<< Пред. стр.

стр. 8
(общее количество: 11)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

8) регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с Законом о валютном регулировании;
9) документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;
10) документы, оформляемые и выдаваемые кредитными организациями, включая банковские выписки; документы, подтверждающие совершение валютных операций;
11) таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации, иностранной валюты и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;
12) паспорт сделки.
Вышеперечисленные документы представляются агентам валютного контроля в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к проведению валютной операции или открытию счета имеет отношение только часть документа, то может быть представлена заверенная выписка из него. Если документы представляются в копии, агент валютного контроля имеет право потребовать представления оригинала документов для ознакомления.
Все документы, которые представляются участниками валютных операций, должны быть действительными на день представления агентам валютного контроля. Документы, исполненные полностью или в какой-либо их части на иностранном языке, должны быть по требованию агента валютного контроля надлежащим образом переведены на русский язык.
При представлении документов, исходящих от государственных органов иностранных государств, подтверждающих статус юридических лиц - нерезидентов, они должны быть легализованы для установления и засвидетельствования подлинности подписей на этих документах и соответствия их законам государства происхождения. Вместе с тем Российская Федерация является участницей ряда межправительственных соглашений, которые отменяют или существенно упрощают порядок легализации документов. К таким соглашениям относятся:
а) Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, заключенная в Гааге 5 октября 1961 г. (вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г. в соответствии с постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 "О присоединении СССР к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов");
б) Конвенция стран - членов СНГ "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам", заключенная в Минске 22 ноября 1993 г. (вступила в силу для России 10 декабря 1994 г. в соответствии с Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ).
в) двусторонние соглашения Российской Федерацией с иностранными государствами о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.
В настоящее время участницами Гаагской конвенции являются более 80 стран. Согласно ст. 3 указанной Конвенции "единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление" стандартизированного сертификата или штампа, именуемого "апостиль". Текст апостиля может быть выполнен на языке государства, его выдавшего, однако "заголовок Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" должен быть дан на французском языке".
Минская конвенция ратифицирована всеми 12 странами - членами СНГ. Согласно ст. 13 Конвенции "документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов".
Взаимодействие органов и агентов валютного контроля. Система валютного контроля построена таким образом, что предполагает постоянное взаимодействие и обмен информацией между различными органами и агентами валютного контроля. Без взаимодействия и обмена информацией невозможно функционирование самой системы валютного контроля. Так, например, органы и агенты валютного контроля согласно ч. 9 ст. 23 Закона о валютном регулировании при наличии информации о нарушении актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования лицом, санкции к которому применяются в соответствии с законодательством Российской Федерации иным органом валютного контроля, передают такому органу валютного контроля, имеющему право применять санкции к данному лицу, следующую информацию:
1) в отношении юридического лица - наименование, идентификационный номер налогоплательщика, место государственной регистрации, его юридический и почтовый адреса, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или нарушения;
2) в отношении физического лица - фамилию, имя, отчество, данные о документе, удостоверяющем личность, адрес места жительства, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или указанного нарушения.
Одним из основных инструментов, обеспечивающих осуществление валютного контроля и взаимодействия между различными органами и агентами валютного контроля. является так называемый паспорт сделки, который оформляется резидентами в уполномоченных банках при совершении валютных операций. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Оформление паспортов сделок осуществляется в порядке, установленном Банком России*(406). Паспорт сделки оформляется на каждый контракт и содержит все основные условия сделки.
Особенности правового положения уполномоченных банков в валютных операциях. Уполномоченные банки при совершении валютных операций со своими клиентами выступают не только как гражданско-правовые субъекты, но и как субъекты, наделенные властными полномочиями.
Рассмотрим на конкретном примере, какие правовые последствия вытекают из такого двойственного статуса уполномоченных банков.
Допустим, клиенту банка, где ведется его банковский счет в иностранной валюте, требуется перечислить денежные средства на счет третьего лица. Между клиентом и банком существуют гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора банковского счета (гл. 45 ГК РФ). Пунктом 3 ст. 845 ГК РФ установлено, что "банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению". Как говорилось выше, в соответствии с Законом о валютном регулировании банк является агентом валютного контроля и осуществляет контроль за валютными операциями своих клиентов, т.е. для перевода иностранной валюты на счет третьего лица клиент вступает со своим банком одновременно в гражданские и публичные правоотношения. Банк как агент валютного контроля потребует у своего клиента представления определенных Законом о валютном регулировании документов и информации и только при их наличии необходимых документов и информации исполнит поручение на перевод денежных средств в иностранной валюте. В противном случае банк должен отказать клиенту в исполнении его поручения на перевод денежных средств (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании). При этом в случае отказа в исполнении поручения по причине непредставления соответствующего документа банк не связан нормой ст. 849 ГК РФ, устанавливающей его обязанность по перечислению денежных средств, не позже дня, следующего за днем поступления в банк платежного поручения, и, соответственно, к банку неприменима ответственность, установленная ст. 866 ГК РФ за неправомерное удержание средств и неисполнение поручения клиента.

