (ст. 78, 79, 81, 83, 84 закона об акционерных обществах, ст. 45, 46 закона об обществах с ограниченной ответственностью). При нарушении этого требования такой договор может быть признан недействительным в судебном порядке по иску хозяйственного общества или его участника.
Поручителем могут выступать как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно по одному договору поручительства или независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). При этом он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного кредитором и поручителем, или путем обмена документами по почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В судебной практике признается допустимым правовое оформление отношений поручительства в виде трехстороннего договора, подписанного поручителем, должником и кредитором. По этому поводу ВАС РФ было указано, что подобный договор, совершенный в письменной форме и содержащий все необходимые существенные условия (сведения о должнике, кредиторе, сумме обеспечиваемого обязательства и др.), следует квалифицировать как договор поручительства, поскольку заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству (см. постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2296/96 "О признании недействительным договора поручительства")*(179).
Форма соглашения о предоставлении поручительства также считается соблюденной и тогда, когда письменный документ, содержащий все условия договора поручительства, составлен должником и поручителем. При этом на таком документе имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Поскольку в данном случае воля поручителя и кредитора явно выражена и зафиксирована письменно, требования к форме договора поручительства считаются соблюденными*(180).
Несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ). Он считается ничтожным и не порождает тех правовых последствий, к которым стремились его участники.
Договор поручительства должен содержать сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение, т.е. индивидуализирующие основное обязательство (его существо, размер, сроки исполнения и др.), кому и за кого поручительство выдано, а также каков объем ответственности поручителя. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными*(181).
Стороны вправе включать в договор и иные условия, имеющие для них существенное значение, в том числе устанавливать правила, отличные от норм ГК РФ о поручительстве, носящих диспозитивный характер. В частности, договор может содержать условия о сроке, на который выдается поручительство; об установлении субсидиарной ответственности поручителя; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству*(182) и др.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства по общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
В исключение из этого общего правила законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В таком случае обращение к поручителю будет возможным, только если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). При этом кредитор должен быть лишен возможности удовлетворить его путем зачета встречного требования к должнику либо бесспорного взыскания средств с должника. В частности, в судебной практике признается допустимым предъявление кредитором требований непосредственно к поручителю в случаях, когда его право на бесспорное списание средств не может быть реализовано в связи с отсутствием у должника денег на счете*(183).
Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник получает право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).
Специальными законами могут предусматриваться отличные от общих правила об ответственности поручителя и должника, действующие при обеспечении поручительством обязательств отдельных видов. Так, в соответствии со ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, обеспечивающий исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям. Это правило сформулировано императивно и не может быть изменено по соглашению сторон.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства.
По общему правилу поручитель обязан уплатить кредитору сумму основного долга; проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, причем их начисление должно осуществляться в тех же порядке и размере, в каком они подлежали бы возмещению должником по основному обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства*(184); а также возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Договор поручительства может предусматривать правила, ограничивающие ответственность поручителя перед кредитором по сравнению с объемом ответственности основного должника. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Например, поручитель может отвечать только за возврат суммы основного долга, какой-то его части и т.д. Как условие об ограничении размера ответственности в судебной практике расценивается указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов*(185). Увеличение ответственности поручителя посредством включения в договор соответствующих условий не допускается. Поручитель не может нести перед кредитором ответственность в объеме, превышающем объем ответственности основного должника.
Поручителю, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, предоставляется право выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Данное право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник отказался от заявления возражений по поводу заявленных кредитором требований или признал долг (ст. 364 ГК РФ).
Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право заявления регрессного требования к должнику, обязательство которого он исполнил. В целях реализации данного права кредитор должен предоставить поручителю, исполнившему основное обязательство, документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ).
Помимо заявления требования о возмещении сумм, уплаченных кредитору во исполнение основного обязательства, поручитель наделяется правом потребовать от должника уплаты процентов на эти суммы и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой. Однако, поскольку после удовлетворения поручителем требований кредитора основное обязательство считается исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требований кредитора*(186).
Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением поручителя с должником либо не вытекает из отношений между ними.
Если обязательство перед кредитором было исполнено самим должником, на него возлагается обязанность немедленно известить об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Это позволяет снизить вероятность двойного исполнения обязательства в пользу кредитора. В случае, когда соответствующая информация не была своевременно предоставлена и это привело к повторному исполнению обязательства поручителем, ему предоставляется право по своему выбору: либо взыскать с кредитора неосновательно им полученное в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ), либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом основной должник, не известивший поручителя об исполнении обязательства, лишается права выдвигать против его регрессного требования возражения, которые у него имелись против кредитора*(187).
Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК РФ (в связи с надлежащим исполнением, зачетом встречных требований и др.), так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.
К числу специальных оснований прекращения поручительства прежде всего относится прекращение обеспечиваемого им обязательства. Это связано с акцессорным характером поручительства, которое может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое обязательство.
Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия. К такого рода изменениям относятся те, что касаются имущественных интересов поручителя: изменение сроков исполнения основного обязательства*(188); увеличение размера ответственности должника*(189) в связи с увеличением размера процентов, уплачиваемых им по обеспеченному поручительством кредитному договору, или увеличением штрафных санкций за правонарушения должника и др.). Моментом прекращения поручительства в таких случаях является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство. Если же поручитель согласен отвечать за исполнение измененного обязательства, поручительство свою силу сохраняет. При этом согласие поручителя может быть выражено в любое время - как до, так и после изменения основного обязательства.
Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Основанием прекращения отношений поручительства также является отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения основного обязательства, предложенного должником или поручителем.
Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, то оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства не предъявит иск к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Указанные сроки относятся к категории пресекательных, т.е. таких, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Правила, действующие в отношении сроков исковой давности (их приостановления, перерыва и прекращения) в данном случае неприменимы*(190).

§ 3. Банковская гарантия

Как обеспечительное средство банковская гарантия по своим внешним признакам сходна с поручительством, поскольку ее использование предоставляет кредитору возможность реализовать свои права посредством получения денежной суммы не от должника, а от другого лица - гаранта. Вместе с тем действующее российское законодательство признает ее самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками*(191).
Отношения, возникающие в связи с обеспечением обязательств посредством банковской гарантии, регулируются § 6 гл. 23 ГК РФ. В международной банковской практике могут использоваться имеющие рекомендательный характер Унифицированные правила по договорным гарантиям (в ред. 1978 г., публикация МТП N 325), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (в ред. 1992 г., публикация МТП N 458).
В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В отношениях, возникающих в связи с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.
Поскольку выдача банковских гарантий относится к категории банковских операций (ч. 1 ст. 5 Закона о банках), в большинстве случаев в качестве гарантов выступают банки и небанковские кредитные организации*(192), имеющие соответствующие лицензии Банка России на осуществление банковских операций в рублях или иностранной валюте*(193). Правом выдавать банковские гарантии также наделяются страховые компании, создаваемые в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и имеющие лицензию на осуществление страховой деятельности.
Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Поскольку никаких специальных требований к нему не предъявляется, в качестве принципала в возникающих отношениях может участвовать любой субъект гражданского права, обладающий достаточным объемом право- и дееспособности. Вместе с тем для некоторых категорий лиц предусмотрены специальные правила. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия не вправе совершать сделки, связанные с получением банковских гарантий, если на это не получено согласие собственника (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях).
Бенефициар - это кредитор по обеспеченному банковской гарантией обязательству. Им может быть любое правоспособное лицо.
Основной особенностью банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. То есть банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта и не носит акцессорного характера по отношению к обеспеченному обязательству.
Независимость банковской гарантии проявляется в следующем:
1) банковская гарантия сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным;
2) обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии*(194);
3) гарант обязан выплатить бенефициару сумму гарантийного обеспечения при наличии соответствующего письменного требования без проверки факта и причин неисполнения принципалом основного обязательства, отказ в осуществлении выплат допускается лишь при нарушении условий гарантии.
Банковская гарантия, согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ, носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Вознаграждение выплачивается гаранту единовременно или периодически, может устанавливаться как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердом денежном выражении. Если размер вознаграждения за предоставление гарантии принципалом и гарантом не согласован, он должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ*(195). Вместе с тем судебная практика относит решение вопроса о возмездности банковской гарантии к компетенции гаранта и принципала. Так, ВАС РФ указал, что отсутствие в соглашении между гарантом и принципалом указаний на возмездный характер их отношений не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара*(196).
Инициатива в возникновении отношений, связанных с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой предоставить гарантию. Затем гарант и принципал заключают соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, тем самым возложив на себя обязанность уплатить бенефициару определенную денежную сумму в случае, если обязательство перед ним не будет исполнено принципалом надлежащим образом*(197).
Такое соглашение является необходимым в целях определения взаимных прав и обязанностей сторон, а также условий, на которых будет предоставляться гарантийное обеспечение, в их числе: порядок предоставления банковской гарантии; срок ее действия; сумма гарантии, условия выплаты денежных средств бенефициару; размер и порядок уплаты принципалом вознаграждения, причитающегося гаранту за предоставление гарантии. Кроме того, в соглашение могут включаться и иные условия, в частности о возможности отзыва банковской гарантии или возможности передачи права требования к гаранту, принадлежащего бенефициару, другому лицу; о порядке предъявления гарантом принципалу требований о возмещении сумм, уплаченных бенефициару, и др.
Соглашение о предоставлении банковской гарантии обычно заключается письменно, исходя из общих требований, касающихся формы сделок (ст. 158-165 ГК РФ). Вместе с тем отсутствие письменного документа, оформляющего соглашение гаранта и принципала, не влияет на действительность самой банковской гарантии, выданной на его основе.
Так, арбитражным судом был удовлетворен иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся выполнить свои обязательства по банковской гарантии, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом не заключалось. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства. Однако арбитражный суд признал, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом*(198).
На основании достигнутого с принципалом соглашения гарант совершает одностороннюю сделку - выдает банковскую гарантию, которая составляется в письменной форме. В результате у него возникает обязанность уплатить кредитору принципала - бенефициару определенную денежную сумму по представлении им письменного требования о ее уплате. Учитывая односторонний характер гарантийного обязательства, для его возникновения не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства*(199).
