<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Для первой категории сторон установлены следующие условия: 1) для стороны, в качестве которой выступают граждане, физические лица и лица без гражданства, применен критерий места жительства; 2) для сторон, выступающей в качестве юридического лица, либо таковой не являющейся, но относящейся по праву отдельных государств к субъектам права, применен критерий места нахождения административного центра корпоративной или единоличной организации.
Для сторон, занимающихся профессиональной (обычной торговой) деятельностью установлены два специальных правила: 1) общим правилом является характерное исполнение обязательства стороной, принадлежность которой к стране определяется местонахождением ее основного коммерческого предприятия в этой стране; 2) однако, если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, то для определения презумпции тесной связи использован иной критерий - страны местонахождения такого иного места.
Швейцарский закон о МЧП в целом воспринял подходы Римской конвенции в установлении самостоятельных правил для осуществления профессиональной и непрофессиональной деятельности сторонами обязательства, однако с определенными, весьма существенными, отличиями. В качестве общего критерия определено место обычного пребывания стороны обязательства (ст. 117). С учетом норм ст. 20 для физических лиц место обычного пребывания находится в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее ограничен. Так как Римской конвенцией не установлены специальные правила, что считать обычным местонахождением физического лица, в этом случае могут быть применены указанные правила швейцарского закона о МЧП. Противоречия в данном случае между нормами Римской конвенции и швейцарского закона не существует.
Иная ситуация с определением территориальной принадлежности стороны обязательства при осуществлении профессиональной деятельности.
В отличие от Римской конвенции (местонахождение основного коммерческого предприятия) швейцарский закон определяет в этом качестве место, указанное в уставе или в договоре товарищества (ст. 21), а при отсутствии такого указания таковым считается место осуществления фактического управления товариществом. Если учитывать, что существо обязательства в целом определяет конкретно-определенное поведение должника, осуществляющего характерное исполнение, то в этом случае определение применимого права может не совпасть с правом такого исполнителя. То есть по договору купли-продажи товара, стороной которой является швейцарская сторона, если применимым будет определен швейцарский закон о МЧП, по общему правилу в качестве применимого может быть определено не швейцарское материальное право, а право страны местонахождения товарищества, которое указана в его уставе. При применении Римской конвенции в этом случае будет использован иной критерий - местонахождение основного коммерческого предприятия швейцарской стороны.
Однако Римская конвенция в правовом регулировании этого вопроса не ставит точку, а устанавливает гибкое правило, что, если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, чем местонахождение стороны обязательства, то для определения тесной связи учитывается страна местонахождения такого исполнения. Иными словами, не определяя в качестве основания презумпции тесной связи осуществление исполнения, определяющее существо обязательство, именно Римская конвенция наиболее последовательна в реализации этого подхода.
В целом же разница по этому вопросу состоит в том, что Римская конвенция придерживается фактического подхода, т.е. действительного местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а швейцарский закон - формального подхода, т.е. формально-юридического определения местонахождения в уставе или договоре товарищества.
Выше уже говорилось, что содержательная презумпция принципа тесной связи, закрепленная в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, не в полной мере отражает объективное основание принципа тесной связи, т.е. связь между существом обязательства и соответствующей национальной правовой системой. Аналогичная ситуация и с субъектной презумпцией данного принципа. Российское законодательство не устанавливает специальных правил для случаев осуществления профессиональной и непрофессиональной деятельности. Используемый критерий "основное место деятельности стороны" в случае, не предусмотренном системой презумпций п. 3 ст. 1211 ГК РФ, не позволяет в достаточно определенной мере установить территориальную привязку принципа тесной связи. Наиболее наглядно такую неопределенность можно ощутить на примере договора простого товарищества, в отношении которого установлена территориальная привязка принципа к месту осуществления деятельности такого товарищества. Однако не редкость, что в равной мере такая деятельность осуществляется в различных странах. Например, для достижения единой цели объединяются усилия научно-исследовательской организации, осуществляющей основную деятельность на территории России, и организации, внедряющей результаты исследовательской деятельности в производства, осуществляющей деятельность на территории иностранного государства. В котором из указанных мест осуществляется основная деятельность? Критерии, выработанные Римской конвенцией и швейцарским законодательством, в этом случае создают больше предпосылок для определенности в этом вопросе, чем отечественное законодательство.
Вместе с тем применение презумпции места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, активно используется в арбитражной практике. В деле N 278/1998 МКАС при ТПП РФ (решение от 08.04.99) между истцом (китайская организация) и ответчиком (российской организацией) не было определено применимое право. При его определении МКАС исходил из того, что контракт между сторонами был заключен на территории Российской Федерации и его исполнение тесно связано с местом нахождения представительства истца, также расположенного на территории России. Применимым было выбрано российское право*(256). К такому выбору привело применение именно принципа тесной связи, т.к. использование императивной презумпции lex venditoris, в действовавших на тот момент Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. должно было привести к выбору права страны продавца, т.е. китайского права.
В деле N 305/1998 МКАС При ТПП РФ (решение от 31.01.2000) между российской организацией (истцом) и бельгийской организацией (ответчиком) суд при определении применимого права также исходил из презумпции основного места деятельности сторон договора, а не lex venditoris, применимого в силу Основ гражданского законодательства 1991 г. При этом во внимание было принято, что иностранный участник спорного правоотношения имеет бельгийскую принадлежность, однако его основное коммерческое предприятие, участвующее в исполнении договора, в данном случае филиал, находилось на территории России. То есть был использован подход, закрепленный в субъектной презумпции принципа тесной связи ст. 4 Римской конвенции 1980 г. (при осуществлении профессиональной деятельности страной стороны договора, осуществляющей характерное исполнение, будет являться страна местонахождения ее коммерческого предприятия*(257)).
Следует также отметить, что, не являясь участницей Римской конвенции 1980 г., российская правовая система содержит норму близкую к ней в части субъектной презумпции принципа тесной связи. Указанная близость обусловлена включением в нее Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г. Согласно ст. 10 Конвенции, в случае, если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением. В Римской конвенции по этому вопросу определено, что договор, заключаемый в рамках профессиональной деятельности имеет более тесную связь со страной, в которой находится местонахождение основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение.
В споре между английской фирмой (истцом) и российской организацией (ответчиком) при определении применимого права МКАС при ТПП РФ (дело No. 2/1995, решение от 05.11.97) установил, что наиболее тесную связь с контрактом имело коммерческое предприятие истца (английской фирмы), находящееся в Швейцарии. Английская компания заключала договор с ответчиком через свою контору или представительство в Швейцарии. В то время как Англия не является участницей Венской конвенции 1980 г., Швейцария участвует в ней с 1 марта 1991 г. По обстоятельствам дела представляется оправданным считать, что в контексте контракта наиболее тесную связь с ним имело коммерческое предприятие истца в Швейцарии, швейцарский адрес которого был обозначен на печати, скреплявшей контракт, и через которое должно было осуществляться (и фактически осуществлялось) исполнение договорных обязательств, а именно, оплата товара, т.к. и Швейцария, и Россия являются участницами Венской конвенции 1980 г.*(258).
Временная презумпция принципа тесной связи также имеет определенные отличия. Римская конвенция устанавливает правило, что территориальная привязка принципа определяется в момент заключения договора (п. 2 ст. 4). То есть, если в последующем сторона договора поменяла свое место жительства, либо административный центр корпоративной или единоличной организации, или местонахождения ее основного коммерческого предприятия при осуществлении профессиональной деятельности, то это не влияет на определение применимого права.
Данный подход не был воспринят швейцарским законом о МЧП. Временная презумпция в нем четко не выделена, однако анализ п. 2 ст. 117 показывает, что речь идет о месте обычного пребывания или делового обзаведения во время совершения предоставления, а не заключения договора, как в Римской конвенции.
Статья 1186 ГК исходит из аналогичного подхода с той лишь только разницей, что временная презумпция в ГК РФ сформулирована более определенно и прямо указывает на место жительства или основное место деятельности стороны договора в момент осуществления исполнения.