Раздел V. Ценные бумаги и денежные средства в банковской деятельности

Глава 12. Операции кредитных организаций с ценными бумагами

§ 1. Понятие ценной бумаги

Ценная бумага представляет собой определенный способ фиксации субъективного гражданского права, подчиняющийся специальному правовому режиму. Глава 7 ГК РФ регулирует два различных способа фиксации таких прав: документарные (классические) ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги.
Классические ценные бумаги. Пункт 1 ст. 142 ГК РФ содержит легальное определение классической ценной бумаги, которое формулируется путем перечисления присущих ей основных признаков.
1. Ценная бумага - это всегда обособленный документ установленной формы с обязательными реквизитами.
Документ представляет собой материальное выражение письменной формы сделки (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Теоретически он может существовать на любом носителе (бумажном, электронном и т.п.). Однако в некоторых случаях закон прямо предписывает составление ценной бумаги на материальном носителе определенного вида. Например, из ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"  следует, что вексель может быть составлен только на бумажном носителе. Выпуск любой ценной бумаги представляет собой формальную сделку, которая должна быть совершена в простой письменной форме (документ) с соблюдением дополнительных требований (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ) о реквизитах ценной бумаги. Реквизиты ценной бумаги - элементы ее формы. Требования по их заполнению очень формализованы и устанавливаются специальным законодательством. Например, реквизиты чека определены ст. 878 ГК РФ, а векселя - п. 1 и 75 Положения о векселе. Нередко законодательство не только содержит перечень обязательных реквизитов, но и предусматривает конкретные формулировки их содержания (п. 33 Положения о векселе, п. 2 ст. 881 ГК РФ).
Документ, который удостоверяет какое-либо субъективное гражданское право, может иметь для него различное значение. В случае классических ценных бумаг наличие документа необходимо не только для доказательства существования права, но и для его возникновения.
Невыполнение требований к форме ценных бумаг влечет признание ее ничтожной в силу п. 2 ст. 144 ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что указанная недействительность ценных бумаг нередко носит относительный характер. Например, недостатки формы векселя отнимают у него только "вексельную силу", но не могут препятствовать рассмотрению его в качестве долгового документа иной правовой природы. Например, включение в его текст оговорки об оплате товаром приводит к недействительности векселя как ценной бумаги*(407). В этом случае кредитор вправе предъявить к эмитенту такого "векселя" иск, имеющий другое (вневексельное) основание (договор поставки, договор займа и т.п.), руководствуясь недействительным векселем как письменным доказательством факта существования долга.
2. В ценной бумаге должно быть воплощено субъективное гражданское право.
Пункт 1 ст. 142 ГК РФ упоминает лишь об имущественных правах. Такое определение является чрезвычайно узким и не охватывает содержания некоторых ценных бумаг. Например, акция воплощает как имущественные, так и неимущественные права акционера (п. 2 ст. 31 Закона об акционерных обществах. Поэтому более правильным было бы применить расширительное толкование п. 1 ст. 142 ГК РФ и признать, что содержание ценных бумаг могут составлять как имущественные, так и неимущественные субъективные гражданские права.
3. Для осуществления или передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, необходимо предъявление (презентация) самого документа. Данный признак характеризует особую связь между документом и правом из ценной бумаги. Она является как бы носителем права, право овеществляется в бумаге. Поэтому утрата документа по общему правилу приводит к потере права требования по ценной бумаге, если оно не может быть восстановлено в особом порядке (ст. 148 ГК РФ).
Большинство ценных бумаг (исключение составляют некоторые именные ценные бумаги, выпуск которых не регистрируется) обладают свойством публичной достоверности. Это означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права добросовестного держателя. Тот, кто приобретает такую ценную бумагу, добросовестно доверяя ее содержанию, приобретает выраженное в ней право таким, каким оно является согласно этому содержанию. Должник по ценной бумаге не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения, которые не вытекают из ее содержания, за исключением тех, которые основаны на непосредственных (личных) отношениях между ними. Указанное правило применяется только в отношении добросовестного приобретателя ценной бумаги (см., например, ст. 17 Положения о векселе).
Бездокументарные ценные бумаги. Банки издавна работают с различного рода материальными ценностями: деньгами, драгоценными металлами и ценными бумагами. Причем в основном они занимаются не хранением этих ценностей, а совершают с ними различные сделки, осуществляя бухгалтерский учет произведенных операций. Постепенно последний вид деятельности получил самостоятельное существование. Банки начали совершать записи по счетам, не передавая друг другу и клиентуре соответствующие материальные ценности, договорившись, что при необходимости такая передача обязательно будет произведена. Но поскольку эта необходимость возникала сравнительно нечасто, сделки с материальными ценностями стали совершаться только путем совершения записей по счетам. Вначале наряду с наличными деньгами возникли безналичные деньги. Однако процесс дематериализации (т.е. утраты вещественной формы) традиционных финансовых активов на этом не остановился*(408). Значительно позднее место привычных документарных ценных бумаг начали постепенно занимать бездокументарные. Сначала они появились за рубежом, а в настоящее время и на российском фондовом рынке*(409), а также в странах ближнего зарубежья*(410). Возможность дематериализации финансовых активов связана не столько с особенностями их аналогов в документарной форме, сколько с особенностями самой банковской деятельности, которая стремится перевести все, с чем работает, в форму бухгалтерской записи. Именно поэтому стало возможно даже появление "безналичного золота", числящегося на обезличенных металлических счетах*(411).
Процесс дематериализации финансовых активов кредитных организаций поставил перед юридической наукой ряд проблем, и в том числе определение правовой природы безналичных финансовых активов. Рассмотрим поставленную проблему на примере бездокументарных ценных бумаг.
В п. 2 ст. 142 ГК РФ предусмотрено исключение из правила п. 1 этой же статьи. В случаях, предусмотренных в законе или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав по ценным бумагам не требуется предъявления документа, который может вообще отсутствовать. Аналогично из п. 1 ст. 149 ГК РФ, а также из ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг следует, что ценные бумаги могут существовать не только в традиционной документарной, но и в бездокументарной форме. Особенность последней заключается в том, что обязательство их эмитента выражено не в документе в смысле п. 1 ст. 142 ГК РФ, а в виде записи на особом счете, именуемом счетом депо, или лицевым счетом в системе реестра владельцев ценных бумаг. В п. 9 ч. 1 Доклада Банка России (N 01-04/804), Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (N ДВ-4117) и Минфина России (N 05-01-01) от 1 июля 1997 г. "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг"*(412), адресованного Правительству РФ, указано, что необходимо рассматривать бумажный документ и "бездокументарную форму" как два возможных способа фиксации прав, вытекающих из ценной бумаги, оставляя возможность и для других не противоречащих законодательству способов фиксации.
Статья 149 ГК РФ использует термин "бездокументарные ценные бумаги" в широком смысле. Под ним следует понимать остатки (записи) на счетах депо и на лицевых счетах в системе реестра владельцев именных ценных бумаг, на которые закон частично распространяет правовой режим соответствующих документарных ценных бумаг. Такие бездокументарные ценные бумаги образуются тремя способами:
1) путем эмиссии ценных бумаг без изготовления сертификатов (бездокументарный выпуск). В этом случае на счета инвесторов зачисляется общее количество приобретенных ими ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги в узком смысле слова);
2) путем выпуска эмиссионных ценных бумаг в форме документа (документарный выпуск) с обязательным централизованным хранением. В этом случае сертификаты выпущенных ценных бумаг подлежат обязательному хранению в депозитариях и не выдаются на руки их владельцам. На счета инвесторов зачисляется общее количество приобретенных ими ценных бумаг аналогично бумагам бездокументарного выпуска;
3) путем передачи депонентом депозитарию документарных ценных бумаг без обязательного централизованного хранения не только для обеспечения их сохранности, но и с целью зачисления на счет депо и дальнейшего совершения с ними операций только в безналичной форме. В указанном случае бездокументарные ценные бумаги возникают при условии применения депозитарием обезличенного способа учета полученных ценных бумаг (открытый способ учета, маркированный способ учета)*(413).
Объем прав, предоставляемых владельцам бездокументарных ценных бумаг, определяется в решении об их выпуске. Так, в соответствии с п. 2.7 Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, утв. Банком России 25 июля 1996 г. N 44*(414) (далее - Правила депозитарного учета в кредитных организациях) решение о выпуске ценных бумаг - документ, зарегистрированный в органе государственной регистрации ценных бумаг и содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой.
Статьей 16 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено, что бездокументарные ценные бумаги могут быть только именными.
В бездокументарной форме выпускаются главным образом акции и облигации.
Деятельностью по учету прав владельцев бездокументарных ценных бумаг, ведению реестра владельцев ценных бумаг или по учету прав владельцев и хранению сертификатов ценных бумаг (депозитарная деятельность) могут заниматься только юридические лица, имеющие лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 7, 8, 39 Закона о рынке ценных бумаг). Организации, осуществляющие депозитарную деятельность (далее - депозитарии), учитывают бездокументарные ценные бумаги на счетах депо, открываемых во исполнение заключенных с клиентами депозитарных договоров (или договоров счета депо) (см. разд. 7 Положения о депозитарной деятельности, п. 2.19, 4.4-4.11 Правил депозитарного учета в кредитных организациях). Организации, осуществляющие деятельность по ведению реестров владельцев ценных бумаг (далее - регистраторы или реестродержатели), учитывают бездокументарные ценные бумаги на лицевых счетах в системе реестра владельцев именных ценных бумаг.
Депозитарии и регистраторы - разные институты учетной системы на рынке ценных бумаг. Их сходство заключается в том, что и те и другие ведут учет прав на ценные бумаги, удостоверяют переход права собственности от одних лиц к другим, а также выдают своим клиентам документы, подтверждающие указанные факты. Основное отличие между ними, как было указано выше, заключается в том, что депозитарная деятельность сопровождается хранением сертификатов ценных бумаг, а деятельность по ведению реестра такими действиями не сопровождается. Однако указанное различие приобретает весьма условный характер в случае бездокументарного выпуска и документарного выпуска с обязательным централизованным хранением. В первом случае отсутствуют сертификаты ценных бумаг, которые могли бы быть переданы на хранение. Во втором - выпущенные сертификаты передаются на хранение в один центральный депозитарий. Следовательно, остальные депозитарии вынуждены осуществлять учет ценных бумаг без оказания клиентуре услуг по хранению ценных бумаг. Таким образом, указанное различие представляется несущественным, что подтверждается действующим законодательством. В соответствии с п. 2.36 Правил депозитарного учета в кредитных организациях для бездокументарных выпусков функции головного депозитария с точки зрения организации учета ценных бумаг выполняет реестродержатель.
Таким образом, реестродержатель - особая разновидностью головного депозитария.
Особенности правового режима бездокументарных ценных бумаг породили дискуссию о присущей им правовой природе. По этому вопросу в современной литературе сложились две диаметрально противоположные точки зрения.
Одна из них основывается на классическом понятии ценной бумаги*(415), которое нашло отражение в ст. 142 ГК РФ, согласно последней ценная бумага есть:
1) документ установленной формы, включающий соответствующие реквизиты;
2) в котором воплощено определенное субъективное гражданское право;
3) который необходимо предъявить (презентация) для осуществления этого права.
У бездокументарных ценных бумаг первый и третий признаки отсутствуют. Поэтому одна группа авторов отрицает за ними свойство ценных бумаг. По мнению Е.А. Крашенинникова, "к числу ценных бумаг не могут быть отнесены ввиду их принципиальной несовместимости с началом презентации так называемые ценные бумаги... в форме... записей на счетах"*(416). Ссылаясь на Бруннера, Легманна и Дернбурга, указанный автор делает вывод, что "бездокументарная бумага в силу самой своей природы не сочетается с началом презентации, между тем как статус ценной бумаги может приобрести лишь презентационный документ... Таким образом, бездокументарные бумаги не имеют ничего общего с ценными бумагами и выступают по отношению к ним как нечто качественно иное"*(417).
С точки зрения Е.А. Суханова, "бездокументарная форма ценных бумаг означает не что иное, как фиксацию, закрепление прав по ценным бумагам в специальном реестре (обычном или компьютеризированном)*(418). В.А. Белов также полагает, что бездокументарные ценные бумаги - особая форма фиксации обязательственных прав, отличная от ценных бумаг и в силу этого обладающая качественно новым правовым режимом. Иными словами, с точки зрения В.А. Белова, обязательственные права могут фиксироваться с помощью ценных бумаг, а могут - путем совершения записей по соответствующим счетам. Каждой форме фиксации прав соответствует свой особый правовой режим. "Правовой режим имущественных прав зависит не только и даже не столько от их содержания, сколько от их формы - внешнего юридического выражения"*(419).
Изложенная позиция получила в литературе название "документарной".
Противоположная точка зрения зародилась главным образом в среде юристов-практиков, непосредственно работающих с бездокументарными ценными бумагами. Суть этой точки зрения в том, что ценная бумага - прежде всего имущественное право, правовой режим которой не зависит от формы его фиксации (документ или запись на счете). Ценные бумаги в виде обособленных документов - это символы, "которые могут быть заменены на другие символы без изменения природы самого объекта - ценных бумаг, а также без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав"*(420). Похожие точки зрения были высказаны рядом авторов, работы которых вышли практически одновременно*(421). Д.В. Мурзин рассматривает любую ценную бумагу (как в документарной, так и в бездокументарной форме) как бестелесную вещь, т.е. обязательственное договорное право, регулируемое нормами вещного права*(422). Таким образом, по мнению указанного автора, форма выражения права (документ или запись на счете) правового значения не имеет. В свое время нами была также высказана точка зрения о возможности частичного применения правового режима документарных ценных бумаг к бездокументарным в силу юридической фикции*(423). Современная арбитражная практика признала, во-первых, что объектом права собственности могут быть бездокументарные ценные бумаги и, во-вторых, что для защиты прав владельцев бездокументарных акций может быть использован виндикационный иск*(424).
Согласно классическому определению документарной ценной бумаги последняя является и вещью, и правом одновременно, причем право "овеществляется" в ценной бумаге*(425). Если попытаться аналогичным образом охарактеризовать бездокументарную ценную бумагу, то достаточно представить такое же право, которое нигде не овеществляется, а фиксируется на соответствующем счете. В этом отношении допустимо согласиться с теми авторами, которые определяют бездокументарную ценную бумагу как иной, чем документарная ценная бумага, способ фиксации прав, т.е. можно придать праву форму ценной бумаги, а можно - форму записи на счете. Следует согласиться и с мнением В.А. Белова о том, что форма выражения права во многом определяет тот правовой режим, которому оно подчиняется. Поэтому представляется возможным не согласиться с Е. Демушкиной и М. Крыловой в том, что бездокументарные и документарные ценные бумаги могут подчиняться одному и тому же правовому режиму. Это объективно невозможно, учитывая разные физические свойства указанных имущественных благ. Однако невозможно полностью согласиться также со сторонниками документарной теории. Последние любое употребление законодателем выражений вроде "право собственности на бездокументарные ценные бумаги" всячески критикуют*(426) либо объясняют главным образом юридической безграмотностью авторов проектов нормативных актов. Между тем нельзя не считаться с тем, что бездокументарные ценные бумаги распространены достаточно широко, причем не только у нас в стране. Это сложившиеся общественные отношения, урегулированные правом. Поэтому рассматриваемый правовой институт требует серьезного теоретического осмысления.
В связи с этим рассмотрим правовой режим бездокументарных ценных бумаг подробнее.
Пункт 1 ст. 149 ГК РФ распространяет на бездокументарные ценные бумаги правовой режим соответствующих документарных ценных бумаг, если этому не препятствуют присущие им особенности. Используемый здесь правовой прием следует рассматривать как юридическую фикцию.
На бездокументарные ценные бумаги распространяются следующие правила правового режима документарных ценных бумаг.
1) Хотя бездокументарные ценные бумаги не являются предметом материального мира, закон прямо распространяет на них нормы о праве собственности. Право собственности на бездокументарные ценные бумаги принадлежит: в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг - владельцу лицевого счета, открытого у держателя реестра; в системе учета прав у депозитария - владельцу счета депо (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг, см. также постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2002 г. N 5134/02)*(427). Однако в соответствии с п. 2.4 Положения о депозитарной деятельности права на именные ценные бумаги, переданные в депозитарий, не удостоверяются записями в реестре владельцев именных ценных бумаг. То есть номинальный держатель не является собственником ценных бумаг, числящихся на его счете. Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 5 Закона Украины от 10 декабря 1997 г. "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине", согласно которой подтверждением права собственности на ценные бумаги при их эмиссии в бездокументарной форме является выписка из счета в ценных бумагах, которую хранитель обязан предоставлять владельцу ценных бумаг*(428).
2) Поскольку бездокументарные ценные бумаги невозможно передать из рук в руки, законодательство приравнивает к передаче этих ценных бумаг их перевод как по счетам депо, так и по лицевым счетам в системе ведения реестра. Последний влечет за собой передачу права собственности от продавца к покупателю согласно ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг. Аналогичный подход используется в Законе Украины от 10 декабря 1997 г. N 710/97-ВР "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине".
Пункт 2 ст. 149 ГК РФ предусматривает, что на лицо, ведущее учет прав на бездокументарные ценные бумаги, возлагается обязанность надлежащим образом фиксировать все совершаемые с ними сделки. В случае внесения в реестр неверных сведений владелец счета вправе предъявить к реестродержателю соответствующий иск*(429).
Собственники бездокументарных ценных бумаг вправе совершать с ними любые сделки, которые приводят к переходу права собственности на эти бездокументарные ценные бумаги (купля-продажа, мена, дарение, заем, отступное и т.п.). Исполнение указанных договоров может осуществляться только путем перевода бездокументарных ценных бумаг со счета депо должника на счет депо кредитора. Аналогичным образом осуществляется исполнение обязательств в отношении бездокументарных ценных бумаг, учитываемых в системе реестра владельцев ценных бумаг. В процессе перевода бездокументарных ценных бумаг регистрирующий орган осуществляет контроль за законностью совершаемой сделки. Факт списания переводимых бездокументарных ценных бумаг со счета должника и факт их зачисления на счет депонента-кредитора по основному обязательству и представляет собой факт "фиксации сделки" по терминологии п. 2 ст. 149 ГК РФ.
В соответствии с п. 5.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - постановление ФКЦБ)) основанием для совершения записей по счету депо клиента (депонента) являются: поручение клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, отвечающего требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре; а также документов, являющихся основанием для совершения записей по счетам депо (договор купли-продажи, мены, дарения, залога, исполнительный документ и т.п.).
Договор о залоге бездокументарных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации. Однако депозитарий обязан фиксировать право залога на бездокументарные ценные бумаги в порядке, установленном депозитарным договором. Право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в порядке, установленном комментируемой статьей (п. 1 и 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, сообщ. Информационным письмом Президиума ВАС от 21 января 2002 г. N 67). В соответствии с п. 3.4.3 Положения о ведении реестра владельцев ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27, залог бездокументарных ценных бумаг фиксируется регистратором на основании залогового распоряжения клиента, в котором должно совершаться указание регистратору о внесении в реестр записи о залоге и о залогодержателе. Помимо залогового распоряжения регистратору представляются следующие документы: документ, удостоверяющий личность, оригинал или нотариально удостоверенная копия договора о залоге, оригинал или нотариально удостоверенная копия договора об основном обязательстве, обеспечением которого является залог, в случае отсутствия отдельного договора о залоге, письменное согласие участников долевой собственности на передачу ценных бумаг в залог в случае долевой собственности на ценные бумаги (п. 7.6.1 Положения о ведении реестра). Прекращение залога бездокументарных ценных бумаг фиксируется регистратором на основании документов, перечисленных в п. 7.6.2 Положения о ведении реестра.
Залог облигаций в депозитариях нередко осуществляется (фиксируется) путем представления залогодателем в депозитарий поручения на перевод заложенных облигаций со своего счета депо на счет депо залогодержателя в раздел "блокировано принятое в залог" (при закладе) или с основного раздела счета "депо" залогодателя (при закладе) или с основного раздела счета депо залогодателя (которым он может распоряжаться свободно) в другой раздел этого же счета под названием "блокировано в залоге" (при залоге без передачи имущества залогодателю).
Арест бездокументарных ценных бумаг осуществляется путем их блокирования во исполнение решения компетентного органа. Блокирование приводит к прекращению операций с ценными бумагами. Блокированные ценные бумаги нередко переводятся на специальный раздел счета депо. Специальный порядок ареста ценных бумаг установлен постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. N 934 "Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги"*(430) (далее - Порядок). Указанный нормативный акт определяет процедуру ареста ценных бумаг судебным приставом-исполнителем. В соответствии с п. 2 Порядка арест на ценные бумаги налагается по месту учета прав владельца этих бумаг на основании акта ареста ценных бумаг. В акте ареста ценных бумаг указывается общее количество арестованных ценных бумаг, их вид и номинальная стоимость, государственный регистрационный номер, сведения об эмитенте, месте учета прав владельца ценных бумаг, а также о документе, удостоверяющем право собственности должника на арестованные ценные бумаги. В соответствии с п. 6 и 7 Порядка изъятие арестованных бездокументарных ценных бумаг не производится. Их хранение осуществляет депозитарий.
Доверительное управление бездокументарными ценными бумагами осуществляется в порядке, установленном Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(431), и Инструкцией Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации"*(432).
Проанализированные выше нормы о порядке совершения различных сделок с бездокументарными ценными бумагами, порядок фиксации прав на них, установленный законодательством, не позволяют в полной мере согласиться как со сторонниками документарной теории бездокументарных ценных бумаг, так и со сторонниками вещной теории.
Большинство гражданских прав действительно можно четко разделить на вещные и обязательственные в зависимости от наличия у них соответствующих признаков и правового режима, которому они подчинены.
Однако различные исследователи неоднократно делали вывод об условности такой классификации*(433)  и даже о необходимости выделения группы правоотношений, обладающих смешанными, вещно-обязательственными чертами*(434). Необходимость такой классификации объясняется сближением вещных и обязательственных правоотношений, которое происходит путем проникновения элементов вещных правоотношений в обязательственные и элементов обязательственных правоотношений - в вещные. Еще римские юристы признавали возможность защиты обязательственных прав с помощью вещных исков (Гай I.4.3)*(435). Вероятно, это правовое явление настолько очевидно, что даже сторонники жесткого деления гражданских прав на вещные и обязательственные были вынуждены признать, что обязательственные права могут защищаться в форме, близкой к "форме абсолютных исков, действующих против всех и каждого"*(436).
Произведенный анализ законодательства о бездокументарных ценных бумагах показал, что они имеют смешанный вещно-обязательственный правовой режим. В силу юридической фикции законодатель распространяет на бездокументарные ценные бумаги отдельные приемы правового регулирования вещных правоотношений. Отсюда следует, что бездокументарные ценные бумаги могут быть объектом права собственности, допустим вывод о вещно-правовом типе передачи бездокументарных ценных бумаг, о возможности защищать права на бездокументарные ценные бумаги с помощью абсолютных исков.
Классификация ценных бумаг. Ценные бумаги могут быть классифицированы по различным основаниям.
В зависимости от способа легитимации управомоченного лица в ст. 145 ГК РФ проводится классификация ценных бумаг на предъявительские, именные и ордерные. При этом под легитимацией понимается установленная законом процедура подтверждения или признания законности полномочий держателя ценной бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права. Правовое значение такой классификации заключается в разном правовом режиме указанных видов ценных бумаг, в частности в различном порядке передачи закрепленных ими прав (ст. 146 ГК РФ), особенностях процедуры исполнения (ст. 147 ГК РФ), правилах виндикации (п. 3 ст. 302 ГК РФ), различном распределении риска платежа ненадлежащему лицу и т.п.
Ценные бумаги на предъявителя характеризуются тем, что для легитимации кредитора достаточно только предъявления бумаги. Например, в соответствии с п. 13 Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа РФ, утв. Приказом Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н*(437)  выплата купонного дохода и погашение облигаций осуществляется платежным агентом за счет средств федерального бюджета при предъявлении подлинника сертификата. Ценными бумагами на предъявителя по действующему законодательству являются, например, некоторые виды облигаций, выпущенных в документарной форме, коносамент, чек, простое складское свидетельство, сберегательная книжка на предъявителя, сберегательные (депозитные) сертификаты, целевые долговые обязательства РФ.
Передача предъявительской ценной бумаги в руки последующего приобретателя (традиция), произведенная во исполнение соответствующего договора, приводит как к передаче права собственности (иных вещных прав) на эту ценную бумагу, так и прав, воплощенных в этой бумаге.
Ордерные ценные бумаги характеризуются тем, что держатель бумаги должен быть легитимирован как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей. Например, из ст. 40 Положения о векселе следует, что законным векселедержателем (кредитором) является лицо, которое основывает свое право на непрерывности последовательного ряда индоссаментов. При этом последний индоссамент (если он не бланковый) должен содержать имя предъявителя векселя. Бланковый индоссамент исключает возможность всякой иной проверки должником правильности перехода векселя к кредитору, кроме проверки непрерывности последовательного ряда индоссаментов.
Ордерными ценными бумагами по действующему законодательству являются, например, вексель, чек, обе части двойного складского свидетельства, коносамент.
Права по ордерной ценной бумаге могут передаваться по индоссаменту, который является одной из форм уступки требования (п. 3 ст. 389 ГК РФ). При этом судебная практика исходит из возможности передачи прав по ордерному векселю двумя способами: либо на основании индоссамента, либо общегражданской уступки права по выбору управомоченного лица (п. 8 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14).
Считается, что именные ценные бумаги легитимируют своего держателя в качестве субъекта права, если он обозначен в тексте бумаги, посредством указания его имени (наименования) и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо. Например, владельцы акций акционерного общества должны быть учтены в реестре акционеров общества в соответствии со ст. 44-46 Закона об акционерных обществах. Однако условие о специальном учете держателей именных ценных бумаг соблюдается не всегда. Например, в законодательстве отсутствует норма, обязывающая чекодателей производить учет чекодержателей выданных ими именных чеков. Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод, что такие именные ценные бумаги не обладают свойством публичной достоверности.
Именными ценными бумагами по действующему законодательству являются, например, чек, коносамент, облигация, акция, сберегательный (депозитный) сертификат, закладная.
Права, вытекающие из именных ценных бумаг, передаются путем совершения общегражданской уступки права требования (цессии). Порядок совершения цессии регулируется § 1 гл. 24 ГК РФ и гл. 43 ГК РФ. Законодательство не содержит правил, которые бы определяли место совершения договора уступки права требования по именным ценным бумагам. Он может быть совершена как на обороте ценной бумаги путем составления цедентом и цессионарием отдельного документа, а также иными способами, перечисленными в п. 2 ст. 434 ГК РФ.
При оформлении уступки требования отдельным документом в нем необходимо индивидуализировать ценную бумагу, права по которой являются предметом уступки. При отсутствии такой индивидуализации уступка не может считаться состоявшейся, как не содержащая условия о своем предмете.
Передача прав по именным бездокументарным ценным бумагам имеет особенности (см. разд. "Бездокументарные ценные бумаги" настоящего параграфа).
Именной чек не подлежит передаче. Сберегательный (депозитный) сертификат не может передаваться в качестве средства платежа. В этом случае совершенная на нем сделка цессии признается недействительной*(438).
Придание ценным бумагам качества предъявительских, ордерных или именных осуществляется по воле их составителя путем внесения в их текст соответствующих формулировок. Например, выпуск коносамента одинаково возможен в любом из указанных видов. В отдельных случаях закон ограничивает выбор составителя. Например, сберегательная книжка будет считаться ценной бумагой только тогда, когда она выпущена на предъявителя, закладная может быть только именной и т.п.
Виды прав, которые удостоверяют ценные бумаги, служат основанием для их классификации на обязательственно-правовые, вещно-правовые и корпоративные ценные бумаги.
Обязательственно-правовые ценные бумаги удостоверяют право требования собственника ценной бумаги к ее эмитенту о совершении последним определенных действий, чаще всего - о совершении платежа. К числу обязательственно-правовых ценных бумаг относятся: облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, жилищный сертификат и т.п.
Ценных бумаг только с вещно-правовым содержанием действующее законодательство не знает. Однако ему известны так называемые распорядительные ценные бумаги.
Распорядительная ценная бумага должна быть носителем права на товары или вещи, должником по которой является лицо, непосредственно владеющее этими товарами или вещью на основании того или иного специального титула. Поэтому распорядительная ценная бумага по своему содержанию представляет собой обязательственно-правовую бумагу. В ней воплощено право истребования от должника находящихся у него вещей или товара. Однако распоряжение вещью может быть осуществлено только с помощью распорядительной бумаги, а передача товарораспорядительной ценной бумаги приравнивается к передаче товара (вещи) (ст. 224 ГК РФ). Поэтому она приобретает вещно-правовые функции и становится не только инструментом передачи владения вещью, но и инструментом создания и передачи вещных прав (права собственности, залогового права и т.п.). Таким образом, распорядительные ценные бумаги могут быть отнесены как к обязательственным, так и к вещным ценным бумагам.
К распорядительным ценным бумагам по российскому законодательству относятся коносамент (п. 2 ст. 144, ст. 146-148 КТМ РФ), складские свидетельства (простые и двойные) (ст. 912-917 ГК РФ) и закладная (ст. 13 и 17 Закона об ипотеке).
Корпоративные ценные бумаги воплощают личное неимущественное право членства в корпорации. Классической корпоративной ценной бумагой является акция.