Банковская гарантия в обязательном порядке должна содержать указание на срок, в течение которого она действует. Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием любого гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство не возникает*(200).
Срок действия банковской гарантии может устанавливаться одним из способов, предусмотренных ст. 190 ГК РФ: календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти. Условие гарантии, определяющее срок каким-либо иным образом, считается несогласованным. Так, судебной практикой не признается условием о сроке указание на то, что банковская гарантия действует до фактического исполнения обязательства*(201).
В банковской гарантии также определяется сумма, в отношении которой она выдается, могут указываться условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, может предусматриваться перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, и иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.).
Не относится к числу обязательных условий банковской гарантии указание конкретного бенефициара, которому она выдана. Отсутствие в тексте гарантии сведений о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной. Обязательство по ней должно исполняться в пользу того кредитора, который предъявит гаранту подлинник банковской гарантии*(202). Однако если в соглашении о предоставлении банковской гарантии бенефициар был поименован, то гарантия должна выдаваться исключительно в его пользу. В судебной практике указание в гарантии в качестве бенефициара иного лица, нежели предусмотренное в соглашении, на основании которого она была выдана, расценивается как изменение гарантом этого соглашения в одностороннем порядке. Соответственно совершение гарантом платежа по такой гарантии лишает его возможности впоследствии взыскать уплаченную бенефициару сумму с принципала*(203).
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может устанавливать более поздний срок ее вступления в силу (с определенной даты, с момента фактического предоставления кредита и др.).
По общему правилу банковской гарантии придается безотзывный характер - она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом (ст. 371 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая диспозитивность данной нормы, допустимым является предоставление гаранту права на отзыв гарантии в любой момент в течение срока ее действия или иного заранее определенного периода. Указание на возможность отзыва гарантии должно в обязательном порядке содержаться в ее тексте. Банковская гарантия не может быть отозвана, если гаранту уже предъявлено требование о выплате сумм по ней.
Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в виде исключения из общих норм о переходе прав кредитора (§ 1 гл. 24 ГК РФ) передача прав требования к гаранту (должнику) возможна только с его согласия, которое выражается предварительно при выдаче гарантии посредством включения в нее соответствующего условия.
В зависимости от оснований исполнения гарантом своего обязательства по выплате бенефициару денежных средств выделяются два вида гарантий: условные и по первому требованию*(204).
По условной гарантии выплата бенефициару гарантийной суммы осуществляется только при условии представления им определенных документов, подтверждающих заявленные требования. В литературе к таковым прежде всего относят документы, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своего обязательства (решение суда о взыскании с него суммы долга и др.)*(205). Между тем более обоснованной и соответствующей принципу независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства является точка зрения о недопустимости выдачи банковской гарантии под условие нарушения принципалом основного обязательства*(206).
Гарантия по первому требованию предполагает, что гарант обязан произвести платеж бенефициару после получения соответствующего требования. Представление дополнительно каких-либо документов в данном случае не требуется.
В соответствии со ст. 374 ГК РФ банковская гарантия предполагается гарантией по первому требованию. Для получения гарантийных сумм бенефициар должен представить гаранту письменное требование. Вместе с тем в гарантии может быть предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром дополнительных документов. В таком случае имеет место условная гарантия, выплата по которой возможна лишь тогда, когда соответствующие документы приложены бенефициаром к заявленному требованию. В самом требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем именно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование о платеже по гарантии должно быть заявлено бенефициаром до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Гарант, получивший требование бенефициара, должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и прилагаемых к нему документов. Затем в разумный срок гарант обязан рассмотреть поступившее заявление и сопровождающие его документы и, проявив разумную заботливость, проверить их соответствие условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). В частности, проверяется содержание документов, если оно было конкретизировано в тексте гарантии, и правильность их оформления.
Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант вправе отказаться от удовлетворения требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Во-первых, если заявленное гаранту требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.
Так, судом был признан правомерным отказ в удовлетворении требования бенефициара, приложившего к нему в соответствии с условиями гарантии копии коносаментов, подтверждающих исполнение основного обязательства по поставке товаров. Решение суда основывалось на том, что представленные копии не содержат реквизиты, обязательные для данного вида ценных бумаг. Это означает, что составленные документы коносаментами не являются*(207).
Во-вторых, если требования о выплате гарантийной суммы предъявлены бенефициаром по окончании определенного в гарантии срока. При отказе от осуществления гарантийных выплат по одному из этих оснований гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара.
В случаях, когда до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что обеспечиваемое обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, а равно прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если после получения такой информации бенефициаром повторно будет предъявлено требование о выплате гарантийной суммы, гарант должен его удовлетворить. Это правило действует даже тогда, когда повторное требование поступило за пределами срока гарантии, поскольку оно лишь подтверждает первоначально заявленное в установленный срок.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Поскольку гарантия является самостоятельным обязательством гаранта, бенефициар не вправе заявлять ему требование об оплате долга принципала по основному обязательству*(208).
Неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. При этом размер ответственности гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в ней прямо не предусмотрено иное, поскольку в данном случае гарант отвечает перед бенефициаром за собственные неправомерные действия.
Допущенные гарантом нарушения могут выражаться в необоснованном уклонении или отказе от удовлетворения требований бенефициара либо в просрочке их удовлетворения. Так как обязательство гаранта состоит в выплате денежной суммы, при его неисполнении гарант может быть привлечен к ответственности в виде уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ*(209). Кроме того, бенефициар вправе взыскать с него причиненные нарушением убытки в части, не покрытой уплаченными процентами.
Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения тех сумм, которые были уплачены бенефициару по банковской гарантии. Данное право гаранта должно определяться его соглашением с принципалом, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Соответственно обращение гаранта к принципалу с регрессным требованием возможно лишь тогда, когда такая возможность прямо предусмотрена соглашением между ними*(210).
Соглашение гаранта с принципалом, во исполнение которого выдавалась гарантия, может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. При этом в силу прямого указания п. 2 ст. 379 ГК РФ в объем регрессных требований не могут включаться суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром. Данное правило сформулировано диспозитивно, т.е. соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.
Банковская гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ. При этом перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом. В частности, банковская гарантия прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии посредством возвращения ее гаранту либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
В соответствии с п. 2 ст. 378 ГК РФ гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

§ 4. Залог и ипотека

Залог представляет собой один из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств, широко применяемый в банковской практике. Его сущность состоит в том, что при неисполнении должником обеспеченного обязательства требования кредитора будут удовлетворяться за счет заранее определенного имущества. Если у должника несколько кредиторов, прежде всего из этого имущества будут удовлетворены требования того из них, обязательство перед котором обеспечено залогом.
Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные с залогом имущества, являются ГК РФ (§ 3 гл. 23); Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"*(211) (далее - Закон о залоге), который применяется постольку, поскольку не противоречит ч. I ГК РФ*(212); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(213) (с послед. изм.) (далее - Закон об ипотеке), устанавливающий правовые особенности залога недвижимого имущества*(214). Вопросы эмиссии кредитными организациями облигаций с ипотечным покрытием, а также отношения, складывающиеся в процессе обращения этих ценных бумаг, регламентируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(215) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах).
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Участниками залогового обязательства являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ).
Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Государственные и муниципальные унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут передать в залог находящуюся в их распоряжении недвижимость только с согласия собственника. Иное имущество такое предприятие вправе заложить самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).
Вопрос относительно возможности залога имущества казенными предприятиями и учреждениями является спорным. Императивная норма п. 2 ст. 335 ГК РФ не называет в качестве возможных залогодателей лиц, обладающих имуществом на праве оперативного управления. По этой причине некоторыми авторами формулируется категоричный вывод о том, что данные субъекты не вправе закладывать принадлежащее им имущество*(216). Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 297 ГК РФ казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия его собственника, а производимой продукцией - самостоятельно, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. В этой связи представляется допустимой передача в залог казенным предприятием производимой им продукции, а также с согласия собственника и иного имущества.
Учреждению права по распоряжению закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете, не предоставлены. Однако если учреждение в соответствии с учредительными документами осуществляет приносящую доходы деятельность, то этими доходами и приобретенным за их счет имуществом, которые учитываются на отдельном балансе, учреждение распоряжается самостоятельно (п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это предполагает возможность передачи учреждением такого имущества в залог без каких-либо ограничений. О принципиальной возможности залога имущества учреждением свидетельствует и судебная практика. Так, суд квалифицировал как ничтожный договор о залоге, заключенный в обеспечение кредитного договора, установив, что в залог учреждением было передано имущество, приобретенное не за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, а полученное от собственника в оперативное управление*(217).
Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права аренды или иного права на чужую вещь без согласия ее собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения, не допускается, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).
Субъектный состав залогового обязательства может изменяться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В случаях, когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ).
Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом, обязательства (ст. 355 ГК РФ).
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ).
Исключение составляют:
1) имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ);
2) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;
3) иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом*(218).
Их передача в залог не допускается. Также законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания*(219).
Если предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и на них. Напротив, плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, в предмет залога не входят. Впрочем, иное может быть установлено договором о залоге. В залог могут приниматься вещи и имущественные права как уже существующие и имеющиеся у залогодателя, так и те, которые будут приобретены им в будущем (ст. 340 ГК РФ).
В настоящее время спорным является вопрос о возможности залога денежных средств. Президиумом ВАС РФ было отмечено, что существенным признаком залога является возможность реализации заложенной вещи*(220). Поскольку денежные средства ни в наличной, ни в безналичной форме не могут быть проданы, логичным является вывод о том, что их передача в залог невозможна. Однако в научной литературе распространенным является мнение о принципиальной допустимости залога денег*(221). В подтверждение этой позиции отмечается, что главным признаком залога является не возможность продажи заложенной вещи, а обеспечение интересов кредитора путем стимулирования должника к исполнению обязательства и компенсации потерь за счет предмета залога. Именно в этих целях залог и устанавливается. Что касается реализации предмета залога, то она осуществляется не во всех случаях:
1) залогодержатель может приобрести право собственности на заложенное имущество;
2) обращение взыскания на предмет залога в силу п. 7 ст. 350 ГК РФ может прекратиться при исполнении основного обязательства;
3) кроме того, возможна передача в собственность залогодержателю на основании соглашения о предоставлении отступного (ст. 409 ГК РФ).