3.2.5. Теоретические основания принципа тесной связи гражданского правоотношения с имманентной ему национальной правовой системой

Следует отметить, что существование принципа "тесной связи" для разрешения коллизий законов в международном частном праве имеет теоретические обоснование.
Указанный принцип отражает системный характер международного взаимодействия национальных правовых систем. Национальная правовая система, будучи надстройкой системы внутригосударственных отношений, опосредует не только связи и отношения внутри системы, но и вовне, при взаимодействии самой системы и составляющих ее элементов с другими системами. Правовая надстройка обеспечивает, как взаимодействие системы внутригосударственных отношений, тем самым объективно предполагая, что при правовом опосредовании общественных отношений, в которых присутствует иностранный элемент, возможна его связь не с национальной, а иностранной правовой системой, так и целостность системы. Возникающие при этом связи не должны произвести возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое может произойти, если разорвать объективно существующую связь международного частного отношения и правоотношения с иностранным элементом с национальной правовой системой.
Таким образом, исключительный характер должно носить исключение применения и осуществления иностранного права. Именно исключению из общего правила служит ряд правовых институтов в любой национальной правовой системе, как, например, оговорка о публичном порядке, императивные нормы, имеющие особое значение, обход закона. С этой точки зрения принцип отыскания права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано, является объективной закономерностью взаимодействия различных национальных правовых систем.
В силу того, что принцип тесной связи отражает закономерности функционирования (взаимодействия) систем внутригосударственных отношений и правового опосредования взаимодействия национальных правовых систем, исследуя эволюцию международного частного права, можно говорить о противоречии между содержанием такого правового опосредования, т.е. тесной связи применимого права с существом регулируемых отношений, и правовой формой такого опосредования, т.е. использованием традиционных жестких коллизионных привязок, отличающихся однозначностью и определенностью.
Указанное противоречие было отмечено А.Н. Жильцовым и А.И. Мурановым, которые пишут: "....на современном этапе развития международного частного права одним из основных противоречий в нем является напряженность между стремлением к правовой определенности, предсказуемости регулирования и потребности в гибком регулировании"*(259).

3.2.6. Содержание принципа тесной связи

Содержание принципа тесной связи - теоретически важный вопрос. Речь идет о том, что указанный принцип выступает лишь юридической формой объективно существующей связи международного частного отношения, гражданско-правового отношения с иностранным элементом и национальной правовой системой. Однако любая форма содержательна. И это содержание далеко не однозначна в правовых системах и доктринах различных государств. Так, Е.В. Кабатова отмечает: "Если сравнивать структуру обычной коллизионной нормы с привязкой "тесная связь", то мы вынуждены будем признать, что "тесная связь" очень мало на нее похожа. Коллизионная норма, вернее привязка коллизионной нормы, всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению"*(260).
В английской доктрине принцип тесной связи выражен в двух теориях: теории намерения и теории локализации. Теория намерения означает, что правом, свойственным договору является право, применение которого входило в намерение сторон. Доктрина локализации исходит из того, что таковым является право, в котором в большей степени группируются элементы договора. Различие между этими двумя теориями является различием между субъективностью и объективностью*(261).
Германская доктрина исходит из того, что правом свойственным договору, является право выбранное сторонами. Возможен также молчаливый выбор, когда применимое право определяется из норм договора или обстоятельств дела по таким признакам, как выбранная валюта, язык, место заключения договора, по юрисдикции суда или арбитража. В целом германская доктрина основана на определении права страны, которое имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. В случае, если выбор применимого права не был сделан сторонами, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути (ст. 28 Вводного закона ГГУ)*(262).
Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь, институализирована в правовой системе в виде принципа тесной связи. Указанный принцип имеет не только, и даже не столько коллизионный характер в чистом виде, т.е. обусловливает применение соответствующей коллизионной нормы. В правовой действительности он имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяя соотношение коллизионного и материального регулирования в этой сфере. Оба указанных метода являются проявлениями указанной закономерности, так как опосредованное (коллизионное), либо прямое (материальное) регулирование является проявлением сущностных свойств принципа тесной связи. Определенные свойства международного частного отношения, обусловленные материальным содержанием и волевым опосредованием, предопределяют характер и существо воздействия на них национальной правовой системы для достижения результата адекватного национальным интересам. Именно этим определяется значение указанной закономерности и для регулирования международных частных отношений, характеризующихся доминированием государственного интереса. Государственный интерес предопределяет необходимость установления прямых устойчивых связей между гражданско-правовым отношением с иностранным элементом и российской правовой системой, проявляющийся в непосредственном регулировании наиболее существенных аспектов этих отношений. Императивными материальными нормами соответствующего законодательства прямо регулируются субъектный и объектный составы указанных правоотношений, а также некоторые субъективные права и обязанности при совершении сделок и исполнении обязательств по ним*(263).
Вместе с тем даже в указанных областях государственный интерес не является настолько абсолютным, чтобы исключать применение к правоотношениям с иностранными элементами иностранное право. В этом нет объективной необходимости. Именно поэтому отдельные аспекты обязательственных правоотношений в этих сферах социальных отношений не требуют для их регулирования применения исключительно российского права и, соответственно, объективно тесной связью для них является не односторонняя связь с материальными нормами российского права, а диверсифицированная потенциальная связь с множеством национальных правовых систем, имеющая коллизионный характер.

3.2.7. Природа принципа тесной связи

В правовой литературе указывается на коллизионную природу принципа тесной связи. Так, В.П. Звеков, подчеркивает: "Следует заметить, что значение "гибкой" коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки "рядового" коллизионного правила". И далее: "указанный принцип приобрел "статус" одного из основных коллизионных начал"*(264).
Однако, проведенное выше исследование принципа тесной связи, позволяет сделать вывод, что он имеет не столько коллизионную природу, т.е. локализованную исключительно рамками коллизионного права, сколько международно-частноправовую природу, отражая сущность и природу международного частного права в целом. Указанный принцип стоит над коллизионным и материальными методами правового регулирования международных частных отношений, отражающими только отдельные стороны правового регулирования в этой области.
Таким образом, принцип тесной связи является общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений. В тоже время, коллизионный и материально-правовой методы являются частными принципами международного частного права, применимость которых обусловлена действием принципа тесной связи (особенно наглядно это проявляется в действии императивных норм, имеющих особое значение).
Необходимо подчеркнуть, что изменение позитивного правового регулирования международных частных отношений в настоящее время и выдвижение на первое место принципа тесной связи является результатом процессов глобализации, происходящих в мировом сообществе, и, прежде всего, интернационализации социально-экономических отношений между государствами.