§ 2. Эмиссия кредитными организациями акций и облигаций

Акция воплощает личное неимущественное право членства в корпорации (акционерном обществе). Из нее вытекает комплекс прав, включающий как имущественные права (право на участие в прибыли акционерного общества (дивиденды) и получение ликвидационной квоты (стоимости)), так и неимущественные права акционера (право на участие в управлении обществом, право знакомиться с данными бухгалтерского учета и отчетности и т.п. - см. п. 2 ст. 31 Закона об акционерных обществах). По действующему законодательству акции могут выпускаться только акционерными обществами на величину своего уставного капитала. В отличие от облигации акция носит бессрочный характер.
Из гл. III Закона об акционерных обществах следует, что акции могут быть обыкновенными, привилегированными, размещенными, объявленными, дробными, дополнительными.
Обыкновенная акция предоставляет своему владельцу одинаковый объем прав, перечисленных в ст. 31 Закона об акционерных обществах, основными из которых являются право голоса и право на получение дивидендов. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций кредитных организаций должна быть одинаковой (п. 1 ст. 25 Закона об акционерных обществах) и должна выражаться в российских рублях.
Акционерное общество вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Возможность выпуска одного или нескольких типов привилегированных акций, размер дивиденда и (или) ликвидационная стоимость (квота) по каждому из них, объем прав, предоставляемый ими, определяются уставом кредитной организации. Привилегированные акции одного типа предоставляют их владельцам одинаковый объем прав и имеют одинаковую номинальную стоимость. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества (п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах).
В отличие от обыкновенных акций владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на общем собрании акционеров (если иное не установлено законом), но приобретают права на получение гарантированного дивиденда и ликвидационной стоимости, размер которых должен быть определен уставом. Если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, уставом общества должна быть предусмотрена очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому из них (п. 2 ст. 32 Закона об акционерных обществах). Если дивиденды за соответствующий период обществом не объявлены (не принято решение об их выплате), акционер - владелец привилегированных акций, по которым размер дивидендов не определен уставом, не имеет права взыскивать их с общества.
Размещенными считаются акции, приобретенные акционерами, а объявленными - акции, которые акционерное общество вправе размещать дополнительно к уже размещенным акциям (ст. 27 Закона об акционерных обществах). Дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленных уставом общества (ст. 28 Закона об акционерных обществах).
Дробные акции образуются при невозможности приобретения акционером целого числа акций, например в случае осуществления преимущественного права на приобретение акций, при консолидации акций и т.п. (п. 3 ст. 25 Закона об акционерных обществах). Увеличение уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции, не допускается.
При учреждении кредитной организации категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, а также размер уставного капитала определяются в письменном договоре о создании кредитной организации. При учреждении кредитной организации одним лицом категории (типы) акций определяются в решении об учреждении.
Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права (ст. 816 ГК РФ). Основанием возникновения обязательства эмитента облигации является договор облигационного займа, в соответствии с которым одна сторона (заимодавец) предоставляет установленную денежную сумму другой стороне (заемщику). В удостоверение этой сделки заемщик вручает облигацию контрагенту и обязуется возместить ему номинальную стоимость этой ценной бумаги в предусмотренный в ней срок с уплатой обусловленного процента (если иное не предусмотрено условиями выпуска).
Облигации бывают именными, на предъявителя, процентными, беспроцентными, с фиксированной и плавающей процентными ставками, свободно обращающимися и с ограниченным кругом обращения, конвертируемыми (т.е. обмениваемыми на другие ценные бумаги, например на акции) и неконвертируемыми. Бездокументарные облигации могут быть только именными (ст. 149 ГК РФ).
В зависимости от эмитента различают государственные (Российской Федерации, ее субъектов), муниципальные облигации, облигации, выпускаемые коммерческими обществами (корпоративные облигации) и другими эмитентами.
Перечень обязательных реквизитов для ценных бумаг, в том числе и облигаций, выпущенных в документарной форме, определяется на основании ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг.
Общий порядок выпуска акций и облигаций регулируется, главным образом, Законом об акционерных обществах*(439), Законом о рынке ценных бумаг*(440), постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг". Специальный правовой режим эмиссии ценных бумаг кредитных организаций установлен Инструкцией Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"*(441) (далее - Инструкция Банка России N 102-И), облигаций Банка России - постановлением Правительства РФ от 12 октября 1999 г. N 1142 "Об особенностях эмиссии и регистрации облигаций Центрального банка Российской Федерации"*(442), облигаций Внешэкономбанка - Положением Банка России от 3 июля 1998 г. N 44-П "О порядке обращения на территории Российской Федерации процентных документарных именных облигаций Внешэкономбанка"*(443).
Процедура эмиссии ценных бумаг кредитных организаций включает следующие этапы:
1) принятие решения о размещении ценных бумаг;
2) утверждение решения о выпуске ценных бумаг;
3) государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг и проспекта эмиссии ценных бумаг в случаях, если регистрация выпуска сопровождается регистрацией их проспекта;
4) размещение ценных бумаг;
5) государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг.
1) Под решением о размещении ценных бумаг понимается одно из следующих решений: решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации; решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение о размещении ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг другого вида, категории (другого типа); решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; решение о внесении изменений в устав кредитной организации - эмитента, касающихся предоставляемых по привилегированным акциям этого типа прав; решение о консолидации акций; решение о дроблении акций; решение о размещении облигаций.
Решение о размещении ценных бумаг принимается общим собранием акционеров или советом директоров кредитной организации в зависимости от требований устава и действующего законодательства. При назначении в кредитную организацию - эмитент временной администрации по ее управлению решения о размещении ценных бумаг принимаются в особом порядке. Он может предусматривать, что решение о размещении ценных бумаг либо подлежит согласованию с временной администрацией, либо она сама вправе принимать такое решение в пределах предоставленных ей полномочий и по согласованию с советом директоров (подробнее см. п. 10.3 Инструкции Банка России N 102-И).
2) Решение о выпуске (дополнительном выпуске) и проспект эмиссии ценных бумаг утверждается советом директоров кредитной организации на основании решения об их размещении.
3) Размещение и обращение облигаций допустимо только после государственной регистрации их выпуска (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). Государственная регистрация выпусков ценных бумаг кредитных организаций осуществляется Банком России. Причем Департаментом лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России регистрируются:
1) выпуски акций кредитных организаций с уставным капиталом 700 млн. руб. и более или с долей иностранного участия свыше 50%;
2) а также выпуски облигаций кредитных организаций на сумму свыше 200 млн. руб. и выше;
3) выпуски ценных бумаг при реорганизации кредитных организаций и выпуски опционов кредитных организаций.
Остальные выпуски ценных бумаг кредитных организаций регистрируются в территориальных учреждениях Банка России (см. п. 1.2 Инструкции Банка России N 102-И).
Для государственной регистрации своих ценных бумаг кредитная организация - эмитент должна представить в регистрирующий орган комплект документов, перечисленных в разд. 13 Инструкции Банка России N 102-И. К числу таких документов отнесен также проспект эмиссии ценных бумаг. Однако он оформляется не во всех случаях. Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг должна сопровождаться регистрацией их проспекта в случае размещения путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. Проспект эмиссии должен быть заверен независимой аудиторской фирмой при выпуске акций, связанном с увеличением уставного капитала кредитной организации, и при выпуске облигаций.
По общему правилу кредитная организация-эмитент обязана представить документы для регистрации выпуска ценных бумаг не позднее трех месяцев с даты утверждения решения об их выпуске. Данное правило знает несколько исключений. Документы для регистрации выпуска акций при учреждении кредитной организации, а также документы для регистрации выпуска ценных бумаг присоединяющей кредитной организации при реорганизации в форме присоединения должны представляться кредитной организацией в Банк России одновременно с документами на регистрацию кредитной организации или на внесение соответствующих изменений в устав присоединяющей кредитной организации - эмитента. Регистрация первого выпуска ценных бумаг при учреждении кредитной организации должна производиться одновременно с выдачей кредитной организации свидетельства о государственной регистрации. Регистрационные документы первого выпуска акций при создании и реорганизации кредитной организации путем преобразования, слияния, разделения и выделения представляются в регистрирующий орган в течение месяца с момента получения эмитентом сообщения о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих сведений. При реорганизации кредитной организации в форме присоединения регистрация дополнительного выпуска акций присоединяющей кредитной организации - эмитента осуществляется Банком России после получении сведений о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединяемой кредитной организации.
Срок для рассмотрения регистрирующим органом представленных документов не должен превышать 30 календарных дней с даты их поступления.
В п. 13.10 Инструкции Банка России N 102-И предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа в регистрации выпуска ценных бумаг. Отказ в регистрации выпуска ценных бумаг может быть обжалован в Банк России или в суд.
При отсутствии претензий к представленным регистрационным документам Банка России регистрирует выпуск ценных бумаг. При регистрации каждого дополнительного выпуска ценных бумаг кредитной организации - эмитента ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер.
После государственной регистрации выпуска ценных бумаг, а при размещении путем подписки, сопровождающейся регистрацией проспекта эмиссии ценных бумаг - после выполнения обязанности по раскрытию информации, содержащейся в регистрационных документах, кредитная организация вправе начать размещение ценных бумаг.
4) Размещение акций может происходить путем подписки, капитализации собственных средств кредитной организации и конвертации в акции ранее выпущенных ценных бумаг этой же кредитной организации.
Кредитная организация - открытое акционерное общество вправе проводить открытую подписку (публичное размещение) на выпускаемые ею акции и осуществлять их свободную продажу с учетом требований законодательства. Кредитная организация - открытое акционерное общество вправе также проводить закрытую подписку на выпускаемые ею акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена ее уставом или законодательством. Кредитная организация - закрытое акционерное общество не вправе проводить размещение акций посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. При создании кредитной организации в форме акционерного общества путем учреждения или реорганизации (слияния, разделения, выделения или преобразования кредитной организации из общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество) все акции должны быть размещены среди ее учредителей. Акции кредитной организации, распределенные при ее учреждении, должны быть полностью оплачены в течение 30 календарных дней с момента выдачи кредитной организации свидетельства о государственной регистрации. Дополнительные акции могут быть размещены только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом кредитной организации - эмитента. Дополнительные акции, размещаемые путем подписки, размещаются при условии их полной оплаты. Оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, осуществляется по цене, определенной советом директоров кредитной организации - эмитента, исходя из рыночной стоимости, но не ниже номинальной стоимости. Цена размещения дополнительных акций акционерам кредитной организации - эмитента при осуществлении ими преимущественного права приобретения акций может быть установлена ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10%.
Законодательство об акционерных обществах содержит нормы о праве акционеров на преимущественное приобретение акций или иных эмиссионных ценных бумаг в двух случаях: в случае продажи акционером закрытого акционерного общества акций третьим лицам и при размещении обществом дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг. Такие нормы направлены на защиту прав акционеров. К сожалению, на практике применение указанных норм вызывает немало споров.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об акционерных обществах акционеры кредитной организации имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций.
Акционеры, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Указанное правило не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).
Пункт 2 ст. 40 Закона об акционерных обществах установлены дополнительные гарантии для акционеров, имеющих преимущественное право приобретения акций (иных эмиссионных ценных бумаг), размещаемых путем закрытой подписки. Им предусмотрена обязанность акционерного общества составить список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций.
Такой список составляется на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения об их размещении (т.е. дату проведения общего собрания акционеров). Указанные акционеры должны быть уведомлены о возможности реализовать свое преимущественное право на приобретение дополнительных акций. Уведомление должно содержать сведения о количестве размещаемых акций, цене их размещения или порядке определения цены размещения, порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждый акционер, сроке действия преимущественного права, который не может быть менее 45 календарных дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления, реквизиты платежа.
До окончания указанного срока кредитная организация - эмитент не вправе размещать дополнительные акции лицам, не включенным в рассматриваемый список. Кроме того, в соответствии с п. 6.4.9 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс, уведомление о возможности осуществления преимущественного права приобретения размещаемых ценных бумаг осуществляется после государственной регистрации выпуска ценных бумаг и до начала срока их размещения в порядке, предусмотренном уставом акционерного общества для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров, или путем вручения такого уведомления каждому из лиц, включенных в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения ценных бумаг.
Из приведенных норм следует, что в случае закрытой подписки преимущественным правом на приобретение дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг пользуются только те акционеры, которые, во-первых, голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении этих ценных бумаг, во-вторых, не имеют возможности приобрести целое число размещаемых ценных бумаг, и в-третьих, размещаемые ценные бумаги подлежат распределению не только среди акционеров.
В соответствии с п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах акционеры закрытого акционерного общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.
Споры о толковании указанной нормы нередко возникают из-за того, что в прежней редакции п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах, действовавшей до 1 января 2002 г., после указания на преимущественное право акционеров закрытого общества приобретать акции использовалась формулировка "по цене предложения другому лицу". Исходя из действующей редакции, необходимо сделать вывод, что у акционеров закрытого акционерного общества отсутствует право требовать пропорционального отчуждения им акций, продаваемых кем-либо из акционеров другому участнику данного общества. При продаже участником принадлежащих ему акций одному или нескольким акционерам этого же общества персональный состав акционеров остается неизменным. Для сохранения соотношения долей акционеров в уставном капитале общества в уставе может быть предусмотрено распространение действия принципа пропорциональности и на случаи отчуждения акций в пределах общества.
Возможность внесения в устав такого условия допускает ст. 11 Закона об акционерных обществах. Однако при отсутствии указанного условия в уставе у акционеров нет преимущественного права требовать продажи им акций, отчуждаемых другим акционером. Аналогичное толкование ст. 7 Закона об акционерных обществах следует из пп. 10 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах". В нем указано, что "закон об акционерных обществах предусматривает преимущественное право акционеров общества на приобретение акций, отчуждаемых участником общества, в случаях, когда владелец намерен продать их третьему лицу (не являющемуся участником данного общества)"*(444).
Приобретатели акций кредитной организации вправе оплачивать их стоимость как в рублях, так и в иностранной валюте, а также путем капитализации начисленных, но не полученных акционерами дивидендов. Помимо договора купли-продажи приобретение акций может быть оформлено договором мены акций на принадлежащее инвесторам здание, а при наличии разрешения совета директоров Банка России - на иное имущество в неденежной форме.
Если оплата акций осуществляется юридическими лицами в валюте Российской Федерации, то платежи могут выполняться только в безналичном порядке, при оплате акций физическими лицами - по их выбору наличными или безналичными деньгами. При оплате акций валютой Российской Федерации в безналичном порядке, а также путем капитализации дивидендов поступающие денежные средства должны зачисляться на специальный накопительный счет, открываемый в Банке России. По этому счету может осуществляться только ограниченный круг расчетных операций. Так, средства с этого счета могут быть перечислены на корреспондентский счет кредитной организации после регистрации итогов выпуска; возвращены плательщикам, если итоги выпуска не будут зарегистрированы; либо возвращены плательщикам при расторжении договоров купли-продажи акций.
Оплата акций иностранной валютой может осуществляться юридическими и физическими лицами, если такая возможность предусмотрена в регистрационных документах кредитной организации, только в безналичном порядке и при соблюдении требований валютного законодательства.
Акции, размещаемые путем капитализации собственных средств кредитной организации, могут распределяться только среди ее акционеров. В этом случае размещение осуществляется на основании решения соответствующего органа управления кредитной организации, и заключения каких-либо договоров не требуется. Капитализация собственных средств кредитной организации осуществляется путем перевода в состав уставного капитала части дополнительных доходов и иного имущества, перечень которых содержится в п. 15.3.2 Инструкции Банка России N 102-И. Сумма капитализированного имущества должна равняться стоимости выпущенных дополнительных акций.
При размещении акций путем конвертации происходит обмен ценных бумаг, ранее выпущенных кредитной организацией, на акции, размещаемые впервые. По своей юридической природе отношения, складывающиеся между акционером и акционерным обществом при конвертации, допустимо рассматривать как договор мены.
Конвертация ранее выпущенных ценных бумаг в акции кредитной организации может производиться в следующих случаях:
а) при обмене на акции конвертируемых ценных бумаг, условиями выпуска которых была предусмотрена обязанность кредитной организации - эмитента произвести такую операцию (например, конвертируемые облигации, опционы эмитента);
б) при обмене на выпускаемые акции меньшей номинальной стоимости ранее выпущенных акций большей номинальной стоимости (при дроблении акций и уменьшении уставного капитала кредитной организации - эмитента путем уменьшения номинальной стоимости акций);
в) при обмене на выпускаемые акции большей номинальной стоимости ранее выпущенных акций меньшей номинальной стоимости (при консолидации акций и увеличении уставного капитала кредитной организации путем увеличения номинальной стоимости акций);
г) при обмене на выпускаемые акции ценных бумаг реорганизуемых кредитных организаций (при слиянии, присоединении, выделении, разделении), а также при обмене на акции долей кредитной организации, преобразуемой из общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество;
д) при обмене на акции ранее выпущенных ценных бумаг, в отношении которых принято решение об изменении объема прав по ним.
Размещение облигаций может осуществляться путем подписки и конвертации в них ранее выпущенных кредитной организацией конвертируемых облигаций.
5) Регистрация итогов выпуска осуществляется регистрирующим органом в следующие сроки. Не позднее 30 календарных дней после завершения размещения ценных бумаг кредитная организация обязана представить в регистрационный орган отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг. Данное правило знает несколько исключений. Отчет о первом выпуске акций при учреждении кредитной организации - эмитента представляется в регистрирующий орган одновременно с представлением документов на получение лицензии на осуществление банковских операций. Отчет о первом выпуске акций при реорганизации кредитной организации в форме присоединения представляется в регистрирующий орган одновременно с представлением документов на регистрацию выпуска ценных бумаг. Количество фактически размещенных ценных бумаг может оказаться меньше, чем указано в решении о размещении. В этом случае неразмещенные ценные бумаги подлежат погашению, а регистрация итогов выпуска осуществляется в объеме фактически размещенных ценных бумаг. Однако в решении о выпуске акций и облигаций может быть установлена доля, при недостижении которой эмиссия должна признаваться несостоявшейся. Такая доля не должна быть ниже 75%. Если количество фактически выпущенных ценных бумаг окажется ниже указанной доли, выпуск ценных бумаг должен быть признан несостоявшимся.
Срок рассмотрения регистрирующим органом отчета об итогах выпуска ценных бумаг не может превышать двух недель, в течение которых представленная информация проверяется на предмет ее достоверности. Кроме того, регистрирующий орган проверяет, насколько источники формирования уставного капитала кредитной организации соответствуют требованиям нормативных актов Банка России.
При регистрации итогов выпуска ценных бумаг регистрирующий орган выдает кредитной организации свидетельство и один экземпляр зарегистрированного отчета.
После регистрации итогов выпуска акций средства с накопительного счета кредитной организации подлежат перечислению на ее корреспондентский счет.
Регистрация итогов выпуска ценных бумаг порождает у кредитной организации обязанность раскрыть информацию, содержащуюся в отчете об итогах выпуска ценных бумаг в порядке, установленном Банком России.