Однако на практике залог наличных денег является проблематичным, ибо возникающее залоговое обязательство все-таки предполагает реализацию заложенного имущества. Исключением могут являться лишь те денежные знаки, чья стоимость отлична от номинальной, - памятные, имеющие историческую или культурную ценность. Иная ситуация складывается с безналичными денежными средствами, которые представляют собой обязательственные права требования клиента к банку, возникающие из договора банковского вклада или договора банковского счета (ст. 834, 845 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ имущественные права могут быть предметом залога, соответственно следует признать возможным и залог прав требования клиента к обслуживающему его банку относительно находящихся на счете денежных средств.
С согласия залогодержателя предмет залога в любое время может быть заменен, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога, заменив его равноценным имуществом, когда первоначальный предмет залога погиб либо залогодатель в принудительном порядке утратил на него право собственности (право хозяйственного ведения), если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК РФ).
Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. 1, 2 ст. 342 ГК РФ). Когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из его стоимости после требований предшествующих залогодержателей.
Основаниями возникновения залоговых отношений могут быть договор и закон. Как правило, залог возникает в силу договора.
Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым, согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ, относятся:
1) предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из числа аналогичных вещей, принадлежащих залогодателю);
2) его стоимость*(222);
3) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом;
4) указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество.
При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога*(223). Что касается условия о существе, размере и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, то оно должно полностью совпадать с условиями основного договора. Так, установив, что срок действия договора об открытии кредитной линии был изменен по соглашению сторон, но в договор залога соответствующие изменения не вносились, суд вынес решение, исходя из того, что обязательство по возврату кредита залогом обеспечено не было*(224). В судебной практике данное условие признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие сведения. Однако это правило действует лишь в тех случаях, когда залогодержателем выступает сам должник по основному обязательству*(225). Также следует отметить, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение одного договора залога, обеспечивающего одновременно несколько обязательств между кредитором и должником, в частности, возникающих из различных кредитных договоров*(226). В этом случае договор залога должен содержать указания на существо, размер и срок исполнения каждого из обеспечиваемых обязательств.
По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. При этом судебная практика признает допустимым согласование существенных условий договора в нескольких взаимосвязанных документах, оформленных письменно. Так, суд признал заключенным договор о залоге, условия которого были определены в двух документах, подписанных сторонами, - в тексте самого договора о залоге и в тексте кредитного договора, учитывая наличие взаимных ссылок в этих документах*(227).
Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с послед. изм.)*(228). Это единственный случай, когда соглашение о залоге требует регистрации. Правило ст. 11 Закона о залоге, согласно которому залог имущества, подлежащего государственной регистрации (автотранспортные средства и др.), должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, в настоящее время не применяется, поскольку противоречит п. 3 ст. 339 ГК РФ*(229). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Это общее правило не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 147 ГК РФ только с момента его фиксации в установленном порядке*(230).
Также залог может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств*(231). При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ).
В соответствии со ст. 338 ГК РФ выделяются два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом.
Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК РФ не могут быть переданы залогодержателю и во всех случаях остаются у залогодателя. Если предметом залога выступает имущественное право, удостоверенное документарной ценной бумагой, она должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.
Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно:
1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ).
Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога. При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.
Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем любые соглашения, ограничивающее это право, ничтожны.
Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, когда заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК РФ). В случаях, когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков в виде определенной части реального ущерба. При утрате предмета заложенного имущества залогодержатель отвечает в размере его действительной стоимости, а при повреждении - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если же в результате повреждения состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК РФ). Такие последствия наступают для залогодержателя только при наличии оснований гражданско-правовой ответственности, определенных ст. 401 ГК РФ.
Договор может содержать условие об увеличении размера ответственности залогодержателя по сравнению с установленным нормативно. В частности, залогодатель может наделяться правом на возмещение иного реального ущерба (связанного с транспортировкой предмета залога и др.) и упущенной выгоды.
Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК РФ).
Залогодержатель для защиты своих прав в определенных случаях может использовать вещно-правовые способы. Так, он вправе предъявить виндикационный иск - истребовать заложенное имущество, которое у него находилось или должно было находиться, из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме того, когда по условиям договора залогодержатель правомочен пользоваться переданным ему предметом залога, он может предъявить негаторный иск - требовать от любых лиц, включая залогодателя, устранения всяких нарушений его права, даже если они и не соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).
Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается.
Согласно ст. 351 ГК РФ данное право может быть реализовано в случаях, если:
1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен в нарушение условий договора о залоге;
2) предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя;
3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.
Залогодержателю также предоставляется право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества.
К их числу относятся:
1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ);
2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК РФ);
3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания на предмет залога и его последующей реализации на торгах. Получить удовлетворение посредством приобретения права собственности на заложенное имущество, минуя указанный порядок, залогодержатель не может, даже если на это имеется согласие залогодателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными*(232). Исключения составляют лишь случаи, когда обеспеченное залогом обязательство прекращается предоставлением отступного, в качестве которого выступает заложенное имущество (ст. 409 ГК РФ), или новацией, при которой первоначальное обязательство заменяется новым, в частности, куплей-продажей предмета залога (ст. 414 ГК РФ).
Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение должником обязательства, обеспеченного залогом. Причем необходимо, чтобы такое неправомерное поведение должника было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано лишь тогда, когда допущенное должником нарушение крайне незначительно, вследствие чего размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. В частности, судом было отказано в обращении взыскания на предмет залога, поскольку его стоимость в два раза превышала сумму долга*(233).
Порядок обращения взыскания регулируется ст. 349 ГК РФ, устанавливающей различные правила в зависимости от того, какое имущество заложено - движимое или недвижимое.
По общему правилу обращение взыскания на недвижимое имущество осуществляется по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса не допускается*(234). Вместе с тем возможен случай, когда взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено без предъявления иска в суд, а именно путем заключения соглашения у нотариуса между залогодателем и залогодержателем о внесудебной реализации предмета залога. При этом данное соглашение может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены этим соглашением (собственниками имущества, предшествующими залогодержателями и др.)*(235).
Когда предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него зависит от того, у кого оно находится. Реализация имущества, находящегося у залогодателя, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога или отдельным соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем. Причем такое соглашение может быть достигнуто как до, так и после появления оснований для обращения взыскания на имущество. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ).
В трех случаях обращение взыскания на заложенное имущество, как движимое, так и недвижимое, может осуществляться лишь по решению суда независимо от того, передано оно залогодержателю или оставлено у залогодателя:
1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например согласие собственника при залоге недвижимого имущества унитарным предприятием);
2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).
Заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не определен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). В частности, реализация предмета залога регулируется ст. 447-449 ГК РФ; ст. 56-61 Закона об ипотеке, если предметом залога является недвижимое имущество; нормами ГПК РФ, ст. 49, 54, 62, 63 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(236).
При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке по просьбе залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года, указав на это в решении. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
Начальная продажная цена заложенного имущества при осуществлении взыскания в судебном порядке определяется решением суда. При этом суд не ограничен размером цены на предмет залога, установленной договором. Для определения судом начальной цены реализации имущества должна быть доказана рыночная цена на него*(237). В случаях обращения взыскания во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.
Заложенное имущество продается лицу, предложившему за него на торгах наивысшую цену.
При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. К этому соглашению подлежат применению правила о купле-продаже, поскольку залогодатель передает залогодержателю в собственность заложенное имущество вместо уплаты определенной суммы. Если такое соглашение не состоялось, назначаются повторные торги. Когда и они объявляются несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой без заключения дополнительного соглашения. При этом заложенное имущество оценивается в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены его реализации на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге подлежит прекращению, а предмет залога остается в собственности залогодателя.
Когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право получить недостающее из другого имущества должника в том же порядке, что и другие кредиторы, не пользуясь преимуществами. Если же вырученная сумма превышает размер требований, разница возвращается залогодателю.
Прекращение залоговых отношений возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 352 ГК РФ.
В частности, залог прекращается:
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом;
4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной.
Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.
Особой разновидностью залога является залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Предметом залога в данном случае выступают вещи, обладающие родовыми признаками (товарные запасы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.). Заложенное имущество остается у залогодателя, которому предоставляется право менять его состав и натуральную форму при условии, что общая стоимость предмета залога не станет меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.
Исходя из особенностей складывающихся отношений, круг существенных условий договора залога товаров в обороте расширен. Помимо общих условий, предусмотренных п. 1 ст. 339 ГК РФ, договор должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге). Судебная практика исходит из того, что при данном виде залога указание в договоре на индивидуальные признаки заложенного имущества не является обязательным*(238).
Специфическим признаком залога данного вида является возможность изменения состава заложенного имущества. Залогодателю предоставляется право реализовывать товары в обороте, в результате чего они перестают быть предметом залога с момента, когда переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя. В то же время приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения. В этой связи залог товаров в обороте не обладает таким вещно-правовым признаком залоговых отношений, как право следования, - выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в исключение из общего правила ст. 353 ГК РФ.
Особой обязанностью залогодателя товаров в обороте является ведение книги записей залогов, в которую должны вноситься сведения об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава и натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами в обороте до устранения нарушения путем наложения на товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК РФ).
Особенности имеет также залог прав. Данный вид залога регулируется общими правилами, содержащимися в ГК РФ, и специальными правилами Закона о залоге (ст. 54-58). К залогу прав аренды недвижимого имущества также применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).
