стр. 1
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Правовое регулирование международных частных отношений

Введение

28 ноября 2001 г. в "Российской газете" была опубликована третья часть Гражданского кодекса Российской Федерации, включающая VI раздел "Международное частное право". Была достигнута цель - законодательно закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной частно-правовой мысли, отвечающей процессам глобализации и интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов международного частного права приобрели четки правовые формы.
Вместе с тем закрепление в Гражданском кодексе самостоятельного раздела не поставило точку в правовых исследованиях международного частного права. Более того, принятие третьей части Гражданского кодекса и решение в его рамках законодательных проблем международного частного права придали новый импульс науке, исследующей актуальные вопросы международных частно-правовых отношений. Многие из них до настоящего времени остаются теоретически не разработанными и, соответственно, неоднозначно понимаемыми не только рядовыми юристами, но и корифеями международного частного права.
Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум в теоретических исследованиях международного частного права с выходом в последующем на практические аспекты и институты с целью раскрытия их сущности, содержания и природы.
Поставленная задача объективно необходима вследствие того, что, несмотря на многочисленные работы в области международного частного права, лишь отдельные из них могут претендовать на теоретическую разработку конкретных вопросов. Комплексные же исследования по всему кругу наиболее актуальных и злободневных проблем науки международного частного права практически не проводились. Это обусловило необходимость решения в качестве первоочередной задачи разработки методологических проблем исследования международных частных отношений и международного частного права и выделения в качестве основного системного подхода, что обусловлено системным характером самих международных частных отношений, так и опосредующих их национальных правовых систем.
Применение системного метода позволили автору сконцентрировать свои усилия на определении места международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества. Полученные результаты в последующем стали теоретической базой для раскрытия механизма правового регулирования международных частных отношений.
Автор не претендует на завершенность своего исследования, полноту изучения механизма правового регулирования международных частных отношений и составляющих его элементов, и рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому посмотреть на актуальные проблемы международного частного права на основе разработанных методологических подходов.
В монографии рассмотрены также практические вопросы международного частного права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит воспользоваться полученными в работе результате не только узким специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических связей.

Часть первая. Теоретические аспекты правовых исследований в области международных частных отношений

Глава 1. Методологические проблемы исследования международных частных отношений и международного частного права

1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений

Предметом юридической науки является изучение закономерностей, взаимосвязей и принципов правового регулирования общественных отношений, различных социальных явлений в обществе и государстве. В силу того, что объектом права является социальная действительность, характеризуемая сложной совокупностью свойств и качеств ее элементов, их изучение объективно требует применения адекватных приемов познания. Богатство и разнообразие самой правовой формы обусловливает изучение права с различных сторон - как формы экономических отношений, системы общественных отношений, регулятора общественных отношений*(1). Юридическая наука, как и любая другая, для получения истинного знания использует весь арсенал эмпирических и теоретических методов исследования приемов правового опосредования социальных отношений и связей в обществе.
Важное практическое и теоретическое значение имеет применение средств и приемов адекватных предмету исследования, природе и сущности социальных явлений, составляющих этот предмет. Как отмечает В.П. Казимирчук метод должен соответствовать объективной природе самого изучаемого объекта, отражать его содержание адекватно, точно и закономерно вытекать из него*(2).
Вместе с тем, не менее важным представляется определение объективной обусловленности тех или иных методов для проведения конкретного исследования. Изучение правовых явлений без предварительной разработки вопросов методологии исследования может привести и приводит как к ошибочным представлениям о природе и сущности этих явлений, так и к невозможности дать теоретическое обоснование их места среди других явлений социальной действительности. Методология является условием, без которого невозможно познание сложной и противоречивой сущности государственно-правовых процессов и явлений*(3). Следствием недооценки методологии правовых исследований являются многолетние поиски истинного знания о тех или иных правовых феноменах. Особенно актуальна такая постановка вопроса применительно к науке международного частного права, которая будучи призванной исследовать правовое регулирование общественных отношений с иностранным элементом, имеющих межсистемный характер, в то же время не отличается теоретической разработкой методов проведения таких исследований. Вместе с тем "каждая конкретная юридическая наука немыслима без своей методологической базы.., разработка методологии этих наук составляет непосредственную сферу и важнейшую задачу специалистов в области конкретных юридических наук"*(4).
Одним из немногих ученых, который подчеркивал необходимость развития методологии исследования международных частных отношений, является М.Н. Кузнецов. Ученый пишет: "....развитие науки о международном частном праве не может успеть и адекватно отразить все многооборазие возникающих в МЧП отношений. В науке ощущается острая необходимость совершенствования методологии исследования, которая до сих пор обновляется крайне слабо"*(5). Однако до настоящего времени отсутствуют научные труды, посвященные методологии правовых исследований в науке международного частного права.

1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных отношений и международного частного права

Наука международного частного права использовала и использует в своем арсенале в основном два метода правовых исследований - формально-юридический и сравнительно-правовой.
Формально-юридический метод правовых исследований является не только началом теоретического анализа, но и исторически первым методом правовой науки, оставаясь на протяжении долгих лет единственным методом юриспруденции*(6).
Применение средств и способов формальной логики для проведения правовых исследований было предопределено, с одной стороны, их более ранней разработкой, как методов познания человеческого бытия, с другой, самой природой права, как социального явления. Как отмечает С.С. Алексеев: "...объективное (позитивное) право выступает главным образом в виде нормативного образования, да притом такого, когда его исходные элементарные частицы (нормы) характеризуются строгой формальной определенностью. И вот на таком в основном практическом уровне понимания права оно предстает в качестве логической системы, соответствующей нормам и требованиям формальной логики"*(7). Именно в силу того, что "развитая юридическая система представляет собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное в самой материи данного социального явления бытие формальной логики"*(8) она объективно обусловливает применение соответствующих приемов, позволяющих познать формально-логическую сущность правовых явлений, составляющих эту систему.
Вместе с тем абсолютизация формально-логических приемов и использование их там, где требуется анализ общественной практики*(9), превращается в априорное умозрительное исследование, если процесс формирования понятий осуществляется не на основе изучения непосредственного бытия, а в процессе формально-логического выведения понятий из других, хотя бы и верных абстракций*(10).
Ограниченность формально-юридического метода отмечается также В.П. Казимирчуком на примере определения применимого права: "Бесспорно, что в отношении одной правовой нормы не могут быть выдвинуты два взаимоисключающих суждения. Это одно из непоколебимых правил логического мышления. Но в применении права наиболее частой является ситуация, когда норма предлагает несколько возможных решений, а выбрать нужно только одно - самое обоснованное и целесообразное. Но вопросы выбора наиболее целесообразного решения как раз и не рассматриваются формальной логикой"*(11). Особенно это актуально в науке международного частного права, когда исследование формальных или сущностных аспектов правовых явлений позволяет выявить механизмы и закономерности определения применимого права. При этом для правильного выбора правовой системы вначале следует определиться с правовой природой спорного правоотношения, чтобы, уже исходя из этого, применить к нему необходимую коллизионную норму.
Например, в системе общего права институт исковой давности относится к процессуальному праву, вследствие чего к спорному правоотношению из исковой давности будет применимо право страны суда*(12). В то же время континентальная система права относит данный институт к нормам материального права, и, соответственно, применимым к такому правоотношению будет право, определенное в соответствии с коллизионной нормой применимой национальной правовой системы*(13).
Формально-юридический метод позволяет через выявление иностранных элементов спорного правоотношения и их связей с конкретной правовой системой определить юридическую природу этого отношения. И в этом несомненная заслуга этого метода, ибо знание природы правоотношения позволяет правильно определить применимое право. Особенно это принципиально в вопросах определения материального или процессуального характера правоотношения. Ибо "материальные права сторон по делу могут регулироваться иностранным законом, но все процессуальные вопросы регулируются исключительно законом места рассмотрения спора"*(14). Однако формально-юридический метод, выявляя объективную связь спорного правоотношения с национальной правовой системой бессилен в раскрытии сущности этих связей, почему именно эти связи привязывают данное правоотношение к конкретной правовой системе. Такая постановка вопроса объективно предполагает применение новых методов исследования, позволяющих познать сущностные черты и свойства правового явления, его взаимообусловленность и взаимосвязанность с другими социальными явлениями.
Этот, и другие аналогичные вопросы, выходящие на уровень теоретического познания объектов реальной действительности невозможно решить применяя формально-логический метод. Для познания природы общественного отношения, требующего правовой оценки, установления необходимости вообще применения правовой нормы и пути, метода подхода к оценке правовых явлений исследователь доложен проникнуть в глубь этих явлений*(15). Законы формальной логики не позволяют заглянуть в глубь правовой материи, разобраться в происходящих там процессах, выявить связи и закономерности. Они могут обеспечит создание непротиворечивого знания о предмете, но не познать его сущность. Более того, абсолютизирование формально-логических методов не позволяет раскрыть социальное назначение предмета исследования, место среди других явлений правовой действительности и как следствие познать природу правового явления.

1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных отношений и международного частного права

Другим историческим обусловленным методом правовых исследований в международном частном праве стал сравнительно-правовой метод, который начал разрабатываться с XVIII в.*(16) Его появление "тесно связано с развитием наук... и с развитием диалектического метода, требовавшего рассматривать все явления в постоянном движении, в развитии, в связи и во взаимодействии"*(17).
Объектом сравнительного исследования являются один или несколько правовых явлений, принадлежащих к различным национальным правовым системам, характеризуемых общностью либо противоположностью по своему социальному содержанию.
Не вдаваясь в полемику по поводу является ли "сравнительное правоведение наукой или это - специфический метод"*(18), идущую уже несколько десятков лет*(19), следует подчеркнуть, что "для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, определение их точного содержания и причины их специфики"*(20). Для "углубленного понимания возможного и должного в правовых системах современного общества значение сравнительного правоведения трудно переоценить"*(21). Сравнительное изучение и сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных государств отвечает потребностям практики*(22).
Вместе с тем, следует подчеркнуть, что неприемлема абсолютизация возможностей сравнительно-правового метода для познания реальной действительности. При проведении правовых исследований данный метод позволяет выявить объективную обусловленность того или иного института. Так, например, на рубеже XIX и XX веков было высказано предположение, что такой институт международного частного права как публичный порядок изжил себя и не имеет будущего*(23). Однако применение как синхронического, так и диахронического сравнительного методов позволяет сделать вывод, что наличие этого института является закономерностью, т.к. в той или иной форме он присутствует во всех национальных правовых системах. Однако такая закономерность говорит только об объективности правовой формы в опосредовании определенных общественных отношений, характеризуемая наименованием "публичный порядок". Она не позволяет объяснить ни сущность этой формы, ни сущности опосредуемых этой правовой формой общественных отношений, ни закономерности функционирования этого института при взаимодействии национальных правовых систем, ни наконец объективность и закономерности существования данного правового явления с точки зрения не его формы, а сущности. Все это находится за пределами указанного метода.
Применение сравнительно-правового метода сводится к анализу общих и отличительных черт конкретных нормативных установлений, однотипных правовых институтов или отраслей законодательства, а не к выведению обобщенных фактов или теоретических положений о внутренних глубинных сторонах исследуемых явлений*(24). Кроме того, сравнение и сравнительный анализ, будучи действенными средствами познания, отнюдь сами по себе не ведут к истине. Наоборот, нет ничего более опасного, чем сравнение, ибо оно очень часто "очевидно", крайне иллюстративно и доходчиво*(25).
Использование формально-юридического и сравнительно-правового методов исследования позитивно сказывается на развитии науки международного частного права.
Показательным примером этого являются выявление характерных черт и тенденций в развитии современного международного частного права, проведенное А.Н. Жильцовым и А.И. Мурановым в ходе сравнительного наблюдения в отношении процессов национальных кодификаций*(26). Несравненной заслугой авторов является определение, что к основным чертам современного развития международного частного права следует отнести закрепление в национальных законодательствах институтов сверхимперативных норм и применения иностранных публично-правовых норм, которые будут "весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота"*(27), а также использование принципа lex benignitatis, означающий применение судьей права, "которое является более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или правоотношения, тогда как ранее при решении этого вопроса оценка содержания применимого закона с этой точки зрения не производилась"*(28).
Вместе с тем, следует отметить, что методология науки международного частного права долгие годы не являлась предметом собственно правового исследования. Можно констатировать, что следствием этого является определенная стагнация теоретических исследований в международном частном праве, неразвитость и неоднозначность истинного знания о природе и сущности отдельных правовых явлений в этой сфере.
Показательным примером в этом отношении является институт публичного порядка в международном частном праве. Высказанная более полутора веков назад Савиньи мысль*(29), что "существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами"*(30), породило столь огромное количество доктрин и концепций публичного порядка, что закономерно уже на рубеже XIX и XX веков вызвало прямо противоположные мнения в оправданности существования этого института*(31).
Проведенные в начале прошлого века теоретические исследования института публичного порядка в российской науке международного частного права были основаны именно на двух методах - формально-юридическом и сравнительно-правовом. Исследование А. Пиленко "Очерки по систематике частного международного права"*(32), было основано на применении формально-юридического метода, и ставило основной задачей обосновать, что "основные понятия конфликтной техники (наприм., ordre public) должны быть введены в самый организм той системы, которая будет предложена для нашей науки"*(33). М.И. Брун, написавший монографию "Публичный порядок в международном частном праве"*(34) в качестве основного метода исследования применил сравнительно-правовой метод, подвергнув правовому сравнению богатейший материал иностранной науки международного частного права по этому вопросу.
Весьма показательно, что результатом вышеуказанных работ и применения двух различных методов проведения правовых исследований явились выводы, совпадающие по своей сути. Оба ученых пришли к выводу о коллизионное природе института публичного порядка*(35). В этом нет ничего удивительного. Тождественность результатов правового исследования была обусловлена общим уровнем познания правовых явлений того времени, когда еще диалектический материализм не был признан, как всеобщий метод познания реальной действительности, разработка специальных методов правовых исследований находилось в стадии формирования, за исключением пожалуй формально-юридического метода, а частные методы правовой науки вообще еще не разрабатывались. В конечном итоге, именно неразвитость и неадекватность средств познания правовой действительности явились причиной весьма спорных выводов о природе и будущем института публичного порядка, и не только его.
Следует подчеркнуть, что последующая разработка проблем международного частного права уже в советское и постсоветское время также не отличалось разработанность средств проведения правовых исследований. И опять же наиболее характерно это проявляется на примере института публичного порядка. Российская (советская) доктрина международного частного права не внесла ничего нового в познание сущности публичного порядка. Сформулированное Л.А. Лунцем деление концепций публичного порядка на позитивную и негативную*(36) явилась по сути изложением концепции Л. Раапе о позитивной и отрицательной оговорках публичного порядка*(37), которая в свою очередь явилась следствием теории эффектов Кана и Цительмана*(38). Во всех последующих работах по проблемам международного частного права присутствовало лишь изложение концепции Л.А. Лунца без разработки теоретических вопросов доктрины публичного порядка.
Такое положение дел, характерное для науки международного частного права в целом напрямую связанно с неразработанностью вопросов ее методологии. Вместе с тем, указанная постановка вопроса представляется более чем актуальной в силу процессов глобализации отношений в мировой социально-экономической системе и интернационализации связей и отношений в различных государствах, а также происходящем на этой основе развитии международного частного права. Появляются новые правовые явления, призванные опосредовать усложнение, диверсификацию и углубление интеграционных процессов, происходящих в отношениях между государствами, их юридическими и физическими лицами. Однако груз нерешенных теоретических проблем ранее действовавших правовых явлений неизбежно сказывается и на разработанности новых правовых институтов. Так, в юридической литературе неоднократно высказывались идеи о тождественности позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм, которые являются сравнительно новым явлением в международном частном праве. Г.К.РДмитриева подчеркивает: "Нет никаких оснований считать, что "особо императивные нормы" действуют отдельно от "публичного порядка". Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной оговорки"*(39). Аналогичные идеи были высказаны Д.К. Мосс*(40), В.Г. Ермолаевым и О.В. Сиваковым*(41), Р.Х. Фолсомом, М.У. Гордоном и Д.А. Спаноглом*(42) и рядом других авторов. Однако отождествление позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм говорит о теоретической неразработанности данной проблематики, отсутствии истинного знания о природе, сущности и содержании, как публичного порядка, так и сверхимперативных норм. Вместе с тем отсутствие четкого научного представления о сути этих правовых явлений неизбежно будет приводит к их отождествлению с другими правовыми явлениями и как результат к ошибкам правоприменительной практики. Уже имеются примеры отождествления недействительности правоотношений с иностранным элементом и публичного порядка*(43). Вместе с тем, названные институты имеют различную юридическую природу, назначение в национальной правовой системе и различные цели правового опосредования общественных отношений.
Таким образом, весьма актуальной представляется постановка вопроса о дальнейшей разработке методов изучения правовых явлений в области международного частного права, адекватных предмету правового исследования, а также характеру и содержанию объекта правового регулирования, т.е. общественных отношений.

1.4. Объективность системного метода исследования международных частных отношений и международного частного права