§ 3. Выпуск кредитными организациями депозитных и сберегательных сертификатов

Сберегательным (депозитным) сертификатом признается ценная бумага, удостоверяющая факт внесения вкладчиком (держателем сертификата) суммы вклада и его право получить по истечении установленного срока сумму вклада и обусловленных им процентов (см. п. 1 Положения Банка России "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", сообщ. Письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 (в ред. Указания Банка России от 31 августа 1998 г. N 333-У)*(445) (далее - Положение о депозитных (сберегательных) сертификатах).
На бланке сертификата должны содержаться следующие обязательные реквизиты:
- наименование "сберегательный (или депозитный) сертификат";
- номер и серия сертификата;
- дата внесения вклада или депозита;
- размер вклада или депозита, оформленного сертификатом (прописью и цифрами);
- безусловное обязательство кредитной организации вернуть сумму, внесенную в депозит или на вклад, и выплатить причитающиеся проценты;
- дата востребования суммы по сертификату;
- ставка процента за пользование депозитом или вкладом;
- сумма причитающихся процентов (прописью и цифрами);
 - ставка процента при досрочном предъявлении сертификата к оплате;
- наименование, место нахождения и корреспондентский счет кредитной организации, открытый в Банке России;
- для именного сертификата - наименование и место нахождения вкладчика - юридического лица, либо фамилия, имя и отчество, а также паспортные данные вкладчика - физического лица;
- подписи двух лиц, уполномоченных кредитной организацией на подписание такого рода обязательств, скрепленные печатью кредитной организации.
Отсутствие в тексте бланка сертификата какого-либо из обязательных реквизитов делает этот сертификат недействительным.
Бланк сертификата также должен содержать все основные условия выпуска, оплаты и обращения сертификата (условий и порядка уступки требования), восстановления прав по сертификату при его утрате.
Кредитная организация, выпускающая сертификат, может включить в него иные дополнительные условия и реквизиты, которые не противоречат законодательству Российской Федерации.
Сертификат не может служить расчетным или платежным средством за проданные товары или оказанные услуги. Сертификаты выпускаются в валюте Российской Федерации. Выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Владельцами сертификатов могут быть резиденты и нерезиденты Российской Федерации. Сертификаты должны быть срочными. Процентные ставки по сертификатам устанавливаются кредитной организацией самостоятельно. Проценты по первоначально установленной ставке выплачиваются кредитной организацией вкладчику независимо от времени его покупки. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате, кредитной организацией выплачивается сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов. Если срок получения вклада (депозита) просрочен, то кредитная организация должна оплатить обозначенные в сертификате вклад и проценты по первому требованию его владельца.
Кредитная организация не может в одностороннем порядке изменить (уменьшить или увеличить) обусловленную в сертификате ставку процентов, установленную при выдаче сертификата.
Кредитная организация вправе размещать сберегательные (депозитные) сертификаты только после регистрации условий выпуска и обращения сертификатов в Банке России. Условия выпуска представляются для каждого типа сертификатов отдельно.
Право выдачи сберегательного сертификата предоставляется банкам при следующих условиях:
- осуществления банковской деятельности не менее двух лет;
- публикации годовой отчетности (баланса и отчета о прибылях и убытках), подтвержденной аудиторской фирмой;
- соблюдения банковского законодательства и нормативных актов Банка России;
- выполнения обязательных экономических нормативов;
- наличия резервного фонда в размере не менее 15% от фактически оплаченного уставного капитала;
- выполнения обязательных резервных требований.
Сертификаты могут быть именными и на предъявителя. Предъявительские сберегательные (депозитные) сертификаты передаются путем простого вручения, а именные - с помощью уступки права (требования). Соответственно именной сберегательный (депозитный) сертификат должен иметь место для оформления уступки требования (цессии), а также может иметь дополнительные листы - приложения к именному сертификату, на которых оформляются цессии. Дополнительные листы (приложения), являющиеся принадлежностью сертификата, должны быть пронумерованы.
Уступка требования по именному сертификату оформляется на оборотной стороне такого сертификата или на дополнительных листах (приложениях) к именному сертификату двусторонним соглашением лица, уступающего свои права (цедента), и лица, приобретающего эти права (цессионария).
Восстановление прав по утраченным сертификатам на предъявителя осуществляется в судебном порядке.
Восстановление прав по утраченным именным сертификатам осуществляется кредитной организацией, выпустившей их в обращение. В случае утраты именного сертификата законный владелец вправе обратиться к кредитной организации, выдавшей сертификат, с письменным заявлением о выдаче дубликата.