Предметом залога могут быть только имущественные права залогодателя. Согласно п. 1 ст. 54 Закона о залоге возможен залог прав владения и пользования, в том числе прав арендатора, других прав (требований), вытекающих из обязательств, и иных имущественных прав. При этом если право носит срочный характер, оно может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ). Так, по общему правилу право аренды может быть заложено только с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 615 ГК РФ).
Договор о залоге прав помимо условий, обязательных для всех договоров залога, должен содержать указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Причем это лицо должно быть уведомлено залогодателем о состоявшемся залоге прав.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не совершать его уступку и действия, влекущие прекращение права или уменьшение его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на него (ст. 56 Закона о залоге).
Согласно ст. 58 Закона о залоге если должник залогодателя до исполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. Об этих обстоятельствах залогодержатель должен быть немедленно уведомлен залогодателем. Если в счет исполнения обязательства залогодателем были получены от должника денежные суммы, он обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства, если договором не установлено иное (ст. 58 Закона о залоге).
Определенные особенности в правовом режиме имеет залог недвижимого имущества, именуемый ипотекой.
Отношения, складывающиеся при залоге недвижимости, регламентируются специальным Законом об ипотеке. Общие правила, содержащиеся в ГК РФ и Законе о залоге, применяются к ипотеке постольку, поскольку Законом об ипотеке не установлено иное.
В соответствии со ст. 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут быть:
1) земельные участки, за исключением находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также частей земельных участков, площадь которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;
2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Нормы Закона об ипотеке применяются также к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке.
Договор об ипотеке должен содержать те же условия, что и любое другое соглашение о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Вместе с тем к определению этих условий ст. 9 Закона об ипотеке предъявляются специальные требования. Так, условие о предмете считается согласованным, если в него включены наименование заложенного имущества, место нахождения, достаточное для его идентификации описание. К договору об ипотеке земельного участка должна быть в обязательном порядке приложена копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим органом по земельным ресурсам и землеустройству.
Если осуществляется залог зданий и сооружений, договор должен содержать условие о передаче в ипотеку и земельного участка, на котором соответствующий объект недвижимости расположен, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его соответствующей части) (ст. 69 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 340 ГК РФ). Однако следует учитывать, что данное правило применяется только в тех случаях, когда в качестве залогодателя выступает лицо, обладающее правом собственности или аренды на занятый недвижимостью земельный участок. Договор ипотеки, по которому такое лицо передает в залог здание или сооружение без земельного участка или права его аренды, в силу ст. 168 ГК РФ считается ничтожным*(239). В иных случаях ипотека строений без передачи в залог земель правомерна.
Так, суд признал соответствующим законодательству договор ипотеки здания, заключенный без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя прав собственности на этот участок*(240).
Как отмечалось, договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки.
Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Данный документ является именной ценной бумагой и должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 14 Закона об ипотеке. Выдача закладной не исключает необходимости заключения договора о залоге.
Составление закладной не допускается лишь в случаях, когда предметом залога являются предприятие, леса и права аренды на это имущество, а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.
Закладная удостоверяет право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспечиваемому обязательству, и выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.
Согласно ст. 48 Закона об ипотеке вся совокупность прав, удостоверенных закладной, может быть передана ее владельцем другому лицу. Такая передача совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и влечет последствия уступки требований (цессии). Лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце с указанием его имени (наименования) и оснований передачи. Законный владелец закладной вправе требовать регистрации его в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ст. 16 Закона об ипотеке).
Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю. При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме закладная передается залогодателю. Если же обязательство исполнено частично, залогодержатель удостоверяет этот факт способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением финансовых документов или совершением на закладной соответствующей записи (п. 1, 2 ст. 17 Закона об ипотеке).
Поскольку при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, на него возлагаются обязанности по обеспечению сохранности предмета ипотеки. В частности, по общему правилу залогодатель должен поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять текущий и капитальный ремонт; застраховать имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения; принимать необходимые меры для обеспечения сохранности имущества, в том числе защищать его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. При возникновении спора с третьим лицом о праве собственности или иных правах на заложенное имущество залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении иска в суде - привлечь его к участию в деле. Залогодержателю, в свою очередь, предоставляются права проверять наличие, состояние, условия содержания предмета ипотеки. При нарушении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель правомочен заявить требование о досрочном исполнении основного обязательства, а при его неудовлетворении - обратить взыскание на заложенное имущество.
По общему правилу взыскание на заложенное недвижимое имущество осуществляется в судебном порядке. При наличии уважительных причин по просьбе залогодателя суд имеет право в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года, но только в случаях, когда: залогодателем выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии, что залог не связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки служит земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке (п. 3 ст. 54 Закона о ипотеке).
Обращение взыскания на недвижимое имущество, как отмечалось, возможно и во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В отличие от ГК РФ Закон об ипотеке определяет требования к его содержанию. Согласно п. 3, 4 ст. 55 Закона об ипотеке в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя должно быть указано: название заложенного имущества и его стоимость; суммы, которые должны быть уплачены залогодержателю должником, если залогодателем выступает третье лицо, также и залогодателем; способ реализации предмета ипотеки либо условие его приобретения залогодержателем; известные сторонам в момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки этого имущества, а также вещные права и права пользования, которыми обладают в отношении этого имущества третьи лица. Особо следует отметить, что данное соглашение может предусматривать как реализацию заложенного имущества на аукционе, так и его приобретение залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к отношениям сторон применяются правила о договоре купли-продажи, а если имущество приобретается залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии. Залогодержателю запрещается приобретение предмета ипотеки, только если им является земельный участок.
В силу прямого указания п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке взыскание во внесудебном порядке, в дополнение к общим правилам, не может обращаться на:
1) предприятие как имущественный комплекс;
2) земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;
3) имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд.
Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, обладает рядом особенностей.
Имущество, взыскание на которое обращается по решению суда, по общему правилу реализуется с публичных торгов, которые организуются и проводятся органами, исполняющими судебные решения. Извещение о предстоящих торгах публикуется их организатором в периодической печати. Лица, желающие принять в них участие, должны внести задаток, размер которого не должен превышать 5% от начальной продажной цены недвижимости.
Выигравшим торги признается лицо, предложившее за имущество наиболее высокую цену. В течение пяти дней после окончания торгов и подписания протокола об их результатах оно должно внести покупную цену за имущество за вычетом суммы задатка. В течение пяти дней с момента внесения денежных средств организатор торгов должен заключить с покупателем договор купли-продажи. Данный договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Согласно ст. 58 Закона об ипотеке торги признаются несостоявшимися, если явилось менее двух покупателей; не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее торги, не внесло в установленный срок покупную плату.
Если торги признаны несостоявшимися, залогодержатель вправе с согласия залогодателя в десятидневный срок приобрести заложенное имущество по его первоначальной продажной цене в свою собственность. В противном случае в течение месяца проводятся повторные торги, при этом цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае признания их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой.
При обращении взыскания на предмет залога по соглашению сторон его реализация осуществляется на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Организатором аукциона выступает специализированная организация, избранная залогодержателем с согласия залогодателя. Организатор действует на основании договора с залогодержателем от его или от своего имени.
Аукцион проводится в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК РФ, и по общему правилу является открытым. В течение пяти дней с момента оплаты имущества победителем аукциона организатор торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения соответствующих записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Раздел III. Расчетные операции кредитных организаций

Глава 6. Расчеты платежными поручениями

§ 1. Общие положения

Расчеты платежными поручениями являются формой расчетов, осуществляемых по инициативе плательщика.
При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на счете плательщика, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в том или ином банке в срок, предусмотренный законом или установленный в соответствии с ним.
Платежными поручениями производятся перечисление денежных средств за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги; перечисление денежных средств в бюджеты всех уровней и во внебюджетные фонды; перечисление денежных средств в целях возврата/размещения кредитов (займов)/депозитов и уплаты процентов по ним; перечисления по распоряжениям физических лиц или в пользу физических лиц, в том числе и без открытия счета; перечисление денежных средств в других целях, предусмотренных законодательством или договором. Платежные поручения могут использоваться для предварительной оплаты товаров, работ, услуг или для осуществления периодических платежей.
Первоначально аналогичные переводу операции производились банками с использованием переводных билетов. Такая банковская операция стала использоваться в Европе еще в Средние века. Между клиентом и банком заключался договор, на основании которого после внесения клиентом соответствующей денежной суммы в банк последний выдавал переводное письмо, представлявшее собой первоначальную форму переводного векселя. Данное письмо являлось документом, содержащим поручение банка другому банку (своему филиалу или банку-корреспонденту в месте платежа) выплатить денежную сумму клиенту или указанному им лицу. Впоследствии операция стала оформляться выдачей переводного билета, который не обладал свойством абстрактности (в отличие от векселя).
Банк, заключивший с клиентом договор о переводе, принимал на себя обязательство выплатить определенную сумму известному лицу в другом месте за счет своего клиента. Обязательство банка оформлялось путем выдачи клиенту переводного билета. На основании переводного билета клиент или указанный им бенефициар могли получить обозначенные в нем денежные суммы от указанного банка-плательщика. Платеж производился при предъявлении переводного билета либо наличными, либо путем зачисления денег на счет держателя переводного билета. В некоторых случаях допускалась передача переводного билета по передаточной надписи.
Переводное письмо рассматривалось как документ, содержащий двойное поручение:
1) поручение держателю получить платеж и
2) поручение банку произвести платеж.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, из перевода вытекала только обязанность банка, его выдавшего, произвести платеж за счет клиента. Перевод рассматривался им как поручение, данное банку со стороны того лица, за счет которого он согласился произвести платеж третьему лицу*(241).
В случае отказа указанного банка-плательщика произвести платеж на основании переводного билета держатель последнего не имел права требовать платеж в принудительном порядке ни от перевододателя, ни от банка-плательщика.
Современные расчеты отличаются от своего прообраза как по правовому положению участвующих в них лиц, так и порядком документооборота.