3.2.8. Соотношение автономии воли и принципа тесной связи

Российская доктрина в целом исходит из ключевого значения автономии воли сторон в области правового регулирования международных частных отношений*(265).
Как подчеркивает М.М. Богуславский: "Исходным принципом российского законодательства при определении права, подлежащего применению к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип автономии воли сторон"*(266). По мнению В.П. Звекова: "Российское законодательство исходит из главенствующего значения автономии воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке...."*(267).
На первый взгляд кажется, что существует определенное противоречие между решающим значением с точки зрения доктрины принципом автономии воли, на основе которого определяется применимое право к спорному правоотношению с иностранным элементом, прежде всего обязательственному статуту, и закономерностью правового регулирования международных частных отношений, в соответствии с которой указанное право определяется на основе принципа тесной связи.
Однако проведенное выше исследование позволяет сделать вывод, что никакого теоретического и практического противоречия в действительности не существует. Принцип, предоставляющий сторонам выбирать применимое право к возникшему между ними правоотношению, в силу его закрепления государством в соответствующей правовой системе отражает наиболее объективную связь международного частного отношения с имманентной ему правовой системой. Это предопределено природой международных частных отношений, отражающих взаимодействие систем внутригосударственных отношений и национальных правовых систем. Указанные отношения опосредуются в том числе и коллизионным принципом lex voluntatis, являющегося частным проявлением принципа тесной связи, который в реальной правовой действительности выступающей основным правовым регулятором отношений в этой сфере. Именно на это обращает внимание Х. Кох, когда пишет о зависимой от lex cause: ".... этот принцип ограничен определенными рамками. Свободный выбор права, применимого к договору, может повлечь за собой нарушения, если тем самым будут исключены важные защитные нормы того правопорядка, с которым договор объективно наиболее тесно связан"*(268).
Закономерен вопрос: почему lex voluntatis соотносится с lex cause как частное и общее?
Указанное соотношение предопределено, коллизионной природой lex voluntatis. А как было обоснованно выше, опосредованное (коллизионное) регулирование является одним из проявлений сущностных свойств принципа тесной связи. Возникающие в результате выбора права связи между правоотношением с иностранным элементом и выбранной правовой системой, отражают наиболее объективный способ правового воздействия на международные частные отношения, опосредующие частные интересы субъектов при взаимодействии национальных правовых систем. Сущностная связь между lex voluntatis и lex cause предопределена самой природой международного частного права, призванного обеспечить наиболее объективное и адекватное правовое воздействие на указанные отношения. В силу частной природы отношений закономерным является наделение их участников правом самостоятельно определять применимое право, которое наиболее полно отражает интересы сторон в возникающих правоотношениях. Именно в силу частного характера указанных отношений выбор права сторонами опосредует наиболее тесную связь, объективно возникающую при таком выборе между правоотношением с иностранным элементом и связанной с ним правовой системой, по своим характеристикам квалифицируемой в качестве одной из возможных форм принципа тесной связи.
При этом следует учитывать, что речь не может идти о неограниченности воли сторон при таком выборе. Она ограничена императивными нормами, имеющими особое значение, и императивными коллизионными нормами международного частного права. Необходимо подчеркнуть, что указанные нормы, в силу того, что они обеспечивают интересы государства в правовом регулировании международных частных отношений, также являются частными проявлениями принципа тесной связи, т.е. обеспечивают объективно возникающие тесные связи между правоотношениями с иностранными элементами и правовыми системами, заинтересованными в осуществлении правового воздействия на такие отношения.

3.3. Третья закономерность: в областях социальной действительности, где доминирующим является баланс интересов личности, общества и государства, правовое регулирование международных частных отношений осуществляется не непосредственно, а опосредованно


Если первая закономерность имеет системно-структурную природу, характер правовых средств зависит от существа связей и отношений в структуре системы, то третья закономерность имеет системно-функциональную природу.
Для теоретического обоснования данной закономерности необходимо иметь ввиду, что функциональные связи между компонентами исследуемых систем детерминированы самой системой, что на взаимодействии этих компонентов лежит печать той системы, в состав которой они входят, что функциональное взаимодействие этих компонентов подчинено единой цели, заданной данной системой*(269).

3.3.1. Способы правового регулирования связей и отношений в системе внутригосударственных отношений

Существуют два способа правового регулирования связей и отношений в системе при ее функционировании: непосредственное и опосредованное.
Правовое регулирование связей и отношений в рамках системы внутригосударственных отношений происходит непосредственно, если не считать посредующего звена между общественным отношением и правовой нормой, которым является правоотношение*(270).
При взаимодействии систем внутригосударственных отношений правовое регулирование таких отношений имеет весьма существенную особенность. Она связана с тем, что в указанной системе существует особая совокупность общественных отношений и связей, посредством которых системы связаны с другими системами внутригосударственных отношений - международные частные отношения. Правовое опосредование объективно должно быть направлено на обеспечение такого взаимодействия и содержать соответствующие средства. Вместе с тем, в силу того, что указанные отношения, имеют межсистемный характер, но строго определенную привязку к системе внутригосударственных отношений, их правовое опосредование также имеет привязку к ее надстройке, т.е. к национальной правовой системе.
При международном взаимодействии систем внутригосударственных отношений и, соответственно, их национальных правовых систем нередко возникает проблема определения привязки того или иного правоотношения к указанным системам. Любая правовая система не исходит априори из их принадлежности к себе и, соответственно, регулировании этих отношений средствами своей правовой системы. Такой подход означал бы, что из него же могла исходить и иностранная правовая система. Именно эти обстоятельства явились теоретической основой определения закономерностей правового регулирования отношений, возникающих при взаимном отражении национальных правовых систем, обоснованных А.А. Рубановым, к которым относятся: 1) правовая система одной страны при регулировании общественных отношений исходит из существования правовых систем других стран*(271); 2) правовая система каждой страны при регулировании общественных отношений исходит из того, что в мире существуют комплексы социальных отношений, регламентируемые правовыми системами других стран*(272); 3) правовая система одной страны при регламентации общественных отношений исходит из того, что правовым системам других стран присуща способность регулировать особую группу социальных отношений, а именно отношения, обладающие иностранными характеристиками*(273).
Отрицание объективности национальных правовых систем и их привязанности к международным частным отношениям противоречило бы диалектикой обусловленности процессов и явлений в реальной действительности, а также не обеспечивало бы функционирование системы, как одного из ее основных свойств, т.е. не соответствовало бы их системной обусловленности.
Национальная правовая система объективно должна использовать комплекс правовых средств, позволяющих определить привязанность правоотношения с иностранным элементом к той или иной правовой системе. "Внедрение иностранного элемента в правоотношение, - как отмечает Б.И. Кольцов, - должно получить оценку с точки зрения значения для данного государства связи иностранного элемента с его системой, что предполагает появление возможности применения иностранного права, стоящего за этим иностранного элементом. Возникающее таким образом противоречие уже между правовыми системами также разрешается данным государством, при этом результатом этого разрешения может быть как применяемое местное, так и иностранное право"*(274). В области международных частных отношений нормативным комплексом таких средств является коллизионное право, которое, будучи связанным с конкретной национальной правовой системой, выступает посредующим звеном между ней и общественным отношением с иностранным элементом. Коллизионные нормы, считает М.М. Богуславский, "не могут рассматриваться только как абстрактные, алгебраические формулы, без выяснения породивших их причин, коренившихся как в различных других элементах надстройки, так и, в конечном счете, в материальных условиях жизни общества"*(275). "Коллизионное право, - обращает внимание И.В. Елисеев, - само по себе не регулирует общественные отношения. Оно лишь позволяет определить компетентный для этого правопорядок"*(276).
Таким образом, правовое регулирование общественных отношений, в которых один элемент связан с иностранной системой внутригосударственных отношений, осуществляется не непосредственно, а опосредованно, через коллизионное право, которое выступает подсистемой национальной правовой системы, выполняющей служебную функцию по правовому опосредованию международных частных отношений*(277). Следовательно, опосредованное правовое регулирование международных частных отношений обусловлено межсистемным характером этих отношений и привязанностью к конкретной национальной правовой системе средств их правового регулирования. Как отмечает Д.А. Керимов: "....целое воздействует на внешнюю среду не только прямо или через свои части, но и косвенно, путем воздействия на другие целостные системы или их элементы.... При этом такое опосредованное воздействие нередко имеет ряд "этажей".... Здесь, как и во многих иных случаях, обнаруживается общая закономерность: подобно тому как базисные отношения определяют прямо или опосредованно, через промежуточные звенья все надстроечные явления, так и обратное воздействие последних на базисные отношения реализуется не только прямо, но и опосредованно, через другие надстроечные явления"*(278).

3.3.2. Теоретические аспекты социальной и юридической природы коллизионного права

Коллизионное право, как социальное явление, относится к надстройке системы внутригосударственных отношений. Его специфика заключается в той социальной функции, которую она выполняет как особый элемент правовой надстройки. Его главное предназначение состоит не в обслуживании непосредственно международных частных отношений, а в правовом опосредовании надстроечных отношений над международными частными отношениями, а именно правоотношений с иностранным элементом. Если рассматривать правоотношение как посредующее звено между общественными отношениями и правовой нормой*(279), то коллизионные нормы опосредуют не международные частные отношения, а посредующее между ними и правовой нормой звено - правоотношения с иностранным элементом. Как подчеркивает М.И. Брун: "Каждая коллизионная норма без сомнения, приводиться в движение только при наличности частно-правового отношения, но охраняет она не специальные интересы субъектов этого отношения, а территориальные и личные пределы действия законов гражданского оборота"*(280). Возникающее при этом коллизионное правоотношение является вторым посредующим звеном между международным частным отношением и материальной нормой, применимой национально-правовой системы. В этом состоит юридическая природа коллизионного метода правового регулирования.