§ 4. Сделки кредитных организаций на срочном рынке

Понятие "срочного рынка" в специальной экономической литературе выводится путем его противопоставления рынку "спотовому", или кассовому. Под спотовым рынком понимают некую абстрактную совокупность сделок, заключаемых его участниками на условиях немедленной (не позднее двух дней с момента заключения контракта) поставки "базового" актива (т.е. предмета договора). В качестве такого актива могут использоваться различные товары, в том числе продукты питания, и финансовые инструменты. Соответственно под "срочным рынком" понимают другую совокупность сделок, заключаемых его участниками на будущее время, т.е. на срок, превышающий два дня с момента заключения соответствующего контракта*(446). Учитывая, что большинство гражданско-правовых договоров также характеризуется наличием продолжительного периода времени, проистекающего от момента их совершения до момента исполнения, термин "срочный рынок", также как и срочная сделка, не вполне точен.
Участники срочного рынка могут заключать две группы сделок, различающихся по правовой цели, которую преследуют стороны при их заключении. Правовая цель первой группы сделок ближе всего к правовой цели договора купли-продажи, разновидностями которой они чаще всего и являются. Учитывая особенности срочного рынка, такие договоры устанавливают продолжительный период времени между моментом заключения договора и моментом передачи товара. Правовая цель второй группы сделок иная, хотя по форме эти сделки могут напоминать договор купли-продажи. В экономической литературе был сделан вывод, что только 1-3% всех фьючерсных контрактов завершается поставкой реального товара и уплатой за него цены. Оставшиеся 97% ликвидируются участниками до наступления срока исполнения обязательств по контрактам*(447). Таким образом, субъекты фьючерсных сделок не преследуют цели фактического получения товара, предусмотренного контрактом*(448). Следовательно, эти сделки не могут быть сделками купли-продажи.
Вместо реального исполнения договора путем передачи товара, что соответствовало бы правовой цели договора купли-продажи, стороны взаимно договариваются об уплате разницы между ценой товара, согласованной в договоре, и ценой этого же товара, сложившейся на рынке на момент исполнения договора. Так, цель фьючерсных сделок многие биржи определяют как сделки, заключаемые не с целью покупки или продажи товара, а с целью получения прибыли*(449). Применительно к Правилам торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденными решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г. такая прибыль проявляется в форме положительной вариационной маржи. В соответствии с пп. 2 п. 5.3 указанных Правил при расчете вариационной маржи принимается во внимание разница между котировочной ценой стандартного контракта на данной торговой сессии и котировочной ценой этого же стандартного контракта на предыдущей сессии. Получение упомянутой разницы в цене базового актива и является правовой целью заключения таких договоров. Рассматриваемые сделки получили в литературе название "сделки на разность"*(450). Эти сделки обладают рядом других дополнительных особенностей. Они обладают четко выраженным алеаторным характером. При их совершении, как правило, бывает затруднительно определить кредитора и должника. Указанное положение сторон может быть выявлено только в момент их исполнения, т.е. выплаты одной стороной договора другой стороне разницы между ценой, определенной в договоре (цена поставки), и ценой, сложившейся на момент исполнения контракта. Таким образом, следует согласиться с имеющимся в литературе мнением о том, что под срочными следует понимать не все сделки, заключаемые на "срочном" рынке, а только те из них, которые являются "сделками на разность". Они заключаются с целью получения денежных средств в зависимости от изменения цены на какое-либо имущество*(451).
Срочные сделки в экономической литературе носят название производных финансовых инструментов или деривативов. Их предметом (базовым активом) может являться любое имущество, в том числе ценные бумаги, банковские депозиты, валюта, товары, а также индексы цен, курсы валют, курсы ценных бумаг и т.п.
Срочный рынок имеет свою структуру. Наиболее общим образом его можно подразделить на первичный и вторичный, биржевой и внебиржевой.
Кредитные организации могут участвовать на всех сегментах срочного рынка в качестве его профессиональных участников или инвесторов.
В процессе своей деятельности кредитные организации заключают самые разнообразные срочные сделки, наиболее известные из которых - форвардные, фьючерсные и опционные контракты.
Все срочные сделки подразделяются на твердые и условные. Твердые сделки обязательны для исполнения. К ним относятся форвардные и фьючерсные сделки. Условной сделкой следует считать опцион (его еще называют сделкой с премией), он предоставляет одной из сторон контракта право исполнить или не исполнить данный контракт*(452).
Форвардный контракт является твердой внебиржевой сделкой. Различают расчетный и поставочный форвард.
Поставочный форвард предполагает реальную поставку согласованного товара в будущем. Поэтому правовая цель поставочного форварда соответствует правовой цели договора поставки, разновидностью которого он, как правило, и является.
В отличие от поставочного расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базисного актива. На российском межбанковском рынке кредитные организации чаще всего заключают расчетные форвардные контракты, предметом которых является иностранная валюта, ценные бумаги, различные индексы. Заключая такой договор, его стороны делают прогнозы о возможном результате курса рубля или ценных бумаг (иного базового актива) на дату его исполнения. В зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного прогнозом результата выигрывает одна сторона и проигрывает другая. Соответственно исполнение по такому договору состоит в выплате разницы между курсом обмена валюты (курсом ценных бумаг), согласованным в договоре, и курсом, реально сложившимся на момент исполнения. Сделка расчетного форварда формально заключается как договор купли-продажи, но правовая природа расчетного форвардного контракта остается спорной в российской правовой науке и на практике.
Таким образом, расчетный форвард представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется уплатить другой стороне денежные средства в виде разницы между ценой базового актива или иного индексного показателя, указанной в договоре, и ценой, реально сложившейся на дату исполнения договора*(453).
Фьючерсный контракт является исключительно биржевой сделкой и рассматривается в экономической литературе как соглашение между двумя сторонами о будущей поставке предмета контракта*(454). Несмотря на кажущееся сходство, фьючерсный контракт существенно отличается от форвардного. Аналогично форвардным контрактам при последующем росте цены базового актива по сравнению с ценой контракта покупатель контракта проигрывает, а продавец выигрывает. Напротив, при понижении цены базового актива против цены контракта выигрывает покупатель, а продавец проигрывает. Однако по форвардному контракту выигрыши (потери) реализуются инвесторами только по истечении срока контракта, когда между ними происходят взаиморасчеты. Благодаря организации биржей вторичного рынка фьючерсных контрактов перерасчет позиций инвесторов и перевод суммы выигрыша со счета проигравшей на счет выигравшей стороны происходит в конце каждого торгового дня. Данная сумма называется вариационной (переменной) маржой. Таким образом, по итогам каждого торгового дня стороны фьючерсных контрактов получают выигрыши и несут потери. Выигрыши и потери по форвардным контрактам определяются только по истечении его срока.
Помимо указанной основной экономической особенности фьючерсных сделок имеется несколько других указанных ниже отличий фьючерсов от форвардов. Фьючерс, как биржевая сделка, имеет все признаки биржевых сделок, а также присущие только ему индивидуальные особенности. Они проявляются, главным образом, в особом порядке совершения этих сделок, специальном субъектном составе и структуре договорных связей.
Во-первых, фьючерсные сделки заключаются исключительно на бирже. Форвардные договоры имеют внебиржевой характер.
Во-вторых, фьючерсные сделки, как биржевые, носят стандартизированный характер. Перед началом торговли конкретным видом ценных бумаг (иным базовым активом) биржа определяет стандартные условия фьючерсной сделки: вид ценных бумаг (иного актива, индекса), минимальное их количество (лот), срок, способ и место исполнения сторонами своих обязательств. Стандартные условия сделки содержатся в типовом фьючерсном контакте, который вводится биржей в обращение на достаточно длительный срок. Обычно стандартный фьючерсный контракт является приложением к Правилам торговли на конкретной бирже. Таким образом, участникам биржевых торгов остается только договориться о цене и о количестве лотов. В отличие от фьючерсов условия форвардного контракта разрабатываются сторонами, как правило, самостоятельно.
В-третьих, фьючерсные сделки, как биржевые, могут заключаться только между членами биржи. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать указанные сделки исключительно через посредничество членов биржи. Биржевые посредники действуют на основании заключенного с клиентом договора, построенного по модели договора получения, комиссии или агентского договора. Кроме того, биржевые посредники могут действовать от своего имени и за свой счет. Соответственно рассматриваемые посредники подразделяются на несколько категорий. Биржевых поверенных и комиссионеров называют брокерами. Профессиональные участники фондового рынка, которые действуют от своего имени и за свой счет, называются дилерами. Сторонами форвардных контрактов могут быть любые предприниматели. Ограничения в их субъектном составе зависят лишь от ограничений, существующих на рынке соответствующего базового актива.
В-четвертых, порядок заключения и исполнения фьючерсных контрактов также имеет особенности. Для их выявления предлагается выделить две стадии в динамике развития фьючерсных обязательств. Первая стадия начинается с момента открытия участником соответствующей биржевой позиции и существует до истечения срока действия стандартного фьючерсного контракта. Вторая стадия возникает только в случае реального исполнения фьючерсного контракта, хотя число таких сделок, как было указано выше, незначительно. Она начинается с момента заключения обычного кассового договора купли-продажи биржевого товара в размере открытой позиции участника торгов на конец последнего торгового дня соответствующим видом контракта (см., например, п. 6.1. Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденных решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г.). Прочие условия договора купли-продажи соответствуют стандартным фьючерсным контрактам. Если предметом фьючерса являются различные индексы либо стороны взаимно отказываются от реальной поставки базового актива, вторая стадия отсутствует. Тогда исполнение стандартного фьючерсного контракта осуществляется путем перечисления разницы в пользу выигравшей стороны.
Внутри первой стадии развития фьючерсных обязательств также следует выделить два этапа. На первом этапе происходит первичное открытие биржевых позиций по стандартным фьючерсным контрактам, или, как нередко указывают в экономической литературе, - первичная купля-продажа фьючерсных контрактов. Лицо, которое берет на себя обязательство поставить актив, занимает короткую позицию, т.е. продает контракт. Лицо, которое обязуется принять актив, занимает длинную позицию, т.е. покупает контракт*(455). Заявка на покупку или продажу ценных бумаг, поданная брокером в торговую систему, заключает его согласие заключить сделку на условиях, изложенных в заявке. Представляя заявку в торговую систему биржи, участник торгов связывает себя возможностью появления встречной заявки о заключении договора на таких же условиях, но с противоположной позицией. В случае совпадения условий, содержащихся во встречных заявках участников торгов, сделка фиксируется электронной торговой системой биржи, а затем регистрируется ею, т.е. сведения о сделке вносятся в протокол, составленный по итогам данной торговой сессии.
Помимо первичного рынка фьючерсных контрактов биржа организует вторичный рынок, стимулируя участников торгов покупать и продавать их на постоянной основе. Таким образом, особенностью фьючерсных сделок, которая позволяет реализовать указанную выше вариационную маржу, является возможность каждого участника биржевых торгов постоянно корректировать свою позицию относительно ранее заключенных фьючерсных контрактов: открывать, закрывать или количественно изменять существующую биржевую позицию. Определение указанных действий, а также их правовая оценка осуществляются в литературе по-разному. В одних источниках речь идет о купле-продаже фьючерсных контрактов*(456), в других говорится о взаимной уступке участниками биржевых торгов своих прав и обязанностей в пользу других участников биржевых торгов, т.е. о цессии*(457).
Действительно, на первый взгляд сторонами фьючерсных сделок являются участники торгов, которые заключают их в ходе проведения торговой сессии, а затем неоднократно уступают принадлежащие им права и обязанности по ранее совершенным договорам. Однако ряд особенностей заключения и исполнения фьючерсных сделок заставляет усомниться в указанном выводе.
Во-первых, размер вариационной маржи каждого участника торгов, который соответствует его открытой позиции, регулярно пересматривается биржей по результатам каждого торгового дня вне зависимости от того, заключал ли он сделки в этот день или нет.
Во-вторых, субъектный состав обязательства, возникающего из стандартного контракта, может измениться неоднократно, поскольку контракт предусматривает исполнение через значительный период времени с момента его заключения. При этом необходимо учесть некоторые особенности такой перемены лиц. Например, из п. 6.3 Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже вытекает, что кредитор и должник, вступившие в обязательство на конец последнего торгового дня, не будут сторонами договора купли-продажи базового финансового актива, который должен быть заключен в размере открытых позиций участников торгов. Из Правил следует, что контрагенты по договору купли-продажи ценных бумаг во исполнение фьючерсного контракта произвольно назначаются клиринговой палатой (т.е. практически самой биржей, так как палата не является юридическим лицом). При этом Правила предусматривают, что контрагенты обязаны заключить договор. Однако возможны ситуации, когда назначенные биржей контрагенты до указанного момента никогда не заключали друг с другом никаких договоров. Следовательно, они не могут быть обязаны заключить договор друг перед другом. Остается предположить, что рассматриваемая обязанность возникает у каждого из них перед самой биржей.
С другой стороны, перемена лиц в обязательствах по фьючерсным сделкам осуществляется по правилам, отличным от норм гл. 24 ГК РФ. По общей норме согласия должника на передачу кредитору прав не требуется, однако он должен быть извещен о перемене лица в обязательстве (ст. 382 ГК РФ). Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (ст. 391 ГК РФ). Применение данных норм к фьючерсным сделкам в значительной степени затруднено, ибо биржа допускает обращение на торгах большого количества контрактов различного содержания. Дело доходит до того, что участники торгов зачастую не знают своего контрагента и не интересуются им до момента исполнения. Обезличенность сделок - главная особенность биржевой торговли на фьючерсном рынке.
Обезличенность фьючерсных сделок проявляется в том, что они регистрируются не между конкретным покупателем и продавцом, а между ними и расчетной палатой*(458). Причины, по которым сделка, заключенная первоначально между двумя конкретными участниками торгов, становится впоследствии сделкой между каждым из них и клиринговой палатой имеют соответствующее объяснение.
В литературе указывается, что при многостороннем клиринге, который используется на бирже, в урегулирование позиций участников торговли вступает клиринговая организация. При этом урегулирование позиции каждого участника осуществляется против клиринговой организации: она выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Урегулирование позиции участников торговли против клиринговой организации, а не против друг друга, т.е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как новация*(459).
Таким образом, отмеченные выше особенности передачи прав по фьючерсным сделкам объясняются тем, что второй стороной по заключенной участником торговли сделке (не важно, кредитором или должником) становится клиринговое учреждение или непосредственно сама биржа.
Если на момент последнего дня срока действия фьючерсного контракта у брокеров остаются незакрытыми их короткие или длинные позиции, биржа определяет пары с противоположными позициями и предписывает им заключить договоры купли-продажи соответствующих ценных бумаг - базового актива, определяемого истекшим фьючерсным контрактом. Если такой договор заключается, то в дальнейшем он ничем не отличается от конструкции договора купли-продажи, урегулированной ГК РФ, и в силу этого не является срочной сделкой. Поэтому собственно фьючерсными сделками следует считать те сделки, которые заключаются участниками биржевых торгов на стадии до заключения указанного договора купли-продажи.
Таким образом, фьючерсом следует считать биржевой договор, на основании которого каждая из его сторон обязуется уплачивать другой стороне денежную сумму, соответствующую изменению рыночной цены базового актива (ценных бумаг, иного имущества или индексного показателя), по результатам торгового дня на бирже. Срок действия указанного договора, иные существенные условия, за исключением цены, а также порядок его исполнения определяются биржей*(460).
Слово "опцион" переводится на русский язык как "выбор"*(461). Соответственно существо опциона состоит в том, что он предоставляет одной из сторон сделки право выбора исполнить ее или отказаться от исполнения. Опцион может быть оформлен как с помощью традиционного договора, так и путем предоставления кредитору ценной бумаги, эмитированной должником. Такая ценная бумага называется опционом эмитента.
Опцион как договор. Ввиду отсутствия легального определения опциона в российском праве анализ этой конструкции допустимо начать с определения, имеющегося в иностранном законодательстве. Так, ст. 6 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, определяет опцион как такой контракт (двустороннее соглашение), по которому одна из сторон приобретает право на покупку или продажу определенного базисного актива по фиксированной цене, действующей в течение всего указанного в контракте срока, а другая сторона обязуется обеспечить осуществление этого права.
Таким образом, в сделке участвуют две стороны. Кредитора по традиции называют покупателем опциона, а должника продавцом. Покупатель "покупает опцион", т.е. приобретает право выбора. Продавец "продает опцион", т.е. предоставляет право выбора. За предоставленное право выбора продавец получает с покупателя опциона вознаграждение, которое называется премией. По условиям рассматриваемой конструкции продавец опциона обязан исполнить свои договорные обязательства, если покупатель примет решение воспользоваться своим правом. Покупатель вправе (но не обязан!) исполнить опцион, т.е. купить или продать базовый актив, являющийся предметом договора, по цене, которая зафиксирована в соглашении (цена исполнения).
С точки зрения сроков исполнения опцион подразделяется на два вида: американский и европейский. Американский опцион может быть исполнен в любой день до срока истечения контракта, европейский - только в день истечения срока контракта*(462).
Существует два вида опционов - опцион на покупку, или опцион колл; и опцион на продажу, или опцион пут. В соответствии со ст. 8 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, опцион на покупку (колл) - контракт (соглашение), дающий право на покупку базисного актива в течение срока, указанного в контракте. Опцион на продажу (пут) - контракт (соглашение), дающее право на продажу базисного актива в течение срока, указанного в соглашении.
Договоры об опционе могут заключаться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке. Причем до 1973 г. торговля опционами существовала только на внебиржевом рынке. Техника биржевой торговли опционами во многом сходна с фьючерсной торговлей*(463) и поэтому в дальнейшем рассматриваться не будет.
С точки зрения правовой природы, опционы также следует разделить на две группы. Одни опционы потенциально предполагают возможность будущего исполнения. Такие договоры могут иметь место, например, на внебиржевом рынке. Соответственно покупатель опциона (на покупку или продажу актива) имеет право (но не обязан) требовать от продавца опциона заключения в будущем договора купли-продажи базового актива на согласованных в опционе условиях. Продавец опциона обязан такой договор заключить, если покупатель опциона выразит волю воспользоваться своим правом. В свою очередь, покупатель опциона обязан заплатить продавцу вознаграждение за полученное им право выбора вступать или не вступать в будущие договорные отношения. Указанные договоры следует квалифицировать как разновидность предварительных договоров, не известных ГК РФ*(464). Другие опционы могут предусматривать только обязанность продавца опциона выплатить покупателю разницу между ценой базового актива, сложившейся на момент исполнения опциона, и ценой, согласованной с покупателем. Такие договоры являются срочными сделками и в этом отношении почти не отличаются от расчетных форвардных контрактов. Однако форвард предусматривает твердое обязательство проигравшей стороны заплатить разницу, а исполнение опциона зависит от желания его покупателя, который, оказавшись в положении проигравшей стороны, вправе отказаться от исполнения.
Правовая природа опционов, заключаемых на бирже, а также система сделок по поводу опционов аналогична фьючерсам. Соответственно срочными следует считать только те сделки по поводу опционов, которые заключаются на бирже на стадии до заключения договора купли-продажи базового актива опциона.
Опцион эмитента. В мировой практике опционы эмитента начали выпускаться акционерными обществами как форма вознаграждения высших менеджеров общества с целью стимулирования их труда. В соответствии с условиями опциона акционерное общество обязуется через определенный срок продать сотруднику свои акции по заранее определенной цене. Как правило, эта цена устанавливается немного выше текущего уровня рыночной цены. Если к сроку реализации опционов компания достигнет определенных показателей или снижения издержек, то сотрудник, реализуя свои опционы, выкупает акции и получает доход от роста капитализации компании. Выкуп акций может быть ограничен и дополнительными персональными условиями*(465).
Опцион эмитента как новый вид ценных бумаг появился в российском законодательстве после вступления в силу с 4 января 2003 г. изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Легальное определение опциона эмитента содержится в ст. 2 указанного Закона. Под ним понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. При этом цена размещения акций во исполнение требования по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Поэтому в соответствии со ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг он может быть выпущен только в бездокументарной форме. Статьей 18 этого же закона предусмотрено, что документом, удостоверяющим права, закрепленные опционом эмитента, является решение о выпуске ценных бумаг. Учитывая, что опцион предоставляет своему держателю право на покупку акций, эмитентами рассматриваемых опционов могут быть только акционерные общества. Исполнение опциона эмитента должно осуществляться путем его конвертации в определенное число акций соответствующего типа по цене, определенной в опционе. Особенности эмиссии опционов эмитента установлены ст. 27.1 Закона о рынке ценных бумаг. Прочие вопросы, касающиеся принятия решения о размещении опционов эмитента и их размещения, осуществляются в соответствии с общими правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. Помимо упомянутого закона в качестве основных нормативных актов, регулирующих процедуру выпуска кредитными организациями опционов эмитента, можно назвать постановление ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" и Инструкцию Банка России N 102-И.
Размещение кредитной организацией опционов эмитента осуществляется по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, если в соответствии с уставом кредитной организации ему принадлежит право принятия решения о размещении опционов эмитента. Кредитные организации - открытые акционерные общества вправе проводить размещение опционов эмитента посредством как открытой, так и закрытой подписки, если возможность открытой подписки не ограничена уставом кредитной организации или законодательством. Кредитные организации, созданные в форме закрытого акционерного общества, не вправе проводить размещение опционов эмитента посредством открытой подписки. Размещение кредитной организацией опционов эмитента посредством закрытой подписки либо посредством открытой подписки на опционы эмитента, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров о размещении опционов эмитента, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом кредитной организации.
Акционеры кредитной организации получают преимущественное право на приобретение опционов эмитента, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций той категории (типа), в которые должны конвертироваться опционы в двух случаях:
- опционы эмитента должны размещаться посредством открытой подписки;
- опционы эмитента должны размещаться посредством закрытой подписки, но эти акционеры голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении рассматриваемых ценных бумаг.
Кредитная организация - эмитент не вправе размещать опционы кредитной организации эмитента, если количество объявленных акций меньше количества акций, в которые должны быть конвертированы такие опционы. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы кредитной организации - эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов кредитной организации - эмитента. Решение о выпуске опционов кредитной организации - эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов кредитной организации - эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала кредитной организации - эмитента.
Краткий обзор законодательства о выпуске и размещении опционов-эмитентов показывает, что указанные ценные бумаги оформляют один из видов опционов, рассмотренных выше.
Опцион эмитента:
- во-первых, представляет собой опцион только на покупку;
- во-вторых, в качестве его базового актива могут использоваться только акции эмитента опциона;
- в-третьих, отношения между "продавцом" и "покупателем" такого опциона оформляются ценной бумагой, а не путем заключения договора о покупке опциона, предоставляющего право на приобретение акций;
- в-четвертых, исполнение по опциону эмитента, как предусмотрено российским законодательством, должно осуществляться не путем заключения договора купли-продажи акций, а путем конвертации (обмена) опциона эмитента в дополнительно выпускаемые для этой цели акции эмитента.
Указанные выводы не позволяют квалифицировать опцион эмитента в качестве срочной сделки, поскольку российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе*(466).
Правовая природа срочных сделок является спорной. По мнению Г.Ф. Шершеневича, сделка "на разность" (или на разницу) совсем близко подходит к пари или к игре*(467). В современной литературе и практике проблема определения правовой природы срочных сделок обсуждалась применительно к расчетному форвардному контракту.
Итак, расчетный форвард является разновидностью договора купли-продажи с особыми условиями. Она отражена, например, в примечании к п. 1.4 Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". В свете указанной инструкции расчетный форвард (конверсионная операция) рассматривается как комбинация двух сделок: форвардного контракта на покупку финансовых активов на определенную дату (например, ценных бумаг, иностранной валюты) с поставкой на определенную дату в будущем и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. В арбитражной практике имеется ряд судебных актов, которые основываются на этой позиции*(468). Однако нормы гл. 30 ГК РФ неприменимы к таким сделкам ввиду серьезных отличий рассматриваемых конструкций*(469). Поэтому арбитражные суды, как правило, идут по пути признания расчетных форвардных контрактов сделками пари, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ и не подлежащими судебной защите*(470). В пользу рассматриваемой позиции обычно используются три аргумента. Во-первых, указывают, что в момент заключения сделки расчетного форварда его стороны не намеревались совершить поставку и предполагали получение разницы в зависимости от обменного курса (курса ценных бумаг). Таким образом, цель договора купли-продажи (передача права собственности на предмет договора) отсутствует в расчетных форвардных контрактах. Последние представляют собой сделку на разность, что позволяет относить их к сделкам пари. Во-вторых, арбитражные суды обращают внимание на неопределенность обменного валютного курса (курса ценных бумаг) на дату заключения расчетного форвардного контракта. Соответственно курс, сложившийся на дату исполнения контракта, квалифицируется как внешний фактор, не зависящий от воли сторон, а такое существенное условие, как цена, считается несогласованным. В-третьих, суды обращают внимание на особенности процедуры оформления расчетных форвардных контрактов. В настоящее время отсутствует единая практика их заключения. Рамочные соглашения, на основании которых совершаются расчетные форвардные контракты, заключаются участниками рынка не всегда. Как правило, такие сделки совершаются с использованием системы Reuter Dealing, телекса, телефона. Помимо этого, может происходить подтверждение сторонами сделки через системы SWIFT и получение их на бумажных носителях. Такой механизм заключения сделок также дает основания арбитражным судам считать их сделками, не подлежащими судебной защите. Не все из приведенных аргументов являются достаточными для обоснования отказа в судебной защите расчетных форвардных контрактов. Тезис о неопределенности обменного курса как внешнего "неуправляемого" фактора в указанной связи неубедителен потому, что он уже используется законодательством в п. 2 ст. 317 ГК РФ. Указанная норма применяется к любым сделкам, в том числе тем, которые к пари не относятся. Ссылка на несоблюдение сторонами расчетного форвардного контракта правил о простой письменной форме при его заключении через систему Reuter Dealing является общей проблемой и связана с особенностями заключения любых сделок с использованием нетрадиционных систем связи. Она не зависит от конструкции рассматриваемого договора, поскольку те же проблемы, например, возникают при совершении спотовых валютообменных операций на межбанковском валютном рынке или рынке кредитных ресурсов. Однако цель расчетного форварда действительно не совпадает с целью договора купли-продажи (в том числе двух встречных договоров купли-продажи). Поэтому он может быть признан обоснованным. Вероятно, поэтому появилась другая концепция правовой природы расчетного форварда. На заседании гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ, состоявшемся 31 августа 1998 г., была высказана точка зрения о том, что расчетные форвардные контракты могут быть квалифицированы как сделки особого рода, прямо не урегулированные ГК РФ, но не противоречащие ему (непоименованные сделки). Данная позиция вызвана назревшей экономической потребностью легализовать срочные сделки. К сожалению, для ее обоснования были использованы только аргументы экономического характера. Ее сторонники указывают, что отсутствие судебной защиты у сторон форвардных сделок может привести к прекращению функционирования цивилизованного рынка финансовых инструментов, на котором на равных правах участвуют ("играют") простые спекулянты и участники, желающие застраховать свои риски от падения валютного курса (хэджеры). Правовые аргументы, как правило, отсутствуют.