В качестве исходной теоретической посылки следует подчеркнуть, что в реальной действительности общественные отношения существуют не сами по себе, а в определенных взаимосвязях, взаимообусловленности и взаимовлиянии. Данный вывод основан на диалектическом подходе любого исследования и в науке международного частного права, в частности. Как отмечает В.М. Сырых указанный метод относится к одним из основных методов познания права*(44), "...правовед рассматривает право в непрерывном движении, развитии, в его обусловленности социально-экономическими, материальными отношениями, в неразрывной связи с государством, идеологией и иными социальными явлениями"*(45), правовые явления "а) детерминируются в конечном итоге материальными, экономическими условиями общества; б) связаны прямо или опосредовано с другими социальными явлениями; в) находятся в постоянном изменении, развитии; г) процесс смены одного исторического типа государств и права есть строго закономерный исторический процесс, предопределяемый противоречиями общества и обусловленный его экономическим движением"*(46).
Вместе с тем, наличие всеобщего метода диалектического материализма познания правовой действительности является научным базисом правового исследования*(47). Объективные свойства познаваемой реальности, а также предмет конкретного исследования требуют применения специальных приемов и средств познания. "Подлинно научная методология означает такую реализацию творческого замысла, научной идеи, которая требует не любых, а строго определенных приемов исследования"*(48). При проведении исследований международного частного права, прежде всего необходимо исходить из объективных свойств исследуемого объекта. Речь идет об объективных свойствах права, в целом, и международного частного права, в частности.
Выполняя служебную роль, право призвано специфическим правовыми средствами опосредовать общественные отношения, которые в реальной действительности выступают объектом правового регулирования. Однако "....общественные отношения объективируются в праве не непосредственно, а системно опосредуясь всей структурной целостностью...."*(49). Именно системной объективацией общественных отношений обусловливаются системные характеристики правового опосредования общественных отношений и правовых явлений. Как подчеркивает С.С. Алексеев: "....объективное право и предстает в качестве инструмента (механизма) реализации и обеспечения воспроизводства данной общественной системы, ее устойчивого состояния в стабильном, непрерывно функционирующем виде во времени"*(50). Таким образом, в качестве объективного факта можно констатировать наличие системности правового регулирования общественных отношений, "право столь обширный и вместе с тем целостный социальный феномен, его разнообразные компоненты настолько органически между собой связаны, что оно выступает в реальной действительности именно как система, характеризуется всеми системными качествами"*(51). В свою очередь признание этого факта обусловливает необходимость применения специальных приемов и способов познания этих системных свойств ибо "метод юридической науки не может быть понят сам из себя, поскольку его собственное содержание - система правил, принципов познания, отражающих специфические закономерности познания государственно-правовых явлений, детерминируется закономерностями функционирования и развития данных явлений"*(52). В силу этого именно потребности познания указанных свойств предопределяют применение системного метода для исследования права. Особенно актуален системный подход для изучения проблем международного частного права, существенные черты которого обусловливаются его местом в национальной правовой системе, как ее подсистемы, призванной обеспечить правовое опосредование международного взаимодействия национальных правовых систем различных государств.
На необходимость применения системного подхода было указано Б.И. Кольцовым, который отмечает, что при изучении диалектики правового регулирования международных экономических отношений одним из важнейших методологических средств может служить метод системного подхода*(53). Однако разработка системного метода для изучения международного частного права до настоящего времени не являлась предметом специального научного исследования. Более того, весьма ограничено число случаев, когда системный подход рассматривался в качестве основного для изучения отдельных проблем международного частного права. К наиболее значимым из них относятся исследования А.А. Рубанова о закономерностях отражения национальных правовых систем при их взаимодействии*(54) и Р.А. Мюллерсона о соотношении международного частного права с международным публичным и национальным правом*(55), которые, являясь весомым вкладом в правовую науку в целом, нельзя признать столь же значимыми с точки зрения разработки в них системного метода для проведения конкретных правовых исследований.
Так, А.А. Рубанов предметом своего исследования определил изучение основ "отношений взаимодействия, складывающихся на международное арене между национальными правовыми системами"*(56). Объективно, предмет исследования, а также его объект - национальные правовые системы - требовали применения системного подхода. Более того, раскрытие теоретически основ взаимодействия национальных правовых систем предполагает использование специальных приемов и средств изучения закономерностей правового регулирования названного взаимодействия, которое выступает как проявление имманентного свойства любой системы, в том числе национальной правовой системы. Вместе этого в работе мы найдем только теоретическое обоснование закономерностей правового регулирования социальных отношений, вытекающих из отражения национальных правовых систем друг другом*(57), что в целом не дает объективного представления о закономерностях, вытекающих из их взаимодействия.
Более того, анализ названной работы показывает, что автор фактически отождествляет такие социальные процессы как взаимодействие и отражение, что в реальной действительности не одно и то же. В целом же следует отметить, что указанная подмена понятий произошла из-за того, что А.А. Рубанов, проводя теоретическое исследование отдельно не остановился на проблемах его методологии, обосновании приемов и средств познания возникающих при взаимодействии национальных правовых систем правовых явлений. В работе отсутствует сама постановка вопроса об этом. Объективно при разработке методологии исследования социальных систем, к которым в реальной действительности относятся национальные правовые системы, возникает необходимость изучения закономерностей правового регулирования их взаимодействия с точки зрения как их системообразующих сущностных свойств, так и с точки зрения их структуры, подсистем и элементов. Только при таком подходе можно познать закономерности взаимодействия национальных правовых систем, что продекларировано целью названного исследования А.А. Рубанова.
В отличие от вышеназванной работы в работе Р.А. Мюллерсона мы находим разработку методологии изучения проблем, связанных с национальными правовыми системами применительно к проблеме их соотношения с международной системой и международным частным правом. Так автор отмечает, что: "Одним из методов, позволяющих исследовать сложные объекты, состоящие из множества элементов и взаимосвязей, является системный подход"*(58). И далее: "Системный подход требует изучения международного и национального права в системе взаимодействия тех общественных отношений, порождением которых они являются и на которые оказывают обратное воздействие, а также исследования их в качестве элементов (подсистем) более широких социальных систем, их соотношения как результата и частного случая взаимодействия этих социальных систем"*(59).
Исходя из того, что системный подход к объекту исследования предполагает установить закономерности структуры, функционирования и развития данной системы, Р.А. Мюллерсон считает, что "в едином системном подходе можно различить системно-структурный, системно-функциональный и системно-генетический аспекты исследования"*(60). Останавливаясь на применении системно-структурного метода он считает, что "исследование характера общественных отношений, регулируемых соответствующими системами права, их взаимных связей, позволяет ответить на вопрос о причинах взаимодействия норм различных систем права, так и определить его характер"*(61). Однако такой подход предполагает диалектический метод исследования, являющегося научным базисом для всех специальных и частных методов познания действительности. Р.А. Мюллерсон также как и А.А. Рубанов не уделил внимание разработке и обоснованию содержания системного подхода в конкретном правовом исследовании.
В целом же необходимо отметить, что А.А. Рубанов изучает проблему международного взаимодействия национальных правовых систем с точки зрения его содержания, а Р.А. Мюллерсон - характера. Однако общим для обоих исследований выступает отсутствие разработки методологии изучения правовых явлений, являющихся в реальной действительности системными явлениями и объективно предполагающих для изучения их природы, содержания и в конечном итоге сущности использование системного, и в первую очередь, системно-структурного метода.
В юридической литературе высказано мнение о существенно ограниченных возможностях системно-структурного метода. Так В.М. Сырых считает, что "системно-структурный подход как способ научного познания может применяться в исследованиях, не дублируя другие методы, лишь на строго определенном этапе познания, в процессе изучения структуры менее сложных компонентов тотального целого"*(62). Автор считает, что то, что ставится в заслугу системно-структурному подходу вытекает из диалектико-материалистического метода познания, применение которого в свою очередь обусловлено системностью объективного мира, всеобщностью и многоразличностью отношений, сторон, связей предметов и явлений материального и духовного мира*(63). Однако, как отмечалось ранее, диалектико-материалистический метод объективно выступает как всеобщий метод познания, являясь научным базисом правового исследования. Конкретные объект и предмет исследования предопределяют применение особых приемов и способов изучения реальной действительности, "подлинная научная методология означает такую реализацию творческого замысла, научной идеи, которая требует не любых, а строго определенных приемов исследования"*(64). В принципе из этого же исходит и В.М. Сырых, считая, что право как объект познания правовой науки представляет собой сложное полиструктурное образование иерархически взаимосвязанных компонентов: отраслей, институтов и норм права. Аналогичными системами выступают и остальные компоненты правовой надстройки. Вследствие полиструкторности права можно говорить по крайней мере о четырех уровнях системно-структурного анализа: а) наиболее простых в структурном отношении явлениях (норм права); б) системных образованиях, где эти явления выступают в качестве элементов; в) системах, включающих в себя системные образования второго уровня; г) тотальной целостности (право в целом)*(65). Таким образом можно сделать вывод, что В.М. Сырых при проведении системных правовых исследований исходит из полиструктурного характера права, как социального явления. Т.е. именно познание структуры того или иного правового явления становится предметом научного анализа и целью исследования. Кроме того, можно предположить, что структуру системы, по мнению В.М. Сырых, образуют составляющее ее элементы. Как отмечает автор, "любое целостное явление (предмет), состоящее из совокупности взаимосвязанных элементов, представляет собой систему"*(66). Если это так, то становится понятно, что именно изучение структуры менее сложного компонентов тотального целого, является у В.М. Сырых предметом системно-структурного подхода.
Вместе с тем такой подход к познанию правовых явлений в действительности означает суммативный подход к исследованию органически системного явления, который критикует сам автор*(67). Будучи ограниченным, он не позволяет получить объективное знание о многих аспектах права именно как системного явления реальной действительности. Автор полагает, что именно элементы особым образом организованные представляют собой систему. Иерархическое расположение взаимосвязанных компонентов - отраслей, институтов и норм права - образует структуру системы, которая и представляет предмет системно-структурного подхода. В то же время, как справедливо отмечалось в исследованиях, основанных на системном подходе, "в сложноорганизованной системе важны не элементы или ее части сами по себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и которые как раз и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый для каждой системы способ связи элементов системы, благодаря которому система функционирует и развивается. Этот способ связи представляет ни что иное, как структуру системы"*(68). Более того, "структура - это особый, присущий каждой системе способ связи элементов системы, возникающий закономерно в процессе функционирования и развития системы"*(69).
Применение системного метода означает теоретические исследование объектов, представляющих собой сложные развивающие системы с целью определения механизмов функционирования, развития и поддержания целостности этих систем. Необходимым условием системного подхода является выявление системных качеств изучаемых объектов, без знания которых всякое изучение сложных объектов (особенно социальных) вольно или невольно будет сбиваться на путь сведения сложного к простому*(70). Исходным пунктом системного подхода является определение целостного характера исследуемых общественных отношений, выделение их из других систем отношений, с которыми они взаимодействуют, определение их места в иерархии других систем. Более того, в сложноорганизованной системе важны связи и отношения, возникающие между ее элементами. Именно совокупность связей и отношений, характеризуемая однородностью, формирует определенную целостность, обладающую системными характеристиками, т.е. саму систему. В системном исследовании принципиально важным является как изучение закономерностей связей и отношений возникающих при функционировании системы, как целостности, так и социального явления, имеющего сложно организованную структуру. Характер и способ связи элементов системы, определяемые свойствами собственно элементов системы, объективно требую специфических средств правового регулирования. Кроме того, необходимо учитывать специфику связей и отношений, возникающих внутри системы, при взаимодействии ее элементов, так и вне системы, возникающих при взаимодействии системы с другими однопорядковыми или более высокоорганизованными системами, а также элементов различных систем между собой. И наконец, определенной спецификой обладают связи и отношения, опосредующие сущностные свойства социальной системы, которые в целом и характеризует ее в реальной действительности, как систему. Основными свойствами любой системы, в том числе правовой, являются: 1) целостность*(71); 2) интегративность свойств, которыми обладает только сама система, а не ее элементы*(72); 3) функционирование системы, как ее имманентное свойство, благодаря которому и с помощью которого она существует*(73); 4) устойчивость системы - гомеостазис*(74).
В целом необходимо отметить, что, используя системно-структурный метод в ограниченном виде, как это предлагает В.М. Сырых, невозможно ответить на все вышеназванные вопросы. В действительности использование системно-структурного метода означает не только изучение структуры менее сложных компонентов тотального целого, но и закономерностей, связей и отношений возникающих: 1) внутри системы - между структурой и тотальным целым (правом), между структурой и элементами системы, между подсистемами и структурой системы, между самими элементами системы; 2) вне системы - при взаимодействии системы, ее подсистем, элементов и структуры с другими системами и системными явлениями. Именно поэтому можно только поддержать мнение Д.А. Керимова, что: "Системный подход к политико-правовым явлениям необходимо предполагает их комплексное исследование, которое требует в первую очередь выяснение качеств системности и структурно-функциональных зависимостей самих явлений"*(75).
Одновременно необходимо подчеркнуть, что использование системного, в том числе системно-структурного метода, не может абсолютизироваться и рассматриваться в качестве альтернативы диалектическому методу. Как справедливо отмечает В.М. Сырых "диалектический метод как субъективное отражение всеобщих закономерностей объективного мира не может быть подлинно научным методом..., не имея в качестве одного из своих компонентов принципов системно-структурного анализа"*(76). Применение системного метода в отрыве от диалектической обусловленности реальной действительности, анализа конкретных общественных отношений, их системной взаимосвязанности и взаимообусловленности не может дать истинного знания о природе и характере правовых связей, возникающих в правовой системе, ибо право не может быть понято само из себя, а обусловливается в конечном итоге материальным, экономическим движением общества*(77).
Таким образом, исходя из предмета исследования (изучение правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем и их конкретных проявлений в формально выраженных правовых институтах), а также объекта исследования, в качестве которого выступают международные частные отношения, опосредующие национальные правовые системы, объективно обусловленным подходом является применение системно-структурного метода, основанного на всеобщем диалектико-материалистическом методе.
В исследовании не ставится цель применения всего арсенала методов научного познания правовой действительности. Вместе с тем, в силу того, что конечной целью исследования является получение знания о сущности правовых явлений, опосредующих взаимодействие национальных правовых систем, через познание закономерностей правового регулирования возникающих при этом международных частных отношений, объективным также является применение метода восхождения от конкретного к абстрактному при выявлении названных закономерностей, а также метода восхождения от абстрактного к конкретному для познания сущности правовых явлений, опосредующих такое взаимодействие. Речь идет о получении теоретического знания, раскрывающего сущность правовых явлений в международном частном праве, прежде всего оговорки о публичном порядке, а также зачастую отождествляемых с публичным порядком - императивных норм, имеющих особое значение, обхода закона, недействительности гражданских правоотношений с иностранным элементом. Как отмечает В.М. Сырых "к раскрытию диалектики конкретного, его сущностных сторон, связей ведет один путь - восхождение от абстрактного к конкретному"*(78).
В работе особое внимание будет уделено разработке общих вопросов теории государства и права, без предварительного решения которых изучение частных вопросов настоящего исследования будет объективно требовать их разработки. В первую очередь это относится к таким аспектам как определение места международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества, выявление соотношения государства и права не только с точки зрения их принадлежности к надстройке социально-экономического общества, как это долгие годы преподносилось философской и юридической наукой, но и с точки зрения их системных качеств, а так же принадлежности к системам более высокого порядка и определение на этой основе соотношения государства и права в надстройке социально-экономического базиса общества.
Необходимо подчеркнуть, что разработка методологических вопросов будет проводится в ходе разработки конкретных аспектов, касающихся изучения закономерностей взаимодействия национальных правовых систем и разработке на этой основе теоретических знаний о юридических конструкциях (формах), призванных опосредовать такое взаимодействие.
Таким образом, только теоретические исследование правовых явлений с целью познания их сущности, применение для этого адекватных приемов и средств способно положить конец бесконечным спорам вокруг тех или иных правовых явлений, основанных на эмпирических наблюдениях институтализации их формы в национальных правовых системах.
Вместе с тем в научной литературе еще встречается недооценка теоретического метода изучения правовых явлений. Так, А.Н. Жильцов и А.И. Муранов исследуя тенденции современного развития международного частного права, подчеркивают его практический, а не теоретический характер: "Если еще в начале XX века его задачей (МЧП - В.К.) считалось установление a priory механистического разграничения сфер действия национальных правопорядков в пространстве.., так что в итоге эта сфера права считалась во многом абстрактной и теоретической.., то на сегодняшний день современное международное частное право основано на живой практике"*(79). Однако разграничение сфер действия национальных правопорядков является их объективным свойством. Причем одним из самых сущностных, т.к., если бы не было такого разграничения, то речь бы шла о единой правовой системе для всех государств и не было бы вообще проблемы определения применимого права, не было бы в целом и международного частного права, как правового и социального явления. Практические свойства международного частного права, конечно же имеют существенное значение в рамках обеспечения процессов глобализации социально-экономических отношений мировой системы. Изучение практики международного частного права предполагает использование эмпирических методов исследования и дает определенное знание о предмете. Но это знание, являясь базой для более глубоких исследований, все же не может дать объективное знание о сути самих явлений, о закономерностях правового регулирования взаимодействующих национальных правовых систем, определить место тех или иных институтов международного частного права, как правовых явлений в правовой системе. Более того, недооценка именно теоретического знания порождает ошибочное представление о явлениях, относящихся к предмету международного частного права, способно уводить исследователей в бесконечные споры о их природе, сущности и содержании. Ярким примером этому является такое правовое явление как публичный порядок. Несколько веков ведутся споры вокруг данного правового феномена. Отсутствие адекватных методов его исследования уводили ученых в бесплодные поиски критерия публичного порядка, в качестве которого выступали особые цели, содержание, свойства законов и т.д. Практическая реализация такого вне теоретического представления о публичном порядке приводила либо к его абсолютизации, как экстраординарного средства, позволяющего исключать применение иностранного права в любых случаях, когда это выгодно государству (практика Франции, США)*(80), либо недооценке этого явления (Кан, Брун, Пиленко). В конечном итоге и в настоящее время, именно из-за отсутствия теоретического знания о публичном порядке мы имеем юридическое оформление этого и других правовых явлений, не в полной мере соответствующее их сущности.
Разработка указанных проблем является предметом настоящего исследования.

Глава 2. Место международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества

В силу того, что предметом настоящего исследования является теоретико-методологическая разработка вопросов правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем, создающих основу для получения теоретического знания о месте правовых явлений международного частного права в системе такого взаимодействия, объективно необходимым является изучение места отношений, возникающих между субъектами различных государств (юридическими и физическими лицами), в системе социально-экономических отношений общества. Причем в специальном изучении нуждается вопрос: в какую социальную систему входят названные отношения - мировую систему социально-экономических отношений, систему межгосударственных отношений, самостоятельную систему международных частных отношений или иную систему социальных отношений, имеющих привязку к конкретному государству. Это одна группа теоретических проблем, требующих изучения.
Другая группа проблем связана с определением соотношения таких социальных явлений, как государство и право, точнее государство и национальная правовая система. Данная группа вопросов будет рассмотрена не только с точки зрения диалектического подхода и рассмотрения на этой основе их как надстроечных явлений социально-экономического базиса общества. Такой подход долгие годы был свойственен советской философской и юридической науке. Для исследования указанных проблем будет использован системный подход, рассматривающий указанные явления как системные явления реальной действительности, находящиеся в иерархии определенных отношений и связей общества. Такая постановка вопроса позволит, с одной стороны, определить принадлежность государства к конкретной системе социальных отношений. С другой, соотнести государство как системное явление и ту систему, в которое входит государство, с национальной правовой системой.
Третья группа проблем связана с теоретическим исследованием места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества. Речь идет именно о широкой постановке вопроса - в системе социально-экономических отношений общества, так как до настоящего времени не завершены дискуссии о природе международного частного права, как специфичного правового явления, находящегося на стыке межсистемного регулирования.
Изучение вышеназванных общих вопросов явится теоретической базой для последующей разработки закономерностей правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем и в конечном итоге определения природы, содержания и сущности основных правовых средств в механизме правового регулирования международных частных отношений.
Предложенная методология обусловлена, как отмечалось выше, прежде всего системным характером права, в целом, и его отдельных институтов, в частности. В то же время рассмотрение сущности системного правового явления в отрыве от его связей и отношений с другими системными явлениям высшего и низшего уровня, от его обусловленности социально-экономическими отношениями общества будет характеризоваться определенным схематизмом и субъективизмом. Как отмечается в юридической литературе, системность правовых явлений определяется системностью объекта правового регулирования - общественных отношений. "Именно эта простейшая абстракция - общественные отношения как объекты правового регулирования, на упорядочение которых направлены нормы права, позволяют перейти к понятию "правовая система"*(81). Вследствие этого методологической базой исследования названных вопросов будет системный подход в совокупности с диалектическим методом.

2.1. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества

2.1.1. Отождествление объекта и предмета в науке международного частного права

Следует подчеркнуть, что сама постановка вопроса является для науки международного частного права сравнительно новой. Бесполезно искать в юридической литературе XIX и первой половине XX веков специальных исследований, посвященных определению сущности общественных отношений, возникающих между лицами различных государств. Если в ранних работах по международному частному праву у М. Капустина*(82) и А.Н. Стоянова*(83) мы еще не находим даже упоминания, что речь идет о специфических правовых отношениях, то в более поздних говорится о частно-правовых отношениях*(84) в области международного частного права, правоотношениях с международными элементами*(85), международных гражданских отношениях*(86).
В одной из самых значительных работ блестящей плеяды российских ученых в области международного частного права начала 20 в. М.И. Бруна "Введение в международное частное право" подчеркивалось, что: "Всякое отношение есть только жизненное отношение.., что данное отношение есть вместе с тем и правоотношение"*(87). Тем самым отождествлялось общественное отношение и правовое отношение. Автор вводит в оборот понятие правоотношения с иностранным элементом, которое заняло прочное место, как в науке, так и самом международном частном праве*(88).
Указанное отождествление имело для науки международного частного права советского периода определяющее значение. Основные усилия науки были сосредоточены на изучении предмета международного частного права - гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом. Попытки исследования его объекта, т.е. непосредственно общественных отношений, лежащих в основе гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, практически не предпринимались.
Именно такой подход мы видим в первых советских работах в области международного частного права А.Н. Макарова, И.С. Перетерского, А.Г. Гойбарга*(89), которые, как и М.И. Брун*(90) считали, что его предметом, как науки, является изучение правовых норм, определяющих пространственные пределы действия разноместных гражданских законов*(91), коллизий разноместных законов, относящихся к области частного права*(92).
В последующем, основные усилия также были сосредоточены на изучении предмета международного частного права, хотя отмечалось, что "правовые вопросы отношений между гражданами и организациями, возникающие в международной жизни, относятся к сфере международного частного права"*(93). То есть отмечалось наличие общественных отношений, содержащих в своей структуре иностранный элемент, однако предметом специального исследования указанные отношения, которые в реальной действительности выступают объектом международного частного права, не стали. Отдельные ученые, указывали на необходимость исследования именно международных частных отношений в силу того, что иной подход приводит к замене "отношений МЧП собственно нормами, которыми эти отношения должны быть урегулированы"*(94). Однако данный призыв не нашел должной поддержки в науке международного частного права*(95).