По своей правовой природе расчеты платежным поручением представляют собой последовательный ряд сделок, направленных на выполнение поручения плательщика обслуживающему его банку о выплате получателю платежа соответствующей суммы денежных средств. Первым правопорождающим фактом является передача инициатором платежа (плательщиком) поручения своему банку, после чего следует ряд сделок между банками-корреспондентами, завершающийся при принятии платежа к исполнению банком получателя платежа в пользу последнего.
Порядок осуществления операций по платежному поручению. Порядок расчетов платежными поручениями регулируется законом, в частности нормами ГК РФ о расчетах (§ 2 гл. 46 ГК РФ), а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Основными нормативными актами Банка России, регулирующими порядок расчетов платежными поручениями, являются Положение от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"*(242) (далее - Положение о безналичных расчетах)  и Положение от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации"*(243).
Согласно ст. 863 ГК РФ перевод по платежному поручению используется не только для осуществления банком платежа в другом месте, но и для перемещения средств со счета на счет внутри одного и того же банка. При осуществлении расчетов в одном банке клиент может дать поручение о переводе денежных средств с одного своего счета на другой. Банк на основании поручения списывает денежные средства с одного счета клиента и зачисляет их на другой его счет (кредитует его). Сумма долга банка перед клиентом по одному счету уменьшается, а по другому - увеличивается.
Если поручение предусматривает перечисление средств на счет третьего лица в этом же банке, при списании средств со счета плательщика и зачислении их на счет получателя соответственно прекращаются долговые отношения между банком и плательщиком на сумму перевода и увеличивается долг банка перед получателем средств на кредитуемую (зачисленную на его счет) сумму. В рамках этой схемы можно выделить отношения по договорам банковского счета между плательщиком, с одной стороны, и банком и получателем средств, с другой стороны.
В тех случаях, когда счет получателя находится в другом банке, банк плательщика списывает денежные средства со счета плательщика, зачисляет их на счет банка-корреспондента и передает последнему поручения о перечислении средств. Если счет получателя открыт непосредственно в этом банке-корреспонденте, последний за счет зачисленных ему средств кредитует счет своего клиента (получателя).
В рамках этой схемы можно выделить следующие сделки:
1) договор банковского счета между плательщиком и банком;
2) сделка банка плательщика по возложению исполнения поручения на банк-корреспондент и принятие последним этого поручения (эти отношения вытекают из наличия между банками договора корреспондентского счета);
3) договор банковского счета банка-корреспондента с получателем средств.
Если между банком плательщика и банком получателя средств нет прямых корреспондентских отношений, то перевод осуществляется через третий банк, связанный с банком плательщика корреспондентскими отношениями.
Участники правоотношений при расчетах платежными поручениями. В рамках перевода денежных средств на основании платежного поручения осуществляется ряд сделок, в которых участвуют следующие лица:
- плательщик (перевододатель) - лицо, по поручению которого осуществляется перевод денежных средств;
- получатель средств (платежа) - лицо, в пользу которого осуществляется перевод денежных средств. В некоторых случаях получателем средств может выступать сам плательщик;
- банк плательщика (переводящий банк) - по общему правилу банк, в котором плательщик имеет банковский счет, средства с которого подлежат переводу в соответствии с поручениями. В качестве банка плательщика может выступать и иной банк, в котором плательщик не располагает банковским счетом, но в который вносятся деньги, подлежащие переводу (согласно ст. 863 ГК РФ перевод денежных средств может осуществляться и через банк, в котором плательщик не имеет счета);
- банк получателя средств (банк-получатель) - банк, в котором открыт счет лица, которому адресованы переводимые денежные средства.
Если плательщик и получатель средств являются клиентами одного и того же банка, банк плательщика и банк получателя могут быть одним и тем же банком;
- банк-посредник (банк-корреспондент) - банк, в котором открыт корреспондентский счет банка плательщика и который используется банком плательщика для перевода средств в пользу банка получателя средств, а также иной банк, участвующий в переводе средств от банка плательщика банку бенефициара.
В банковской системе Российской Федерации в качестве банка-корреспондента могут выступать Банк России либо иной банк, с которым банк плательщика связан корреспондентскими отношениями. В качестве посредника в ряде случаев может выступать клиринговое учреждение.
Если банк плательщика и банк получателя средств связаны между собой корреспондентскими отношениями, то привлечение какого-либо третьего банка к цепочке расчетов является излишним.
В то же время в осуществлении расчетов на основании платежного поручения может участвовать не один, а несколько банков-корреспондентов.
В системе правоотношений при банковском переводе прежде всего следует обратить внимание на две группы:
1) правоотношения между плательщиком и получателем средств;
2) правоотношения между плательщиком и банком плательщика.
Правоотношения между плательщиком и получателем средств при расчетах платежными поручениями могут быть охарактеризованы как денежное обязательство, в соответствии с которым плательщик обязан уплатить получателю средств определенную денежную сумму. Размер, сроки и другие вопросы, связанные с уплатой, определяются в соответствующем договоре между плательщиком и получателем средств, из которого возникло данное денежное обязательство.
По общему правилу, установленному гражданским законодательством, денежное обязательство считается исполненным в месте нахождения кредитора (ст. 316 ГК РФ). Это означает, что денежное обязательство будет считаться исполненным при поступлении денежных средств на банковский счет кредитора (получателя платежа). При этом денежное обязательство считается исполненным уже при надлежащем зачислении (поступлении) денежных средств на корреспондентский счет получателя, а не при зачислении средств непосредственно на расчетный счет кредитора.
Данный подход обосновывается тем, что банк получателя средств в системе правоотношений при банковском переводе действует как представитель своего клиента. Действия представителя (в пределах полномочий) порождают последствия для представляемого. Полномочия банка получателя средств на получение платежа для своего клиента определяются договором банковского счета либо (в некоторых случаях) иным договором, заключенным между получателем платежа и банком получателя платежа. На основании указанного договора между получателем средств (клиентом) и банком получателя средств у последнего возникает обязательство по зачислению поступивших для клиента денежных средств на соответствующий банковский счет клиента.
Эта позиция нашла подтверждение в судебно-арбитражной практике. Пленум ВАС РФ разъяснил, что обязательство банка плательщика перед клиентом считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на корреспондентский счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное. С момента зачисления средств на корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, у банка получателя появляется основанное на договоре банковского счета обязательство по зачислению суммы на счет последнего*(244).
Данное правило является диспозитивным, т.е. договором между участниками расчетов по платежному поручению могут быть предусмотрены иные правила.
В силу самостоятельного характера расчетных правоотношений отношений с участием банков расчеты платежными поручениями могут использоваться не только для целей исполнения плательщиком своего денежного обязательства перед получателем, но и для других целей, например, для осуществления платежей публично-правового характера, для перемещения плательщиком собственных средств в другое место.
В этих случаях вопрос о моменте исполнения платежного поручения в отношениях между получателем и плательщиком определяется по общим правилам, если иное не установлено специальными правилами, регулирующими отношения по осуществлению платежей (например, Налоговым кодексом РФ).
Правовой эффект перевода денежных средств на основании платежного поручения - прекращение денежного обязательства между плательщиком и получателем средств - связывают либо с уступкой требования выплаты денежной суммы от плательщика к получателю, либо с переводом долга плательщика перед получателем средств на банк, либо с делегацией.
Конструкция делегации может быть использована в чистом виде лишь в том случае, когда расчеты производятся в пределах одного банка. Плательщик (делегант) дает поручение банку (делегату) перевести определенную сумму денег (обязаться) на счет другого лица (делегатория), открытый в том же банке. Банк уменьшает свой долг делеганту и увеличивает размер долга делегаторию.
При осуществлении расчетов с участием нескольких банков конструкция делегации не может быть использована, так как плательщик дает поручение одному банку обязаться перед своим контрагентом, а обязанным становится другой банк. В связи с этим такое движение средств иногда рассматривается как серия делегационных сделок; банк плательщика обязывается перед промежуточным банком, тот, в свою очередь, перед банком получателя средств, последний - перед получателем.
Однако данная конструкция не в полной мере объясняет характер отношений между плательщиком и получателем*(245).
Результат надлежащего исполнения платежного поручения современный правопорядок, как правило, приравнивает в отношениях между получателем и плательщиком по исполнению денежного обязательства к передаче наличных. Совершаемые при этом операции можно охарактеризовать как особый порядок передачи денежных прав требования к банку (трансфер безналичных денежных средств), отличный от конструкций уступки права требования, перевода долга или делегации.
Правоотношения между плательщиком и банком плательщика. Правоотношения между банком плательщика и плательщиком при совершении банковского перевода на основании платежного поручения носят сложный характер.
Как правило, плательщик связан с банком отношениями по договору банковского счета, в силу которого последний принимает на себя обязанность исполнять поручения клиента об осуществлении расчетов в формах, предусмотренных законом и банковскими правилами. Выдача клиентом и принятие банком платежного поручения являются сделками, осуществляемыми в рамках и во исполнение договора банковского счета. Правовая природа этих сделок является предметом дискуссии.
Например, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 15 марта 1934 г. "О праве на иск по переводной банковской операции" указывалось, что перевод составляет договор поручения и, следовательно, к нему следует применять нормы ГК РСФСР о договоре поручения*(246). По мнению Л.Г. Ефимовой, в указанной сделке клиент выступает в качестве комитента, а банк - в качестве комиссионера*(247).
Отношения банка и плательщика по платежному поручению являются особой разновидностью комиссионных отношений, поскольку банк действует при перечислении средств от своего имени, но за счет плательщика. Вместе с тем существующая развитая система специального правового регулирования расчетных отношений практически не оставляет места для применения общих норм о договоре комиссии.
Поскольку в настоящее время ГК РФ содержит специальные нормы о расчетах платежными поручениями и отношения, возникающие в связи с передачей таких поручений банкам, существенно отличаются от отношений, возникающих при исполнении простого или комиссионного поручения, следует исходить из того, что данные сделки не должны рассматриваться как разновидность иных закрепленных в ГК РФ договорных конструкций.
Как правило, банки исполняют платежные поручения, переданные клиентом по договору банковского счета. Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность осуществления таких операций и без открытия банковского счета. Так, без открытия банковского счета осуществляются операции по переводу принятых от физических лиц денежных средств, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности в пользу юридических и физических лиц.