§ 5. Ипотечные ценные бумаги

Значение ипотечных ценных бумаг. Приобретение жилья с помощью ипотеки во всем мире основывается на долгосрочном банковском кредите. Ипотечный кредит можно получить под залог жилья, главным образом, под залог строящегося либо нового жилого помещения. В случае несвоевременного возврата заемных средств кредитор вправе обратить взыскание на заложенное жилое помещение. Отношения между собственником ипотечного жилья и кредитором, предоставившим ипотечный кредит, регулируются в первую очередь Законом об ипотеке*(471).
Ипотечное законодательство регулирует широкий круг отношений, связанных с приобретением ипотечного жилого помещения. В настоящее время все больше внимания уделяется вопросам рефинансирования инвестиций, направляемых в жилищное строительство.
Эта задача решается с помощью Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(472) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах). Закон регулирует способы бесперебойного восстановления финансирования ипотечного жилья.
Термин "рефинансирование" характеризует отношения по восстановлению инвестиционных средств. Бесперебойное кредитование ипотечного строительства возможно лишь в том случае, если денежные средства будут возвращаться инвестору на протяжении краткого времени, а не через 10, 20 и более лет, в течение которых погашается сумма ипотечного кредита.
Важным вопросом рефинансирования капитала, инвестированного в жилищное строительство, является минимизация рисков несвоевременного возврата заемных средств.
Данная цель решается, в частности, путем объединения различных составляющих ипотечного покрытия (обеспеченных прав требований, ценных бумаг, денежных средств, недвижимого имущества), которые предназначены для обеспечения возврата средств, предоставленных на рефинансирование. Организационные способы снижения рисков призваны создать систему сдержек и противовесов, направленных в первую очередь на сокращение ошибок при принятии управленческих решений.
Задаче снижения рисков соответствует введение разного рода запретов и ограничений, установленных Законом об ипотечных ценных бумагах*(473).
Наиболее эффективный способ рефинансирования инвестиционного капитала согласно мировой практике заключается в секъюритизации (от английского securities - ценные бумаги) - преобразовании долговых обязательств в достаточно ликвидные и хорошо обеспеченные ценные бумаги.
Такое преобразование с помощью ипотечных облигаций осуществляется двумя направлениями:
- выпуском кредитными организациями, осуществляющими ипотечное кредитование, обеспеченных ценных бумаг;
- реализацией ипотечными инвесторами долговых обязательств специализированной организации - ипотечному агенту, который, в свою очередь, эмитирует обеспеченные эмиссионные ценные бумаги. В Законе об ипотечных ценных бумагах представлены оба указанных направления*(474).
Закон об ипотечных ценных бумагах не направлен на решение непосредственных задач ипотечного кредитования, но призван расширить сферу указанных услуг путем восстановления средств инвесторов жилищного строительства в сокращенные сроки.
Решению непосредственных задач ипотечного кредитования в значительной мере способствует выдача закладных.
Рефинансирование ипотечного капитала осуществляется с помощью ипотечных ценных бумаг тремя направлениями:
а) с помощью эмиссии банками, предоставляющими ипотечный кредит, облигаций с ипотечным покрытием;
б) уступкой банками ипотечным агентам - специализированным коммерческим организациям прав требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой и (или) закладными, которым предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием;
в) уступкой указанных прав требований управляющей компании в обмен на ипотечные сертификаты участия.
Остановимся на особенностях ценных бумаг, с помощью которых осуществляется ипотечное кредитование и рефинансирование ипотечного капитала.
Закладная. Назначение закладной - в ускорении оборота заложенной недвижимости и расширении возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований.
В соответствии с Законом об ипотеке права залогодержателя могут удостоверяться закладной. Закладная является ценной бумагой, которая удостоверяет право законного владельца закладной на получение исполнения по обязательству, обеспеченному залогом недвижимости, исключительно на основании закладной без необходимости предоставить иные доказательства (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Наличие закладной является доказательством залога недвижимости, указанной в закладной.
Закон об ипотеке (ст. 13) относит закладную к именным ценным бумагам. В соответствии с новой редакцией указанного Закона передача прав по закладным осуществляется на основании уступки прав требований (цессии), в соответствии с положениями гл. 24 ГК РФ. При передаче прав по закладной владелец закладной делает на ней отметку о новом владельце. Легитимация закладной основана на содержании и регистрации первоначального владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.
По своей природе закладная имеет много общего с залоговым свидетельством - частью двойного складского свидетельства, подтверждающего принятие товара на хранение (ст. 912 ГК РФ). Наличие закладной не исключает необходимость заключения договора об ипотеке. По желанию залогодержателя его права могут основываться на договоре об ипотеке либо на договоре и закладной. Закладная может удостоверять права залогодержателя в силу Закона. Условия договора об ипотеке должны предусматривать выдачу залогодержателю закладной.
При наличии последующих залогов по договору об ипотеке только первоначальный залогодержатель имеет право на закладную. Выдача закладной не допускается, если объектом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса, право аренды перечисленного имущества. Составление и выдача закладной неправомерно в случаях, когда обеспечивается исполнение денежного обязательства, сумма которого не определена на момент заключения договора, а условия договора не позволяют определить сумму основного обязательства. В указанных случаях условия о закладной, содержащиеся в договоре об ипотеке, являются недействительными и не порождают последствий, вытекающих из закладной.
Большинство ценных бумаг (например, варрант, вексель) не допускают внесения каких-либо изменений. По векселю может быть получена денежная сумма, указанная в векселе. Варрант предоставляет возможность заложить конкретное имущество.
Однако содержание закладной может быть изменено либо закладная может быть заменена. Согласно п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной на основании соглашения могут изменить либо установить новые условия закладной. Как правило, причиной замены либо изменения закладной может быть частное исполнение основного обязательства, что находит свое отражение в изменении залогодателем по согласованию с залогодержателем объекта ипотеке. Например, из двух строений одно освобождается от залога. Такое уменьшение заложенной недвижимости должно соответствовать объему невыполненной части обязательства, обеспеченного ипотекой. Замена предмета ипотеки будет действительна лишь при внесении соответствующих изменений в содержание закладной либо в случае замены закладной новой, в которой будет указан иной предмет ипотеки. Внесение изменений в закладную возможно путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Замена закладной новым документом требует внесения изменений в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Исполнение третьим лицом обеспеченного ипотекой обязательства влечет передачу ему всех прав по закладной. Такое лицо вправе требовать в судебном порядке перевода прав, вытекающих из закладной, в том числе связанных с обращением взыскания и реализацией предмета ипотеки.
Закладная как ценная бумага содержит ряд обязательных реквизитов. Большинство реквизитов закладной совпадают с обязательными сведениями договора об ипотеке. Так, закладная включает наименование (имя) залогодателя, место его нахождения (место жительства), сведения о первоначальном залогодержателе, данные об основном обязательстве (номер, дата договора, место его составления), наименование (имя) должника, если залогодателем является третье лицо, место его нахождения (место жительства), сумма обязательства, обеспеченной ипотекой, размер процентов, составляющих плату за пользование чужими денежными средствами, срок исполнения основного обязательства, название и сведения, необходимые для идентификации предмета ипотеки, его местонахождение и денежная оценка, подпись залогодателя и должника, если залогодатель является третьим лицом, данные о регистрации ипотеки, другие сведения.
Закладная включает дополнительные реквизиты, присущие только закладной, - метку "закладная" и дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю.
Закладная может быть выдана в случае ипотеки, возникшей в силу п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке.
Отсутствие одного из обязательных реквизитов влечет недействительность закладной. В то же время наличие дополнительных сведений не влияет на юридическую силу закладной. Дополнительные условия имеют такой же обязательный характер для владельца закладной, как и необходимые реквизиты.
Закладной предоставляется приоритет перед основным обязательством, обеспеченным залогом недвижимости, и договором об ипотеке. При несовпадении их содержания следует руководствоваться содержанием закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Исключение составляют случаи, когда владелец закладной в момент совершения сделки знал либо должен был знать о несоответствии условий закладной договору об ипотеке либо обеспеченному им обязательству. Например, в закладной указано имущество в большем количестве, чем в договоре об ипотеке. В этом случае владелец закладной приобретает право согласно закладной, а не по договору об ипотеке, если ему не было ничего известно об этом расхождении. Первоначальный залогодержатель во всех случаях приобретает права в соответствии с условиями закладной.
Залогодатель обязан устранить несоответствие закладной основному обязательству и договору об ипотеке путем замены закладной новой. С этой целью залогодержателю необходимо немедленно после обнаружения такого несоответствия обратиться к залогодателю. В случае возникновения убытков, вызванных расхождением закладной и указанных документов, залогодатель как составитель закладной несет ответственность в соответствии с гл. 25 ГК РФ.
Законный владелец закладной вправе основывать свои права на закладной лишь в случае, когда все листы закладной пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. На закладной нотариус отмечает время и место удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (п. 4 ст. 10 Закона об ипотеке). Отдельные листы не порождают каких-либо прав для их владельца.
Закладная может содержать приложения, которые являются ее неотъемлемой частью (ст. 15 Закона об ипотеке). Дополнения могут разъяснить какие-либо условия закладной. Например, право залогодержателя реализовывать часть продукции, изготовленной на заложенном предприятии, другие условия.
Владелец закладной может осуществлять права по закладной лишь после своей регистрации в качестве залогодержателя в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке). Регистрация владельца закладной может иметь место, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной*(475).
Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закладная составляется в простой письменной форме. Регистрации подлежит лишь владелец закладной в качестве залогодержателя.
Для регистрации владельца закладной одновременно с документами, необходимыми для регистрации ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, представляется закладная, необходимые приложения и их копии (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке).
Ипотека вместе с закладной должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня, когда в регистрационный орган поступили все необходимые документы (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).
Закон об ипотеке содержит противоречивые сведения о регистрации закладной. Так, пп. 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке содержит требования о том, что закладная должна содержать сведения о государственной регистрации ипотеки, а также о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке. Однако закладная может включать эти сведения лишь тогда, когда регистрация залогодержателя в качестве владельца закладной будет осуществляться после регистрации договора об ипотеке. Более правильной представляется позиция, отраженная в ст. 20 Закона об ипотеке, когда регистрация ипотеки и держателя закладной осуществляется одновременно в срок, установленный для регистрации ипотеки, т.е. в течение одного месяца.
Законный владелец закладной вправе требовать от должника исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в том числе путем внесения промежуточных платежей. Залогодержатель - владелец закладной может уступить права, вытекающие из договора об ипотеке, либо передать права по закладной другому лицу.
Закладная, как любая ценная бумага, должна быть предъявлена ее владельцем для осуществления прав, закрепленных в закладной обязанному лицу. Так, в случае залога закладной владелец закладной обязан предъявить ее должнику либо залогодателю, если он является третьим лицом, с тем, чтобы обязательство было исполнено владельцу закладной. В случае неисполнения основного обязательства закладная предоставляет ее владельцу право получить обеспечение своих требований из сумм, вырученных при реализации предмета ипотеки.
Регистрационная запись в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, в исключение из общего правила о ценных бумагах, предоставляет законному владельцу закладной, на основании надлежаще заверенной выписки из реестра, право требовать осуществления должником обязательства, обеспеченного ипотекой, промежуточных платежей без предъявления закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).
В случае исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, прекращение ипотеки удостоверяется путем передачи закладной залогодателю. Если основное обязательство исполнено в части, должнику предоставляется возможность сделать отметку на закладной о частичном исполнении обязательства, обеспеченного залогом недвижимости.
Бремя доказывания исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в целом либо в части лежит на должнике, в случае нахождения закладной у залогодержателя либо отсутствия на ней отметок о частичном исполнении основного обязательства.
Залогодержатель - владелец закладной может передать свои права другому лицу, основываясь на нормах закладной как ценной бумаги.
Передача прав по закладной осуществляется по правилам ГК РФ, регулирующим цессию.
Уступка прав по договору об ипотеке или законной ипотеке, права из которых удостоверены закладной, не допускается. Такая сделка признается ничтожной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке). Это правило направлено на исключение случаев одновременной уступки прав из договора об ипотеке и закладной разным лицам.
В случае передачи прав по закладной прежний владелец должен совершить на закладной отметку о новом владельце (его имя либо наименование юридического лица) с указанием оснований передачи прав.
Отметка подписывается лицом, указанным в закладной в качестве залогодержателя.
Законному владельцу закладной принадлежат все права залогодержателя и кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.
Для закладной установлено еще одно исключение из правил, действующих, например, для таких ценных бумаг, как векселя. Надпись на закладной о запрете ее последующей передачи не имеет силы и является ничтожной.
Владелец закладной не считается законным, если доказано, что закладная выбыла из владения лица, указанного в закладной в качестве залогодержателя, в результате хищения или иным образом, помимо его воли, а владелец закладной знал об этом или должен был знать (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).
Нахождение закладной не у ее первоначального залогодержателя и не у лица, названного в соглашении об уступке закладной, не влечет для держателя закладной каких-либо прав, вытекающих из закладной и обязательства, обеспеченного ипотекой.
Нахождение закладной у должника основного обязательства свидетельствует об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой. Обеспечение основного обязательства влечет аннулирование закладной путем приостановки на ней органами, осуществившими регистрацию ипотеки, штампа "погашено".
Закладная может быть в судебном порядке признана недействительной в случае нарушения порядка ее выдачи либо в связи с утратой закладной. Утрата закладной законным владельцем подтверждается выдачей ему дубликата закладной. До решения вопроса о том, кому принадлежит закладная, обязанное по закладной лицо вправе не исполнять обязательство, вытекающее из закладной.
Восстановление прав по утраченной закладной может быть произведено на основании данных государственного реестра прав на недвижимое имущество. В этом случае в реестре отмечается, кто является залогодержателем - владельцем закладной, которому выдается дубликат закладной.
Дубликат закладной выдается органом, который осуществил государственную регистрацию ипотеки. Закон об ипотеке (ст. 18) предусматривает, что в случае несоответствия дубликата оригиналу закладной составитель закладной, а не органы, проверяющие соответствие дубликата сведениям единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, несет ответственность за возникшие по этой причине убытки. Восстановление прав по утраченной закладной может быть осуществлено на основании решения суда, вынесенного в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение.
Важным элементом Закона об ипотеке является залог закладной. Залог залога известен со времен римского права*(476).
Наличие закладной свидетельствует об обеспечении залогом недвижимости основного обязательства. Ипотечный залогодержатель может выступить должником по обязательству, вытекающему из другой сделки. Второе обязательство обеспечивается залогом закладной. В этом случае закладная может быть передана ипотечным залогодержателем кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной. Закладная может быть заложена без передачи ее залогодержателю закладной. В случае залога закладной без ее передачи залогодержателю закладной обращение взыскания осуществляется по правилам ст. 349 ГК РФ.
Передача закладной кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной соответствует норме, установленной п. 4 ст. 338 ГК РФ, в соответствии с которой залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, осуществляется путем передачи ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Передача закладной залогодержателю закладной представляет последнему дополнительные права: передать права по закладной либо продать закладную по истечении определенного срока, если ипотечный залогодержатель совершил на закладной специальную залоговую надпись.
В случае неисполнения основного обязательства за счет стоимости заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются интересы залогодержателя закладной - кредитора второго обязательства. Если сумма, вырученная от реализации предмета ипотеки, превышает требования держателя закладной, оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю - кредитору обязательства, обеспеченной ипотекой. Залогодатель основного обязательства вправе получить средства, оставшиеся после погашения долга ипотечного залогодержателя.
Облигации с ипотечным покрытием. Согласно первому направлению секъюритизации кредитные организации, предоставляющие долгосрочные кредиты на приобретение или строительство жилого помещения, рефинансируют соответствующий ипотечный капитал путем выпуска облигаций с ипотечным покрытием. Облигации с обеспечением выпускаются в соответствии с нормами Закона о рынке ценных бумаг. Исполнение обязательств по данным ценным бумагам обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг).
Закон о рынке ценных бумаг устанавливает особенности эмиссии облигаций с залоговым обеспечением. Облигации с ипотечным покрытием выпускаются как в документарной, так и бездокументарной формах. Сертификат облигаций с ипотечным покрытием при документарной форме эмиссии должен содержать положение о порядке и условиях выплаты дохода их владельцам, а также указания о порядке и условиях погашения облигаций.