2.1.2. Подходы к определению объекта и предмета в международном частном праве

Вместе с тем, изучение объекта международного частного права представляется более чем актуальным, во-первых, потому, что, как подчеркивает М.Н. Кузнецов, "причиной возникновения МЧП является не наличие источников, а наличие особых общественных отношений, которые постоянно рождает объективное развитие мирохозяйственных связей"*(96), во-вторых, полученное знание позволяет правильно определить в последующем место международного частного права в системе социально-экономических отношений общества, в целом, и его соотношение с правовыми системами*(97), в частности. В свою очередь получение теоретического знания по названным вопросам позволит определить природу и место правовых явлений, составляющих предмет настоящего исследования.
Исходной теоретической посылкой для исследования указанного круга вопросов является исследование не предмета международного частного права, к которому как уже отмечалось относятся гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, а его объекта, т.е. лежащих в основе указанных правоотношений общественных отношений. Такой подход предопределен необходимостью различения правоотношений и лежащих в их основе фактических общественных отношений, процессов и явлений. "В противном случае мы придем к явно неприемлемому идеалистическому выводу, будто право регулирует само себя"*(98). При этом в юридической литературе нет единого мнения о соотношении правоотношения и общественного отношения. Так, Ю.К. Толстой считает, что "о правоотношении можно говорить лишь как о форме лежащего в его основе общественного отношения"*(99), а Ю.И. Гревцов относит его к "самостоятельной разновидности общественных отношений"*(100). Не вдаваясь в полемику по данному вопросу, следует отметить, что в целом теоретически важно исходить из того, что любое правовое явление выступает специфической формой отражения социальной действительности, т.е. общественных отношений. В то же время правовое явление не только отражает общественные отношения, но и воздействует на них с целью получения социально-значимого результата, обусловленного потребностями и интересами системы социально-экономических отношений общества и опосредующей ее правовой системы.
Важность изучения общественных отношений, лежащих в основе гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, была осознана в последней четверти прошлого столетия. Так в 1979 г. Е.Т. Усенко подчеркивает, что советская концепция международного права, используя рациональные положения дуалистической теории, правильно отражающие жизненные реальности, раскрывает вместе с тем взаимосвязи систем международного и внутригосударственного права, причем не только юридические, но и общественные, и в этом - ее принципиальное отличие от различных теорий дуалистов. Она обосновывает возможность и необходимость согласованности обеих систем права*(101). Однако, останавливаясь на общественных взаимосвязях систем, автор исследует только структуру и методы правового регулирования отношений, которые выходят "за государственные пределы и складываются между отдельными лицами, человеческими коллективами и общественными группами"*(102), не изучая системные свойства этих отношений. Вместе с тем, "материальный и идеальный мир отнюдь не состоит из отдельных, друг от друга изолированных предметов, явлений и процессов, а представляет собой систему органически взаимосвязанных, взаимодействующих и взаимопроникающих объектов, и именно поэтому он требует системного к ним подхода и познания"*(103). Более того, методологически правильно идти не от системы права к определению его природы, социальных принципов и особенностей, а в обратном направлении - от анализа общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования, к системе права*(104).
Первым исследователем системной природы отношений, не относящих к межгосударственным, и в то же время не имеющих строго территориальную принадлежность*(105), был Р.А. Мюллерсон, который в своей работе "Соотношение международного и национального права"*(106) подчеркивает, что "у многих авторов подход к МЧП - это подход не как к реально существующему объекту, относительно обособленному от других объектов реального мира, а как к науке или учебной дисциплине, не имеющей к тому же четкого объекта исследования"*(107). Автор разработал методологию исследования системообразующих факторов правовых систем (международного права и национальных правовых систем), к которым он относит: 1) сферу действия норм (для регулирования каких отношений они созданы, в рамках какой социальной системы они действуют; 2) источник норм (чью волю выражают те или иные нормы). Наиболее существенным достижением указанного метода является изучение природы правовых систем, основываясь на свойствах общественных отношений, лежащих в их основе, т.е. принадлежности указанных отношений к конкретной социальной системе.
В соответствии с разработанным методологическим подходом автор довольно верно отмечает, что международные отношения невластного характера "носят в определенной мере двойственный характер"*(108), т.е., с одной стороны, являются международными, с другой, участниками этих отношений являются субъекты национальных правовых систем. Вместе с тем именно на основе двойственного характера указанных отношений Р.А. Мюллерсон делает априорный вывод, что они не являются "собственным" объектом ни национального права какого-либо государства, ни международного публичного права"*(109).
Отметив двойственный, т.е. межсистемный, характер международных отношений невластного характера, автор не пошел дальше в изучении указанных отношений именно как системных социальных явлений, переключившись на исследование системных свойств правового опосредования указанных отношений. Тем самым была допущена серьезная методологическая ошибка, когда предметом детального теоретического анализа стали не сами общественные отношения, их системные свойства и характеристики, а системные свойства и характеристики правовых явлений (международного права, национальных правовых систем, международного частного права). То есть, верная по сути априорная посылка о двойственном характере указанных отношений, без должного теоретического исследования их как системных явлений, не могла не привести к ошибке теоретической, которая состояла в утверждении о их внесистемном характере. В последствии на основе использования метода теоретического познания восхождения от конкретного к абстрактному Р.А. Мюллерсоном была сделана вторая теоретическая ошибка - полисистемной природе международного частного права.
Таким образом, можно сделать вывод, что первая попытка системного исследования международных отношений невластного характера не получило должного теоретического завершения и не привела к ожидаемому результату - познанию природы и сущности, опосредующих эти отношения правовых систем. Именно поэтому представляется теоретически архиважным и обоснованным специально остановиться на изучении международных отношений невластного характера, как системных явлений реальной действительности.
Последующие попытки системного исследования в науке международного частного права была предприняты Т.Н. Нешатаевой*(110) и Л.П. Ануфриевой*(111).
Т.Н. Нешатаева использовала системный подход для обоснования полисистемности международного частного права. Позиция автора настоящего исследования по этому вопросу определена при анализе взглядов Р.А. Мюллерсона, являющегося автором названной теории полисистемности.
Что касается монографии Л.П. Ануфриевой, то уже на первых страницах труда автором было продекларировано узкое, оторванное от диалектического содержания, применение системного подхода, в результате чего предметом исследования стали правовые категории, а не лежащие в их основе международные частные отношения: "В наибольшей степени свойствами служить исходными, основными понятиями для права являются системообразующие правовые категории. Следовательно, одним из основных понятийных рядов в категориальном аппарате любой науки права является ряд абстракций, определяющих существование или отрицание существования совокупности правовых норм, претендующих на системную совокупность, т.е. целостность и способность к внутренней организованности"*(112). Фактически примененный Л.П. Ануфриевой метод основан на изучении права из самого себя, что, в целом, не соответствует диалектическому методу правовых исследований, и как следствие, не позволяет получить объективное знание о закономерностях правового регулирования международных частных отношений, природе и сущности правовых явлений в этой сфере.
В науке международного частного права отмечается, что вопрос об объекте в международном частном праве, будучи не до конца решенным, остается пока дискуссионным*(113). В целом можно выделить три подхода к исследованию этой проблемы: 1 подход - отождествление объекта и предмета международного частного права, т.е. общественных отношений с иностранным элементом и гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, регулируемых международным частным правом; 2 подход - изучение только предмета международного частного права, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; 3 подход - выделение объекта международного частного права, как самостоятельного социального явления, и самостоятельного предмета правового исследования международного частного права.
Как уже отмечалось, основоположником первого подхода был М.И. Брун. Следствием отождествления объекта и предмета международного частного права явилось последующее сосредоточение усилий юридической науки на изучении предмета международного частного права, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Вместе с тем, и в современной юридической литературе можно найти приверженцев именно первого подхода.
Так, Л.П. Ануфриева считает, что объект регулирования в международном частном праве определяется проявлением юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств*(114). Вместе с тем не существует непосредственной юридической связи общественных отношений с правопорядком конкретного государства, под котором автор понимает не только систему норм, но и институциональную структуру правовой системы. Конечно же общественные отношения являются объектом нормы права, как и правоотношения. Однако юридическая связь общественного отношения осуществляется через правоотношение. Как подчеркивает Ю.К. Толстой: "Следует признать, что нормы права регулируют фактические отношения, но регулируют их через посредство правоотношений; последние выступают в качестве посредующего звена между нормой права и теми общественными отношениями, на которые нормы права воздействуют, как на свой объект"*(115). Именно поэтому, когда Л.П. Ануфриева говорит о юридической связи общественного отношения с правопорядком (нормой права), речь идет о юридической связи не собственно фактического общественного отношения, а связи правоотношения, имеющего иностранные элементы, как посредующего звена*(116), с правопорядком. Автор отождествляет общественное отношение и правоотношение и именно поэтому появляется указанная юридическая связь не правоотношения, а общественного отношения. Предложенный автором критерий юридической связи для отграничения общественных отношений, являющихся объектом международного частного права, ничего не дает с точки зрения разработки теоретических подходов к изучению этой проблемы, т.к. фактически речь идет о подходах к изучению не объекта, а предмета международного частного права, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. И с этой точки зрения связь правоотношения с правопорядком не является чем-то новым, а объективной закономерностью взаимодействия национальных правовых систем, о которой будет сказано ниже, нашедшей отражение как в правовых исследованиях, так и в правовых системах*(117).
Теоретическая важность различения предмета и объекта международного частного права обусловлена методологией изучения правовых явлений, т.к. невозможно познать природу правового явления, исходя только из природы правовых отношений. Выработанный общей теорией права и государства методологический подход исследования правовых явлений на основе их предмета и метода приемлем только для изучения структуры правовой системы и места в ней этих правовых явлений. Это обусловлено предметом и объектом таких исследований. Объектом здесь выступает правовая система, взятая как априорная социальная целостность, не нуждающаяся в теоретическом обосновании этого факта, а исследовательские задачи концетрируются на изучении структуры этой системы, т.е. системы права, и места в этой структуре правовых явлений, выступающих предметом таких исследований. Таким образом используется метод восхождения от абстрактного к конкретному теоретического познания предмета исследования, что вполне обоснованно.
Совершенно иная ситуация складывается при изучении правового явления, знание о котором не основано на априорных представлениях о его природе и сущности. В этом случае невозможно познать общее, не познав отдельного, как впрочем и познать целого, не познав части. Это в полной мере относится к проблематике, связанной с изучением международного частного права, когда нет теоретически обоснованного знания о нем, как системном явлении, имеющем объективно обусловленное место в иерархии системных связей объективного мира. Практически во всех исследованиях признавался факт существования правовых систем (системы международного права, национальных правовых систем) и международных отношений невластного характера как априорной объективной данности. Но исследовательская мысль терялась в установлении объективных связей, не юридических, как предлагает Л.П. Ануфриева, между указанными отношениями и правовыми системами. Таким образом получался теоретический пробел, разрыв в правовых исследованиях. Предметом изучения не стали объективные связи, существующие между национальными правовыми системами и международными частными отношениями, который восполнялся априорными представлениями о существовании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, что в общем-то бесспорно. То есть, как отмечалось ранее, предметом правовых исследований становился не объект международного частного права, специфичные общественные отношения, а его предмет - указанные правовые отношения. Именно такая методология характерна для второго подхода исследования международного частного права, который стал центральным в науке в советский период. Он характерен для А.Н. Макарова, И.С. Перетерского, А.Г. Гойбарга, Л.А. Лунца, В.М. Корецкого, М.М. Богуславского, С.Н. Лебедева, А.С. Маковского, Г.К. Матвеева, Н.И. Марышевой, О.Н. Садикова, Г.К. Дмитриевой, Г.Ю. Федосеевой, В.П. Звекова и др.
В рамках третьего подхода к изучению общественных отношений, являющихся объектом международного частного права, попытка Р.А. Мюллерсона теоретического изучения данной проблематики оборвалась на признании объективности существования международных отношений невластного характера, национальных правовых систем и международного частного права, и дальнейшем поиске места международного частного права с точки зрения системных свойств правовых систем, а не системных свойств международных частных отношений и собственно международного частного права. Вместе с тем признание международного частного права, как системного явления объективной реальности, не может быть объяснено из факта существования правовых систем, т.к. правовое явление не может быть понято само из себя. Иной путь означал бы идеалистический подход к изучению сущности правовых явлений. Именно поэтому сам предмет исследования предполагает изучение отношений и связей, лежащих в основании международного частного права, как системного явления, т.е. специфических общественных отношений. Предлагаемый подход, с одной стороны, объективно предполагает изучение системных свойств указанных отношений, т.е. объективную возможность формирования на их основе собственной системной целостности, либо возможную принадлежность к какой-либо иной системной целостности (системе). С другой стороны, обусловливает использование не только системного подхода, применение которого декларировалось в науке международного частного права, но и метода восхождения от конкретного к абстрактному, т.е. изучения системных свойств международных частных отношений, чтобы на этой основе выявить системные свойства, формируемого на их основе системного явления - международного частного права, т.е. определение его природы, сущности и места в объективной реальности.
В науке международного частного права к изучению проблем, связанных с объектом международного частного права, наиболее близко так же подошел А.А. Рубанов, который признавал, что при реализации способности к отражению национальных правовых систем не происходит механического восприятия или воспроизведения иностранных норм, в его рамках проявляется как позитивное, так и негативное отношение к схеме регламентации общественных отношений, избранной правовой системой другой страны*(118). При рассмотрении общественных отношений, соприкасающихся с национальной системой общественных отношений, автор уделил основное внимание их иностранным характеристикам, пытаясь на этой основе выявить закономерности взаимодействия национальных правовых систем. Однако, как будет показано ниже, в результате исследования автору удалось определить только закономерности отражения национальных правовых систем, которые в целом, не подкрепленные теоретической разработкой системных свойств общественных отношений с иностранными характеристиками, будучи верными, больше основаны на априорных аргументах, чем на теоретической доказанности. Вместе с тем, нельзя умалять значимости проведенного А.А. Рубановым исследования для науки международного частного права. В нем есть одно, весьма ценное с точки зрения теории, зерно, представляющее интерес для настоящей работы. А.А. Рубанов признает наличие не только общественных отношений с иностранными характеристиками, но и наличие систем общественных отношений, в которые они входят*(119). Признавая наличие названных социальных явлений - систем общественных отношений государства и общественных отношений с иностранными характеристиками - автор не сделал их предметом правового исследования, чтобы на основе полученного теоретического знания выявить закономерности правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем, что было бы оправданно методологически.
Общим итогом вышесказанного является то, что до настоящего времени предметом науки не стали общественные отношения, являющиеся объектом международного частного права, с точки зрения изучения их системных свойств, как методологической основы исследования закономерностей правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем и составляющих их правовых явлений.

2.1.3. Международные частные отношения как системные явления реальной действительности

2.1.3.1. Понятие международного частного отношения

Прежде, чем изложить собственный взгляд на указанную проблематику, необходимо остановиться на терминах, обозначающих общественные отношения, являющихся объектом международного частного права.
В отличие от предмета международного частного права, к которому, в соответствии с действующей доктриной, относятся гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, ее объект не получил однозначного терминологического закрепления. Так Е.Т. Усенко называет эти отношения "международными отношениями негосударственного характера"*(120), Р.А. Мюллерсон "международные отношения невластного характера"*(121), а А.А. Рубанов "общественные отношения с иностранными характеристиками"*(122).
Предлагаемые термины названными авторами обусловлены прежде всего теми задачами, которые они ставили в своих правовых исследованиях. Так Е.Т. Усенко и Р.А. Мюллерсон изучали соотношение разнородных правовых систем (международного права и национальных правовых систем), что обусловило применения критерия связи общественного отношения с государством или группой государств (внутригосударственная или международная связь) и характер этой связи (властный или невластный). Такой подход объективно предполагает квалифицировать указанные отношения как международные (критерий связи с государством) и невластные (их характер), однако не отражает их системной сущности. Именно внесистемный подход обусловливает их рассмотрение в широком смысле без анализа системных свойств. "В литературе по МЧП такие отношения (международные отношения негосударственного характера - В.К.) обычно называются отношениями с иностранным элементом, что не совсем точно, так как может сложиться впечатление, будто речь идет о внутригосударственных отношениях. Эти отношения являются частью международных отношений в широком смысле этого слова"*(123). Этот, в целом верный вывод, основанный на диалектическом понимании взаимосвязанности и взаимообусловленности явлений в реальной действительности, обрывается на признании факта существования общественных отношений, которые, по определению Э.А. Позднякова*(124), входят в мировую систему социально-экономических отношений. Но признание этого факта объективно требует изучение свойств этой системы и, прежде всего, составляющих ее общественных отношений в силу их разнородности и разнопорядковости. Относительная независимость межгосударственных отношений от мировых социально-экономических процессов - реальный факт, который нужно иметь в виду, чтобы не путать различные явления международной жизни, относящиеся к разным системам отношений*(125). Однако Р.А. Мюллерсон в своем исследовании дальше не идет, а делает принципиально неверный вывод, что в силу отнесения указанных отношений к международным в широком смысле этого слова они не могут формировать собственной системной целостности и, соответственно, не могут являться объектом национального права какого-либо государства, ни международного публичного права, т.е. имеют внесистемные свойства*(126).
А.А. Рубанов исследует закономерности отражения национальных правовых систем. Для него общественные отношения выступающие как некая априорная объективная данность, имеют научную ценность с точки зрения их иностранных характеристик. Исследование А.А. Рубанова основано на том, что правовая система одной страны при регламентации общественных отношений исходит из того, что правовым системам других стран присуща способность регулировать особую группу социальных отношений, а именно отношения, обладающие иностранными характеристиками*(127). Системы общественных отношений различных стран не изолированы друг от друга. Индивиды из таких стран время от времени вступают во взаимодействие, т.е. в социальные отношения, которые не замыкаются рамками данной системы, а соприкасаются с системой социальных отношений, существующей в другом обществе. Соприкосновение социального отношения с иностранной системой общественных отношений выражается в наличие у него определенных черт - иностранных характеристик*(128). Соприкасающиеся отношения - необходимый элемент совокупности общественных отношений, существующих в каждом обществе*(129). В своем исследовании А.А. Рубанов развил учение М.И. Бруна о соприкасающихся отношениях и правопорядках, который еще в 1915 г. писал: "Разные правопорядки разно нормируют подвластные им жизненные отношения, а между тем бывают случаи, когда жизненное отношение тем или другим из своих элементов соприкасается со сферою господства нескольких правопорядков, когда вследствие этого соприкосновения, набросить на данное отношение юридический покров имеют фактическую возможность несколько правопорядков"*(130). А.А. Рубанов рассматривает общественные отношения, являющиеся объектом не только международного частного права, но и других правовых отраслей. Именно поэтому оправданна их квалификация в качестве общественных отношений с иностранными характеристиками.
В силу того, что предметом настоящего исследования является изучение закономерностей правового регулирования общественных отношений при взаимодействия национальных правовых систем, и определение на этой основе сущности правовых явлений, составляющих предмет международного частного права - это позволяет квалифицировать указанные отношения как международные частные отношения. Применение указанного термина наиболее адекватно отражает предмет правового исследования и собственно объект международного частного права, которое опосредует указанные отношения.

2.1.3.2. Система внутригосударственных отношений - базис национальной правовой системы