3.4. Четвертая закономерность: международные частные отношения, имеющие особое значение для государства, регулируются непосредственно императивными нормами национальной правовой системы (императивные нормы прямого действия)*(281)

В областях международных частных отношений, в которых доминирующими являются государственные интересы, системная зависимость правового опосредования от существа регулируемых общественных отношений, имеет другую природу и свойства, основанную на иной закономерности, чем коллизионное регулирование таких общественных отношений.
Указанная закономерность заключается в следующем: международные частные отношения, имеющие особое значение для государства, т.е. в которых реализуется исключительный государственный интерес и законодательно установлен приоритет интересов государства в вопросе о соотношении интересов личности, общества и государства, регулируются не опосредованно, т.е. коллизионными нормами, а непосредственно - императивными материальными нормами национального права.

3.4.1. Соотношение императивных норм, имеющих особое значение, с коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке

В науке международного частного права неоднократно предпринимались попытки изучения императивных норм*(282). Однако, вследствие отсутствия адекватной методологии их исследования они не могли привести к позитивному результату, раскрывающему природу, сущность и содержание императивных норм прямого действия в области международного частного права.
Для того, чтобы определить природу императивных норм, как надстроечного правового явления системы внутригосударственных отношений, необходимо исследовать соотношение указанных норм с другими институтами международного частного права - коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке. Как отмечает А.И. Муранов, "....современной тенденцией развития международного частного права является все более широкое распространение института применения императивных норм права суда и права третьего государства (императивных не в смысле внутреннего регулирования, а в смысле коллизионного регулирования).... Представляется, что эта тенденция является выражением процесса "сжатия" "позитивной" концепции публичного порядка, выделения ее части в отдельный институт международного частного права"*(283).
Если коллизионное право призвано обеспечить функционирование системы внутригосударственных отношений через взаимодействие с другими аналогичными системами, то оговорка о публичном порядке обеспечивает сохранение устойчивости указанной системы при таком взаимодействии, т.е. тех элементов, которые являются системообразующими и тех свойств этих элементов, на сохранение которых и направлена совокупность (целостность) связей и отношений системы внутригосударственных отношений. В данном случае речь идет о таком особом системообразующем элементе этой системы, как государство и таких его свойствах, как суверенитет и независимость.
Каждый из вышеназванных правовых явлений имеет строго отведенное место в системе и соответствующие, определяемые их природой, характер и содержание. Коллизионное право регулирует международные частные отношения не прямо, а опосредованно через коллизионные правоотношения и правоотношения с иностранным элементом, сущность которого состоит в поиске правовой системы, с которой эти отношения наиболее тесным образом связаны.
Оговорка о публичном порядке также взаимодействует с иностранной правовой системой опосредованно, т.к. она не допускает осуществления негативного воздействия на систему внутригосударственных отношений не иностранных национально-правовых систем, а правоотношений с иностранным элементом. Сам факт существования указанных отношений не способен затронуть структуру системы, тем более оказать на нее влияние. Воздействие происходит, когда гражданско-правовое правоотношение с иностранным элементом, как социальное явление начинает взаимодействовать с другими социальными явлениями в национальной правовой системе. Только в этот момент можно оценить эффект такого взаимодействия и его последствия для всей системы. Если этот эффект способен вывести систему внутригосударственных отношений из равновесия, нарушив целостность его связей и отношений, тогда национальная правовая система через посредство оговорки о публичном порядке пресекает возмущающее на нее воздействие, не допуская сам негативный эффект. При этом само правоотношение не затрагивается, так как по своей сути, как надстроечное правовое явление, имеющее системно-функциональное содержание, оно не затрагивает структуру системы. Именно поэтому неоправданно при применении оговорки о публичном порядке однозначно отсылать к применению исключительно своей национально-правовой системы. Объективно это не предопределяется потребностями системы внутригосударственных отношений и именно поэтому статьей 1193 ГК РФ определена отсылка к российскому праву при применении оговорки о публичном порядке только при необходимости.
Таким образом, мы рассмотрели системную природу коллизионных норм и оговорки о публичном порядке. Следующим теоретическим вопросом, вытекающим из методологии исследования, является вопрос о месте императивных норм, имеющих особое значение в национальной правовой системе.
Для этого необходимо ответить, по крайней мере, на два вопроса: 1) место общественных отношений и связей, которые опосредуются императивными нормами, имеющими особое значение, в системе внутригосударственных отношений, и 2) содержание этих правовых явлений. Ответы на них в совокупности позволят определить природу, сущность и содержание императивных норм, имеющих особое значение.

3.4.2. Место международных частных отношений, опосредуемых императивными нормами прямого действия, в системе внутригосударственных отношений