Нормами Закона об ипотечных ценных бумагах регулируются отношения, связанные с ипотечными ценными бумагами, к которым относятся облигации с ипотечным покрытием, в первую очередь жилищные облигации. В ипотечное покрытие жилищных облигаций входят только права требования, обеспеченные залогом жилого помещения*(477).
Особенность облигаций как вида ипотечных ценных бумаг заключается в том, что обеспечением ипотечных ценных бумаг, служит ипотечное покрытие. Исполнение обязательств по такой облигации обеспечивается залогом не недвижимости, а залогом ипотечного покрытия, которое в большинстве случаев составляют обеспеченные ипотекой права требования*(478). Так, наличия закладной достаточно для подтверждения входящего в состав ипотечного покрытия требования по обеспеченному ипотекой обязательству.
В случае нарушения обязательств, вытекающих из таких облигаций, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на предмет залога - ипотечное покрытие.
Под ипотечным покрытием облигаций понимаются права требования, которые обеспечиваются залогом недвижимости, главным образом, ипотекой жилого помещения. Обязательства, основанные на облигациях с ипотечным покрытием, обеспечиваются залогом требований*(479), вытекающих из кредитных договоров, а исполнение кредитных договоров, в свою очередь, обеспечивается ипотекой недвижимости*(480). Вместе с тем отмечается, что ипотечное покрытие облигаций может также составлять государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных ценных бумагах).
В ситуации, когда банк, эмитирующий ипотечные облигации, отказался от соответствующих выплат по таким ценным бумагам, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на требования, вытекающие из кредитного договора, и их реализации*(481). В этом случае заемщик, получивший ипотечный кредит, будет осуществлять необходимые выплаты, вытекающие из кредитного договора, новому кредитору, а права и интересы заемщика - залогодателя жилого помещения не пострадают, поскольку он остается собственником ипотечного жилья независимо от течения процессов рефинансирования.
Следовательно, Закон об ипотечных ценных бумагах защищает интересы не только инвестора, но и заемщика, которым является залогодатель - собственник жилого помещения. Последний несет ответственность за неисполнение только своего обязательства, вытекающего из кредитного договора, обеспеченного ипотекой жилого помещения.
Закон об ипотечных ценных бумагах призван обеспечить права и интересы владельцев ипотечных ценных бумаг. Эта задача решается путем закрепления императивных норм эмиссии облигаций с залоговым обеспечением, установленных Законом о рынке ценных бумаг и дополнительных правил, закрепленных в Законе об ипотечных ценных бумагах.
Закон об ипотечных ценных бумагах устанавливает ряд требований, которым должны соответствовать ипотечные покрытия с целью обеспечения владельцам ипотечных ценных бумаг возврата их рыночной стоимости.
Требование, которое входит в ипотечное покрытие, должно подтверждаться рядом документов: зарегистрированным договором об ипотеке; регистрацией прав на недвижимое имущество, которое является предметом ипотеки; кредитным договором или договором займа, на основании которых возникло обеспеченное ипотекой обязательство; закладной, если она выдана соглашением об уступке прав, если она (уступка) имела место (п. 6 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Так, передача прав, возникающих из залога ипотечного покрытия, без передачи прав по облигациям с ипотечным покрытием является недействительной.
Важным условием защиты прав владельцев облигаций с ипотечным покрытием является то, что размер обязательств по всем находящимся в обращении облигациям с ипотечным покрытием не может превышать сумму ипотечного покрытия.
Если инвестор выпустил облигации с ипотечным покрытием на сумму 10 млн. руб., то сумма ипотечного покрытия должна быть более 10 млн. руб. Как отмечалось, под ипотечным покрытием облигаций следует понимать в первую очередь требования о возврате основной суммы долга и процентов по кредитным договорам и (или) займам, обеспеченным залогом недвижимости.
Сумма обеспеченных ипотекой требований, входящих в ипотечное покрытие облигаций, не может быть меньше 80% номинальной стоимости выпускаемых облигаций. Еще одно правило заключается в том, что основная сумма требований по договору займа или кредитному договору, обеспеченному ипотекой или закладной, не должна превышать 70% (по оценке независимого оценщика) рыночной стоимости недвижимого имущества, составляющего предмет ипотеки (п. 2 ст. 33 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Недвижимое имущество, обеспечивающее требование, которое составляет ипотечное покрытие, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора в течение всего срока действия обязательства. Поскольку страхуется конкретное имущество, Закон об ипотечных ценных бумагах не разрешает замену предмета залога. В свою очередь, жизнь и здоровье гражданина, взявшего ипотечный кредит, страхуется на весь срок действия кредитного договора (договора займа).
К кредитным организациям, осуществляющим эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, предъявляются ряд дополнительных обязательных нормативов относительно достаточности собственных средств, ликвидности и размера процентного и валютного риска (п. 2 ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Банк России устанавливает также в отношении данных кредитных организаций, ряд расчетных требований к минимальному соотношению размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств банка; минимального соотношения размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и др.*(482)
Закон об ипотечных ценных бумагах (п. 1 ст. 15) устанавливает особенность обращения взыскания на ипотечное покрытие. Обращение взыскания в этом случае осуществляется только в судебном порядке.
Заложенное ипотечное покрытие реализуется по общему правилу на публичных торгах, которые не могут быть проведены ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательств, вытекающих из облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 15 Закона об ипотечных ценных бумагах). Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать денежные средства, вырученные от реализации ипотечного покрытия на публичных торгах.
Эмиссия ипотечных облигаций ипотечными агентами. Другим направлением рефинансирования ипотечного капитала является уступка прав требований, вытекающих из кредитного договора (договора займа), ипотечным агентам.
В том случае, когда банк, предоставивший ипотечный кредит, уступает требования ипотечному агенту, ипотечный капитал пополняется в кратчайшие сроки, поскольку суммы ипотечных кредитов возвращаются банку-инвестору за исключением суммы процентов, оговоренных в соглашении между банком и ипотечным агентом. Вырученные инвестором денежные средства, как и те, которые поступают банку, эмитирующему облигации с ипотечным покрытием непосредственно, направляются на расширение сферы ипотечного кредитования.
Ипотечными агентами выступают специализированные коммерческие организации, основным видом деятельности которых является приобретение прав требований и выпуск облигаций с ипотечным покрытием.
Ипотечными агентами являются акционерные общества, обязанности единоличного исполнительного органа которого исполняют коммерческие организации (п. 2 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Бухгалтерский учет ипотечного агента должен вестись специализированной организацией.
Важно отметить, что эмиссия облигации с ипотечным покрытием может осуществляться исключительно кредитными организациями и ипотечными агентами (ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах). Облигации с ипотечным покрытием выпускаются в соответствии с нормами ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг. Так, эмиссионные ценные бумаги могут быть выпущены в форме именных ценных бумаг в документарной и бездокументарной форме. Ценные бумаги на предъявителя выпускаются только в документарной форме.
При выпуске облигаций с ипотечным покрытием в документарной форме необходимо указать порядок и условия выплаты дохода владельцем таких облигаций, а также порядок и условия погашения облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Права и интересы владельцев облигаций с ипотечным покрытием в значительной мере обеспечиваются тем, что по этим ценным бумагам выплачивается фиксированный процент их номинальной стоимости. Выплата процента должна осуществляться не реже одного раза в год (ст. 10 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Условия погашения облигаций с ипотечным покрытием указывается в специальном нормативном акте либо фиксируются в качестве обязательных при их выпуске в документарной форме.
Указанное направление секъюритизации позволяет осуществить восстановление ипотечного капитала*(483). Инвестор возмещает вложенные в ипотечное кредитование денежные средства за счет средств, направленных ипотечным агентом, на приобретение долговых обязательств. Основная тяжесть ложится на ипотечного агента, которому может быть оказана государственная помощь в рамках программы ипотечного кредитования. В свою очередь, ипотечный агент возмещает средства, выплаченные инвестору, за счет средств, полученных от реализации ипотечных облигаций, и с помощью выплат, осуществляемым по требованиям, вытекающим из кредитных договоров.
Ипотечные сертификаты участия. Другим видом ценных бумаг, с помощью которых осуществляется рефинансирование банковского капитала, являются ипотечные сертификаты участия. Кредитные организации, являющиеся инвесторами ипотечного капитала, могут его рефинансировать путем передачи управляющей компании в доверительное управление права требования, вытекающие из кредитных договоров в обмен на сертификаты участия.
Выдачу ипотечных сертификатов участия вправе осуществлять только коммерческая организация в форме акционерного общества и имеющая лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (п. 1 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Ипотечный сертификат участия представляет собой именную ценную бумагу, которая не имеет номинальной стоимости и удостоверяет долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие.
Между кредитной организацией, осуществляющей ипотечное жилищное кредитование, и управляющей компанией возникают отношения, которые схожи с отношениями, имеющими место в паевых инвестиционных фондах, а ипотечный сертификат участия предоставляет права, близкие к правам владельца инвестиционного пая. У кредитных организаций - владельцев ипотечных сертификатов участия возникает общая долевая собственность на ипотечное покрытие (п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах), которое находится в доверительном управлении.
Средства, которые выплачиваются управляющей компании заемщиком по кредитному договору (договору займа), пополняют ипотечное покрытие*(484). Доверительное управление ипотечным покрытием осуществляется в соответствии с Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(485).
Данный нормативный акт действует в случае передачи в доверительное управление денежных средств, если учредитель управления обусловил возможность их использования исключительно на цели инвестирования в ценные бумаги (ч. 2 п. 1). Однако в этом случае возникают на практике те же вопросы, что и относительно паевых инвестиционных фондов. В первую очередь - это доверительное управление денежными средствами, которые передаются в управление управляющей компании, но остаются в собственности учредителя управления.
Использование в Законе об ипотечных ценных бумагах той же правовой конструкции*(486), что и в Законе об инвестиционных фондах, не снимает вопрос несовместимости института доверительного управления с трастом, как инструментом общего права*(487).
Не менее сложна конструкция общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие. Владельцу сертификата участия принадлежит доля в праве общей собственности на ипотечное покрытие, в которое входят требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие (п. 1 ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Таким образом, в доверительное управление передаются денежные требования, финансовые средства, ценные бумаги и недвижимое имущество.
Рассматриваемый пул имущества и обязательственных прав представляет особого рода юридическую конструкцию, возникшую на стыке общего права и германского законодательства, которому известно деление вещей на телесные и бестелесные*(488).
Поскольку отечественное право не признает деление вещей на res corporales и res incorporales*(489), рассматриваемый имущественный комплекс можно отнести к исключению, так как он состоит из объектов имущественного и обязательственного права, а регулируется имущественным правом.
Российский законодатель, как правило, считает полезным и нужным основываться на четком разграничении этих основополагающих институтов*(490). Истоки выделения обязательственного права как одного из важнейших разделов правовой системы, отличие данного института от имущественного права заключаются в особенностях пандектной системы*(491) в отличие от системы общего права*(492).
Гражданское законодательство основывается на невозможности в ряде случаев разграничения имущественных и обязательственных прав*(493) и рассматривает имущественный комплекс как единый объект, регулируемый имущественным правом.
К таким объектам относится в первую очередь предприятие. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятие как имущественный комплекс включает движимое и недвижимое имущество, права требования, долги и т.д.
В ст. 240 ГК РФ законодатель в состав предприятия в качестве предмета ипотеки, наряду с недвижимостью включает права требования и исключительные права.
Особенностью имущественного комплекса является распространение на него имущественных прав. Так, Скловский К.И. отмечает, что в тех случаях, когда права требования рассматриваются как объекты права, становится возможным применение к этим правам, считая их за вещи, режима вещного права*(494).
Однако такой режим может быть распространен на права требования только в составе имущественного комплекса. Совокупность только вещей либо только имущественных прав не составляет имущественный комплекс*(495). В том случае, когда речь идет о совокупности объектов, составляющих предмет исключительно имущественных правоотношений, следует использовать другой термин, например, жилищный, земельный или природный комплекс*(496).
Вместе с тем ипотечное покрытие является имущественным комплексом, на который распространяется право общей долевой собственности, состоящим в большинстве случаев из прав требований и денежных средств. Недвижимое имущество, чаще всего жилое помещение, может далеко не во всех случаях входить в ипотечное покрытие. Следовательно, право общей собственности распространяется на имущественный комплекс состоящий, как правило, из объектов гражданских прав, на которые распространяется обязательственные права.
Указанные особенности проявляются в договоре доверительного управления и вытекают из конструкции имущественного комплекса, который находится в общей долевой собственности учредителей управления. Каждый учредитель доверительного управления заключает данный договор путем присоединения.
Это обязательное условие вытекает из особенностей конструкции ипотечного покрытия, направленное на обеспечение равных прав каждому приобретателю ипотечных сертификатов участия.
Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает определенные гарантии для владельцев ипотечных ценных бумаг. К основной гарантии следует отнести распределение прав и обязанностей лиц, участвующих во владении, хранении и учете составляющих ипотечного покрытия, которые осуществляют в соответствии с компетенцией управляющий и специализированный депозитарий*(497). Управляющий владеет, пользуется и распоряжается ипотечным покрытием в интересах владельцев ипотечными сертификатами участия под контролем специализированного депозитария.
Права и обязанности управляющей компании, условия договора доверительного управления ипотечным покрытием изложены в Законе об ипотечных ценных бумагах весьма кратко. В то же время положение управляющий компании в паевых инвестиционных фондах подробно регулируется не только в Законе об инвестиционных фондах, но и во множестве актов Правительства РФ и органа, осуществляющего надзор за законностью на рынке ценных бумаг.
Очень важно, что имущество, находящееся в доверительном управлении, обособляется от имущества управляющего ипотечным покрытием (ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах). Банкротство управляющей компании не влечет включение в конкурсную массу имущества, составляющего ипотечное покрытие, поскольку оно не является собственностью доверительного управляющего (п. 4 ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Практическое значение правового регулирования имущественного комплекса заключается в контроле действий управляющей компании со стороны специализированного депозитария, который осуществляет учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом*(498). Данное имущество учитывается путем ведения специализированным депозитарием реестра ипотечного покрытия. Учет и хранение имущества, составляющего одно ипотечное покрытие, могут осуществляться только одним специализированным депозитарием.
К этому следует добавить, что для расчетов, связанных с исполнением прав требований и совершением других денежных операций, открывается отдельный банковский счет, а для учета прав на ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие, открываются отдельные счета депо с целью обособления имущества, составляющего одно ипотечное покрытие.
Конструкция имущественного комплекса, находящегося в общей долевой собственности учредителей управления, направлена на решение задачи обеспечения баланса интересов учредителей и управляющей компании.
При этом нельзя забывать, что управляющая компания владеет, пользуется и управляет имущественным комплексом исключительно в интересах владельцев ипотечных сертификатов участия. В противном случае отпадает смысл передачи имущества в доверительное управление. По этой причине полагаем, что вещно-обязательственные права доверительного управляющего*(499) не перерастают в право собственности имущественным комплексом*(500).
Доказательством того, что доверительный управляющий обладает исключительно обязательственными правами, является немаловажный фактор, состоящий в возможной замене учредителями управляющей компании, так же, как это предусмотрено для закрытых паевых фондов. Так, общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия, собранное по инициативе управляющей компании либо по требованию владельцев десяти и более процентов ипотечных сертификатов участия, вправе принять решение, подтвержденное квалифицированным большинством голосов (три четверти от всех присутствующих) о передаче прав и обязанностей управляющего ипотечным покрытием другому лицу (ст. 26 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Как отмечалось, законодатель распространяет право общей собственности на имущественный комплекс, который может состоять из долговых обязательств, вытекающих из кредитных договоров, денежных средств, поступающих при осуществлении безналичных расчетов, в соответствии с условиями данных кредитных обязательств. Помимо указанных объектов имущественный комплекс может пополняться недвижимым имуществом в случае обращения взыскания на заложенную недвижимость в процессе управления объектом доверительного управления.
Следовательно, имущественный комплекс может состоять из одних объектов, регулируемых обязательственным правом. Однако сама возможность дополнения их недвижимым имуществом является основанием для распространения на ипотечное покрытие рассматриваемой конструкции "имущественный комплекс".
В заключение необходимо отметить, что ипотечные сертификаты участия, которые приобретают учредители доверительного управления, в обмен на права требования, вытекающие из кредитных договоров, заключаемых инвестором с заемщиком - будущим собственником ипотечного жилья, наряду с облигациями с ипотечным покрытием, эмиссия которых осуществляется кредитором, предоставившим ипотечный кредит, либо ипотечным агентом, являются ипотечными ценными бумагами, обеспечивающими наиболее эффективные способы рефинансирования ипотечного капитала.
Однако это обстоятельство не снимает необходимости ликвидации целого ряда технико-юридических погрешностей, которые могут затруднить практическое применение Закона об ипотечных ценных бумагах.