Как уже отмечалось, вне предмета исследования остается до сих пор одно из важнейших явлений социальной действительности - особая организация, взаимозависимость и взаимообусловленность общественных отношений, являющихся объектом как правовых систем, в целом, так и международного частного права, в частности. Если международные отношения, как системные явления были предметом детального теоретического исследования*(131), то этого нельзя сказать о внутригосударственных отношениях. В многочисленных исследованиях признавался только факт их существования, как реальность, выступающая объектом правовой системы. Признавалось также, что специфика общественных отношений определяет особенности их правового регулирования, что в конечном счете является одним из конституирующих критериев для систематизации отраслей права. Но в теоретическом плане не ставился вопрос о существовании внутригосударственных отношений как системных явлений, объективно существующих как целостное социальное явление в виде системы внутригосударственных отношений. Самое большее, что было достигнуто в этом направлении, признание факта существования системы внутригосударственных отношений. Однако из факта такого признания не следовало дальнейшее исследование специфики правового регулирования отношений и связей, возникающих при взаимодействии, а не отражении (А.А. Рубанов), национальных правовых систем, элементов систем, а также при их взаимодействии с другими системами и их элементами. Однако именно такая постановка предмета исследования является теоретической основой для выявления правовых закономерностей взаимодействия национальных правовых систем. Указанные системы взаимодействуют не только потому, что являются социальными системами и взаимодействие является их объективным свойством, но и потому, что взаимодействуют, лежащие в их основе внутригосударственные общественные отношения, как системные явления, находящиеся в определенных связях с основанными на них системами внутригосударственных отношений. Более того, объективно безосновательно и теоретически бессмысленно исследовать взаимодействие одних систем без учета их места в социальной действительности и наиболее существенных связей с другими социальными (системными) явлениями. Признавая факт существования национальных правовых систем в основном из факта существования государств, как социальных явлений, теоретические исследования не касались применения системно-правового метода для исследования внутригосударственных отношений. Однако вполне логично предположить, что если совокупность правовых норм (позитивное право), правовая идеология и судебная практика формируют объективную социальную целостность - национальную правовую систему*(132), то отношения, лежащие в основании (базисе) этих систем то же находятся в определенной упорядоченности, взаимосвязи и взаимообусловленности. Иной подход означал бы признание объективности существования правовых систем из самих себя, что прямо противоположно диалектическому методу правовых исследований и при дальнейшем изучении правовых явлений предполагает обоснование их сущности из сущности других правовых явлений. Весьма наглядно такой подход проявился в исследовании феномена публичного порядка в международном частном праве. На нем были основана большая часть теорий публичного порядка, как например, теория "социальной цели законов публичного порядка" Пилье*(133), генетическая и статическая доктрины публичного порядка у А.А. Пиленко*(134), теория "молчаливых привязок" Габихта*(135), теория крепости привязок М.И. Бруна*(136) и др.
Системный подход содержит существенный теоретический ресурс для исследования, как правовых закономерностей взаимодействия национальных правовых систем, так и выявления социальной природы правового опосредования, а также конкретных правовых институтов, регулирующих это взаимодействие. Когда Е.Т. Усенко пишет, что "из того факта, что международное право и право внутригосударственное представляют собой самостоятельные правовые системы, не подчиненные друг другу, вытекают два положения: во-первых, внутригосударственный закон или иной правовой акт государственной власти не может быть непосредственным источником международного права и, во-вторых, международный договор или международно-правовой обычай не может быть непосредственным источником внутригосударственного права, или, иначе говоря, не может иметь непосредственного действия на территории государства"*(137), он имеет ввиду внешние проявления взаимодействия двух самостоятельных систем, обусловленные их свойствами и качествами и находящиеся в причинно-следственной связи. Однако автор не ставит другого вопроса: если существуют правовые системы, как самостоятельные социальные явления, то их можно рассматривать как следствие других социальных явлений и процессов. Это объективно предполагает диалектический подход. То есть, вполне закономерно, что необходимо выявить причинные закономерности существования самостоятельных правовых систем. Такая постановка вопроса объективно выводит нас на рассмотрение общественных отношений, лежащих в основе правовых систем, но не как некой суммативной совокупности, а как системных явлений социальной действительности.
Общественные отношения возникают не сами по себе. Это отношения прежде всего между людьми. Но если каждый человек будет сам устанавливать правила поведения для себя и других, то не будет ни общества, ни государства. Именно через посредство права государством упорядочиваются отношения в обществе, и только таким порядком, который обусловлен самим обществом. Государство, призванное выполнять свое главное социальное предназначение - упорядочение общественных отношений, тем самым удовлетворяет одну из самых основных социальных потребностей людей, которые и составляют этой общество - согласование их потребностей, интересов, воль ради существования и самого общества, а значит и ради существования их самих. Конечно, нельзя рассматривать право только как порождение государства. Оно создается людьми. Причем процесс его создания обусловлен процессами, происходящими как в государстве, так и в обществе - в его социально-экономическом базисе. В этом процессе участвует не только государство, но и общественные институты. Государство и право, будучи по своей сути системными социальными явлениями, в вопросе о соотношении друг с другом рассматриваются обычно вне их системности. Вместе с тем, именно системный анализ позволяет сделать вывод, что ведущая роль государства по отношению к праву как раз и обусловлена системным характером их соотношения.
Прежде всего, необходимо исходить из того, что государство, как системное явление, находится в определенном соотношении с обществом, а конкретнее системой его социально-экономических отношений. С другой стороны, общество составляют люди и их социальные группы, призванные удовлетворять те или иные социальные потребности. Возникающие между ними связи и отношения образуют целостность - систему внутригосударственных отношений.
Закономерен вопрос: почему внутригосударственные отношения образуют системную целостность? Методологические подходы для исследования этой проблемы были предложены Е.А. Поздняковым применительно к системе межгосударственных отношений, но которые вполне обоснованно могут быть использованы для исследования системных свойств внутригосударственных отношений. Е.А. Поздняков пишет: "Всякая система может рассматриваться как целостное образование, если она, как минимум, охватывает явления однопорядковые, соизмеримые, явления одного качественного уровня, связанные отношениями неразрывной взаимосвязи и взаимодействия"*(138).
Однопорядковость является первичным подходом в рассмотрении явлений как систем. Именно потому, что в основе (базисе) международного права лежат только однопорядковые межгосударственные отношения, надстройка над этими отношениями определяется характером и свойствами этих отношений, а точнее структуры системы межгосударственных отношений. В силу того, что структура указанной системы представляет определенным образом организованную совокупность связей между государствами, надстроечные отношения опосредующие эти связи направлены на их регулирование. Таким образом, комплекс правовых явлений, входящих в надстройку структуры системы межгосударственных отношений в свою очередь должен быть однороден своему базису. Указанной надстройкой является международное право, характеризуемое также системными признаками.
Системный подход к международному праву позволяет сделать вывод, что его базисом не могут выступать иные международные отношения, чем межгосударственные. Это предопределено объектом международного права, в качестве которого выступает структура системы межгосударственных отношений. Таким образом, иные международные отношения, в том числе международные отношения между частными лицами или частного характера не могут входить в систему межгосударственных отношений. Здесь необходимо заметить, что критерий субъекта общественного отношения не дает объективной картины о специфике межгосударственных общественных отношений. Государства также могут выступать между собой в качестве субъектов частных отношений, а также вступать в частные отношения с юридическими и физическими лицами. Однако такие отношения не относятся к межгосударственным, в силу того, что ключевым звеном системы межгосударственных отношений выступает ее структура, которая сама представляет совокупность (целостность) определенным образом организованных связей между государствами. В основе этих связей лежат специфичные потребности государств во взаимодействии и сотрудничестве в целях обеспечения их существования посредством межгосударственных связей и отношений. В рамках этих отношений удовлетворяются специфичные интересы государств, направленные на поддержание в равновесии системы межгосударственных отношений посредством установленных между ними связей. На основе частных потребностей и интересов объективно не может быть создан какой-либо комплекс связей в силу их разнородности с потребностями и интересами государств, определяющих совокупность (целостность) связей в рамках структуры системы межгосударственных отношений.
Как отмечает Р.А. Мюллерсон: "То обстоятельство, что государство, являясь элементом международной системы, в основном находится вне ее, подчеркивает необходимость изучения соотношения международного и национального права как различных систем права. Входя в различные более широкие системы, являясь их регулирующими подсистемами, они не могут образовать единую целостную систему..."*(139). Автор признает невозможность вхождения международной и национальных систем права в единую систему, как объективно существующую реальность. Однако обоснование такой объективности автором не дается. Применяя системный метод, он не углубляется в собственно системный анализ, т.е. раскрытие тех или иных аспектов социальной действительности через системные свойства социальных явлений, в данном случае систем права.
Для объяснения причин невозможности вхождения систем международного и национального права в единую систему необходимо прежде всего исходить из того, что указанные системы являются следствием, соответственно систем межгосударственных отношений и внутригосударственных отношений. В социальной действительности они выступают не только сами по себе, и даже не столько сами по себе, а, как надстройки указанных систем. Кроме того, несмотря на то, что одним из ключевых элементов каждой из систем выступает государство, оно выступает в этих системах в разных качествах. В системе межгосударственных отношений конкретное государство не является определяющим социальным явлением для системы. Таковым является не отдельное государство, а совокупность государств, взятая вместе, или в определенной части этой совокупности. Исключение одного государства в определенной мере может изменить конкретно-историческое содержание системы межгосударственных отношений, но не ее инвариантную структуру, т.е. система останется системой. Именно этим обстоятельством определяется характер, содержание и в конечном итоге сущность системы межгосударственных отношений и, соответственно, ее надстройки. Она представляет совокупную целостность связей и отношений не одного государства с другими, а всех или определенной части всей совокупности государств. Таким образом, конкретное государство в этой системе не является ее ключевым звеном, связи и отношения с которым определяют сущностные черты этой системы. Указанные черты этой системы определяет особым образом организованная целостность связей и отношений между государствами. Как отмечает Э.А. Поздняков: "Понятие "элемент" применительно к целостной сложноорганизованной системе есть: понятие условное, относящееся к системно-морфологическим, а не системно-структурным характеристикам объекта. Утверждение о том, что элементами системы являются государства, международные организации и т.д., ничего еще не говорит о специфике системы межгосударственных отношений как целостности"*(140).
Совсем иную картину мы наблюдаем при исследовании системы внутригосударственных отношений. Здесь мы видим, что государство также элемент системы. Но его роль в этой системе качественно иная. Государство является ее ключевым элементом. Если его убрать, то исчезнет система внутригосударственных отношений. Это будет, например, нравственная система общества, т.к. в ней будут существовать связи и отношения между людьми, или какая-либо другая, но не система внутригосударственных отношений. В силу своего особого, ключевого характера именно совокупность связей и отношений государства с другими социальными явлениями (людьми и их социальными группами) образует вполне конкретную целостность однородных связей и отношений, институализированную в систему внутригосударственных отношений.
Указанные связи и отношения не пересекаются со связями и отношениями, которые возникают между государствами в рамках взаимодействия в мировой системе социально-экономических отношений. Это предопределено тем обстоятельством, что несмотря на то, что одной из сторон и тех и других связей и отношений выступает государство, но противоположной стороной связей и отношений в системе межгосударственных отношений выступают другие государства или группы государств, а в системе внутригосударственных отношений люди и образуемые ими социальные группы. То есть, возникают разнонаправленные, разнокачественные и, главное, разнородные связи и, соответственно, отношения. Несмотря на то, что одним из источников этих связей и отношений выступает государство, "в сложноорганизованной системе важны не элементы или ее части сами по себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и которые как раз и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый для каждой системы способ связи элементов системы, благодаря которому система функционирует и развивается"*(141).
Если рассматривать государство как самостоятельный системный элемент, то на этой основе можно было бы только прийти к выводу о едином характере возникающих на его основе связей и отношений и существовании единой мировой системы. Следствием такого вывода было бы признание факта существования единой системы права, являющейся надстройкой над мировой системой. Однако системы социальных отношений формируются не по признаку субъекта или объекта общественных отношений. Деление общественных отношений по критерию субъекта-объекта не позволяет выявить в объекте исследования системные свойства и в конечном итоге получить объективное представление об исследуемом объекте как системном явлении. Такое знание может дать только изучение объекта исследования, т.е. государства, через его системные свойства, а именно через его связи и отношения с другими явлениями социальной действительности. Причем истинную исследовательскую ценность при таком подходе представляют не сами государства, люди или социальные явления, а те связи и отношения, которые возникают между ними. И здесь мы видим вполне конкретную картину. Что возникающие между ними связи и отношения, во-первых, имеют вполне определенную однородность; во-вторых, они не пересекаются; в-третьих, свойства и качества этих связей и отношений, взятые в совокупности, формируют конкретную целостность, характеризуемую свойствами интегративности. В конечном итоге, все это позволяет институализировать связи и отношения в качестве вполне определенных системных явлений - систем межгосударственных отношений и систем внутригосударственных отношений.

2.1.3.3. Структура системы внутригосударственных отношений

Применяя системно-структурный подход можно определить структуру системы внутригосударственных отношений. Такая постановка весьма актуальна с точки зрения того, что в межсистемных отношениях происходит взаимодействие структур различных систем. Характер этого взаимодействия во многом определяется характером самих структур систем. И если структура-инвариант системы межгосударственных отношений может быть представлена, как "собственно структура системы, охватывающая центросиловые отношения (общесистемный уровень) и узловые комплексы отношений (уровень узлов противоречий); и структурная "надстройка", включающая международные (межгосударственные) организации и учреждения, международно-правовые нормы, международно-политические и международно-правовые концепции и пр."*(142), то структура системы внутригосударственных отношений должна отражать целостность связей элементов именно этой системы.
Рассмотрение структуры внутригосударственной системы, как суммативной совокупности ее элементов (гражданского общества, ее политической организации - государства, различных социальных групп и общностей, людей и т.д.) не позволит выявить устойчивые признаки системы внутригосударственных отношений. В данном случае также применима методология, выработанная Э.А. Поздняковым для поиска инварианта системы межгосударственных отношений и выявление в этом качестве структуры системы межгосударственных отношений. В результате теоретического исследования Э.А. Поздняковым сделан вывод, что "структура - это особый, присущий каждой системе способ связи элементов системы, возникающий закономерно в процессе функционирования и развития системы"*(143). Вследствие этого структура системы выступает одним из его основных законов*(144). Вместе с тем, выработанный методологический подход применим и для исследования любой системы социальных отношений. Структура-инвариант у каждой системы отличается определенным своеобразием. И разработанная Э.А. Поздняковым структура-инвариант для системы межгосударственных отношений малоприменима для системы внутригосударственных отношений. Исследование этой проблемы не является предметом настоящего работы. Тем не менее определить принципиальные подходы объективно необходимо, т.к. в последующем речь пойдет о взаимодействии подсистем международных частных отношений, систем внутригосударственных отношений, затрагивающих в том числе и взаимодействие их структур.
Представляется, что беглый взгляд на историю развития человечества позволяет выявить ряд устойчивых связей, своеобразие и характер которых, характеризуемых в том числе однородностью, формируют некую устойчивую совокупность - целостность системы внутригосударственных отношений, не имеющих привязки к конкретно-историческим формам государственности. По всей видимости, речь должна идти, с одной стороны, о комплексе связей между гражданским обществом и ключевым звеном его политической структуры - государством, направленных на обеспечение целостности собственно государства, в том числе сохранения таких его качеств, как суверенитет и независимость. Причем речь здесь должна идти не только о связях между гражданским обществом и государством, но и о комплексе связей и отношений внутри самого государства, направленных на обеспечение его качественных характеристик. В целом все это формирует совокупность (целостность) публичных связей в структуре системы внутригосударственных отношений.
С другой стороны, речь идет о комплексе связей между другими элементами гражданского общества, к которым относятся различные политические и неполитические организации, входящие или нет в политическую организацию общества, а также люди, взаимодействующие между собой и с государством посредством устойчивых связей, которые имеют место при любой структуре системы внутригосударственных отношений. Это, так называемая, совокупность частных связей.
Функционирование структуры системы внутригосударственных отношений осуществляется посредством специфических средств, обладающих конкретной определенностью и обязательностью в определении характера и содержания связей, возникающих внутри структуры системы. Эти средства, с одной стороны, являются продуктом взаимодействия структуры с элементами системы, с другой, направлены на обеспечение сущностных качеств как самой структуры, так и системы внутригосударственных отношений, в целом. Таким средством выступает право, как социальный феномен, призванный специфичными средствами обеспечить сущностные и институциональные свойства системы внутригосударственных отношений.
Принципиально важен вопрос о характере средств правового воздействия на общественные отношения, обеспечивающие свойства системы внутригосударственных отношений. Человечество выработало два вида таких средств - это средства, обеспечивающие устойчивость публичных связей системы внутригосударственных отношений, которые в своей совокупности формируют публичное право, и средства, обеспечивающие устойчивость частных связей, формирующих в своей совокупности частное право. Причем необходимо учитывать, что публичная или частная природа правовых средств определятся не только субъектным составом этих связей. Такой подход на всем протяжении правовых исследований приводил в тупик для отграничения публичного права от частного. Природа этих связей и отношений определяется так же их характером, в основании которых лежат потребности и интересы государства, людей и их социальных групп.
В целом указанный подход становится принципиально важным для правильной квалификации тех правовых средств, которые направлены на обеспечение различных видов связей системы внутригосударственных отношений, и, соответственно, требующих применения средств, имеющих различную природу. Особенно это важно для раскрытия природы таких правовых явлений, как публичный порядок, императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение, обход закона, недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, с точки зрения их места в системной обусловленности правового регулирования международных частных отношений.
Таким образом, место системных объектов правового регулирования - связей и отношений в системе внутригосударственных отношений, обусловливают место правовых явлений в национальной правовой системе. Если правовые средства регулируют отношения и связи, составляющие подсистему международных частных отношений, т.е. призванных обеспечить такое свойство системы внутригосударственных отношений как функционирование, то природа этих правовых явлений будет другой по сравнению с правовыми явлениями, регулирующими такое свойство системы как устойчивость. Если идти дальше, то различна природа правовых средств, призванных регулировать устойчивость системы в целом и ее структуры в отдельности. Именно поэтому принципиально важным для исследования сущности тех или иных правовых явлений является определение места, регулируемых ими общественных отношений и связей в системе внутригосударственных отношений.

2.1.3.4. Межсистемный характер международных частных отношений

И здесь мы как раз переходим к одному из ключевых вопросов настоящего исследования - о пограничных сферах общественных отношений, которые носят международный характер, но не относятся к межгосударственным. Речь идет о международных частных отношениях. Как отмечает Е.Т. Усенко: "Основным объектом регулирующего действия национального права являются внутригосударственные отношения. Однако не все общественные отношения ограничиваются рамками государств. Часть из них выходит за государственные пределы и складывается между отдельными лицами, человеческими коллективами и общественными группами, имеющими свое местопребывание на территориях различных государств, а также между самими государствами. Такие, выходящие за пределы государств общественные отношения именуются международными"*(145). На это же обращает внимание и М.Н. Кузнецов: "...."третичными" (по К. Марксу) перенесенными производственными отношениями, волевой стороной которых являются имущественные отношения, будут как раз отношения между гражданами и организациями различных стран, а "вторичными", соответственно - отношения между государствами и их образованиями в лице международных организаций. Этот тезис подтверждается еще и тем, что в отличие от отношений между государствами сумма связей и отношений, в которых эти индивиды находятся друг к другу, не представляет всего общества. Эти отношения ограничены не только в количественном аспекте, но и в качественном. Иными словами, они никак не связаны с суверенитетом государства и, следовательно, являются действительно "третичными" перенесенными производственными отношениями, волевой стороной которых, подчеркиваем, являются имущественные отношения"*(146). Они не относятся к отношениям, связанным только с одной конкретной системой внутригосударственных отношений, однако они не относятся и к межгосударственным, т.к. не отвечают системным признакам системы межгосударственных отношений. Все это позволяет говорить о межсистемном характере этих отношений. Подчеркиваю, именно межсистемном, а не внесистемном. Признание свойства внесистемности указанных отношений предполагает признание их невозможности относиться к какой-либо системе социальной отношений. Именно эту теоретическую ошибку допустил Р.А. Мюллерсон, который рассматривал проблему с точки зрения характера и субъектов общественных отношений*(147). Характер и субъекты общественного явления не могут рассматриваться в качестве основания классификации. Только взятое в совокупности с другими однородными общественными отношениями, детерминированное в качестве системного, возможно определение места социального явления в реальной действительности. В ином случае оно обладает отдельными суммативными качествами и свойствами, не позволяющими определить его действительную социальную ценность. Характер общественного отношения представляет объективную ценность для понимания истинной природы его правового опосредования. Но многие свойства тех или иных правовых явлений можно объяснить только рассматривая их системные свойства и как элемент целостности, формирующей систему.
Межсистемный характер отражает связанность международных частных отношений более, чем с одной системой внутригосударственных отношений, и абсолютно не отрицает их принадлежность к конкретной системе. Более того, обоснование внесистемности указанных отношений, теоретически несостоятельно, т.к. "материальный и идеальный мир отнюдь не состоит из отдельных, друг от друга изолированных предметов, явлений и процессов, а представляет собой систему органически взаимосвязанных, взаимодействующих и взаимопроникающих объектов, и именно поэтому он требует системного к ним подхода и познания"*(148).
Вместе с тем, характер межсистемности формирует свойства международных частных отношений. Во-первых, отдельными своими элементами указанные отношения связаны более чем с одной системой внутригосударственных отношений. Во-вторых, в силу объективно присущих им системных свойств международные частные отношения не могут существовать внесистемно, т.е. конкретной социальной системы. В-третьих, в силу своего межсистемного характера, они не могут формировать самостоятельную системную целостность, т.е. систему международных частных отношений. В-четвертых, в следствие своей разнородности с межгосударственными отношениями они не могут относится к системе межгосударственных отношений.
Правовой действительности известны два вида правовых систем (система международного права и национальные правовые системы), соответствующие двум видам систем социальных отношений (система межгосударственных отношений и системам внутригосударственных отношений), в которых государство выступает в качестве элемента. Объективно международные частные отношения могут быть однородны только внутригосударственным отношениям и, соответственно, входить в систему указанных отношений*(149).

2.1.4. Иностранный элемент в международных частных и частно-правовых отношениях

2.1.4.1. Объективные предпосылки появления иностранного элемента

Межсистемный характер международных частных отношений и их внутригосударственная принадлежность обусловливают появление иностранных элементов в общественных отношениях при взаимодействии систем внутригосударственных отношений. Это не иностранный элемент правоотношения, но его объективная предпосылка. Как отмечает Л.Б. Тиунова: "Материальные отношения объективны, так как складываются помимо общественного сознания, правовые - форма официального опосредования материальных и иных фактических отношений. Правоотношение - результат осознания и оценки лежащего в его основе фактического отношения"*(150).
В силу того, что в основании правоотношения лежит общественное отношение, отсутствие иностранного элемента в основании не позволяет его выделить в надстроечном явлении, в качестве которого и выступает правоотношение. Как отмечает В.П. Звеков: "Наличие иностранного элемента в отношении, регулируемом международным частным правом, порождает феномен, именуемый коллизией законов...."*(151). Он определяет сущностную характеристику отношения в качестве международного частного и, следовательно, обусловливает последующее проявление указанного элемента в правоотношении при регулирующем воздействии права на общественное отношение.
Встает вопрос: в чем же проявляется иностранный элемент в общественном отношении, каковы его формы и свойства?
Для ответа на него следует учитывать, что "гносеологическая связь фактического отношения и правоотношения - это связь содержания и формы"*(152). Конкретные проявления этой связи многообразны и вряд ли поддаются исчерпывающему учету и фиксации в силу неисчерпаемости самой социальной материи, объективацией которой они являются в реальной правовой действительности. Вместе с тем в правовой науке были предприняты попытки выделить виды указанных связей. Л.Б. Тиунова по этому поводу отмечает: "В структуре общественного отношения можно выделить три вида связей, находящихся в определенной иерархии: связь между субъектами (сторонами отношения), между сторонами и предметом отношения, и отношение каждого из субъектов к самому себе. Кроме того, характер внутренней связи в общественном отношении может быть императивным, т.е. вертикальным (неравенство меры прямых и обратных связей сторон, воля - подчинение), и диспозитивным, или горизонтальным (договорный характер, равенство сторон), что обусловливает различные содержания общественного отношения, а также различный регулирующий тип воздействия на поведение субъектов и общественную систему. Структурированные связи обеспечивают целостность и целесообразность общественного отношения как системы"*(153).
Таким образом, применительно к рассматриваемому вопросу следует отметить, что при взаимодействии систем внутригосударственных отношений формой проявления иностранного элемента не является наличие в общественном отношении собственно субъекта и объекта. Наличие указанных элементов способно только подтвердить существование общественного отношения, как объективного явления, не квалифицируя его в качестве международного частного отношения, т.е. общественного отношения, содержащего иностранный элемент.
Решающим в этом вопросе являются два признака: 1) связи, возникающие между различными системами внутригосударственных отношений; и 2) характер указанных связей.
Названные связи можно сгруппировать в следующие виды: 1) связи между субъектами общественных отношений, 2) между субъектами и объектами общественных отношений, а также 3) связи, возникающие в результате волевого опосредования материального содержания (действия), либо независимо от него (события).
В иностранной юридической литературе также обращалось внимание на возникновение указанных связей и их объективные свойства. Так, Л. Раапе отмечает: "Коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым) фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, - с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно данному государству преимущество перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи. Именно она служит связующим звеном, точкой или основанием привязки"*(154).
Вместе с тем выделение видов связей в отрыве от второго критерия также ничего не дает для выделения иностранного элемента в общественном отношении. В качестве второго критерия Л.Б. Тиунова называет характер возникающих в нем связей. Однако при этом указывается только на их волевую характеристику - соподчиненность либо равенство воль сторон. Такой подход только один из возможных, обусловленный целями исследования. С точки зрения поставленного вопроса определяющими являются не волевые, а системные характеристики, точнее направленность возникающих связей во внутрь либо во вне системы. Если связи между элементами общественного отношения институализируются в рамках системы внутригосударственных отношений, то в этом случае возникновение иностранного элемента исключено, т.к. не появляется иностранная характеристика возникающих связей. Они характеризуются конкретно-определенной принадлежностью к системе внутригосударственных отношений.
Выход указанных связей за рамки конкретной системы внутригосударственных отношений показывает их направленность на обеспечение взаимодействия с другими аналогичными системами, институализируя при этом иностранные характеристики возникающих связей. Это и есть иностранный элемент общественного отношения, наличие которого позволяет квалифицировать общественное отношение в качестве международного частного. Именно на это обстоятельство указывают Д. Чешир и П. Норт, когда пишут: "..... международное частное право является той частью права, которая начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящихся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе"*(155).
Таким образом, объективными предпосылками появления иностранного элемента в общественном отношении являются связи, возникающие между его элементами, и их направленность во вне конкретной системы внутригосударственных отношений с целью обеспечения взаимодействия с другими аналогичными системами.
При взаимодействии национальных правовых систем правоотношение объективно воспринимает иностранный элемент от фактического общественного отношения в силу того, что оно является его правовой формой*(156), посредующим звеном между общественным отношением с иностранным элементом (международным частным отношением) и регулирующей его правовой нормой*(157).
При взаимодействии национальных правовых систем основными правовыми формами возникающих связей являются: 1) гражданское (частное) правоотношение с иностранным элементом, а также 2) принцип тесной связи, выступающий в силу своей объективности закономерностью правового регулирования международных частных отношений при решении коллизионной проблемы, т.е. определении права, применимого к такому правоотношению*(158).