Применительно к предмету исследования необходимо исходить из следующего. Во-первых, неотъемлемым свойством системы внутригосударственных отношений является ее функционирование через взаимодействие с другими аналогичными системами. Во-вторых, с другими системами взаимодействует как система в целом, так и отдельные ее элементы. При этом система, с одной стороны, взаимодействуя с другими системами, проявляет себя именно как системное явление, как определенная целостность связей и отношений, отличающаяся от целостности других связей и отношений. С другой стороны, при таком взаимодействии система допускает только такое воздействие на свою структуру, которое не позволяет вывести ее из состояния равновесия. В данном случае речь идет именно о взаимодействии самой системы внутригосударственных отношений. Элементы системы взаимодействуют как внутри системы так и вне ее. Взаимодействие элементов системы, упорядоченное определенным образом через связи и отношения, в своей однородной совокупности образуют структуру системы. Взаимодействие же элементов, не как системных, а самостоятельных явлений социальной действительности, позволяет проявить им свою ценность именно в этом качестве, т.е. отделить их от других социальных явлений и детерминировать как некую целостность свойств, качеств, связей и отношений, представляющих ценность не с точки зрения системы, а элементов системы.
Таким образом, рассматривая взаимодействие системы внутригосударственных отношений вовне с другими аналогичными системами, необходимо исходить прежде всего из того, что, во-первых, в результате такого взаимодействия она проявляется как социальное явление, т.е. в качестве системы, и, во-вторых, обеспечивается ее устойчивость, как необходимое условие существования любой системы. При взаимодействии же элементов внутри системы они проявляют себя не с точки зрения обеспечения устойчивости системы, а как самостоятельные социальные явления, имеющие внутреннюю логику и целостность.
Особенность правового регулирования связей и отношений, составляющих структуру системы внутригосударственных отношений, заключается в том, что все они в целом должны быть направлены на обеспечение устойчивости системы. При этом в расчет не берутся внутренние потребности каждого элемента в отдельности и при таком опосредование не ставится цель сохранения самостоятельности и индивидуальности элемента системы. В силу этого правовые средства, направленные на обеспечение того или иного ее свойства, совокупности его связей и отношений, формирующих целостность, требуют однородного правового оформления, так как их предметом выступает однородная совокупность явлений и связей. Указанные свойства также формируют и характер правового опосредования, так как именно базисные отношения оформляют существо отношений надстроечных.
В то же время правовое опосредование самостоятельного социального явления, являющегося в то же время элементом системы внутригосударственных отношений, подчиняется той же внутренней логике и направлено на обеспечение этих явлений в качестве самостоятельных. Однако функционирование каждого элемента системы создает воздействующий поток, имеющий в своей основе не единый центр, как это происходит при функционировании системы в целом, а разнородные центры и, соответственно, хаотичные связи и отношения, направленные вне системы, для институтализации этих явлений в качестве самостоятельных.
Так, государство, с одной стороны, должно рассматриваться как важнейший элемент системы внутригосударственных отношений, совокупность связей и отношений которого с другими элементами системы формируют ее структуру. С другой стороны, государство преследует свои собственные цели и задачи, отвечающие ее собственной внутренней логике, реализующего при своем функционировании не только потребности и интересы как системного социального явления, но и как самостоятельного, независимого, суверенного социального явления. Его связи и отношения направлены как на обеспечение свой детерминации в рамках системы, так и вне ее. При этом реализуются весьма разнородные потребности и интересы государства (имущественные, политические, социальные и т.д.). В силу разнородности предмета их правовое опосредование требует различных средств. В то же время другие элементы системы внутригосударственных отношений (социальные группы, люди) также преследуют свои цели, обусловленные их внутренними потребностями, как системными, так и внесистемными. Все это в совокупности создает разнонаправленное, разнородное правовое регулирование при функционировании различных элементов системы внутригосударственных отношений. Таким образом, правовые средства, опосредующие те или иные потребности социальных явлений, которые выступают не в качестве системных явлений, носят разнородный характер и требуют не единого, а различных правовых средств. Одним из таких средств являются императивные нормы, имеющие особое значение, в международном частном праве.
Вместе с тем приведенные выше рассуждения объясняют только тот факт, что не существует единой императивной нормы, имеющей особое значение, призванной обеспечить потребности и интересы каждого элемента системы. Множественность указанных норм объясняется, как разнородным характером опосредуемых ими отношений, так и множественностью субъектов отношений - элементов системы. Так как речь идет об обеспечении целостности не системы, а ее отдельных элементов, правовое опосредование множества целостностей системы также носит множественный характер.
Таким образом, при определении природы императивных норм, имеющих особое значение, первый вывод состоит в том, что указанные императивные нормы, как правовые явления, не призваны обеспечить целостность системы внутригосударственных отношений. Тогда встает вопрос: что же все таки они опосредуют?
Выше уже говорилось, что каждый элемент системы в то же время представляет собой и самостоятельное социальное явление, характеризуемое свой неповторимой целостностью связей и отношений. Речь идет в данном случае не о формировании целостности, которая институализирует совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об обеспечении существования и сохранения самого социального явления. Обеспечение целостности возможно различными по характеру и содержанию средствами. Одни из этих средств носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней среды без ответного активного воздействия на них, например, таковыми являются правовые средства, опосредующие недействительность гражданско-правовых правовых отношений с иностранным элементом или предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении способом, удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, который способен оказывать активное воздействие на связи и отношения в системе. В конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и характера базисных отношений, которые ими опосредуются. Таким образом, применительно к институту императивных норм в международном частном праве можно сказать, что ими опосредуются отношения и связи такого самостоятельного социального явления, как государство, направленные на обеспечение целостности системы внутригосударственных отношений, и выражающиеся в активном воздействии на: 1) другие элементы системы, 2) элементы других систем или 3) сами системы. Как подчеркивает Л.А. Алексидзе: "В любой правовой системе определенная совокупность юридически обязательных норм составляет костяк существующего в данном обществе правопорядка, отступление от которого путем заключения частных договоров, контрактов, сделок, т.е. разрешенных правом форм установления юридических прав и обязанностей между субъектами права, строго запрещается либо самими этими нормами, либо такой запрет подразумевается в силу важности этих норм для правовых и морально-этических требований общества. Нормы этого характера относятся к категории императивных норм или норм jus cogens"*(284).

3.5. Пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового регулирования международных частных отношений*(285)

3.5.1. Объективные основания закономерности

Данная закономерность обусловлена не только взаимодействием национальных правовых систем, но и взаимодействием мирового сообщества, международной системы и национальных правовых систем. Как отмечает И.И. Лукашук: "Глобализация - объективная закономерность, и воспрепятствовать ее развитию не в состоянии никакие силы"*(286). Процессы глобализации охватывают как межгосударственные отношения, т.е. международное сообщество, так и системы внутригосударственных отношений*(287). Она ".....затрагивает все аспекты социально-экономической жизни практически всех стран мира и этот процесс объективен и необратим"*(288). Государства пришли к пониманию того, что установление единых правил регулирования поведения субъектов различных правовых систем способствует повышению эффективности их взаимоотношений, снятию барьеров и препятствий на пути осуществления ими своих субъективных прав и обязанностей, что в целом отражает глобализационные процессы*(289). "Интернационализация хозяйственной жизни, - подчеркивает И.В. Елисеев, - во второй половине ХХ в. выступает одним из ведущих факторов мирового развития. Ее отражением в праве можно считать усиливающуюся тенденцию к унификации и гармонизации национальных законодательств о внешней торговли"*(290). Именно в силу этих обстоятельств объективным процессом глобализации является установление единых (унифицированных) материально-правовых норм, регулирующих поведение субъектов международных частных отношений. Таким образом - унификация и гармонизация - это, во-первых, отражение процессов интернационализации в рамках процесса глобализации, во-вторых, данный процесс протекает в рамках международного сообщества и затем трансформируется в национальных правовых системах. В целом данный процесс отражает взаимосвязанность и взаимообусловленность процессов, протекающих в мировом сообществе*(291).

3.5.2. Социальные аспекты унификации правового регулирования международных частных отношений

Диалектико-материалистическая обусловленность права социально-экономическим отношениями общества являются теоретической основой для вывода, что несмотря на процессы глобализации и соответствующего ему процесса материально-правовой унификации остаются весьма существенные различия в сущности и содержании правого опосредования возникающих международных частных отношений. Формы правового опосредования могут быть близки, например оговорка о публичном порядке, императивные нормы, обход закона или личный закон юридического лица, но содержание этих правовых явлений различно.
Кроме того, необходимо исходить из того, что право регулирует общественные отношения, которые представляют собой единство материального содержания и волевого опосредования. В волевом опосредовании находят отражение потребности и интересы участников этих отношений. Весьма непросто предположить, что существующие потребности индивидов конкретного общества будучи преломленными через их сознание в реальности будут выступать, как не индивидуальные интересы, а интересы социальные*(292). Тенденция, конечно, идет именно в этом направлении, так как глобализация социально-экономической жизни объективный процесс, но это процесс, происходящий в материальной жизни общества. Глобализация сознания индивидов, политических деятелей и социальных групп куда более сложный процесс. Объективно она отстает от процесса глобализации социально-экономической сферы и именно в силу этого в международных частных отношениях на современном этапе можно отметить две ярко выраженные тенденции: во-первых, преобладание национальных интересов над интернациональными, во вторых, индивидуальных над социальными*(293). "В наиболее общем смысле, - пишет А.В. Левашова, - глобализация включает в себя сжатие мира в целом и быстрый рост осознания этого. Глобальное развитие складывается из двух основных тенденций: с одной стороны, рационализации и унификации форм экономического и общественного прогресса, а с другой - естественного стремления различных внезападных типов социокультурной организации к самосохранению, а ради этого зачастую и к обособлению"*(294). Как правильно отмечает И.И. Лукашук*(295), следует различать области, созревшие для глобальной гармонизации, и те, в которых гармонизация реальна лишь на региональном уровне. Глобальная гармонизация затронула межгосударственные отношения, направленные на регулирование прав человека и международную безопасность, право международных договоров. И это объективно, так как эти отношения прежде всего отражают глобальные проблемы человечества. Вернее сказать очевиднее всего.
Международные частные отношения затрагивают их не столь явно, но связь существует самая прямая. Имущественные, семейные и трудовые отношения напрямую связаны с такими глобальными проблемами человечества, как проблема народонаселения. Осознание глобальности этой проблемы, а соответственно, и необходимости глобального международно-правового регулирования, эволюционный, долговременный процесс, который займет значительно больше времени, чем аналогичный процесс занял в области международных публично-правовых отношений. И это объективно. Процесс ускорения международно-правовой унификации в области прав человека был обусловлен двумя мировыми войнами, в области международной безопасности - холодной войной, когда угроза выживания человечества стала весьма реальной, процесс унификации экологических проблем обусловлен научно-технической революцией и загрязнением окружающей среды. Проблемы же народонаселения не столь явны в силу чего не осознанны всем человечеством. То, что они осознанны отдельными политическим деятелями и учеными не стало достоянием массового сознания. Это с одной стороны. С другой, весьма существенны различия между отдельными странами и регионами. И различны аспекты этой проблемы. Например, для одних государств весьма актуален демографический аспект этой проблемы. Для других - продовольственный. Возможность обеспечить себя продовольствием и отсутствие такой возможности. В силу этого потребности различных государств, а значит и проживающих в них людей, весьма различны. Им соответствуют и интересы. В реальной действительности весьма трудно представить, что могут существовать унифицированные международные частные отношения, в которых волевое опосредование выражено через унифицированные интересы всех сторон. Речь идет о том, что необходимо достижение баланса интересов, причем в двух плоскостях: интернационального и национального - одна плоскость; другая - индивидуального и социального*(296). Именно осознание необходимости достижения указанных балансов, как проявление глобализации находит отражение в развитии международного частного права.
С другой стороны унификация указанных интересов в двух обозначенных плоскостях объективно невозможна. Всегда будут интересы интернациональные и национальные, а также индивидуальные и социальные. В этом выражается суть диалектико-материалистической обусловленности реальной действительности и ее развития. Именно указанная объективность обусловливает практическую невозможность достижения полной унификации интересов*(297), соответственно, общественных отношений, в т.ч. международных частных, и, как следствие, унификации международно-правового регулирования международных частных отношений. Стремиться к этому надо, в силу объективно происходящих процессов глобализации. Но необходимо понимать, что полной унификации достичь не удастся. Все это является теоретической основой для осознания объективной необходимости дальнейшего развития международного частно-правового регулирования соответствующих отношений, причем по всем направлениям, как материальном, так и коллизионном, максимально, учитывающем реальные процессы глобализации, происходящие в мировой социально-экономической системе.
Такой подход объективно обусловлен и процессами, происходящим в международной жизни. В конце 80-х начале 90-х гг. была модной концепция единого правового пространства Европы, что можно было рассматривать как перевод процессов глобализации из социально-экономической сферы в политическую и правовую, практическая реализация которого потребовала принятия действенных шагов по унификации прежде всего материально-правового регулирования общественных отношений, в том числе и в области и международных частных отношений. Однако, как отмечает И.И. Лукашук, "после прекращения существования СССР западные державы утратили интерес к реализации концепции, хотя с точки зрения общеевропейских интересов она приобрела еще большее значение. Что же касается России, то ее внешняя политика сосредоточилась на обеспечении чисто национальных интересов"*(298). Это еще раз подчеркивает, с одной стороны, объективную основу для существования различий в национальных правовых системах и, соответственно, необходимости дальнейшего совершенствования национальных кодификаций международного частного права, с другой, объективную необходимость не только международного материального, но и коллизионного регулирования международных частных отношений.
В целом же необходимо сделать вывод, что и коллизионное регулирование, и прямое регулирование императивными материальными нормами, имеющими особое значение, и регулирование унифицированными материальными и коллизионными нормами, обусловлены объективными тенденциями глобализации социально-экономических отношений в рамках мирового сообщества.