Отношения между банком и физическим лицом в этом случае возникают на основании договора о переводе денежных средств по платежному поручению, который, являясь разновидностью комиссионного договора, тем не менее в настоящее время определяется большинством исследователей как самостоятельная договорная конструкция.
Порядок и условия осуществления операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия счета, включая порядок оплаты расчетных услуг, а также обязательства банка по переводу денежных средств, устанавливаются банком в соответствии с требованиями законодательства и нормативных актов Банка России.
Банк, принявший к исполнению платежное поручение, обязан списать денежные средства со счета клиента и обеспечить их перечисление банку получателя средств (получателю), соблюдать в ходе выполнения поручения общие сроки осуществления расчетных операций, соблюдать порядок осуществления банковских операций, информировать плательщика об исполнении поручения по запросу последнего.
Плательщик обязан предоставить покрытие для исполнения поручения, а также выплатить вознаграждение банку за произведенную операцию и возместить расходы, связанные с выполнением поручения. Комиссионное вознаграждение, взимаемое банком, как правило, включает и операционные расходы, и собственно вознаграждение (оплата услуг). Порядок выполнения клиентом этих обязанностей определяется договором банковского счета (договором об осуществлении расчетов по платежному поручению).
Следует отличать сделки по выдаче плательщиком платежного поручения своему обслуживающему банку и те правоотношения, в силу которых возникает правовой эффект перевода как банковской операции в целом. В отношениях между плательщиком и получателем банк нередко определяется как лицо, на которое плательщиком было возложено исполнение денежного обязательства перед получателем средств. Вместе с тем это не делает банк участником договорных отношений между клиентами; его обязательства возникают на ином основании (договор банковского счета или разовое поручение).
Правоотношения между получателем средств и банком получателя средств определяются заключенным между получателем средств и банком получателя средств договором банковского счета. В силу этого договора у банка получателя средств возникает обязанность зачислить поступившие для получателя средств денежные средства на соответствующий банковский счет получателя средств, а у последнего - право требовать исполнения этой обязанности.
Правоотношения между банками, участвующими в осуществлении банковского перевода, возникают на основании договоров корреспондентского счета, в силу которого банк-корреспондент принимает на себя обязательства исполнять поручения банка-контрагента, в том числе и по перечислению денежных средств на указанный ему счет (непосредственно получателю средств либо на счет банка, обслуживающего получателя), за счет сумм, зачисленных ему банком, давшим поручение.
Форма и содержание платежного поручения и представляемых с ним расчетных документов должны соответствовать требованиям закона и установленных в соответствии с ним банковских правил.
Безналичные расчеты производятся на основании документов установленной формы. Расчетный документ - это письменное требование или поручение владельца счета на перечисление денежных средств в безналичном порядке за товарно-материальные ценности, выполненные работы и оказанные услуги, а также по другим платежам. Возможность передачи банкам указаний о проведении расчетных операций в устной форме российским банковским законодательством не предусматривается.
Расчетные документы должны соответствовать установленным стандартам и содержать ряд обязательных реквизитов. Содержание документов и правил их оформления определяются банковскими правилами.
Расчетные документы могут приниматься банками к исполнению только в том случае, если они выписаны на утвержденных Банком России формулярах. Клиент обязан указывать в тексте платежного (расчетного) документа назначение сумм платежа.
Платежные поручения принимаются банком в течение 10 дней со дня их выписки, не считая дня выписки, без исправления даты, обозначенной на документе.
Платежное поручение должно содержать четкое изложение сущности операции.
Каждый документ и каждый отдельный лист сводного документа, например сводного платежного поручения, должен иметь подписи уполномоченных должностных лиц клиента и оттиск его печати и соответствовать заявленным образцам. Подписи на всех документах должны быть сделаны чернилами или пастой шариковой ручки. Объявление о взносе наличных денег подписывается лицами, производящими внесение средств. В сводном документе незаполненные части должны быть прочеркнуты.
При осуществлении расчетов с текущих счетов физических лиц, открытых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, расчетные документы, заполненные физическими лицами, принимаются банком к исполнению при наличии на первом экземпляре расчетного документа подписи физического лица, заявленной на карточке.
Физическое лицо может предоставить банку право на составление расчетного документа от его имени, если это предусмотрено договором банковского счета.
Заполнение банком от имени клиента расчетного документа осуществляется на основании заявления клиента, составленного по форме, установленной банком, содержащего все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты, с учетом особенностей, установленных Положением Банка России N 2-П в отношении применяемых форм безналичных расчетов. При этом заполняемый банком расчетный документ оформляется подписями должностных лиц банка, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати банка.
Банки осуществляют операции по переводу денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета на основании предоставляемого физическим лицом документа. Форма документа, предназначенного для представления (заполнения) физическими лицами при перечислении денежных средств физическими лицами без открытия банковского счета, устанавливается банками либо соответствующими получателями средств, в адрес которых направляются платежи, при условии, что в документе или в договоре банка с получателем средств предусмотрены все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты, на основании которых банками заполняется платежное поручение.
При осуществлении перевода принятых от физических лиц денежных средств в адрес одного получателя платежное поручение может быть заполнено банком - отправителем платежа на общую сумму с последующей передачей заполняемых физическими лицами документов в соответствии с условиями договора, предусматривающего обязательство банка - отправителя платежа направлять документы получателю платежа, а также ответственность банка - отправителя платежа за неисполнение обязательства.
Платежное поручение заполняется и исполняется банком в соответствии с общими правилами.
Использование аналогов собственноручной подписи при оформлении платежных поручений. Пункт 3 ст. 847 ГК РФ предусматривает возможность удостоверения прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (АСП) (п. 2 ст. 160 ГК РФ), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Такая возможность может быть предусмотрена договором клиента с обслуживающим банком*(248).
При использовании такого способа для совершения расчетной операции кредитная организация оформляет распечатку на бумажном носителе электронного образца документа, соответствующую бланку установленной формы либо содержащую все необходимые реквизиты.
Действующие в настоящее время банковские правила допускают возможность использования при совершении сделок в письменной форме АСП. Включение в документ, составленный на электронном носителе, АСП позволяет провести идентификацию кредитной организации или клиента, от которых исходит документ, проконтролировать правильность составления всех обязательных реквизитов платежного поручения и неизменность содержания этих реквизитов.
АСП конкретного владельца - кредитной организации или клиента - подлежит регистрации. Использование платежных документов, подписанных АСП, не изменяет содержания установленных законодательством и договором прав и обязанностей участников расчетов, содержания платежных документов и правил их заполнения. Одним из видов АСП является электронная цифровая подпись (ЭЦП). ЭЦП является средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов.
Банк вправе отказать в приеме платежного документа, если удостоверение прав распоряжения счетом будет признано сомнительным, либо при нарушении требований по оформлению документа.
Денежно-расчетные документы с исправлениями таких реквизитов, как сумма, наименование клиента и номера их счетов, хотя бы и оговоренными, являются недействительными и не подлежат приему банком к исполнению. Исключения допускаются в случае исправления номера счетов доходов банка при уплате клиентами процентов по кредитам, комиссий и прочих доходов.
Банк не обязан выполнять поручение клиента, если форма поручения не соответствует установленным правилам. Принятие банком расчетного документа, не соответствующего установленным требованиям к его форме, является нарушением обязанностей банка по договору банковского счета. Но это не означает, что обязанность возместить убытки, возникшие вследствие использования такого документа, должна быть целиком возложена на банк.
Клиент представил в банк заявление на аккредитив на бланке платежного поручения. В этом случае возложение на банк ответственности за нарушение порядка проведения расчетов возможно лишь с учетом виновных действий самого клиента, представившего поручение в ненадлежащей форме.
Банк производит проверку полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться средствами на счетах, в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом.
В случаях передачи платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить по внешним признакам соответствие подписей уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке*(249), а также наличие доверенности, если она является основанием для распоряжения денежными средствами, находящимися на счете.
Платежные документы, подписанные с использованием АСП, в соответствии с банковскими правилами признаются имеющими равную юридическую силу с другими формами поручений владельцев счетов, подписанными ими собственноручно. Достоверность платежного документа, подписанного АСП и направленного получателю, считается подтвержденной, если получателем выполнены установленные договором между участниками расчетов процедуры проверки АСП и получен положительный результат.
Результаты проверки должны быть зафиксированы с использованием электронных средств или собственноручной подписью ответственного исполнителя в специальном журнале в порядке, установленном участниками документооборота. При фиксации результатов проверки должна обеспечиваться возможность представления результатов проверки на бумажных носителях с сохранением всех реквизитов документа.
При организации документооборота между двумя и более участниками процедура признания АСП должна предусматривать создание Администрации документооборота - юридического лица или подразделения юридического лица, действующего в качестве регистратора владельцев АСП, средств создания и проверки подлинности АСП, а также выполняющего ряд иных функций по обеспечению документооборота между участниками расчетов.
К функциям Администрации, в частности, относятся: хранение эталонов программно-технических средств, предназначенных для составления платежных документов, создания и проверки АСП, а также эталонов документации на эти средства; подготовка заключений по запросам участников документооборота и управомоченных государственных органов о достоверности платежных документов, подписанных АСП, удостоверение подлинности АСП; участие в урегулировании разногласий между участниками документооборота в порядке, урегулированном договором между участниками документооборота.
Администрация несет ответственность перед участниками документооборота за правильность выполнения своих функций в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством и договором, определяющим взаимоотношения Администрации и участников документооборота.
Указанный договор должен содержать перечень процедур, используемых для создания АСП и проверки его подлинности. Договор должен содержать обязательство участника о признании юридической силы платежных документов, направляемых другими участниками и подписываемых АСП, владелец которого зарегистрирован данной Администрацией.
При заключении двустороннего договора между участниками документооборота Администрация может не создаваться. В договоре в этом случае должно содержаться описание процедур, обеспечивающих подтверждение достоверности платежных документов, направляемых (получаемых) участниками, ответственность за неисполнение взаимных обязательств, а также устанавливать порядок разрешения споров.