2.1.4.2. Гражданско-правовые отношения с иностранным элементом как правовая форма международного частного отношения


Предметом международного частного права являются специфичные правоотношения. С одной стороны они гражданско-правовые, с другой - осложненные иностранным элементом.
Понятие гражданско-правового отношения с иностранным элементом используется в широком и узком значении. В широком - это практически все правоотношения, имеющие частный характер, в том числе семейные, трудовые и др. В узком - это правоотношения, регулируемые исключительно нормами Гражданского кодекса. Семейные и трудовые правоотношения в силу их институализации в качестве предметов Семейного и Трудового кодексов к гражданским правоотношениям не относятся.
Вместе с тем независимо от любого из подходов и семейные, и трудовые правоотношения, имеющие своим предметом имущественные и связанные с ними личные неимущественные правоотношения, регулируются нормами ГК РФ, если отсутствует специальное законодательное регулирование соответствующими кодексами.
Данный вывод основан на ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которой к гражданскому законодательству относятся не только нормы самого кодекса, но и иных федеральных законов. Нормы иных законов должны соответствовать ГК РФ.
Понятие иностранного элемента в правоотношении было введено М.И. Бруном, которое заняло прочное место, как в науке, так и самом международном частном праве.*(159)
Доктриной международного частного права были выработаны три основных вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении:
один из субъектов правоотношения является иностранным лицом;
объект гражданских прав находится за границей;
возникновение, изменение и прекращение гражданского правоотношения за границей, иными словами локализация за границей юридического факта.
В статье 1186 ГК РФ в качестве иностранного элемента гражданского правоотношения определены иностранные граждане и иностранные юридические лица. Указанные понятия не охватывают все возможные формы иностранного элемента с точки зрения его субъектного состава. В указанных отношения могут выступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц (иностранных физических лиц).
Кроме того, иностранный элемент в указанном правоотношении может быть представлен не только иностранным юридически лицом, но и организацией, не являющейся юридически лицом по праву иностранного государства*(160) (ст. 1203 ГК РФ), а также государством (ст. 1204 ГК РФ).
Таким образом, указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы иностранного элемента в гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим, и не ограничивает все возможные проявления этого вида иностранного элемента. Именно поэтому правильнее говорить не о субъектах в качестве одного из видов иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах*(161).
По общему правилу в качестве лица в гражданском правоотношении выступают физические и юридические лица.
Статья 17 ГК РФ отождествляет понятия "физического лица" и "гражданина". Вместе с тем иные федеральные законы указанные понятия разделяют, устанавливая особые режимы правового регулирования для каждого из них. Так, в соответствии с пп. 23 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" к российским физическим лицам относятся лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации, являющиеся гражданами Российской Федерации или имеющие право постоянного проживания в Российской Федерации либо зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством Российской Федерации. Из данного определения можно сделать вывод, что гражданин Российской Федерации с точки зрения российского внешнеторгового законодательства не может относиться к иностранным физическим лицам в силу его российского гражданства, если он имеет постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации. Если же он, являясь российским гражданином постоянно или преимущественно проживает за рубежом, то его правовой статус может быть определен в качестве иностранного физического лица. Данный вывод принципиально важен в силу того, что отдельными законодательными актами установлен запрет на участие российских граждан в осуществлении отдельных видов внешнеторговой деятельности*(162). При этом в качестве субъектов правоотношений, на которых распространяется указанный запрет, определены российские физические лица, а не российские граждане. В силу этого в случае возникновения судебного разбирательства о правоспособности российских граждан участвовать в отдельных запрещенных видах внешнеторговой деятельности определяющим для правильной квалификации его правоспособности будет изучение вопросов их места жительства*(163).
К иностранным гражданам, участвующим в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом, в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" относятся лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства; лицам без гражданства - лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства*(164).
В пункте 1 ст. 1186 ГК РФ указаны только два вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении - субъекты и объекты. Третий основной вид - локализация за границей юридических фактов в качестве иностранного элемента - указан в других статьях VI раздела Гражданского кодекса. К отдельным его проявлениям относятся различные формы действий в рамках договорных правоотношений (ст. 1211-1214 ГК РФ), иных обязательственных правоотношений (ст. 1216-1226 ГК РФ).

2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления

Исследованием проблемы сущности иностранного элемента занимался М.Н. Кузнецов, который отмечает: иностранный элемент - "это производная иной правовой системы, сущность, придающая данному имущественному, личному неимущественному, семейному, или трудовому, или процессуальному отношению качественно новую социальную окраску, проявляющуюся в связанности указанного отношения с внешним миром"*(165). Вместе с тем любая сущность формована, как и форма существенна. Какова же все таки форма этой сущности, придающая новую социальную окраску правоотношению?
Прежде всего следует отметить, что по аналогии с рассмотренными выше международными частными отношениями в качестве иностранного элемента выступают не какие-то институциональные образования (субъекты, объекты и т.д.), а возникающие между элементами правоотношения правовые связи, характеризуемые направленностью во вне конкретной национально-правовой системы, обеспечивая ее взаимодействие с другими аналогичными системами. То есть, с точки зрения теории права существование иностранного элемента в гражданско-правовом отношении говорит не о наличии в этом правоотношении нового элемента, а указывает на его вполне конкретную специфичную характеристику - связь элементов такого правоотношения (субъекта, объекта, их прав и обязанностей) с правовыми системами различных государств.
Наличие трех основных выработанных доктриной иностранных элементов не говорит об их исчерпывающем перечне. Как отмечает М. Иссад: "Эти элементы привязки являются наиболее существенными в том юридическом действии, которому они соответствуют"*(166). Иными словами, это самые очевидные иностранные элементы, прямо связанные с элементами структуры правоотношения в силу наиболее явного проявления иностранных характеристик связей, возникающих между гражданско-правовым отношением и тесно связанной с ней национально-правовой системой. Иностранный элемент в правоотношении понятие качественно иное, чем элемент структуры правоотношения. Специфика иностранного элемента заключается не только в том, что он не является элементом структуры правоотношения, но и в том, что в реальной правовой действительности он выступает в качестве объективно существующей связи элементов частного правоотношения с различными правовыми системами. Формы и виды указанных связей весьма разнообразны*(167) и едва ли возможно их исчерпывающее законодательное закрепление.
Российская правовая система (МЧП) законодательно не закрепляет принципа множественности возможных правовых форм иностранного элемента. Вместе с тем указанный подход характерен для некоторых иностранных правовых систем. Так, ст. 11 Закона Великобритании "О международном частном праве" (1995) по вопросу выбора права при правонарушениях и деликтах устанавливает общее правило, что применимым является право местности, в которой события, составляющие рассматриваемые правонарушение или деликт, случились. Однако ст. 12 Закона определяет условия, когда указанное правило не применимо и используется другой подход - если при всех обстоятельствах из сравнения выясняется значимость других факторов, которые определяет применимым право другой местности, то применимым является право этой другой местности. При этом в п. 2 ст. 11 подчеркивается, что "Факторы, которые могут быть приняты в расчет как связывающие правонарушение или деликт с какой-либо местностью для целей настоящего раздела, включают, в частности, факторы, относящиеся к сторонам, к любому из событий, которые составляют рассматриваемые правонарушение или деликт, или к любому из обстоятельств или последствий этих событий"*(168).
В английской доктрине и судебной практике данный подход нашел применение при разработке проблематики определения применимого права при регулировании вопросов ответственности за вред, причиненный товаром потребителю. Как отмечает S. Dutson, в английской доктрине и практике были выработаны два фактора, которые указывают на применимое право - 1) место действий, совершаемых ответчиком, и 2) место возникновения правонарушения (деликта) из недостатков товара. Ученый отмечает, что определение применимого права на основании коллизионной привязки места действий ответчика полностью противоречит общему подходу - применению права страны, где возникло основание для иска из причинения вреда потребителю товаром. При этом возникает проблема определения места причинения вреда потребителю. Решения английских судов в этом вопросе требуют больше, чем, чтобы просто на определенной территории был причинен ущерб. Необходимы дополнительные компоненты (факторы), влияющие на определение применимого права*(169), в качестве которых могут учитываться как объективные, так и субъективные факторы*(170).
В качестве одного из возможных факторов, влияющих на определение применимого права в отношении деликтных обязательств P. Kincaid указывает на соблюдение принципа справедливости, которая требует, чтобы математические ожидания стороны относительно применения соответствующего закона дали эффект. В деликтных правоотношениях справедливость реализуется через применение закона места совершения деликта. Указанный подход может быть отвергнут, если из-за специальных обстоятельств математические ожидания сторон указывают на другой закон*(171).
Наиболее наглядно многообразие возможных форм и видов иностранных элементов (связей) проявляется в практике международных коммерческих арбитражей, которые не связаны коллизионными нормами lex fori и вследствие этого для определения применимого права выявляют все возможные связи элементов частного правоотношения с различными правовыми системами. При этом в расчет могут приниматься различные обстоятельства - нахождение коммерческих предприятий сторон на территории России, территория, на которой заключен контракт, исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца, обоснование своих требований иностранным истцом на нормах российского права.
Так, например, в споре, рассмотренном МКАС при ТПП РФ, по иску, предъявленном российской стороной к расположенному на территории России филиалу бельгийской фирмы, для определения применимого права суд учел следующие иностранные элементы спорного правоотношения: 1) коммерческие предприятия сторон находились на территории России; 2) это обстоятельство прямо указывалось в контракте; 3) ответчик, оспаривая действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не на бельгийское право, которое он считал применимым в силу ст. 166 ОГЗ 1991 г.*(172)
При рассмотрении иска китайской организации (продавца) к российскому покупателю МКАС при ТПП РФ указал на следующие иностранные элементы спорного правоотношения: 1) контракт был заключен на территории Российской Федерации; 2) исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца на территории России; 3) в исковом заявлении истец основывал свои требования на нормах российского права и в заседании также просил о применении российского права*(173).
Аналогичный подход в американской доктрине и практике. Так, F. Juenger, отмечает, что американские суды отклонили властный догматизм жестких коллизионных привязок, они выбрали более мягкую и гибкую коллизионную привязку - закон государства, с которым контракт имеет самую тесную связь*(174).
Таким образом, необходимо различать элементы гражданско-правового отношения с иностранным элементом и иностранный элемент в таком правоотношении.
Наличие элементов правоотношения говорит о существовании собственно правоотношения как явления правовой действительности, т.е. правовой формы опосредуемого им фактического общественного отношения. Перечень этих элементов установлен доктринально*(175) и закреплен законодательно. Он не может быть изменен по воле сторон, либо какими-то фактическими обстоятельствами.
Наличие иностранного элемента является правовой формой связей, возникающих между элементами частного правоотношения и различными национально-правовыми системами. Содержание их многообразно и отражает многообразие форм социальной материи. Вследствие этого существует множество правовых форм, отражающих эти связи в правовой действительности. Во многом они зависят от воли сторон, либо фактических складывающихся обстоятельств. Выявление правовых форм указанных связей - первоочередная задача правоприменения в области международного частного права. В целом указанная задача решается в рамках закономерности правового регулирования международных частных отношения - определение применимого права на основе принципа тесной связи.

2.2. Соотношение государства и национальной правовой системы

2.2.1. Системный характер соотношения государства и права

Фундаментальная проблема соотношения права и государства в юридической науке относится к числу наиболее дискуссионных и в то же время по существу не разработана*(176).
Наиболее близко к пониманию сущности соотношения государства и права подошли исследователи в рамках дуалистического подхода. Именно стремление избежать крайностей в вопросе соотношения государства и права обусловило появление дуалистического подхода, в соответствии с которым связь между государством и правом не носит столь однозначный причинно-следственный характер. Эта связь видится более сложной и носит характер двусторонней зависимости: государство и право друг без друга не могут существовать. В рамках дуалистического подхода предполагается, что это функциональная связь, однако не раскрывается ее характер*(177). Функциональная связь государства и права отражает одно из их свойств как социальных явлений - функционирование. Однако она не позволяет раскрыть сущность соотношения права и государства.
Сущностные аспекты указанного соотношения можно выявить прежде всего на основе использования системного подхода. Его применение предопределено, прежде всего, исходя из признания права и государства системным явлениями. В тоже время любому социальному явлению присущи причинность и взаимообусловленность. Все это, в целом, предопределяет наличие другой, кроме функциональной, связи между государством и правом, а именно системной связи, которая обусловливает определенное расположение системных явлений по отношению друг к другу в системе более высокого порядка, а также, проявление системных свойств при определении соотношения государства и права.
В постановочном плане эта проблема была поставлена А.А. Рубановым, который отмечал, что в западной литературе существует "доктрина творения государства"*(178). "Ее сторонники полагают, что существо правовой нормы состоит в том, что она является одним из видов такого "творения"*(179). И далее: "Прежде всего в основе утверждения, что правовая система определенной страны является эманацией ее государством, лежит неверное представление о соотношении государства и права. Государство и право, будучи двумя элементами политической и правовой надстройки общества, в этом качестве имеют самостоятельное существование. То, что государство играет ведущую роль по отношению к праву, отнюдь не означает, что право является эманацией или "творением" государства. Оно - надстройка не над государством, а над существующей в обществе системой общественных отношений". Таким образом, А.А. Рубанов подчеркивает, что государство по отношению к праву играет ведущую роль. Но чем обусловлена эта роль? Ведь не просто какой-то объективной данностью. Должна существовать закономерность, обусловливающая именно такое соотношение государства и права. Впрочем это не было целью теоретического исследования А.А. Рубанова. Для него основным методологическим принципом являлось рассмотрение национальной правовой системы, как целостности, обладающей по отношению к другим системам объективностью и, следовательно, независимостью. Но в теоретическом плане принципиально важно определить соотношение государства и права, как системных социальных явлений, находящихся в определенных взаимоотношениях, взаимообусловленности и в системной диспозиции. А.А. Рубанов не задает вопроса: каким образом социально-экономические отношения общества могут породить существование над ним надстройки? Ответ на него позволит определить соотношение государства и национальной правовой системы.
Право - это системное явление, находящееся в определенной системной связи по отношению к совокупности социальных отношений общества. Определенные совокупности этих отношений формируют однородные целостности, характеризуемые системными признаками, который в целом представляют собой также системные явления. К таковым относятся собственно государство, а также люди, но взятые не как отдельные личности, а в совокупности возникающих между ними отношений. Аналогично необходимо рассматривать и различные социальные группы. Характер возникающих между ними связей и отношений обусловливает формирование вполне определенной институциализированной целостности, также обладающей системными признаками. Это система, элементами которой являются государство, совокупности людей и социальных групп. Своеобразие, характер и специфичность возникающих между ними связей позволяет квалифицировать указанную систему в качестве системы внутригосударственных отношений общества. Не потому, что государство поглощает все возникающие связи и отношения между элементами этой системы, а потому, что именно в силу своей специфичности оно является ее ключевым звеном.
Встает вопрос о соотношении государства, системы внутригосударственных отношений и правовой системы. Подход к этому теоретическому вопросу в марксистско-ленинской науке о государстве и праве исходил из главенствующей роли государства над правом. Не намного лучше в методологическом отношении от него отличается и современный подход. При рассмотрении указанной проблемы государство и право рассматриваются как вполне самостоятельные социальные явления. Как отмечает А.А. Рубанов, государство и право, будучи двумя элементами политической и правовой надстройки общества, в этом качестве имеют самостоятельное существование*(180). Д.А. Керимов, признавая системность государства и права, также говорит о самостоятельности и автономности функционирования политической и правовой систем*(181).
Вместе с тем, вполне оправдан подход при определении соотношения государства и права рассматривать их как системные явления, находящиеся в определенной системной связи. Исходя из такого подхода, право должно рассматриваться не просто как явление объективной реальности, но как ее системное явление, т.е. как правовая система. Аналогично и государство - не просто как самостоятельное явление объективной реальности, а ключевой элемент системы внутригосударственных отношений. Именно это качество государства подчеркивает Р.А. Мюллерсон, когда пишет: "Главное, что отличает государство от любой другой социальной организации, - это наличие у него суверенитета, что означает состояние полновластия государства на своей территории и его независимость от других государств"*(182). При таком подходе вполне логично, что при определении соотношения системы внутригосударственных отношений и правовой системы необходимо выявить ту ключевую связь, которая является определяющей и позволяющей вполне конкретно определить их соотношение.
Прежде всего необходимо исходить из того, что право, как явление социальной действительности конечно обладает самостоятельностью. Но в тоже время оно выполняет вполне конкретную социальную функцию, а именно регулирующее воздействие на общественные отношение. Назначение объективного права в обществе состоит в том, чтобы быть регулятором - определять, упорядочивать и охранять существующие общественные отношения и порядки*(183). В этом качестве правовая система опосредует взаимозависимость, взаимообусловленность и взаимовлияние связей и отношений, возникающих в системе внутригосударственных отношений специфичными правовыми средствами. И именно поэтому по отношению к ней правовая система выступает в качестве надстройки, надстройки не над государством, а системой внутригосударственных отношений.
Д.А. Керимов отмечает: "Политическая система осуществляет управление всеми основными процессами общественного развития, а правовая система регулирует соответствующие общественные отношения в целях наиболее эффективного обеспечения заданного курса в управлении общественным развитием"*(184).
Закономерен вопрос: каким образом право выполняет свою служебную регулирующую функцию? Это возможно посредством установления связей и отношений с социальными явлениями, на которые она воздействует своими специфическим средствами. Указанное воздействие производится не ради самой правовой системы, а с целью упорядочения, обеспечения свойств системных социальных объектов (государства и права), таких как целостность и функционирование. Т.е. право не может существовать только само по себе, направленное на поддержание только самой себя, как самостоятельного социального явления, имеющего свою собственную ценность. Право представляет ценность, конечно, и в этом качестве, но все же наибольшую ценность оно имеет с точки зрения регулирования социальных отношений и связей, образующихся в результате взаимодействия государства, совокупностей людей и социальных групп в обществе. В свою очередь указанные связи и отношения не находятся в каком-то хаотичном состоянии. В своей совокупности они составляют целостность, характеризуемую системными признаками - систему внутригосударственных отношений. Выполняя свою служебную роль право воздействует, как на отдельные элементы этой системы, так и на всю систему в целом. Для нас принципиально важным является тот аспект, что оно призвано осуществлять правовое регулирование связей и отношений 1) именно в этой системе, 2) между отдельными элементы системы, при их взаимодействии с самой системой и 3) при функционировании системы вне ее самой, т.е. при взаимодействии с другими системами.
В тоже время, государство и право хотя и взаимосвязанные явления, но эта взаимосвязанность обусловлена не их однопорядковым расположением в качестве элементов одной системы. Государство и право, как явления социальной действительности не однородны по своему содержанию. С точки зрения системного подхода государство является ключевым элементом системы внутригосударственных отношений, которая в свою очередь выступает в качестве надстройки системы социально-экономических отношений конкретного общества. В указанную систему входит определенным образом организованная совокупность связей и отношений, обладающих системными признаками и формирующих целостность, которая выступает в качестве структуры системы. Один из результатов функционирования системы внутригосударственных отношений - правовое опосредование связей и отношений, формирующих систему, являющуюся одним из элементов надстройки системы внутригосударственных отношений, а именно его национальную правовую систему.
Таким образом, национальная правовая система относится к надстройке системы внутригосударственных отношений, которая сама выступает надстройкой системы социально-экономических отношений общества. Указанная системная взаимообусловленность является имманентным системным свойством материальных объектов. Именно на это обращает внимание Э.А. Поздняков, когда пишет: "Структура (системы - В.К.) в процессе функционирования и развития неизбежно порождает разного рода специфические организации, нормы, регулирующие отношения между государствами, нормы, регулирующие отношения между государствами, политико-юридические концепции, доктрины и т.д., т.е. иными словами, она как бы создает следующую ступень надстройки, играя для этой ступени роль опосредующего звена между ней и базисом. В этом случае опосредующее звено само служит для следующей ступени как бы "базисом", ибо оно порождает эту ступень непосредственно из себя, из собственного функционирования и развития"*(185).
Такое соотношение государства и права как системных явлений не носит умозрительный характер, а имеет принципиальное значение, т.к. именно от места государства, как ключевого элемента в системе внутригосударственных отношений, а также других элементов системы - совокупностей людей и социальных групп - зависит характер и содержание связей и отношений при их взаимодействии с другими системами внутригосударственных отношений и между собой. Как отмечает Д.А. Керимов: "....система только в том случае является системой, если она действует, функционирует, выполняет определенную роль. Функционирует не только система в целом, но и каждый ее элемент. При этом функции элементов детерминированы, производны от функций системы в целом"*(186).
Существенное различие между элементами системы внутригосударственных отношений обусловлено особенностями связей и отношений как с точки зрения их значения для обеспечения устойчивости этой системы, так и для обеспечения исключительных свойств самих элементов системы, особенно государства, благодаря которым они и существуют, как самостоятельные социальные явления. В конечном итоге все эти особенности связей и отношений находят отражение в правовом регулировании - праве, которое и призвано обеспечить правовыми средствами всю сложность и взаимозависимость элементов в обществе, а также связей и отношений в социальной системе.