Глава 4. Нормативная основа механизма правового регулирования международных частных отношений

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ к источникам международного частного права относит 1) международные договоры Российской Федерации, 2) Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы и 3) обычаи, признаваемые в Российской Федерации.

4.1. Международные договоры Российской Федерации в области МЧП

4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных
договоров
4.1.2. Вступление в силу международного договора
4.1.3. Опубликование международного договора
4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского
законодательства, регулирующих отношения в области МЧП
4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих
материально-правовые нормы, и императивных норм МЧП
4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах
Российской Федерации
4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных
договорах Российской Федерации
4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм
над материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм
российского права

Международные договоры Российской Федерации в качестве источника МЧП в комментируемой статье определены на первом месте. Тем самым подчеркивается их главенствующая, приоритетная роль по сравнению с иными источниками МЧП.
Приоритетная роль международного договора прямо установлена ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ.
В свою очередь закрепление приоритета международных договоров в российской правовой системе является следствием участия Российской Федерации в международном сообществе как равноправного и добросовестного партнера и прямо вытекает из:
1. Пункта 2 ст. 2 Устава ООН: "Все члены Организации Объединенных Наций добросовестно выполняют принятые на себя по настоящему Уставу обязательства, чтобы обеспечить им всем в совокупности права и преимущества, вытекающие из принадлежности к составу Членов Организации" и п. 1 ст. 11 Устава ООН, в соответствии с которым "принципы, определяющие разоружение и регулирование вооружений" относятся к числу "общих принципов сотрудничества в деле поддержания мира и безопасности"*(299).
2. Статьи 26 "pacta sunt servanda" Венской конвенции о праве международных договоров*(300): "Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться" и ст. 27 "Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".
В соответствии со ст. 2 Венской Конвенции о праве международных договоров международный договор - международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Основополагающим принципом права международных договоров является принцип "договоры должны соблюдаться" ("pacta sunt servanda")*(301). В связи с интенсивным развитием межгосударственных отношений, стремительно увеличивающимся потоком институализации различных аспектов международного сотрудничества на договорной основе последовательное и полное проведение в жизнь этого принципа, недопустимость произвольного и одностороннего изменения и прекращения международных договоров - основополагающие критерии мирового правопорядка и законности.
Российская Федерации участвует во многих международных договорах, содержащих регулирование гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. К ним относятся: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.; Мадридская конвенция о международной регистрации товарных знаков 1891 г.; Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская конвенция 1929 г.); Женевская конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях 1930 г. и Женевская конвенция о разрешении коллизий законов о векселях 1930 г.; Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.; Конвенция о договоре международной перевозки грузов 1956 г.; Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм 1971 г.; Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г; Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.
В российскую правовую систему входят многочисленные двусторонние международные договоры, регулирующие гражданские правоотношения с иностранным элементам, которые можно объединить по предмету регулирования в следующие основные группы:
международные договоры, регулирующие внешнеэкономические связи - о торговле; торгово-экономическом сотрудничестве; товарообороте и платежах; режиме свободной торговли; платежные соглашения; о поощрении и взаимной защите капиталовложений; об урегулировании взаимных финансовых и имущественных претензий;
международные договоры о научно-техническом сотрудничестве - в области энергетики, нефти и газа, промышленности и строительства, по вопроса информации, связи, радиовещания и телевидения, сельского хозяйства и ветеринарии;
международные договоры в отношении осуществления деятельности хозяйствующими субъектами - о сотрудничестве в сфере малого среднего предпринимательства, о взаимном предоставлении национального режима хозяйственной деятельности и гарантий субъектам хозяйствования, о сотрудничестве в области надзора за деятельностью кредитных организаций, о сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики;
договоры о международном транспортном сообщении и перевозках - о международном автомобильном сообщении, международном воздушном сообщении, международном железном сообщении; торговом судоходстве;
договоры в области прав на результаты интеллектуальной деятельности - о взаимной охране авторских прав, сотрудничестве в области охраны промышленной собственности, охраны интеллектуальной собственности, по охране технологий;
договоры в отношении граждан - о правовом статусе граждан, о равных правах граждан, по гражданским и семейным делам;
договоры в области международных трудовых отношений - о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов, временной трудовой деятельности, об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве;
договоры по вопросам гражданского процесса - об исполнении судебных поручений, о сотрудничестве хозяйственных и арбитражных судов;
договоры в отношении государственной собственности - о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности, о разделе имущества бывшего СССР, регулировании вопросов правопреемства в отношении внешнего долга и активов бывшего СССР.