Многосторонний договор, заключаемый между участниками документооборота, должен содержать указание на организацию, которая будет выполнять функции Администрации, перечень этих функций и порядок их выполнения. В качестве администратора может выступать и один из участников расчетов.
Право использования АСП у участника документооборота возникает с момента регистрации Администрацией средств проверки правильности АСП и уведомления об этом других участников. Если администрация не создается, право использования АСП возникает в порядке и на условиях, определяемых договором между участниками документооборота. Регистрация владельцев АСП, средств создания и проверки АСП производится путем оформления двустороннего акта за подписью Администрации и заявителя. Администрация обязана проверить полномочия должностного лица - владельца АСП, оформляемые доверенностью.
Право участника документооборота использовать АСП прекращается в случаях и в порядке, определяемым в договоре между участниками документооборота или с Администрацией.
При проведении расчетов между участниками документооборота используются как платежные документы, подписанные АСП, так и документы на бумажных носителях.
Банк вправе в целях совершения перевода средств в пользу получателей, обслуживаемых в других кредитных организациях, заверять своим АСП копии платежных документов клиентов, подписанные АСП, в следующем порядке:
- проверяет правильность АСП клиента и соответствие содержания платежного документа требованиям банковских правил;
- распечатывает платежный документ клиента, подписанный АСП, а также его копию, заверенную своим АСП, на бумажном носителе, заверяет их свои штампом и собственноручной подписью уполномоченного должностного лица кредитной организации и помещает в документы дня.
Кредитная организация несет ответственность перед клиентом за неисполнение (ненадлежащее исполнение) его поручения, вызванное расхождением между платежным документом, представленным клиентом в кредитную организацию, и копией, заверенной АСП кредитной организации. Доказательство правильности исполнения поручения клиента лежит на кредитной организации. Кредитная организация, получившая платежный документ, подписанный АСП, достоверность которого установлена, обязана произвести на его основании операцию по счету в срок не позднее следующего дня после получения платежного документа, если иной срок не установлен действующим законодательством или договором с клиентом.
Платежное поручение составляется на бланке установленной формы (0401060 ОКУД ОК 011-93) класса "Унифицированная система банковской документации) и должно содержать:
- номер платежного поручения;
- вид платежа;
- сумму платежа (прописью и цифрами, копейки указываются цифрами);
- назначение платежа;
- срок платежа;
- код группы очередности;
- наименование плательщика и получателя средств;
- по плательщику и получателю средств - идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), наименование и номер счета в кредитной организации (филиале) или подразделении расчетной сети Банка России, по кредитным организациям - их наименование и место нахождения, банковский идентификационный номер (БИК) и номер счета для проведения расчетных операций. ИНН присваивается органами Госналогслужбы РФ при постановке налогоплательщиков на учет в налоговом органе и указывается в платежном поручении во всех случаях, когда он присвоен плательщику (получателю) денежных средств;
- БИК указывается для подразделений расчетной сети Банка России, кредитных организаций и тех филиалов кредитных организаций, которым он присвоен, в соответствии со "Справочником БИК РФ". Для филиала кредитной организации, который не имеет БИК, указывается БИК головной кредитной организации или другого филиала этой кредитной организации, через который филиал осуществляет расчеты. В этом случае вместе с наименованием филиала указывается наименование и место нахождения головной кредитной организации или того филиала, чей БИК указан, при этом номер счета межфилиальных расчетов в поле номера счета не указывается.
В случае если плательщиком или получателем является кредитная организация, в полях "Плательщик" или "Получатель" указывается наименование кредитной организации. В полях "Банк получателя" или "Банк плательщика" соответственно наименование кредитной организации указывается повторно.
В платежном поручении, представляемом кредитной организацией (филиалом) в расчетную сеть Банка России, в реквизитах "Банк плательщика" и "Банк получателя" должны быть указаны наименование и место нахождения кредитной организации - участника расчетной сети Банка России, в поле "БИК" проставляется БИК кредитной организации (филиала), а в поле "Счет N" - номер корреспондентского счета (субсчета), открытый кредитной организации (филиалу) в расчетной сети Банка России.
Значение реквизита "Вид платежа" указывается прописью "почтой", "телеграфом", "электронно".
При использовании банком бланка платежного поручения в качестве сводного платежного поручения для представления расчетных документов клиентов в расчетную сеть Банка России ИНН кредитной организации не указывается, в поле "Счет N" банка плательщика указывается номер счета (30701 или другие), в полях "Получатель" и "Банк получателя" пишется слово "разные". В графе "Назначение платежа" проставляется количество прилагаемых документов. Сводное платежное поручение должно быть подписано лицами, уполномоченными распоряжаться счетом.
Банк вправе уточнить содержание поручения, если оно не соответствует установленным требованиям. Запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно после получения поручения. Если в разумный срок ответ от плательщика не получен, банк может оставить поручение без исполнения и обязан возвратить его плательщику.
Ответственность банка за исполнение платежного поручения, оформленного с нарушением установленных правил, и "несанкционированного" поручения. Нарушение банком обязанности проверки представленного ему платежного документа с использованием стандартных процедур и исполнение такого поручения влечет ответственность банка за причиненные клиенту убытки в соответствии с общими нормами гражданского права.
Судебная практика исходит из того, что если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факт выдачи распоряжений неуполномоченными лицами.
Суд вправе уменьшить размер ответственности банка, когда будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений (п. 2 ст. 404 ГК РФ)*(250).
Таким образом, судебная практика исходит из того, что банк несет ответственность за исполнение поручений, выданных неуполномоченными лицами, даже если банк с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами.
По существу, в этом случае делается попытка решить проблему возложения риска так называемого несанкционированного перевода, когда средства со счета списываются в результате противоправных действий третьих лиц, например в случае списания средств банком на основании подложных или поддельных платежных документов, при том что такая подделка не могла быть выявлена при использовании стандартной процедуры проверки, проводимой банком. В том случае, когда отсутствуют виновные действия и клиента, и банка, возникает вопрос о распределении риска возникших в связи с этим убытков.
В литературе действительно предлагалось возлагать последствия такого перевода на банк как на субъект, который в силу своего профессионального статуса имеет больше возможностей предотвратить исполнение несанкционированного поручения.
Вместе с тем некорректная формулировка "неуполномоченные лица" и указание на возможность учета вины клиента привели к тому, что названный выше принцип стал применяться на практике в отношениях, в которых речь идет не о переложении риска в случаях, когда отсутствует вина как банка, так и клиента, а в ситуациях, когда речь идет о нарушениях, допущенных клиентом (например, при отсутствии на платежном поручении одной из двух необходимых подписей, при том что факт списания средств в интересах клиента не оспаривается).
Такой подход к переложению на банки рисков возможных убытков хотя и обосновывается рядом практических работников необходимостью строгого подхода к банковским учреждениям с целью стимулировать их к тщательной проверке поступивших от клиента документов, по нашему мнению, не соответствует закону и приводит к переложению убытков с тех лиц, которые в данном случае могут их предотвратить, на тех, которые даже при добросовестном отношении не могут установить факт представления ненадлежащего платежного документа.
Периодическое перечисление денежных средств со счета на основании заявления физического лица. При наличии в договоре банковского счета, заключенного банком с физическим лицом для осуществления расчетов, не связанных с предпринимательской деятельностью, нормы, предоставляющей банку право на составление расчетного документа от его имени, физическое лицо может предоставить банку право на периодическое перечисление денежных средств с текущего счета.
В этом случае физическое лицо представляет в банк заявление в двух экземплярах по форме, установленной банком, в котором поручает банку в течение определенного времени производить перечисление денежных средств на соответствующие банковские счета. Оба экземпляра подписываются физическим лицом.
В заявлении рекомендуется указывать:
- ФИО плательщика;
- номер его текущего счета;
- идентификационный номер налогоплательщика-получателя (ИНН) юридического или физического лица (при его наличии);
- наименование и номер счета получателя средств или ФИО и текущий счет, если получателем является физическое лицо;
- наименование и реквизиты банка получателя, банковский идентификационный код;
- сумму платежа или условия, ее определяющие;
- дату перечисления и периодичность платежей;
- назначение платежа;
- срок действия заявления;
- дату составления заявления;
- дополнительные реквизиты, необходимые для исполнения заявления (например, указание номера телефона при перечислении платы за телефон в соответствии с требованиями получателя);
- дополнительные условия по желанию клиента, в том числе предоставляющие право банку корректировать сумму списания денежных средств при изменении тарифов на услуги абонентской платы и т.п.
При осуществлении перевода средств на основании заявления физического лица на периодическое перечисление денежных средств банком составляется платежное поручение на бланке платежного поручения в необходимом количестве экземпляров. При этом в графе плательщик указывается ФИО физического лица, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии); в поле "номер" счета указывается номер текущего счета плательщика, в поле "назначение платежа" банком производится запись о составлении платежного поручения на основании заявления клиента с указанием даты составления заявления и цели платежа.
Первый экземпляр платежного поручения оформляется подписями должностных лиц банка, имеющих право подписи расчетных документов и оттиском печати банка.
Владелец счета может аннулировать свое заявление, предоставляющее банку право на периодическое перечисление денежных средств с его текущего счета путем подачи в банк соответствующего заявления.
Особенностью рассматриваемых отношений является то, что в отличие от обычной ситуации, когда во исполнение договора банковского счета клиент дает от своего имени конкретные поручения на перечисление денежных средств, клиент дает общее поручение на осуществление расчетов по тем или иным платежам.
Несмотря на то что конкретное платежное поручение подписывается сотрудниками банка, последний в отношении получателя средств действует на основании поручения клиента, оформленного в заявлении.
Особенности оформления платежного поручения принципиально не меняют характер отношений между банком плательщика и плательщиком по поводу его исполнения.

§ 2. Виды платежных поручений

Операции, производимые на основании платежного поручения, могут быть квалифицированы по ряду признаков.