2.2.2. Особенности системных свойств государства и национальной правовой системы

Теоретически важно при исследовании соотношения государства и права изучить особенности их системных свойств, которые в конечном счете предопределяют особенности правового регулирования связей, возникающих между системой внутригосударственных отношений и национальной правовой системой.
В юридической науке государство рассматривается как составной компонент (подсистема) политической системы*(187). Однако такой подход слишком узок, для раскрытия объективной сущности такого специфичного явления социальной действительности, каким является государство, и не позволяет раскрыть всей специфики правового опосредования этого социального явления.
Теоретически важным представляется рассмотрение государства через призму философских категорий "части" и "целого". Важной особенностью отдельных частей целого является "не только то, что они входят в состав соответствующего целого, но и то, что одновременно являются частями другого целостного образования. В результате оказывается, что разнообразие свойств, связей и отношений этих частей гораздо богаче и шире их разнообразия лишь как частей данного целого...."*(188).
Применительно к государству, как специфичному явлению социальной действительности, характеризуемого системными признаками, следует подчеркнуть, что оно выступает в четырех качествах:
1. Как элемент мировой системы социально-экономических отношений. В этой системе его связи и отношения с другими элементами (государствами) характеризуется системными признаками, и представляют собой вполне определенную целостность - систему межгосударственных отношений. Одним из элементов надстройки данной системы выступает система международного права.
2. Как элемент политической системы общества, именно на этом его качестве в основном были сосредоточено практически все внимание юридической мысли.
3. Государство, как собственно системное явление, характеризуемое целостностью, составляющих его связей и отношений, а также интегративностью, входящих элементов.
4. И, наконец, государство, как ключевой элемент системы внутригосударственных отношений, которая характеризуется целостностью не только связей и отношений между элементами политической системы общества, но также между этими элементами, прежде всего ключевым звеном - государством, и остальными элементами (субъектами) общества - людьми и их социальными группами. Только рассмотрение государства, как сложного социального явления во всех его качествах может отразить всю сложность правового регулирования во всех его взаимосвязях и взаимоотношениях.
Что касается национальной правовой системы, то применение системно-суммативного подхода, который использовался А.А. Рубановым неизбежно приводит к ее изучению, как некоего абстрактного социального явления, свойства и качества которого предопределяют специфику и особенности отражения указанных систем при их взаимодействии.
Именно такую последовательность в рассуждениях мы видим, когда А.А. Рубанов пишет: "В международном взаимодействии национальных правовых систем участвуют... не организации, а группа правил поведения, между ними невозможны отношения господства и подчинения, их отношения - это отношения типа связи. По этой причине неверно утверждать, что национальная правовая система, придавая юридическое значение норме иностранного права, тем самым "подчиняет" себя системе, к которой эта норма принадлежит. Г. Кельзен моделирует отношения между национальными правовыми системами по образцу межгосударственных отношений и тогда, когда отождествляет отсылку к иностранному праву с делегацией. Так как национальная правовая система не является организацией и не имеет воли, она не способна ни к делегации, ни к восприятию делегации извне"*(189). Из данного примера видно, что автор, несмотря на признание, что национальная правовая система является надстройкой над экономическими отношениями, все же рассматривает ее, вне связи с системой тех общественных отношений, надстройкой которых оно является. Речь идет не о простом отражении этих отношений в указанной национальной правовой системе, а именно соотношении правовой системы-надстройки с системой внутригосударственных отношений, ключевым элементом которой является государство. Именно поэтому у него взаимодействуют сами национальные правовые системы, а не государства. Однако не ясен сам практический, а не теоретический механизм, такого взаимодействия.
Отрицая волевой характер такого взаимодействия, А.А. Рубанов тем не менее наделяет систему некими физическим свойствами, посредством которых она и осуществляет такое взаимодействие. В конечном итоге указанный подход не имеет ничего общего с диалектическим пониманием природы права и методом проведения теоретического исследования. Если бы автор применил при исследовании системно-структурный метод, то неизбежно бы пришел к выводу, что национальная правовая система является элементом надстройки системы внутригосударственных отношений, ключевым элементом которой в свою очередь является государство. Комплекс взаимопереплетенных и взаимовлияющих связей и отношений, формирующих некую целостность - систему, при ее функционировании порождает надстройку, в том числе и право, которое само обладает системными признаками и выступает в качестве системы. Правовая система, и в этом ее специфика, конечно же обладает определенной самостоятельностью, но главное ее предназначение не в этом, а в том, чтобы правовыми средствами обеспечить функционирование системы внутригосударственных отношений. Правовое регулирование происходит при взаимодействии элементов указанной системы - государства, совокупностей людей и социальных групп. И волевой момент проявляется именно здесь, на этом уровне. Право же своими специфическими средствами призвано опосредовать проявление волевых свойств элементов системы, в основе которых лежат потребности и осознанные интересы субъектов социальных отношений. Иной подход означает только одно, что те или иные свойства и природу правовых явлений придется объяснять из природа и свойств самой национальной правовой системы, а не исходя их природы опосредуемых ею отношений. Это не приведет к объективному знанию сущности исследуемых явлений и может завести в тупик, что мы и видели на примере и на всем протяжении исследования проблемы публичного порядка.

2.3. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества

Как уже отмечалось, речь идет именно о широкой постановке вопроса - в системе социально-экономических отношений общества, так как до настоящего времени не завершены дискуссии о природе международного частного права, как специфичного правового явления, находящегося на стыке межсистемного регулирования.

2.3.1. Основные подходы к определению места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества

В науке международного частного права можно встретить три основных подхода к определению места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества.
Исторически первый подход был основан на отнесении международного частного права к международному праву.
Основоположником указанного подхода в российской науке можно считать одного из первых российских ученых в области международного частного права А.Н. Стоянова, который еще в 1875 г. писал, что случаи, когда происходит столкновение между иностранными законами составляют "целый отдел в науке международного права"*(190). В дальнейшем такой подход был поддержан П. Казанским. По его мнению "международное гражданское и международное публичное право входят, как части, в более широкое понятие просто международного права, совершенно подобно тому, как русское гражданское и русское публичное право входят как части, в понятие права Российской империи"*(191). А.Н. Мандельштам считал, что: "Часть международного права, наиболее нуждающаяся в кодификации, несомненно та, которая касается международных сношений индивидов"*(192). В советский период указанный подход был поддержан С.Б. Крыловым*(193) и В.Э. Грабарем*(194). В настоящее время сторонником международной природы международного частного права является Д.И. Фельдман*(195).
Вторым подходом к определению природы международного частного права является отнесение его к внутригосударственному праву. Одним из первых, кто в российской юридической науке исходил именно из этого подхода, был Ф.Ф. Мартенс. В своем труде "Современное международное право цивилизованных народов" (1883 г.) он писал" "....международное частное право есть действующее право каждого цивилизованного народа"*(196). И далее: ".....международное частное право есть органическая часть территориального гражданского права страны....."*(197).
Последователем Ф.Ф. Мартенса в дореволюционной науке международного частного права стал Б.Э. Нольде, который считал, что: "....международное частное право существует до сих пор как право позитивное лишь постольку, поскольку оно составляет часть внутреннего права того или иного государства*(198).
Именно этот подход был воспринят как основополагающий советской наукой международного частного права. Так, в одном из первых трудов в этой области советского периода И.С. Перетерский подчеркивает: "Поскольку большинство норм международного частного права основывается на внутреннем законодательстве, идея "общего международного частного права" является лишь абстракцией или утопией, и в действительности имеется "французское международное частное права", "английское международное частное права" и международное частное право РСФСР...."*(199).
В последующем в рамках данного подхода оформилось два направления. Первое - охватывает сторонников, относящих международное частное право к гражданскому праву, как его особой части (О.Н. Садиков, А.Л. Маковский, И.А. Грингольц, И.В. Елисеев и др.). Второе направление охватывает сторонников, считающих, что международное частное право составляет самостоятельную правовую отрасль (И.С. Перетерский, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, М.Г. Розенберг, Г.Ю. Федосеева и др.). Участие в спорах о структурной природе международного частного права не является предметом настоящего исследования, поэтому данный проблемный вопрос рассматриваться не будет. Теоретический интерес представляет прежде всего вопрос о системной принадлежности международного частного права, т.е. входит ли оно в одну из известных правовых систем (международного права или конкретную национальную правовую систему), либо же является самостоятельным правовым явлением. С этой точки зрения в рамках второго подхода международное частное право рассматривается сторонниками обоих направлений, как право внутригосударственное.
Третьим подходом к определению природы и места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества является рассмотрение его как самостоятельного системного явления, тесно связанного и с системой международного права, и национальными правовыми системами. В наиболее законченном виде данный подход представлен в исследовании Р.А. Мюллерсона "О соотношении международного и национального права"*(200), который обосновал существование международного частного права в качестве полисистемного комплекса.
В науке международного частного мнения утвердилось мнение, что основоположником данного подхода является А.Н.Макаров. Так М.М. Богуславский пишет: "В литературе получила развитие и третья точка зрения, которая первоначально в 20-е годы была высказана А.Н. Макаровым, а затем разработана Р.А. Мюллерсоном. Согласно ей нормы международного частного права, регулируя международные отношения невластного характера, состоят из двух частей, а именно из определенных частей национально-правовых систем и определенной части международного публичного права"*(201). Аналогичные утверждения можно встретить у Г.Ю. Федосеевой*(202) и Л.П. Ануфриевой*(203).
Вместе с тем, данное утверждение не соответствует действительности. Обратимся к первоисточнику. В своей работе "Основные начала международного частного права" (1924 г.)*(204) А.Н. Макаров пишет: "....я должен остановиться и на существующем в науке разногласии - признавать ли международное частное право правом международным или правом внутренним государственным.... Можно было бы предположить, что национальные коллизионные нормы покоятся на неписанных, обычно-правовых нормах международных, но предположение это решительно опровергается пестротой содержания национальных коллизионных норм. Следовательно, приходится признать безоговорочно национальные коллизионные нормы нормами внутреннего государственного права.... Я склонен утверждать, что все расхождения между так называемыми "интернационалистами", т.е. сторонниками международно-правовой природы международного частного права, и, "националистами", признающими эту отрасль правопорядка внутренним правом отдельных государств, имеет почву лишь постольку, поскольку речь идет о восполнении пробелов положительного коллизионного права". И далее: "Для меня лично, теорией, отвечающей современному уровню международного права, является теория раздельности двух правопорядков - международного и государственного. Логически неизбежным выводом этой основной теоретической предпосылки является признание раздельности и коллизионного международного и государственного права. Если так, нельзя заполнять пробелы внутреннего государственного коллизионного права правовыми началами коллизионного международного и обратно, пробелы международного коллизионного права правовыми началами отдельных национальных коллизионных систем"*(205).
Как мы видим, А.Н. Макаров однозначно высказывается в пользу внутригосударственной природы коллизионного права с точки зрения предмета международного частного права. Деление же на международное коллизионное право и государственное коллизионное право у него обусловлено не постановкой вопроса о природе и месте международного частного права в системе социально-экономических отношений общества, а определением принципов заполнения пробелов, как в международном, так и внутреннем законодательствах.

2.3.2. Международные частные отношения как подгруппа системы внутригосударственных отношений

В науке международного частного права подчеркивается, что с правовым регулированием международных отношений негосударственного характера дело обстоит сложнее. Эти отношения носят в определенной мере двойственный характер. Они выходят за пределы одного какого-либо государства и, следовательно их правовое регулирование затрагивает интересы более одного государства. То обстоятельство, что эти общественные отношения, с одной стороны, являются международными, так как они выходят за пределы одного какого-либо государства, а с другой стороны, участниками этих отношений являются субъекты национально-правовых систем, обусловливает в значительной мере сложности в определении места международного частного права*(206). Как отмечает Л.Н. Шестаков данная проблема является теоретическим вопросом*(207).
Вместе с тем, при исследовании внутригосударственных отношений в науке не выработан методологический подход, изучающий их не как суммативную совокупность, а системную целостность. Более того, в систему внутригосударственных отношений включается только один элемент - государство. Такой подход не соответствует реальной действительности.
Государство создается людьми. Оно является порождением общества. На регулирование социальных отношений в обществе, т.е. между людьми и образуемыми ими социальными группами в значительной мере направлена служебная функция государства. В силу того, что государство создается для регулирования социально-экономических отношений в обществе, оно всего лишь один элемент всей совокупности (целостности) этих отношений. Оно конечно выполняет ключевую роль в регулировании отношений общества, но выступает в ней со своей служебной ролью не ради самой себя, а ради людей и их социальных групп, составляющих это общество. Государство, существующее только ради институтализации самого себя не может восприниматься обществом как социальная сила, выполняющая по отношению к нему вполне конкретные социальные функции. Государство регулирует не только отношения, возникающие в нем самом, между ним и другими социальными элементами общества, но и отношения, возникающие между этими последними между собой. Однородная целостность этих отношений характеризуется системными признаками и образует систему внутригосударственных отношений, в которой государство является лишь одним из элементов. В надстройку этой системы входит правовая система. Она опосредует не только связи и отношения, возникающие внутри государства, но и его связи с субъектами системы внутригосударственных отношений - людьми и их социальными группами, а также субъектов между собой. Поэтому, когда говорят, что эти отношения выходят за пределы одного государства, то это не означает, что эти отношения выходят за рамки системы внутригосударственных отношений. Люди и социальные группы, относящиеся к одной системе внутригосударственных отношений, вступают в отношения с людьми и социальными группами другой аналогичной системы. Однако возникающие отношения не обладают системными признаками и не образуют системной целостности, т.е. самостоятельной социальной системы. Одними своими элементами эти отношения связаны с одной системой внутригосударственных отношений, другими - с иной системой. Таким образом особенностью этих отношений является не то, что они образуют новую систему социальных отношений, а то, что имеют привязку к различным системам внутригосударственных отношений. Именно эта связанность с различными системами внутригосударственных отношений вносит неопределенность в вопрос об опосредующей эти отношения правовой системе. Межсистемный характер указанных общественных отношений предопределяет особенность их правового регулирования, а именно необходимость создания в надстройке - правовой системе - механизмов, позволяющих определить ту правовую систему, которая имеет с этими межсистемными отношениями наиболее тесную связь. Таким правовым средством выступает коллизионное право. Р.А. Мюллерсон отмечает, что эти отношения "во многом отличаются от внутригосударственных отношений хотя бы уже их зависимостью от состояния и наличия соответствующих межгосударственных отношений"*(208). Однако указанная зависимость определяет только специфику указанных отношений, а не их принадлежность или непринадлежность к той или иной системе. Сами по себе некоторые особенности определенной группы отношений в рамках единой социальной системы могут говорить лишь о том, что они формируют в ней подгруппу, имеющую определенное своеобразие, однако не имеющую таких системных свойств, чтобы сформировать на их основе собственную социальную систему.
Доказывая полисистемную природу международного частного права, Р.А. Мюллерсон понимает, что теоретически это возможно только исходя из поли-, а не моносистемного правового опосредования этих отношений. Именно поэтому он подчеркивает, что: "Горизонтальные отношения (их можно было бы назвать международными отношениями невластного характера) не могут регулироваться исключительно национальным правом какого-либо одного государства"*(209). Данный вывод теоретически весьма уязвим.
Те или иные общественные отношения не могут одновременнно регулироваться несколькими правовыми системами. Когда такая проблема возникает, то это говорит только о том, что не проведена или квалификация этих отношений, не выявлена их природа, не применены коллизионные нормы и т.д. Либо возможен вариант, что эти отношения вообще не подвергаются правовому регулированию. Однако, если эти отношения нуждаются в правовом регулировании, то оно должно носить конкретный характер. То есть конкретному общественному отношению соответствует конкретно-определенное правовое регулирование. При этом к указанному регулированию не могут относиться нормы, принадлежащие к различным правовым системам, т.к. конкретная надстройка (правовая система) соответствует определенному базису (системе социальных отношений - системе внутригосударственных отношений). Именно поэтому несостоятельно утверждать, что международные частные отношения не могут регулироваться исключительно национальным правом какого-либо одного государства. Неизбежным следствием такого вывода было бы наличие в объективной действительности третьей правовой системы, призванной опосредовать эти отношения. Однако такой системы нет и объективно быть не может, т.к. речь идет об общественных отношениях с иностранным элементом, имеющих строго определенную принадлежность к конкретной системе внутригосударственных отношений и, соответствующее правовое опосредование, связанной с ней правовой системы. Именно поэтому указанные отношения регулируются именно одной, а не несколькими правовыми системами. Поиск этой соответствующей правовой системы и составляет сущность коллизионного права*(210).
Исследуя системообразующие факторы международного частного права Р.А. Мюллерсон отмечает: ".... нормы, традиционно называемые нормами МЧП, в отличие от норм международного публичного права и национального права, характеризуются другими системообразующими факторами: особой сферой действия и специфическим методом регулирования"*(211). В целом необходимо подчеркнуть, что Р.А. Мюллерсон предлагает выдвинуть некие критерии, которые по своей сути являются только объективацией внешней функции системы при ее взаимодействии с другими системами. Любую целостность характеризует прежде всего особый способ связи, а также взаимопереплетение, взаимовлияние и взаимодействие общественных отношений, возникающих между элементами системы. Как отмечает Э.А. Поздняков в сложноорганизованной системе важны не элементы или ее части по себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и которые как раз и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый для каждой системы способ связи ее элементов*(212).
Именно свойства самих связей и отношений, взятые в совокупности могут сформировать системную целостность, а не сфера, где они функционируют и не способ их функционирования (метод регулирования). Это с одной стороны. С другой стороны, международное частное право - это особое социальное явление. Его специфика заключается в том, что по своей сути оно относится к надстройке, но не социально-экономических отношений общества, а системы внутригосударственных отношений, которая в свою очередь является надстройкой над социально-экономическими отношениями общества. Т.е. базисными отношениями правовой системы являются отношения и связи в системе внутригосударственных отношений. Таким образом одним из системообразующих факторов правовой системы выступают базисные общественные отношения. Особенность правовой системы, как социального явления, в том и заключается, что, представляя конечно и собственную ценность, она все же выполняет служебную роль по отношению к другим социальным явлениям. Именно это ее качество выделяется Д.А. Керимовым: "Правовая система представляет собой интеграцию однотипных по своей сущности правовых установлений и процессов в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью, автономностью функционирования и взаимодействием с внешней средой в целях регулирования соответствующих общественных отношений"*(213).
Правовая система не может существовать сама по себе, как собственная самоценность, являющаяся таковой в силу своих собственных специфических свойств и целей. Она всегда опосредует специфичными правовыми средствами общественные отношения с целью их упорядочения, придания им объективно необходимой организованности и обязательности с точки зрения общества в целом через посредство государства, которое и формирует правовую систему, сообразуясь с объективными потребностями общества и осознанными им интересами. Такая служебная роль присуща не только национальной правовой системе, но и системе международного права, которая осуществляет правовое регулирование отношений, возникающих в система межгосударственных отношений. Р.А. Мюллерсон верно отмечает, что регулируемые международным частным правом отношения имеют двойственный характер, и именно на этом двойственном характере он обосновывает их несистемный характер. Однако, предлагаемый им вариант обоснования несистемности международного частного права построен только на признании особенностей регулируемых международным частным правом отношений. Вместе с тем двойственный характер межгосударственных отношений невластного характера сам по себе не объясняет их несистемного характера. В системном подходе важны системные свойства социальных объектов, т.е. объективная возможность образовывать социальную целостность особым образом взаимосвязанных и взаимообусловленных связей и отношений. Когда Р.А. Мюллерсон пишет, что международное частное право не может представлять систему в силу двойственного характера межгосударственных отношений, он не идет дальше и не исследует эти отношения с точки зрения их системности. По нему - это является достаточным основанием для признания несистемного характера собственно международного частного права.
Следующим шагом его рассуждений является то, что не исследуя системных свойств международных отношений невластного характера, он сразу же переходит на исследование системных характеристик, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем между собой и с международным правом. Однако такой подход страдает теоретической непоследовательностью и методологически не обоснован, что выше уже было отмечено. Мы не видим истинных причин взаимодействия указанных систем, а следовательно и специфики возникающих связей и отношений. Диалектический метод требует рассматривать те отношения и особенности их функционирования, которые лежат в основе надстроечных отношений. Базисными по отношению к правовым системам являются - межгосударственные отношения для международного права и внутригосударственные отношения для национальной правовой системы. Когда Р.А. Мюллерсон проводит деление всех возникающих общественных отношений на межгосударственные отношения, международные отношения негосударственного характера и внутригосударственные отношения*(214), он определяет место межгосударственных и внутригосударственных отношений в социальной действительности, как системных явлений. Однако на этом у него заканчивается системный подход. Он не исследует с точки зрения системности международные отношения невластного характера. Этот вопрос является принципиальным для дальнейшего исследования социальной природы международного частного права. Именно объективная невозможность для международных частных отношений, как особой части внутригосударственных отношений, находится вне конкретной определенной системы, а также их объективно обусловленные системные качества предопределяют национально-правовой характер правового регулирования, т.е. международного частного права.