4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных договоров

Статьей 15 Конституции РФ определено, что международные договоры Российской Федерации являются частью ее правовой системы. Однако включение международных договоров в правовую систему Российской Федерации не снимает проблемы их действия в правовой системе.
Такая постановка проблемы обусловлена приверженностью российской доктрины принципу дуализма в вопросе о соотношении международно-правовой системы и национально-правовой системы, которой последовательно следует российская правовая наука. Основополагающими принципами "доктрины дуализма" являются:
в правовой действительности международное право и национально-правовые системы существуют как самостоятельные правовые системы;
международное право и национальные правовые системы находятся в постоянном взаимодействии и влияют друг на друга;
нормы международного права не действуют автоматически в сфере действия внутригосударственного права; их действие в национальной правовой системе возможно только в порядке и на условиях, установленных внутригосударственным правом.
В российской доктрине определены юридические условия действия норм международного права во внутригосударственной сфере*(302). К ним относятся:
признание обязательности международного договора;
вступление в силу международного договора;
его опубликование;
отсылочные нормы к международному праву.
Статьей 6 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" установлены способы выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора, которое может выражаться путем:
подписания договора;
обмена документами, образующими договор;
ратификации договора;
утверждения договора;
принятия договора;
присоединения к договору;
применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны.
Обязательность международных договоров может быть выражена всеми способами, указанными в статье 6 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации". "Способ выражения согласия не влияет на степень обязательности договора для России, но от него прямо зависит соотношение юридической силы норм договора и внутреннего права в случаях коллизий их друг другу"*(303).
Необходимость ратификации международных договоров определена в п. 1 ст. 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", в соответствии с которой обязательной ратификации подлежат договоры:
а) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом;
б) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина;
в) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;
г) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности;
д) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации.

4.1.2. Вступление в силу международного договора

Вступление в силу международного договора имеет важные правовые последствия, т.к. в соответствии с частью 3 статьи 31 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" международный договор подлежит выполнению с момента вступления его в силу для Российской Федерации. Необходимо четкое разделение двух правовых явлений: согласие на обязательность международного договора и его вступление в силу, которые имеют четко определенное содержание. Признание обязательности международного договора не означает наличие его юридической силы. Международный договор вступает в силу после выполнения тех условий, которые оговорены в самом договоре, как юридические факты, наступление которых порождает его юридическую силу.

4.1.3. Опубликование международного договора

Конституция РФ не содержит однозначного требования о необходимости опубликования международного договора в качестве необходимого юридического условия его действия. В части 3 статьи 15 Конституции имеется общий принцип, согласно которому неопубликованные законы не применяются. Однако не все международные законы требуют ратификации в форме федерального закона. В тоже время международные договоры - это не законы.
Более конкретна часть 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", в соответствии с которой "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно".

4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского законодательства, регулирующих отношения в области МЧП

В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
В случае возникновения коллизии между нормой российского законодательства и нормой международного права в области МЧП необходимо выяснить:
являются ли нормы международного договора самоисполнимыми или нет;
выполнены ли все юридические условия действия норм международного права в российской правовой системе.
Самоисполнимыми являются нормы, формулировки которых "конкретны и могут применяться без дальнейшей конкретизации"*(304). "Те договоры, которые не могут быть осуществлены ни в межгосударственной сфере, ни во внутригосударственной без принятия внутригосударственных правовых актов, относятся к "несамоисполнимым"*(305).
Деление не самоисполнимые и несамоисполнимые нормы международного права нашло отражение в российском законодательстве, как одно из условий прямого или опосредованного действия норм международного права, при соблюдение остальных юридических условий их действия. В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты.
Аналогичная норма содержится в части 2 статьи 7 Гражданского кодекса РФ: "Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта".
Примером международных договоров, содержащих самосиполнимые нормы, являются Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г; Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.
Чтобы наглядно показать проблему действия самоисполнимых и несамоисполнимых норм международных договоров обратимся к области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, международные коммерческие сделки которой также опосредуются нормами МЧП.
Так, например, Правительство РФ и Правительство Йеменской Республики 28 марта 1998 г. заключили Соглашение о военно-техническом сотрудничестве. Однако данное соглашение содержит, как несамоисполнимые, так и самоисполнимые нормы. В статье 2 Соглашения определено, что сотрудничество в области военно-технического сотрудничества будет осуществляться в соответствии с национальным законодательством каждой стороны. Т.е. конкретные правила поставок продукции военного назначения должны определяться законодательством каждого государства. Для России такой порядок установлен Федеральным законом "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" и Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами"*(306).
В то же время статья 3 названного Соглашения содержит самоисполнимые нормы, устанавливающие конкретные правила поставок российской ПВН. В соответствии с данной нормой поставки ПВН будут осуществляться на основании заключаемых Правительствами России и Йемена соглашений или контрактов. То есть, предусмотрено, что одним из возможных вариантов условия поставок ПВН может быть межправительственное соглашение о поставке конкретной номенклатуры ПВН.
Другим примером самоисполнимой нормы может служить статья 2 Соглашения об основных принципах военно-технического сотрудничества между государствами-участниками Договора о коллективной безопасности от 15 мая 1992 г., подписанного 20 июня 2000 г., которой определено, что поставки продукции военного назначения на льготных условиях осуществляются в целях практический реализации Договора о коллективной безопасности от 15 мая 1992 г. в интересах национальных воинских формирований, выделяемых в состав многосторонних сил и средств в регионах коллективной безопасности. Указанные поставки производятся по контрактам, заключаемым между субъектами военно-технического сотрудничества государств-участников СНГ на основании перечней, согласованных уполномоченными органами и утвержденных Советом коллективной безопасности. Указанный порядок существенно отличается от действующего в России порядка осуществления ВТС, определенного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953. В соответствии с названным Указом основанием заключения контрактов на поставку, либо вступления их в силу являются решения соответствующего государственного органа на поставку ПВН, если поставка осуществляется в соответствии со списками N 1 и N 2, а не названные перечни ПВН. Данная норма Соглашения имеет самоисполнимый характер, т.е. не требует издания внутригосударственного акта для ее осуществления. В силу того, что данное Соглашение требовало изменения действующего законодательства о военно-технического сотрудничестве, а также в силу того, что регулирует отношения, вытекающие из Договора о коллективной безопасности, на основании статьи 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" указанное соглашение ратифицировано в форме федерального закона*(307). Более того, несмотря на то, что указанный порядок, определенный международным договором, не соответствует Указу Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953, при соблюдении всех необходимых условий, обеспечивающих действие международных договоров, на основании статьи 15 Конституции РФ он должен иметь приоритет перед порядком, установленным внутригосударственным законодательством.

4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих материально-правовые нормы, и императивных норм МЧП

Пунктом 3 ст. 1186 установлено, что исключается определение применимого права на основе коллизионных норм раздела VI ГК РФ в случае, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему правоотношению.
Вместе с тем практическое значение имеет вопрос о соотношении материально-правовых норм международных договоров и императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (ст. 1192 ГК РФ).
Дать однозначный ответ на этот вопрос, опираясь только на нормы комментируемого раздела невозможно, т.к. в п. 3 ст. 1186 речь идет только о приоритете указанных норм международных договоров над коллизионным нормами раздела VI, к которым императивные нормы ст. 1192 ГК РФ не относятся. Более того, локализация рассмотрения данной проблемы только в рамках раздела VI может привести к ошибочным выводам, т.к., исходя из буквального содержания ст. 1192 ГК РФ, следует, что правила раздела VI, к которым относятся и нормы п. 3 ст. 1186 о приоритете унифицированных норм международных договоров в области МЧП, не затрагивают императивных норм, указанных в ст. 1192 ГК РФ.
Таким образом, существует коллизия нормы МЧП, определенной в п. 3 ст. 1186 ГК РФ, норме МЧП, определенной в п. 1 ст. 1192 ГК РФ.
Данная коллизия разрешается на основе п. 4 ст. 15 Конституции и п. 2 ст. 7 ГК РФ, которые определили, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.
В практике МКАС при ТПП РФ возникала проблема применения к возникшему спору императивных норм российского права либо Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая разрешалась в пользу применения международного договора*(308).
При этом необходимо различать случаи:
1) когда международный договор применим как нормативный правовой акт правовой системы, применимой к спорному гражданско-правовому отношению, в этом случае приоритет имеют нормы международного договора, а не императивные нормы МЧП (ст. 1192 ГК РФ);
2) когда международный договор не относится к правовой системе, применимой к спорному правоотношению, и применяется факультативно по соглашению сторон, в этом случае приоритет будут иметь императивные нормы МЧП применимой правовой системы, а не международного договора.