Глава 13. Доверительное управление денежными средствами

§ 1. Наличные денежные знаки и безналичные денежные средства объекты доверительного управления

Правило п. 2 ст. 1013 ГК РФ устанавливает, что "не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом". Данное правило - единственная норма, на которой основываются не только все законодательные акты, регулирующие отношения, связанные с доверительным управлением денежными средствами, но и все теоретические исследования, посвященные вопросу управления денежными средствами. И вряд ли можно согласиться с мнением, что "деньги как объект доверительного управления не представляют собой особенно примечательного с юридической точки зрения явления"*(501).
Ведущаяся все время с момента принятия второй части ГК РФ в юридической литературе дискуссия сосредоточена преимущественно, если не исключительно, на двух проблемах доверительного управления денежными средствами:
- во-первых, могут ли, несмотря на норму п. 2 ст. 1013 ГК РФ, денежные средства быть в принципе объектом доверительного управления, и являются ли отношения, которые те или иные законодательные акты определяют как отношения по доверительному управлению денежными средствами и регулируют эти отношения соответствующим образом, в действительности отношениями по доверительному управлению денежными средствами,
- во-вторых, в каких случаях денежные средства следует рассматривать как самостоятельный объект доверительного управления и какие действующие в Российской Федерации законы допускают возможность доверительного управления деньгами как самостоятельным объектом управления.
Использованный в п. 2 ст. 1013 ГК РФ термин "деньги" равно распространяется как на наличные денежные знаки, так и на безналичные денежные средства.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 8 июня 1999 г. N 4427/98 отметил, основываясь на приведенном выше положении ст. 1013 ГК РФ, согласно которому деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом, что решение вопроса о правомерности деятельности истца как доверительного управляющего непосредственно связано с правовой природой денежных средств, получаемых им от физических и юридических лиц на основании договоров.
В соответствии с правилами ст. 29 Закона о Банке России наличными денежными знаками российской валюты являются банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России - единственное законное средство платежа на территории Российской Федерации.
По своей правовой природе наличные денежные знаки согласно правилам ст. 128 и п. 2 ст. 130 ГК РФ являются вещью (движимым имуществом). "Гражданским законодательством деньги рассматриваются в качестве одной из разновидностей вещей. Так, ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи, включая деньги. В соответствии с п. 2 ст. 130 ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. В литературе по гражданскому праву деньги традиционно рассматриваются как вещи, определяемые родовыми признаками, делимые и потребляемые. Совершенно очевидно, что вещами являются только наличные деньги (банкноты и монеты). Ценность используемых в обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а количеством обозначенных на знаке денежных единиц. Наличные деньги в силу их вещной природы могут быть объектом права собственности и иных вещных прав"*(502). Но говорить о наличных денежных знаках как о вещах в гражданско-правовом смысле можно только имея в виду их вещную материально-правовую форму.
При этом сущность наличных денег не ограничивается вещностью их формы. "Деньги в гражданском обороте имеют своим назначением служить всеобщим орудием обмена"*(503), и в качестве такового создаются государством как законное платежное средство. "Государство выпускает изготовленные из бумаги знаки, объявляя, что знаками этими можно погашать существующие долги; гражданский оборот пользуется этими знаками для заключения новых сделок. Здесь - законное платежное средство стало орудием обращения. Государство чеканит монеты из золота, которое в обороте до этого служило средством обмена, и объявляет эти монеты законным платежным средством. Здесь - орудие обращения получило законную платежную силу"*(504).
В соответствии с правилами п. 1 ст. 140 ГК РФ денежные знаки российской национальной валюты являются "законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". Как платежное средство денежные знаки выполняют публичную функцию. В этом качестве, как средство обмена, платежное средство и средство выражения абстрактной ценности, денежные знаки прежде всего и участвуют в гражданском обороте.
"Не могут становиться самостоятельным объектом доверительного управления наличные деньги" (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Они обычно не относятся к индивидуально определенным вещам, а при их использовании в имущественном обороте право собственности на соответствующие купюры неизбежно утрачивается и они не могут быть возвращены собственнику по окончании срока договора (тем более что последнего обычно интересует не возврат тех же купюр, а получение большего, чем первоначальный, номинала).
По этой очевидной причине не может быть признана разновидностью доверительного управления деятельность управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, которые "инвестируют" денежные средства своих вкладчиков в ценные бумаги, недвижимость, банковские депозиты и иное имущество, т.е. не управляют ими на основе договора доверительного управления, а отчуждают их на основе договоров купли-продажи, займа, банковского вклада и других. Сказанное относится и к доверительному управлению деньгами, в том числе наличными, объявленными "средствами инвестирования в ценные бумаги" либо находящимися в составе общих фондов банковского управления. Использование денег в имущественном обороте с целью их преумножения осуществляется в других гражданско-правовых формах, прежде всего в форме договоров займа и кредита, банковского вклада, но не доверительного управления"*(505).
Итак, отказывая наличным денежным знакам в возможности быть объектом доверительного управления, Е.А. Суханов приводит два довода:
- наличные деньги "обычно не относятся к индивидуально определенным вещам";
- при использовании доверительным управляющим наличных денег в обороте право собственности на них утрачивается и управляющий не может их вернуть собственнику (учредителю управления) по окончании срока договора доверительного управления.
Оценивая первый из приведенных доводов, нужно отметить, что является, по сути, развитием более общей теоретической позиции, согласно которой объектом доверительного управления всегда может быть только индивидуально определенное имущество. Соглашаясь в принципе с этой позицией, нельзя вместе с тем не обратить внимания на оговорку, сделанную Е.А. Сухановым: наличные деньги "обычно" не относятся к индивидуально определенным вещам. В литературе денежные знаки (денежные купюры, монеты), как правило, рассматриваются, а в гражданском обороте, как правило, выступают как вещи, определяемые родовыми признаками*(506). "Все виды денежных знаков, имеющих хождение в СССР, а также иностранная валюта должны быть отнесены к предметам, определенным родовыми признаками, и по общему правилу подлежат действию тех норм, которые установлены для родовых и заменимых объектов частного права"*(507). И в качестве родовых вещей наличные деньги действительно не могут быть объектом доверительного управления. Но означает ли это, что наличные деньги никогда и ни при каких условиях не могут быть индивидуализированы. Ведь, как отмечает сам Е.А. Суханов, в принципе подобная индивидуализация денежных знаков возможна*(508). А следовательно, исчезает препятствие для заключения договора доверительного управления этим видом имущества.
Что же касается второго довода, то, оценивая в целом содержание договора доверительного управления любым имуществом через призму этого довода, нужно будет признать противоречащим природе этого договора и в силу этого недопустимым осуществление доверительным управляющим каких-либо действий по распоряжению переданным ему в управление имуществом, в результате которых оно будет или может быть отчуждено третьим лицам, поскольку в результате этих действий право собственности на имущество будет утрачено и управляющий не сможет вернуть его собственнику (учредителю управления) по окончании срока управления. Но по общему правилу п. 1 ст. 1020 ГК РФ "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом или договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление", а "распоряжение недвижимым имуществом доверительный управляющий осуществляет в случаях, предусмотренных договором доверительного управления". Передавая в доверительное управление движимое имущество (в том числе и наличные деньги), учредитель управления не должен и не может рассчитывать на то, что по окончании договора доверительный управляющий вернет ему то же самое имущество, если только правомочия управляющего по распоряжению имуществом не были ограничены законом или договором.
Но если доводы, приводимые в обоснование невозможности доверительного управления наличными (или безналичными) денежными средствами, трудно принять, то следует согласиться с мнением, что "использование денег в имущественном обороте с целью их преумножения осуществляется в других гражданско-правовых формах, прежде всего в форме договоров займа и кредита, банковского вклада, но не доверительного управления". Кстати можно отметить, что в соответствии с п. 3.2 Инструкции Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (далее - Инструкция Банка России N 63) "кредитная организация, выступающая в качестве учредителя управления, имеет право передавать в доверительное управление все виды имущества, перечисленные в пункте 3.1 настоящей Инструкции, за исключением денежных средств в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте". Причины появления такого запрета для кредитных организаций неизвестны, но, возможно, одной из них и является понимание всей странности конструкции доверительного управления денежными средствами.
Если то, что наличные денежные средства по своей гражданско-правовой природе являются вещью, не вызывает сомнений, то ответ на вопрос о гражданско-правовой природе безналичных денежных средств не столь очевиден. Действующее законодательство не содержит прямого определения ни понятия "безналичные денежные средства", ни определения правовой природы таких денежных средств. Обычно под безналичными денежными средствами понимаются денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на расчетных счетах и во вкладах (депозитах) в банках и других кредитных учреждениях.
Согласно одной из высказываемых в последнее время точек зрения безналичные денежные средства есть лишь символы, которые заменили в гражданском обороте наличные деньги, без изменения их правовой природы и "без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав"*(509). Согласно другой позиции, представляющейся более убедительной и обоснованной, безналичные денежные средства, как объект соответствующих банковских договоров, представляют собой не вещи, а обязательственные права требования. Как пишет Е.А. Суханов, "...договор банковского счета предполагает обязательства банка перед клиентом по зачислению, перечислению и выдаче со счета соответствующих распоряжениям клиента денежных сумм и проведении других операций по счету. При этом объектом совершаемых действий в большинстве случаев являются безналичные денежные средства. Банк не "хранит" денежные средства клиента и даже зачисляет на счет или списывает с него обычно безналичные деньги. Его право использовать денежные средства, находящиеся на счете клиента, для собственных целей (п. 2 ст. 845 ГК РФ) исключает возможность возврата клиенту тех же самых денежных купюр. Иначе говоря, в договоре банковского счета, как и в других банковских сделках, объектом обычно являются права требования, а не вещи (хотя бы определенные родовыми признаками), относительно которых не может возникать никаких вещных прав. "Владелец счета" в действительности является не "собственником денежных средств, находящихся на счете", а управомоченным лицом - субъектом соответствующего права требования (которое, разумеется, входит в состав его имущества). Поэтому вопрос о том, кто является собственником денежных средств, находящихся на счете, становится бессмысленным и юридически некорректным"*(510). Таким образом, безналичные денежные средства представляют собой лишь запись на соответствующем счете клиента в банке, удостоверяющую размер права требования владельца счета к этому банку. "Безналичные средства могут являться объектом только обязательственных прав, но не вещных. При безналичных расчетах не происходит перемещения материальных объектов, как при расчетах наличными, происходит лишь передача прав требования к банку"*(511). Не случайно, по-видимому, подавляющее большинство нормативных актов, в том числе и ГК РФ, используют термин "безналичные расчеты", а не термин "безналичные денежные средства" (см. ст. 140, 861, 862 ГК РФ).
"Вместе с тем, - пишет Е.А. Суханов, - в доверительное управление при определенных условиях могут быть переданы числящиеся на банковском счете (и тем самым юридически обособленные) безналичные денежные средства, как известно, представляющие собой обязательственное право требования клиента к банку. В этом смысле можно говорить о доверительном управлении банковским счетом или банковским вкладом. Иначе говоря, речь здесь также идет о доверительном управлении имущественными правами"*(512).
Но Е.А. Суханов делает одну весьма существенную оговорку: "Разумеется, если это "управление" осуществляется путем списания безналичных денежных средств со счета учредителя и перевода их на счет управляющего (как это, например, требуется в соответствии с правилами упомянутых выше Инструкции Банка России N 63 и Положения ФКЦБ РФ от 17 октября 1997 г. N 37 "О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги" (далее - Положение ФКЦБ N 37)), то ни о каком "доверительном управлении" такими правами не может быть и речи, поскольку управляющий начинает использовать права (безналичные деньги), принадлежащие ему, а не первоначальному правообладателю"*(513). Принимая во внимание, что все действующие в настоящее время нормативные акты, регламентирующие доверительное управление денежными средствами (как наличными, так и безналичными), предполагают перечисление либо зачисление этих средств учредителем управления на счет доверительного управляющего, то во всех этих случаях, если встать на позицию Е.А. Суханова, "денежные средства" учредителя управления, поступившие на счет доверительного управляющего, нельзя считать находящимися в доверительном управлении.
Однако даже если каким-либо образом учредитель передаст доверительному управляющему в управление именно свои права по договору банковского вклада (договору банковского счета), то "при этих условиях соблюдение правил о договоре доверительного управления имуществом, содержащихся в главе 53 ГК, возможно - по справедливому замечанию В.В. Витрянского - лишь в том случае, когда в роли доверительного управляющего выступает третье лицо, которое осуществляет управление правами учредителя доверительного управления (как владельца банковского вклада или банковского счета), вытекающими из договора банковского вклада (депозита) или банковского счета, по отношению к обслуживающему банку"*(514).
Но даже те авторы, кто не оспаривает возможность осуществления доверительного управления денежными средствами, соглашаются с тем, что конструкция передачи в "траст" денежных средств коммерческому банку "очень близка к банковскому вкладу, займу и проч."*(515). "....В тех случаях, когда объектом управления являются только деньги, складываются отношения, для которых конструкция доверительного управления имуществом, закрепленная в главе 53 ГК, малопригодна"*(516).
Вслед за всеми этими авторами следует признать, что "на самом деле суть реально существующих правоотношений по доверительному управлению чужими денежными средствами состоит в том, что кредитные организации, управляющие компании паевых инвестиционных фондов, профессиональные участники рынка ценных бумаг, выступающие в роли доверительных управляющих денежными средствами ("средствами инвестирования") учредителей управления (т.е. граждан и организаций), получают чужие денежные средства в свое распоряжение..."*(517).
Поэтому неудивительно, что, как отмечает Л.Г. Ефимова, "современная арбитражная практика зачастую крайне негативно относится к операциям по доверительному управлению безналичными денежными средствами. Нередко суды делают вывод о том, что безналичные денежные средства вообще не могут быть объектом доверительного управления, поскольку они, во-первых, не могут быть индивидуализированы и, во-вторых, по своей природе не могут быть объектом управления, т.е. деньгами нельзя управлять, их можно только тратить"*(518).
Тем не менее, оценивая критические высказывания различных авторов по поводу договора доверительного управления денежными средствами (наличными или безналичными), нельзя не заметить, что они не рискуют утверждать, что такой договор вообще не имеет право на существование. Ведь подобное утверждение было бы не вполне корректным, поскольку из правила п. 2 ст. 1013 ГК РФ следует, что законодатель допускает возможность доверительного управления денежными средствами независимо от того, выступают они как самостоятельный или как несамостоятельный объект управления. А следовательно, любой, кто встанет на позицию полного и абсолютного отрицания возможности доверительного управления денежными средствами, вынужден будет признать, что законодатель ошибся, включив указанную норму в ГК РФ.

<< Пред. стр.

стр. 8
(общее количество: 11)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>