2.3.3. Международное частное право - подсистема национальной правовой системы

В рамках настоящего исследования теоретически важно ответить на вопросы об институализации международных частных отношений в системе внутригосударственных отношений и, соответственно, природе международного частного права, как правовом опосредовании этих отношений.
Методологической основой для изучения этих вопросов является использование категорий "часть" и "целое", а также "подсистема" и "система"
Как отмечает Д.А. Керимов: "Часть в праве имеет двустороннюю природу: с одной стороны, она характеризуется своими индивидуальными особенностями, а, с другой стороны, эти особенности приобретают специфический оттенок в результате воздействия других частей и самого целого в состав которого они входят. Часть всегда несет не себе печать целого, сохраняя, однако, свою особенность. Именно благодаря тому, что часть обладает особенностью, она занимает соответствующее место в целом и играет в нем определенную роль, воздействует на целое и в той или иной степени детерминирует его характер. Но не только особенности частей, а и специфика их взаимосвязи и взаимодействия определяет природу целого"*(215).
Применительно к предмету исследования философские категории "часть" и "целое" в системном подходе выступают как "подсистема" и "система". Как отмечается в системных исследованиях, подсистема имеет две стороны: подсистемную, сравнительно локализованную, выраженную в достаточно высокой степени развития внутрисистемных отношений, и общесистемную, проявляющуюся в тесной связи и переплетении подсистемных отношений с отношениями общесистемными. Первая сторона отличает подсистему как некоторую относительно локализованную целостность со специфическим комплексом связей и отношений, что и выделяет ее в этом качестве среди остальных подсистем. В то же время подсистема характеризуется тем, что она не является отдельным, изолированным комплексом связей, а представляет собой как бы сплав подсистемного и общесистемного. Общесистемная сторона подсистем обнаруживается прежде всего в том, что общесистемные отношения имеют, в конечном счете, определяющее в рамках системы влияние на подсистемные отношения; а затем в том, что подсистемные отношения в свою очередь оказывают обратное воздействие на общественные отношения*(216).
Используя вышеназванные теоретические подходы, в системе внутригосударственных отношений можно выделить наличие определенной совокупности отношений, отличающихся специфичностью и своеобразием, а также определенной однородностью связей, направленных специально на взаимодействие системы внутригосударственных отношений с другими аналогичными системами. Свойства этой совокупности позволяют квалифицировать ее в качестве подсистемы. Ее функционирование осуществляется в рамках системы внутригосударственных отношений, но специфика связей и их характер определяют своеобразие правовых средств, опосредующих эти связи. Здесь необходимо определенное уточнение, что речь идет не о тех отношениях, которые направлены на поддержание устойчивости системы межгосударственных отношений, хотя они и привязаны к определенным государствам и характеризуют именно связь государств, как отдельных элементом системы межгосударственных отношений. В данном случае имеются ввиду отношения, которые не теряют своих однородных качеств, направленных на поддержание и обеспечение устойчивости конкретной системы внутригосударственных отношений, но объективно выходят при взаимодействии за рамки этой системы.
Исходя из предложенного ранее критерия определения природы этих отношений, можно предположить, что речь идет не о межгосударственных отношениях, структура системы которых характеризуется критерием публичного характера связей, направленных на поддержание устойчивости этой системы, а о международных частных отношениях, характеризуемых частных характером связей между субъектами этих отношений. Причем этот частный характер связей может иметь место в различных сферах имущественных и социальных отношений - экономических, трудовых, семейных и т.д.
Таким образом, как системные явления, названные отношения в реальной действительности выступают в качестве подсистемы международных частных отношений системы внутригосударственных отношений. Указанная подсистема с одной стороны, имеет все признаки и свойства этой системы, с другой - отличается определенным своеобразием, т.к. обеспечивает взаимодействие с другими системами внутригосударственных отношений. Теоретически обоснованно предположить, исходя из системно-правового и диалектико-материалистического методов познания, что подсистеме общественных отношений должно соответствовать адекватное правовое опосредование. Таковым и выступает международное частное право, которое в реальной действительности является подсистемой национальной правовой системы, призванной обеспечить правовыми средствами взаимодействие национальных правовых систем в части опосредования международных частных отношений*(217).
Однако встает вопрос, что мешает совокупности международных частных отношений выкристаллизоваться в самостоятельную социальную систему? Ответ можно найти, исходя из понимания того, что каждая система должна соответствовать принципу гомеостазиса, т.е. обладать способностью поддерживать и сохранять устойчивое внутренне равновесие вопреки внешнему возмущающему воздействию. Исходя из такого понимания системы одной однородности регулируемых отношений недостаточно, чтобы квалифицировать наличие в них системных качеств и признаков. Таким свойством системы является структура системы, представляющая совокупность (целостность) определенным образом организованных, взаимодействующих и взаимовлияющих связей, наличие которой и позволяет говорить о существовании системы социальных отношений. Исследование международных частных отношений показывает, что попытка моделирования системы международных частных отношений неизбежно приведет к созданию такой структуры, которая своими связями будет влиять (возмущать) систему межгосударственных отношений в меньшей и системы внутригосударственных отношений в большей степени. Причем это воздействие будет затрагивать целостность и устойчивость этих социальных систем. В результате мы видим, что объективно не могут существовать международные частные отношения, как системная целостность, т.к. в результате функционирования такой системы она неизбежно будет вторгаться в структуры других социальных систем, что объективно невозможно, иначе не существовало бы самих этих систем. Таким образом, можно сделать следующий выводы: 1) международные частные отношения однородны совокупности внутригосударственных отношений; 2) специфика этих отношений и связей заключается в том, что они опосредуют взаимодействие систем внутригосударственных отношений различных государств; 3) в национальных правовых системах объективно существуют правовые явления опосредующие взаимодействие систем внутригосударственных отношений через международные частные отношения - международное частное право.

2.3.4. Уязвимость доктрины полисистемности международного частного права

В юридической науке было высказано мнение, что международное частное право, исходя из объективного отсутствия системных признаков, в силу регулирования отношений, являющихся его объектом, нормами различных систем права, не образует отдельной самостоятельной системы права, но в то же время исходя из внесистемного характера регулируемых им отношений образует полисистемный комплекс*(218). Однако такой подход не в состоянии объяснить почему такой полисистемный комплекс не может характеризоваться свойствами и качествами системы. Ведь первой и исходной посылкой для определения явления как системного является однородность рассматриваемых отношений. Как уже было отмечено, рассматриваемые явления отличаются определенной однородностью, т.к. характер опосредуемых ими связей носит частный характер. Кроме того, эти отношения образуют некую совокупность в рамках системы не межгосударственных отношений, а мировой системы социально-экономических отношений.
Если предположить, что существует некий полисистемный комплекс международного частного права, призванный, обеспечить связи, взаимодействие и отношения двух или нескольких разнокачественных объектов - систем, то это предполагает следующие объективные реальности.
Во-первых, правовое регулирование в реальной действительности должно быть адекватно его базису, что предполагает наличие полисистемного комплекса международных частных отношений. Теоретическое исследование этого вопросы показало, что международные частные отношения входят в систему внутригосударственных отношений и в силу этого не могут образовывать полисистемный комплекс.
Во-вторых, функционирование полисистемного комплекса, призванного обеспечить взаимодействие и отношения нескольких разнокачественных объектов также неизбежно бы вторгалось в структуру систем внутригосударственных отношений, т.к. в ином случае этот комплекс не представлял бы собой совокупность определенным образом организованных связей и отношений.
Теоретической основой для обоснования Р.А. Мюллерсоном существования международного частного права как полисистемного комплекса являются системные исследования В.П. Кузьмина, который занимался изучением различий между целостными системами и системными комплексами. По его мнению: "В первом случае (в отношении целостных систем - В.К.) предметом изучения оказывается их структура, законы соединения частей в некое структурное или функциональное целое, их внутренние механизмы и интегральные закономерности. Во втором же случае (в отношении полисистемных комплексов - В.К.) предметом изучения становятся связи, взаимодействия и отношения двух или нескольких объектов систем, образующих системный комплекс"*(219). С критикой системного обособления целостных систем и полисистемных комплексов выступил Д.А. Керимов, который справедливо отмечал: "..... познание правовой системы предполагает исследование объективных оснований соединения ее частей в определенную интегральную и структурно-функциональную целостность. Но правовая система вместе с тем не только многосистемное образование, но и полисистемный комплекс (т.е. комплекс частей системы, каждая из которых сама может рассматриваться как целостная система). В ее состав входит множество подсистем различного уровня, в частности, правовые нормы, институты и отрасли. Это обстоятельство предполагает познание не только ее интегральных и структурно-функциональных качеств, но и ее связи, отношения, взаимодействия подсистем, которые в качестве составных частей образуют полисистемный комплекс данной целостной системы"*(220).
Представляется, что Р.А. Мюллерсон, как и В.П. Кузьмин, занимаясь системным исследованием не заметили различия между системой, как явлением реальной действительности, и системой, как теоретической конструкцией. Именно на это различие указывалось в науке, занимающейся системными исследованиями. Как подчеркивает Й. Лингарт: "Наука занимается системами, причем как системами, которые в качестве определенной области окружающего мира являются предметом научных исследований, так и системами, являющимися теоретической конструкцией в виде суждений, утверждений и определений об объективном мире"*(221). Изучая системные явления - международное право, международное частное право и национальные правовые системы, Р.А. Мюллерсон в системном анализе отрывается от диалектических оснований указанных правовых систем. Он не исследует системные свойства тех отношений, которые лежат в основании указанных правовых систем. Именно поэтому его исследование превращается не в изучение систем, как объективных реальностей, а в построение умозрительных теоретических конструкций, представляющих системное представление об этих явлениях. Это, что касается методологических аспектов указанного исследования.
По существу же теории международного частного права как полисистемного комплекса необходимо подчеркнуть следующее. Система - есть целостность однородных связей и отношений. В нее могут входить отдельные комплексы особым образом интегрированных связей и отношений. Имманентным свойством системы является функционирование. Функционирует система через свои связи и отношения. Рассмотрение этих связей и отношений, возникающих при функционирование системы, в отрыве от порождающей их системы, лишает их свойств целостности. Указанные связи и отношения - институализация внешней функции самой системы и проявление ее свойства функционирования. Обоснование их в качестве системных комплексов - это суммативный подход, не отражающий сложные процессы, происходящие внутри различных систем при их взаимодействии.
Избежать указанное противоречия можно, если рассматривать международные частные отношения в рамках системы внутригосударственных отношений, представляющих собой ее подсистему. Такой подход позволяет, с одной стороны, рассматривать такую подсистему как некую специфическую совокупность социальных связей и отношений, опосредующую взаимодействие системы внутригосударственных отношений с другими аналогичными и разнокачественными системами; с другой, обеспечить устойчивость системы внутригосударственных отношений при ее взаимодействии с другими системами, т.е. реализовать принцип гомеостатзиса. Вследствие этого объективно невозможно формирование самостоятельной надстройки над указанной подсистемой международных частных отношений. Правовая надстройка над международными частными отношениями может быть только частью правовой надстройки над системой внутригосударственных отношений. Указанные надстройки соотносятся друг с другом также, как и подсистема с системой.
Как отмечает Э.А. Поздняков: "Подсистема и система в целом связаны отношениями координации и субординации. Они сосуществуют, взаимодействуют друг с другом, оказывают друг на друга взаимное влияние, детерминируют друг друга в определенных границах, но в то же время эта координация осуществляется в рамках определенной субординации, соподчиненности отношений, выражающейся в определяющей роли общесистемных отношений и подчиненной роли отношений подсистемных"*(222).
Проведенный системный анализ создает теоретико-методологические предпосылки для выявления закономерностей правового регулирования международных частных отношений, а также исследования таких правовых явлений в механизме правового регулирования международных частных отношений, как коллизионное право, публичный порядок и оговорка о публичном порядке, императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение, обхода закона и недействительности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, определения их природы и сущности.

Часть вторая. Механизм правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем

Исследованием общетеоретических вопросов правового регулирования в науке занимались С.С. Алексеев*(223), В.М. Горшенев*(224), Т.В. Кашанина*(225), В.В. Лазарев*(226), В.Д. Сорокин*(227), Л.С. Явич*(228), В.Ф. Яковлев*(229) и др.
Как отмечает С.С. Алексеев, механизм правового регулирования - это взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения*(230). Настоящая часть посвящена изучению основных закономерностей и правовых средств, через которые осуществляется правовое воздействие на международные частные отношения при взаимодействии национальных правовых систем, представляющих в совокупности механизм правового регулирования международных частных отношений.

Глава 3. Закономерности правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем

Одной из главных задач исследования правового регулирования международных частных отношений является познание объективно существующих связей и отношений явлений реальной действительности, а также закономерностей их взаимосвязи, взаимообусловленности и взаимовлияния. Научную ценность представляет не только получение знания об объективной данности, но и раскрытие объективно существующих связей этих явлений через устойчиво проявляющиеся признаки и свойства.
Праву присущи специфические закономерности, характеризующие его бытие и развитие как объективированного институционного образования*(231). Как отмечает В.П. Казимирчук: "Закономерности в области развития политических и правовых отношений не могут объяснять все детали каждого правового факта, каждого отдельного правового отношения. Формулируемые юридической наукой закономерности отражают то общее, основное, что имеется в изучаемых правовых и смежных с ними социальных явлениях. Это дает возможность абстрагирования от индивидуальных и неповторимых различий отдельных правовых фактов и оперировать массовыми социально-значимыми явлениями"*(232).
Современная наука международного частного права не располагает знаниями о закономерностях правового регулирования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем в области международных частных отношений. Однако, как подчеркивает В.М. Сырых*(233), незначительное число знаемых современными юристами объективных законов свидетельствует скорее о недостаточно высоком уровне познания правовых закономерностей, нежели об их отсутствии в праве*(234).
Задача исследования названных закономерностей правового опосредования представляется более, чем актуальной, так как знание объективно существующих свойств и признаков связей и отношений позволяет познать природу и сущность правовых явлений, их место в правовой действительности. Методологически обоснованный подход к рассмотрению правовых явлений на основе системного и диалектико-материалистических подходов, предполагает рассмотрение, прежде всего, их системных свойств и качеств, исходя не только из системности собственно права, в целом, и национальных правовых систем, в частности, но и общественных отношений, являющихся объектом правового опосредования. Именно поэтому специфические закономерности права как институционного образования, в том числе и под углом зрения правового регулирования, во многом выражены в системных связях, которые формируются путем нормативных обобщений*(235).
Таким образом, предметом настоящего исследования является изучение закономерностей правового регулирования международных частных отношений, вытекающих из системных свойств взаимодействующих национальных правовых систем в целом.
Анализ взаимодействия национальных правовых систем позволяет выявить ряд закономерностей правового регулирования возникающих при этом международных частных отношений.

3.1. Первая закономерность: существо опосредуемых связей и отношений в системе внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем определяет специфику применяемых правовых средств

Если правовое регулирование направлено на обеспечение взаимодействия двух и более национальных правовых систем, то эти средства прежде всего должны обеспечить возможность определения применимого права, которое наиболее тесным образом связано с правоотношением, содержащем иностранный элемент. Если же предметом правового регулирования при взаимодействии национальных правовых систем выступает обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений, то правовые средства должны пресекать любые возмущающие воздействия на эту систему. В зависимости от выполняемой служебной роли определяются и характер правовых средств.
Таким образом, речь идет о системно-структурной закономерности правового регулирования взаимодействия национальных правовых систем, которая объективна не только для области международных частных отношений, но и для международных негосударственных отношений в целом.
В данном аспекте принципиально важным для нас является существо как самих общественных отношений, составляющих систему, так и существо связей, возникающих в системе в процессе ее функционирования и взаимодействия с другими системами. И если первый подход к исследованию правовых явлений в правовой науке разработан основательно, то второй - раскрывающий устойчивые признаки и свойства связей, возникающих в правовой системе, пока исследован недостаточно. Во многом именно этим обстоятельством обусловлено отсутствие общепризнанной доктрины в отношений природы и сущности таких правовых явлений, относящихся к международному частному праву, как публичный порядок и оговорка о публичном порядке, императивные нормы, обход закона и др.

3.1.1. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего устойчивость национальной правовой системы

Вместе с тем, признавая, что в системе внутригосударственных отношений (целое) существует определенная совокупность (часть) специфических связей и отношений, опосредующих жизненно важные потребности и интересы ее ключевого элемента - государства, нарушение которых способно вывести систему из состояния равновесия, объективно необходимо исследовать характер правового опосредования этих связей и отношений.
Первый вывод, который можно сделать, что эти связи и отношения через ключевой элемент - государство - затрагивают систему в целом. Второй - что они призваны обеспечить устойчивость системы. То есть они отражают только одно ее свойство - устойчивость. Именно этим обстоятельством и обусловливается сам характер правового регулирования. Для обеспечения устойчивости связей и отношений не обязательно оказывать через них активное влияние на другие связи и отношения в системе. Такой характер правового регулирования присущ другому свойству системы - функционированию. Для обеспечения устойчивости достаточно предотвратить возмущающее воздействие на связи и отношения в системе внутригосударственных отношений. Следовательно, правовое опосредование жизненно важных связей и отношений системы затрагивающих ее устойчивость, объективно носит пассивный характер. Примером здесь является оговорка о публичном порядке, которая призвана обеспечить целостность и устойчивость системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем.
Так, если иностранным судом будет обращено взыскание на российскую продукцию военного назначения, находящуюся на территории России, то вполне вероятно, что будет отказано в выдаче экзекватуры на основании неприемлемости такого решения для российского публичного порядка. При этом не оспаривается ни выбор применимого права, ни рассмотрение самого дела по существу, т.е. не затрагивается иностранная правовая система. Оговорка о публичном порядке обеспечивает не воздействие на иностранную правовую систему, а устойчивость и связей и отношений своей национальной правовой системы.

3.1.2. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего функционирование национальной правовой системы

В тоже время, правовое опосредование другого свойства системы - ее функционирования - должно носить активный, преобразующий характер. Как отмечает Д.А. Керимов, "Система только в том случае является системой, если она действует, функционирует, выполняет определенную роль. Функционирует не только система в целом, но и каждый ее элемент. При этом функции элементов детерминированы, производны от функций системы в целом"*(236). Взаимодействуя с другими системами и внутри себя она институализирует себя в качестве системы и развивается. Соответственно должен быть и набор правовых средств, обеспечивающих указанное свойство системы. Одним из таких средств является коллизионное право. Именно этим свойством системы определяется социальная природа коллизионного права. Правовая же природа определяется его местом в правовой системе. Оно является вторым посредующим звеном между международным частным отношением и национальной правовой системой, имеющей с ним тесную связь, о чем более подробно будет сказано ниже.
Еще одним правовым средством, посредством которого обеспечивается функционирование системы - это императивные нормы, имеющие особое значение. Именно они, например, формируют доминирующий тип правового регулирования международных частных отношений в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, в которых, исходя из интересов государства, введены государственная монополия и система экспортного контроля*(237).
Таким образом, применение диалектико-материалистического и системно-структурного методов изучения взаимодействия национальных правовых систем позволяют сделать вывод о наличии закономерности, обусловливающей природу и сущность правового опосредованияи регулирования международных частных отношений природой и сущностью, во-первых, общественных отношений; во-вторых, связей, возникающих при обеспечении устойчивости, функционировании и взаимодействии систем внутригосударственных отношений и национальной правовой системы.

3.2. Вторая закономерность: правовое регулирование международных частных отношений осуществляется на основе принципа тесной связи

Вторая закономерность правового регулирования международных частных отношений, вытекающая из взаимодействия национальных правовых систем заключается в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с этим отношением наиболее тесную связь.
Наукой международного частного права указанная закономерность практически не изучена. В многочисленных исследованиях высказывались лишь отдельные мнения о его природе, сущности и содержании, основанные больше на априорных аргументах, чем на применении адекватной методологии для изучения этого правового явления*(238).
Так, Н.Ю. Ерпылева подчеркивает: "Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений"*(239). По мнению М.М. Богуславского и В.П. Звекова введение для правового регулирования международных частных отношений неоднозначно сформулированных принципов и норм, не содержащих привязку к конкретной национальной правовой системе, приводит к непредсказуемости в определении применимого права*(240).