По субъектному составу платежные поручения могут быть разделены на клиентские (поручения, инициатором которых является клиент банка-плательщик) и межбанковские (инициатором платежа является банк).
По способу осуществления между банками - на осуществляемые последовательно по каждому поручению о переводе денежных средств и осуществляемые с использованием взаимозачета встречных поручений о переводе.
По способу передачи и обработки информации - на почтовый, телеграфный (телексный) и совершаемый электронным способом.
Покрытие по платежному поручению. Сумма по принятому к исполнению поручению списывается банком с указанного в поручении счета. При отсутствии средств на счете плательщика платежные поручения помещаются в картотеку неоплаченных в срок расчетных документов. Их оплата производится по мере поступления средств с учетом установленной законом очередности.
Платежные поручения, как правило, исполняются за счет средств, находящихся на банковском счете плательщика. Но в договоре банковского счета может предусматриваться возможность осуществления банком платежа при отсутствии или недостаточности на счете денежных средств за счет предоставленного банком кредита. Банк считается предоставившим кредит со дня осуществления платежа.
Правила, регулирующие отношения, возникающие при исполнении платежного поручения, применяются также в случаях, когда расчеты производятся между сторонами, у которых отсутствует счет в банке. Например, банк может принять сумму от гражданина наличными и на основании платежного поручения перечислить ее на счет получателя.
В том случае, если расчеты производятся с банковского счета физического лица, открытого на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение расчетных операций, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, действует иной порядок. При отсутствии денежных средств на текущем счете физического лица на момент списания средств, а также права на получение кредита (включая овердрафт), предусмотренного договором между банком и физическим лицом, расчетные документы исполнению не подлежат и возвращаются плательщикам. Такие платежные поручения не могут быть оплачены частично.
При расчетах по поручению физического лица без открытия ему счета покрытием по платежному поручению являются наличные денежные средства, которые клиент предоставляет банку.
Маршрут исполнения поручения. Принявший платежное поручение банк обязан обеспечить зачисление средств на указанный в поручении счет. Если счет получателя открыт в другом банке, то для исполнения поручения банк плательщика вправе привлекать другие банки. При этом отношения банка плательщика и банка, исполняющего платежное поручение на основании договора корреспондентского счета с банком плательщика, аналогичны отношениям банка плательщика со своим клиентом - инициатором платежа.
Выбор пути (маршрута) перевода средств принадлежит банку плательщика, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 865 ГК РФ банку плательщика принадлежит право привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента.
Банк плательщика может воспользоваться прямыми корреспондентскими связями с банком, обслуживающим получателя, перевести средства через счета третьего банка, в котором находится корсчет банка получателя, либо прибегнуть к помощи расчетной (клиринговой) системы. При выборе маршрута исполнения поручения банк должен руководствоваться интересами клиента-плательщика.
Окончательность перевода денежных средств на основании платежного поручения. В соответствии с п. 1 ст. 945 ГК РФ банк обязан выполнять распоряжения клиента о перечислении соответствующих сумм со счета.
Пункт 1 ст. 863 ГК РФ предусматривает, что банк на основании платежного поручения обязан перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица. В то же время п. 1 ст. 865 ГК РФ устанавливает, что банк, принявший платежное поручение плательщика, обязан перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении.
Процитированные выше нормы, таким образом, дают разные ответы на вопрос о том, в какой момент следует считать исполненной обязанность банка по исполнению платежного поручения клиента: в одном случае при межбанковском переводе банк плательщика не отвечает за зачисление суммы перевода на счет получателя с момента ее надлежащего зачисления на корсчет банка, обслуживающего получателя; в другом - отвечает, так как обязан зачислить средства на счет получателя.
Судебная практика в связи с этим по-разному определяла момент исполнения банком платежного поручения*(251). При этом в случаях, когда на банк плательщика возлагалась ответственность за действия банка получателя, не исполнившего обязанность по зачислению средств своему клиенту (получателю), это обосновывалось ссылкой на ст. 313 и 403 ГК РФ, устанавливающие общие правила об ответственности должника, возложившего исполнение на третье лицо.
Вместе с тем обоснованность подобной позиции справедливо подвергалась сомнению, поскольку при указании в платежном поручении банка получателя у банка плательщика нет возможности иным образом исполнить поручение, выбрав иной банк как место зачисления средств. Выбор банка получателя определен получателем, последний имеет с ним юридическую связь и возможность влиять на его поведение. При этих условиях возложение на банк плательщика риска неисполнения обязательств по своевременному зачислению средств банком плательщика необоснованно. На это обстоятельство обращалось внимание в целом ряде исследований, посвященных проблемам регулирования безналичных расчетов*(252).
С учетом этого Пленум ВАС РФ рекомендовал судам исходить из того, что по общему правилу момент надлежащего исполнения обязательств банка плательщика перед своим клиентом определяется ст. 865 ГК РФ как момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя.
Данное разъяснение повлияло не только на формирование практики рассмотрения споров, связанных с применением к банкам ответственности за нарушение правил проведения расчетных операций, но и на подходы к определению места и момента исполнения денежного обязательства между инициатором платежа (плательщиком) и получателем денежных средств, хотя непосредственно последний вопрос в комментируемом постановлении не рассматривался.
Тем не менее сформулированное положение определило подход, в соответствии с которым суды при разрешении споров, в рамках которых возникал вопрос об исполнении должником денежного обязательства, если расчеты производились в соответствии с условиями договора расчетными поручениями, исходили из того, что местом платежа, определяемым условиями обязательства, является банк, указанный в платежном поручении как банк получателя, а моментом - момент надлежащего зачисления средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя. ГК РФ не содержит нормы, определяющие общие правила исполнения денежных обязательств между клиентами банка в безналичном порядке, и подходы к применению положений ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства в указанных выше случаях складываются в судебной практике, которая исходит из необходимости учета "существа обязательства".
В постановлении Пленума ВАС РФ отражена наиболее часто встречающаяся ситуация, когда плательщик и получатель обслуживаются в разных банках, и не рассматриваются проблемы, связанные с ответственностью банка при осуществлении внутрибанковских расчетов; не затрагиваются и вопросы правовой квалификации отношений, возникающих при межфилиальных расчетах (т.е. в с системе одного банка, но с перемещением средств со счетов одного филиала на счета другого филиала).
Обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на корреспондентский счет банка получателя, если договором банковского счета не предусмотрено иное. С момента надлежащего зачисления средств на корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, у банка получателя появляется основанное на договоре банковского счета обязательство по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК РФ)*(253).
Таким образом, перевод по общему правилу является окончательным после надлежащего зачисления средств на счет банка, обслуживающего получателя, а при расчетах внутри одного банка (филиала банка) - в момент зачисления средств на счет получателя.
Общий порядок и основания отзыва платежного поручения действующим законодательством и банковскими правилами не установлены.
Банковские правила предусматривают, что платеж становится безотзывным с момента списания средств с корреспондентского счета кредитной организации (банка) плательщика.
Судебно-арбитражная практика признает возможность отзыва платежного поручения плательщиком в случае просрочки его исполнения банком до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика*(254).
Банковские правила устанавливают порядок отзыва платежного поручения в случаях, когда сумма по нему не перечислена банком плательщика с корреспондентского счета, но не исключают возможность такого отзыва и на более поздней стадии исполнения поручения.
Одновременно при проведении платежей в электронной форме Положением Центрального банка РФ от 20 февраля 1998 г. N 18-П "О многорейсовой обработке платежей в Московском регионе"*(255) предусматривается, что кредитная организация вправе отозвать представленный ею в Банк России реестр направленных платежей только до начала обработки рейса с помощью электронно-вычислительной техники.
Срок исполнения платежного поручения. Банковская операция по исполнению платежного поручения является срочной. В соответствии с п. 1 ст. 863 ГК РФ банк обязан перевести денежные средства на счет указанного плательщиком лица в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Общие сроки безналичных расчетов устанавливались ст. 80 Закона о Банке России, в соответствии с которой расчеты в пределах одного субъекта Российской Федерации не могут превышать двух операционных дней, а расчеты в пределах Российской Федерации - пяти операционных дней. Вместе с тем данная норма вступает в противоречие с положениями ГК РФ о сроках проведения операций по счетам (ст. 849 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ предусматривает, что банк обязан зачислять поступившие на счет клиента денежные средства, а также выдавать или перечислять их со счета клиента по распоряжению последнего не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа.
Указанное обстоятельство подлежит учету при решении вопроса о наличии факта просрочки исполнения платежного поручения.
Договором банковского счета либо банковскими правилами может быть установлен более короткий срок для перевода денежных средств на основании платежного поручения. Так, прием и исполнение расчетными подразделениями Банка России платежных поручений межбанковских валютных бирж или небанковских кредитных организаций, обслуживающих расчеты бирж, осуществляются в день проведения торгов на Единой торговой сессии*(256).
Установление соглашением сторон более длительного срока, нежели предусмотренный законодательством и банковскими правилами, не допускается.
Информирование клиента об исполнении платежного поручения. По требованию плательщика банк обязан предоставлять ему информацию о ходе исполнения платежного поручения. Сроки, порядок предоставления информации, ее содержание определяются соглашением банка с клиентом.
Банковские правила возлагают на банк обязанность информировать плательщика по его требованию об исполнении платежного поручения не позднее следующего рабочего дня после обращения плательщика в банк, если иной срок не предусмотрен договором банковского счета.
Неисполнение банком обязанности информировать плательщика об исполнении его поручения может повлечь применение к нему мер гражданско-правовой ответственности.
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента-плательщика обслуживающий его банк несет перед клиентом ответственность по основаниям и в размерах, предусмотренных общими положениями гражданского законодательства (гл. 25 ГК РФ). Банк обязан возместить клиенту убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением поручения. Ответственность на указанный банк может быть возложена как в случае, когда нарушение при исполнении поручения допущено им, так и в случаях, когда нарушения допущены банками, привлеченными для исполнения поручения. При этом за действия привлеченных банков банк плательщика отвечает по тем же основаниям, что и за свои собственные действия.

<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 11)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>