3.2.1. Подходы к решению проблемы правового регулирования международных частных отношений

Данная закономерность обусловлена природой и сущностью, регулируемого международного частного отношения и объективной необходимостью определения той правовой системы, которая имеет с ним более тесную связь, чем другие. Исходя из международной природы указанного общественного отношения, а также взаимодействия национальных правовых систем, и, как следствие, функционирование системы, осуществление иностранного права не может рассматриваться как исключение из правила. Общим правилом здесь должно являться то, что в силу международного характера регулируемого общественного отношения объективно должен состояться выбор применимого права в порядке и на условиях, определенных своей национальной правовой системой.
Теоретически важно ответить на вопрос: каким образом осуществляется правовое регулирование международных частных отношений при взаимодействии систем внутригосударственных отношений и соответственно национальных правовых систем?
Особенность правового регулирования международных частных отношений состоит в том, что оно осуществляется не непосредственно материальными нормами, а опосредованно, т.е. выбор применимого права, являясь коллизионным правоотношением, в то же время входит в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного регулировать международное частное отношение.
Даже беглый взгляд на более чем восьмивековую историю международного частного права показывает, что основные усилия ученых были сосредоточены на поисках принципа разрешения коллизий иностранных законов при регулировании международных частных отношений, основанного на объективности связи правоотношения с иностранным элементом с национальной правовой системой.
Ответ на данный вопрос может быть найден только при применении средств, адекватных предмету правового исследования, т.е. прежде всего системно-правового подхода. Исходная методологическая посылка для такого исследования сформулирована А.А. Рубановым: "В условиях отражения каждой правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования, должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему"*(241).
Подходы в поисках объективного критерия для определения применимого права впервые были обозначены Савиньи, метод которого заключался в отыскании для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по самой своей природе*(242). Вместе с тем, "формула Савиньи не разрешила вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не другом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на котором следует искать решения конфликта между разноместными законами"*(243).
В российской науке международного частного права такой путь был указан Б.Э. Нольде, который писал, что: "Всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана"*(244).
Указав путь - "принцип тесной связи правоотношения с правом" - Б.Э. Нольде не развил свою теорию для объяснения на чем основывается тесная связь. Свое слово в науке по этому вопросу сказал М.И. Брун, который считал, что: "выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка, - к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее"*(245). Вместе с тем, в основании выбора того или иного вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм, регулирующих правоотношение с иностранным элементом. Но в определенной мере эти правовые нормы являются субъективным выражением объективной потребности в регулировании конкретных общественных отношений порядком, прямо установленным этими нормами. В основании юридической силы привязки должно лежать не содержание материальной нормы, а характер и природа регулируемого этой нормой общественного отношения. Применение указанной нормы возможно в результате анализа насколько в ней и каким образом реализуется государственный интерес.
Поиск позитивных форм связей между правовой системой и правоотношением с иностранным элементом был продолжен советскими учеными. Советская доктрина международного частного права исходила из применения классических "жестких" коллизионных привязок. А.А. Рубанов попытался дать им научное обоснование: "Теоретическое достоинство этой категории норм состоит в том, что в основе употребляемых ими понятий лежат объективно существующие характеристики регулируемых социальных отношений. Конечно, эти характеристики отражаются в правовой норме в опосредованном виде, причем в некоторых правовых системах такое опосредование довольно сложно, а частично имеет искусственный характер... Тем не менее такая связь все же существует и может быть прослежена, хотя бы и в искаженном виде. Поэтому, не преувеличивая четкости решения вопроса об определении иностранной правовой системы, которая может быть достигнута с помощью использования таких понятий, следует все же признать, что нормы этого рода предпочтительнее предположения "отыскивать право, с которым данное отношение имеет наиболее тесную связь"*(246). Однако ученый не замечает, что те или иные коллизионные принципы как раз и отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения с иностранным элементом с конкретной правовой системой, с точки зрения этой правовой системы. Каждый коллизионный принцип по своей сути является юридической формой этой связи. Многие из них были выработаны в результате многовекового взаимодействия национальных правовых систем и поисков юристами наиболее объективных связей, связывающих международное частное отношение с конкретной правовой системой. Некоторые принципы очевидны и предопределены объектами правового регулирования. Например, если рассматривать отношения, связанные с оборотом вещей, то наиболее объективной будет их связь с той правовой системой, которая действует в месте нахождения вещи. Весьма трудно представить, что такая связь будет существовать между вещью, находящейся в Англии, и правовой системой Франции. Эта объективная связь и отражена в lex rei sitae.
Такой четкости и конкретности связи мы не видим при определении применимого права в отношениях, связанных с лицами. Личный закон может определяться либо lex domicilii, либо lex patriae. В отношениях, связанных с юридическим лицами, вариантов еще больше. В этом случае мы имеем как раз пример, когда связь такого элемента общественного отношения, как его субъект, с правовой системой не столь очевидна, вследствие чего не существует единого выработанного принципа, отражающего существо такой связи.
Еще более разнообразна картина в отношении обязательственного статута. Эволюция доктрины международного частного права претерпела значительные изменения в поисках наиболее оптимального критерия. Международному частному праву знакомы такие коллизионные привязки экономических отношений и основанных на них обязательственных правоотношений, как lex loci contractus и lex loci solutionis. Еще недавно связь внешнеэкономического общественного отношения с конкретной правовой системой была опосредована в советском праве законом места заключения сделки. Но судебная практика и развитие доктрины подсказали, что данный принцип не отражает объективную связь между международным частным отношением и правовой системой. В результате мы получили диверсифицированную систему принципов (презумпций), отражающих принцип применения права, тесно связанного с правоотношением (статьи 1210-1211 ГК РФ).
Последующее развитие российской доктрины показало безосновательность отказа от гибких коллизионных привязок, существование которых предопределено глобализацией мирохозяйственных отношений и интеграционными процессами в мировой экономике. Именно на эту тенденцию в развитии международного частного права обращают внимание А.И. Муранов и А.Н. Жильцов*(247).

3.2.2. Роль принципа тесной связи в международном правовом регулировании международных частных отношений

Международным сообществом были предприняты значительные усилия по нормативному закреплению принципа тесной связи в международном праве.
Одним из первых международных договоров, в котором закреплялся принцип тесной связи, стала Конвенция об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (Гаага, 1965 г.).
В настоящее время указанный принцип закреплен более чем в двух десятках международных договорах, регулирующих различные аспекты международных частных отношений.
Анализ указанных договоров позволяет отметить следующие особенности международно-правового регулирования этого института.
До 1980 г. речь шла только о самом принципе тесной связи без нормативного закрепления его критериев, что в целом позволяло делать вывод о его расплывчатости и неконкретности. Так, в Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (Женева, 1974 г.) определено, что при отсутствии договоренности сторон применяется право, которое, по мнению примирителей, наиболее тесно связано с данным спором. Конвенцией о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978 г.) в отношении режима собственности супругов закреплен подход в применении права, с которым, принимая во внимание все обстоятельства, она наиболее тесно связана. Однако такие неконкретные формулировки не могли удовлетворять практику правоприменения.
Мощное развитие принцип тесной связи получил в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (Римская конвенция 1980 г.). Поиски наиболее объективного критерия связи спорного правоотношения с имманентной ей национальной правовой системой привели к нормативному закреплению в этом качестве генеральной презумпции принципа, содержанием которой является тесная связь договора со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации. При этом Конвенция уточняет указанный принцип, сформулированный хотя и достаточно конкретно, но в общем виде, рядом частных презумпций (критериев) относительно определения страны, к которой принадлежит сторона договора, осуществляющая исполнение, характерное для договора. Так, применительно к сфере профессиональной предпринимательской деятельности страной, с которой договор наиболее тесно связан, будет страна местонахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей указанное исполнение. Однако Конвенцией установлен приоритет норм договора в вопросе определения исполнения, являющегося характерным: если по условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, договор тесно связан со страной местонахождения такого иного места (п. 2 ст. 4). В последующих пунктах ст. 4 Конвенции установлены критерии тесной связи для договоров, предметами которых являются: недвижимость (местонахождение недвижимости); перевозка товаров (договор наиболее тесно связан со страной в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, или является также страной местонахождения места погрузки или разгрузки, или страной местонахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).
Определяя принцип тесной связи и наиболее характерные презумпции этой связи Конвенция закрепляет гибкий подход, который наиболее ярко раскрывает суть принципа тесной связи - если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются (п. 5 ст. 2). Иными словами сколь бы не объективны были закрепленные нормативно критерии принципа тесной связи они всегда будут "страдать" определенной негибкостью и неадекватностью самому принципу. Именно поэтому в Конвенции закреплен самый гибкий принцип тесной связи - в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции принципа тесной связи применяется право страны, определимое из обстоятельств дела в целом.
Римская конвенция 1980 г. дала новый мощный толчок развитию принципу тесной связи, обусловленный интенсификацией международного коммерческого оборота и процессами глобализации. Начиная с 1980 г. усилия международного сообщества были сконцентрированы на поиске и детальном определении критериев тесной связи спорного правоотношения с правовой системой в конкретных сферах правовой действительности.
Были выработаны следующие виды генеральных презумпций, закрепляющих критерии определения применимого права на основе принципа тесной связи:
деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.);
обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот или иной момент до заключения или при заключении договора о финансовом лизинге и факторинге (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и ст. 2 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге);
любые субъективные и объективные элементы контракта (ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам).
Особенностью международно-правового регулирования принципа тесной связи является определенная ограниченность в нормативном закреплении конкретных презумпций, отражающих существо тесной связи. Это обусловлено трудностями согласования единой позиций при подготовке конкретных норм, регулирующих этот институт в силу противоречивости интересов различных государств, их политическими, культурными и экономическими обычаями, вековыми традициями правопонимания в регулировании тех или иных аспектов социальной действительности.
Именно поэтому дальнейшее мощное развитие данный принцип получил в национальных законодательствах по МЧП, которые принимались после вступления в силу Римской конвенции 1980 г.

3.2.3. Роль принципа тесной связи во внутригосударственном правовом регулировании международных частных отношений

В более ранних кодификациях МЧП данный принцип был сформулирован именно как принцип без законодательного закрепления презумпций, раскрывающих содержание критериев тесной связи. К ним относятся Гражданский кодекс Португалии 1966 г. (ст. 41), Федеральный закон Австрии 1978 г. "О международном частном праве" (§ 1).
В национальных кодификациях МЧП, принятых после 1980 г., закреплены генеральные презумпции и системы частных презумпций, отражающих существо тесной связи с учетом национальных традиций (ст. 117).
Так, в Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" в качестве генеральной презумпции определена тесная связь договора с государством, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания. В последующем законом определены частные презумпции для отдельных видов договоров: в договорах об отчуждении имущества - предоставление отчуждателя; в договорах поручения, подряда и других договорах об оказании услуг - предоставление услугодателя; в договоре хранения - предоставление хранителя и т.д.
Аналогичный подход, заключающийся в создании развитой системы частных презумпций, определяющих существо тесной связи закреплен Законом Лихтенштейна 1996 г. "О международном частном праве", Гражданским кодексом Квебека 1991 г., Законом Румынии 1992 г. N 105 применительно к регулированию отношений международного частного права.
Вместе с тем отдельные европейские страны - члены Европейского Союза пошли по пути не создания системы частных презумпций, отражающих существо принципа тесной связи, а сделали отсылку к нормам Римской конвенции 1980 г., что, по всей видимости, являются следствием полного их согласия с подходами этого международного договора. К ним, например, относится Италия.
Значение Римской конвенции 1980 г. для развития принципа тесной связи не ограничено рамками Европейского Союза и уже не носит региональный характер. Формирование системы презумпций, отражающих суть тесной связи, характерно для стран всех частей мира и относящихся к различным правовым семьям.
Указанный подход нашел серьезную поддержку в рамках кодификации МЧП в Австралии. В законопроекте Австралии о выборе права содержатся подходы весьма близкие к Римской конвенции 1980 г, в определенных частях даже их повторяя, а также дополнительные аспекты, отражающиеся особенности национально-правовой системы Австралии, относящейся к англо-американской правовой семье (ст. 9 п. 5). Так, используя презумпцию характерного исполнения для определения тесной связи, закрепленную в Римской конвенции 1980 г., законопроект, учитывая англо-американскую природу правовой системы Австралии, на основе доктрины локализации устанавливает, что указанная презумпция должна определить право свойственное договору в случае, если стороны договора прямо или ясным предположением не избрали право, свойственное договору.
Принцип тесной связи прочно вошел в правовую систему Китая. Указание на применение права страны, с которой договор тесно связан мы находим в Общих положениях гражданского кодекса 1986 г. (ст. 145), Законе 1999 г. "О договорах" (ст. 126), Законе 1992 г. "О морской торговле" (ст. 269). Однако система презумпций, отражающих существо тесной связи закреплена не в законодательных актах, а в Пояснениях Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Закона о внешнеэкономическом договоре, имеющим нормативный характер.
Заметно влияние института тесной связи Римской конвенции 1980 г. и в странах СНГ. Вместе с тем абсолютного однообразия в вопросах правового регулирования определения применимого права на основе принципа тесной связи в этих стран нет.
Модель части третьей Гражданского кодекса для стран СНГ закрепила принцип тесной связи для определения применимого права. Однако Модельный закон в отличие от Римской конвенции не определяет критерии тесной связи. Система коллизионных привязок, закрепленная в ст. 1225, не указана в качестве системы презумпций, отражающих существо генеральной презумпции, как это сделано в Римской конвенции, определившей в этом качестве тесную связь со страной, в которой осуществляется исполнение, характерное для конкретного договора. Именно поэтому принцип тесной связи не нашел должного развития и закреплен в качестве субсидиарной презумпции на случай, если невозможно определить применимое права на основе закрепленных коллизионных привязок для различных видов договоров.
Вследствие этого в части государств-участников СНГ принцип тесной связи также не нашел должного развития, которые пошли по пути, предложенному Модельным законом. К ним относятся - Гражданский кодекс Армении (1998 г.), Гражданский кодекс Белоруссии (1998 г.), Гражданский кодекс Казахстана (1999 г.), Гражданский кодекс Киргизии (1998 г.), Гражданский кодекс Узбекистана (1996 г.).
Вместе с тем не все страны бывшего СССР пошли по данному пути. Явное влияние Римской конвенции 1980 г. чувствуется в МЧП Грузии. Особый подход проявился уже в том, что в отличие от других стран СНГ она не включила нормы МЧП в гражданский кодекс, а приняла специальный Закон 1998 г. N 1362-II с "О международном частном праве", определив сферой его применения не только гражданско-правовые отношения, но и семейные, а также связанные с ними нормы процессуального права. Это обусловило восприятие Грузией и подходов Римской конвенции 1980 г. в отношении принципа тесной связи, которая практически повторила соответствующие нормы конвенции. Однако восприняв указанный подход Грузия не пошла по пути дальнейшего развития принципа тесной связи через формирование системы частных презумпций.
Краткий анализ показывает, что Россия в развитии принципа тесной связи среди бывших стран СНГ пошла дальше всех. Взяв за концептуальную основу правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом указанный принцип, Россия сформулировала его генеральную презумпцию как связь договора с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В последующем генеральная презумпция развернута в национальную систему частных презумпций, отражающей существо тесной связи различных видов договоров. Таким образом, можно констатировать, что на постсоветском пространстве Россия продвинулась дальше всех в поиске и законодательном закреплении наиболее объективного метода правового регулирования международных частных отношений, являющегося отражением соответствующей закономерности правового опосредования взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации*(248).
Законодательное закрепление принципа тесной связи нашло активное применение в практике при ТПП РФ.
Так, между российской организацией (истец) и алжирской фирмой (ответчик) был заключен контракт на поставку из Алжира определенных товаров. Поставка этих товаров ответчиком произведена не была. Рассматривая возникший спор МКАС при ТПП РФ признал применимым алжирское право, которое имеет с договором наиболее тесную связь в силу того, что продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории Алжира, обязательства по контракту подлежали исполнению также в Алжире (дело N 76/1997, решение от 26.01.98*(249).
В контракте между продавцом (индийская фирма) и покупателем (российская организация) стороны не указали применимое право. В возникшем споре, рассмотренном МКАС при ТПП РФ (дело N 265/1997, решение от 23.03.99), определяя применимое право суд указал, что индийское право имеет наиболее тесную связь с контрактом: продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории Индии; передача товара по контракту осуществлялась также в Индии*(250).

3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи

Теоретический и практический интерес представляет анализ основных генеральных презумпций принципа тесной связи, нашедших самое значительное развитие в Римской конвенции 1980 г., Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" и VI разделе ГК РФ.
Как ранее было отмечено, Римской конвенцией 1980 г. закреплена генеральная презумпция принципа тесной связи, определяющая в качестве таковой связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.
В изложенной презумпции можно выделить три основных условия (частные презумпции): 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора; 2) субъектное условие презумпции состоит в связи со страной стороны, осуществляющей исполнение; 3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.
Все три условия существенно изменены в швейцарском законе о МЧП (1987 г.) и VI разделе ГК РФ за исключением, пожалуй, того, что все они в совокупности определяют принцип тесной связи национального законодательства.
Содержательным условием принципа в швейцарском законе установлено совершение предоставления, определяющее существо обязательства, а в российском - осуществление исполнения, имеющее решающее значение для содержания договора.
Следует отметить определенную близость в подходах Римской конвенции и швейцарского права к формулированию данной презумпции.
Как было отмечено, в основании презумпции принципа тесной связи в швейцарском законодательстве положена связь существа обязательства с его стороной, которая совершает предоставление. Правовая доктрина исходит из того, что существо обязательства сводится к тому, что конкретные лица юридически связываются между собой, его цель - установить определенное поведение должника в интересах кредитора.*(251) "Существо обязательства сводится к обязанию конкретных лиц к определенному поведению в рамках имущественного (гражданского) оборота, т.е. к тем или иным формам товарообмена"*(252).
Представляется, что подход в определении существа обязательства через поведение обязанного лица совершить в интересах кредитора конкретно-определенные действия с целью удовлетворения его имущественных интересов как субъекта товарообмена представляется оправданным. Речь идет о совершении не любых, а конкретно-определенных действия, характерных именно для этого вида обязательств. В таком подходе не существенно, что в относительных обязательствах каждая из сторон является и кредитором и должником и соответственно действия должна совершить каждая из сторон. Критерием здесь является не абстрактная обязательность совершения каких-либо действий, а именно характерных, свойственных, обусловленных причинно-следственной связью для существа данного обязательства.
Указанный в Римской конвенции подход характерного исполнения в более глубокой и объективной форме был развит в швейцарском законодательстве.
Российское законодательство пошло по несколько иному пути. В основание содержательного условия презумпции был положен не объективный критерий существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Формальная разница в терминах "существо обязательства" и "содержание договора" имеет в то же время важное значение. Речь о том, что первичнее и объективнее в предлагаемых подходах. Следует учитывать, что содержание договора не определяет существа обязательства, именно не определяет. Оно может отражать существо обязательства, но не определять. Как правовое явление существо обязательства характеризуется определенной объективностью, т.е. независимостью от субъекта правоотношения. В тоже время действия, совершаемые субъектам, конечно же зависят от воли субъекта, именно их совокупность, закрепленная по воле субъекта в договоре, определяет его содержание. Однако характеристика этих действий, закрепляемых и совершаемых по воле субъекта, обладает объективными признаками, определяющих существо возникшего на основе указанных действий обязательства. И в этом смысле категория "существа обязательства" отражает его объективные характеристики, т.е. носит независимый от воли субъекта характер. В то же время категория "содержание договора" носит субъективисткий характер, определяется по воле субъекта обязательства. Иными словами существо обязательства в целом должно определять содержание договора в то время как содержание договора не определяет, а отражает существо, лежащего в его основании обязательства.
Изложенное непосредственно касается и проблемы содержательного условия принципа тесной связи. Представляется, что в его основание должны быть положены явления объективные, не зависящие от воли субъекта правоотношения, отражающие закономерности правового регулирования международных частных отношений. В этих целях использование для определения существа тесной связи, возникающей между гражданско-правовым отношением с иностранным элементом и национальной правовой системы, существа обязательства является объективным и закономерным. В то же время в этом качестве едва ли может выступать содержание договора, т.к. оно не определяет, а всего лишь отражает в определенной части существо обязательства. В остальных частях содержание договора включает множество иных условий, связанных с существом обязательства опосредованно в силу его наличия, например, условия поставки товара, расчетов, требования к приемке, качестве, упаковке и т.д. Каждое из них в конкретной ситуации может иметь решающее значение для исполнения договора. Соответственно, закреплять поиск тесной связи на этой основе представляется в определенной мере уязвимым. В такой ситуации многое зависит от судебной и арбитражной практики в тех случаях, когда существо принципа тесной связи не определено в системе презумпций, определенных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, либо суд не обязан ими руководствоваться в силу полномочия, предусматривающего самостоятельный выбор применимого права, например МКАС при ТПП РФ (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"*(253)). Указанная ситуация также возникает в договоре, содержащем элементы различных договоров, когда необходимо определить право страны, с которой такой договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
В Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц отмечается, что арбитражный суд вправе самостоятельно выбрать правовую систему того государства, право которого, по его мнению, наиболее тесно связано с существом спорного правоотношения, в случае, когда стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права указали на законодательство двух государств (дело КГ-А40/1344-99 (А40-44291/98-10-700).
При рассмотрении спора в кассационной инстанции между страховым обществом, которое заявило иск о признании сделки (договора о продаже) недействительной и применении последствий ее недействительности к российскому акционерному обществу, действовавшему по доверенности от имени иностранной компании (Багамские острова), судом при определении применимого права было отмечено следующее.
Заключенный договор является не договором поручения, а агентским соглашением, как и было определено сторонами в соответствии с условиями договора. При этом ответчик выступал не в качестве поверенного, а в качестве маркетингового агента. В соответствии с соглашением применимым к отношениям сторон правом является право Англии и России.
В российском праве на момент заключения договора (1992 год) отсутствовало понятие агента. Однако институт агентирования подробно урегулирован английским правом, стороны предусмотрели возможность применения норм права обеих правовых систем.
В связи с этим суду первой инстанции следовало применить право Англии как правовой системы, подробно регламентирующей деятельность маркетингового агента, и установить может ли агент, в соответствии с английским правом, нести ответственность за совершенные действия от имени назначившего его юридического лица*(254).
Следует также учитывать, что закрепление в российском праве в содержательной презумпции принципа тесной связи осуществление исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, не имеет абсолютного значения. Пунктом 1 ст. 1211 установлено, что он применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Применение данной оговорки, особенно в части учета существа договора, сближает подход российского права с Римской конвенцией 1980 г. и швейцарским законом 1980 г.
Практика МКАС придерживается именного такого подхода, когда при определении применимого права учитываются совокупность обстоятельств дела, а не генеральная презумпция осуществления исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора. Так, в споре между бельгийской (ответчик) и российской (истец) сторонами, определяя применимым российское право, хотя по общему правилу должно было быть применимо бельгийское право, МКАС учитывал следующие обстоятельства: 1) коммерческое предприятие бельгийской стороны (филиал) находится на территории России; 2) ответчик, оспаривая действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не бельгийского права*(255).
В отношении субъектного условия принципа тесной связи Римской конвенцией 1980 г. определены самостоятельные частные презумпции для сторон обязательства, находящихся в двух ситуациях: 1) не участвующих в профессиональной деятельности и 2) занимающихся профессиональной деятельностью (п. 2. ст. 4).

стр. 1
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>