4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах Российской Федерации*(309)

Унификация коллизионного регулирования была предпринята в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. К международным договорам, унифицирующим коллизионные нормы, относятся:
Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) от 15 июня 1955 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) от 15 апреля 1958 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам с посредниками и о представительстве (агентским договорам) от 14 марта 1978 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров от 22 декабря 1986 г.
Россия не участвует ни в одном из указанных международных договоров, хотя принимала участие в подготовке Конвенции 1986 г.
Вместе с тем Российская Федерация участвует в региональных международных договорах, унифицирующих коллизионное регулирование международных частных отношений:
в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (г. Киев)*(310);
в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (г. Минск)*(311).
Следует учитывать определенные особенности коллизионного регулирования, установленные названными региональными международными договорами. Так, в соответствии со ст. 11 Соглашения о порядке разрешения хозяйственных споров, при определении применимого применяется коллизионная привязка к праву страны места заключения контракта. Данный коллизионный принцип использовался длительное время в советской правовой системе и был закреплен в ст. 566 ГК РСФСР. Однако с 3 августа 1992 г., когда вступили в силу Основы гражданского законодательства 1991 г.*(312), в соответствии со ст. 166 Основ действует иная коллизионная привязка, основанная на принципе характерного исполнения, которым для договора международной купли-продажи товара является право страны продавца. Указанный принцип закреплен и настоящим ГК РФ (ст. 1211).
Вместе с тем в силу приоритета норм действующего международного договора Российской Федерации перед нормами российского права в коммерческих договорных правоотношениях между хозяйствующими субъектами стран СНГ будет использоваться принцип места заключения контракта, а не закон страны продавца.

4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных договорах Российской Федерации*(313)

Унификация материально-правового регулирования проводилась в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международного института унификации частного права (УНИДРУА).
В рамках ЮНСИТРАЛ были подготовлены следующие основные международные соглашения, унифицирующие материально-правовое регулирование в области МЧП:
Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 г.)*(314);
Конвенция ООН о договорах международной купле-продаже товаров (Вена, 1980 г.)*(315);
Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях (Нью-Йорк, 1988 г.)*(316).
Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработана Конвенция УНИДРУА о международной финансовой аренде (лизинге) (Оттава, 1988)*(317), участником которой является Россия.
Унификация материально-правового регулирования гражданских правоотношений российской правовой системы происходила в рамках участия России в подготовке других международных соглашений. Россия не присоединилась к указанным соглашениям, однако включила в соответствующие законы унифицированные материальные нормы. Ряд разработанных УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ положений международных соглашений были использованы при формировании современного российского гражданского законодательства. К ним относятся:
Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг, разработанный ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 1994 г.);
Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 1988 г.)*(318).
К международным договорам Российской Федерации по указанному вопросу регионального уровня следует отнести Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ (Киев, 1992 г.)*(319). Соглашение регулирует отношения между государствами по поставкам товаров, отношения между частными лицами не подпадают под его действие.
Одним из основных международных соглашений в области МЧП, в котором участвует Россия, является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (подписана в Вене 11 апреля 1980 г., ратифицирована СССР 23 мая 1990 г., после распада СССР участницей конвенции стала Россия в результате международного правопреемства). При совершении внешнеторговых сделок Венская конвенция:
1) дает юридическое понятие международной купли-продажи товаров;
2) порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами (здесь необходимо сделать существенную оговорку, что данный порядок касается исключительно процедурных аспектов порядка совершения таких сделок - оферты, акцепта, момента заключения договора и т.д. и не касается предмета таких договоров, их субъектов, правоспособности и правомочий при совершении сделок, которые определяют действительность указанных сделок и регулируются применимыми нормами национального права);
3) определяет форму контрактов;
4) основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя, возникающие непосредственно из сделки;
5) определяет ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов и средства правовой защиты в случае недобросовестного выполнения одной из сторон своих обязательств.
Венская конвенция не касается:
1) действительности самого договора в отношении продукции военного назначения или каких-либо его положений или любого обычая;
2) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности.
Конвенция применяется к договорам купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
1) когда эти государства являются участниками Конвенции;
2) когда согласно нормам международного частного права применимо право страны-участницы Конвенции.

4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм над материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм российского права

Пунктом 3 ст. 1186 определено, что, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Приоритет унифицированных материально-правовых норм основан на п. 4 ст. 15 Конституции и п. 2 ст. 7 ГК РФ, которые определили, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.
Однако в области договорных обязательств в правоотношениях с иностранным элементом применение указанных норм имеет определенные особенности.
Основная особенность заключается в том, что приоритетом в регулировании указанных обязательств имеет право, выбранное сторонами (п. 1 ст. 1211 ГК РФ), т.е. применимое право определяется на основании автономии воли сторон (lex voluntatis).
На первый взгляд может показаться, что указанный приоритет основан на внутригосударственной норме российского законодательства, что противоречит п. 3 ст. 1186 ГК РФ. Однако возможность выбора права, применимого к договорным обязательствам, обусловлена не п. 1 ст. 1211 ГК РФ, а ее соответствием статье 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая определила, что стороны такого договора могут исключить применение Конвенции либо, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Венская конвенция, как международный договор, вступивший в силу для России, входит в ее правовую систему. Именно этим обеспечивается действие принципа автономии воли применительно к договорам по международной купле-продаже товаров, предусмотренного п. 1 ст. 1211 ГК РФ, и, соответственно, его приоритет перед унифицированными материально-правовыми нормами.
Использование предоставленного, как международным, так и внутригосударственным актом, права выбора применимого права широко используется сторонами в международном коммерческом обороте. И здесь следует учитывать еще одну особенность.
Пунктом 4 ст. 15 Конституции РФ определен приоритет норм международных договоров, входящих в российскую правовую систему. Однако понятие "правовая система Российской Федерации" не тождественно понятию "российское законодательство".
Это следует учитывать в случае выбора применимого права сторонами. Если в результате такого выбора они соглашаются применить российское право, то в этом случае речь идет о применении российской правовой системы, частью которой является Венская конвенция 1980 г., которая будет применима в соответствии с п. 3 ст. 1186 ГК РФ. Если же стороны выбрали применимым к договору российское законодательство, то в этом случае речь должна идти о применении материальных норм гражданского законодательства России, а не унифицированных норм Венской конвенции 1980 г.
Такое различие имеет под собой фундаментальное теоретическое основание. Как подчеркивает Л.Б. Тиунова: ".... три основные компонента правовой действительности (правовые идеи (правосознание), правовая деятельность (правоотношения), правовые институты (нормы права - В.К.), слитые воедино и трактуемые как феномен, возвышающийся над базисом, им в конечном счете детерминированный, и составляют понятие "правовой надстройки". Те же компоненты, но в ином аспекте, взятые как структурированная и особо функционирующая целостность, обладающая относительной самостоятельностью, "саморазвивающаяся" по своим специфическим закономерностям, составляют понятие правовой системы"*(320). И далее: "Система правовых норм является концептуальной по своей природе, ибо ее элементы представляют собой логические модели общего характера. Этим определяются закономерности ее функционирования и развития. Система же законодательства имеет искусственную природу и представляет собой систему внешних (словесно-документальных) форм выражения правовых норм"*(321). Свойства объективности такого правового явления как правовая система обусловили закрепление Конституцией РФ действующих в России международных договоров в качестве имманентной части именно правовой системы, а не системы российского законодательства. Это обстоятельство следует учитывать при заключении договоров купли-продажи с иностранными партнерами, чтобы ясно сформулировать в его положениях условие, отражающее интерес по применению Венской конвенции 1980 г., или исключению ее действия.
В правоприменительной практике МКАС при ТПП РФ ситуация, когда в результате реализации принципа автономии воли сторон, исключалось применение Венской конвенции 1980 г., а применялись материальные нормы гражданского законодательства, возникала неоднократно. При этом суд с учетом всех обстоятельств учитывал действительную волю сторон, имели ли они намерение исключить Венскую конвенцию или нет. Практика показывает, что исключение Венской конвенции и соответственно унифицированных метериально-правовых норм происходило в основном двумя путями: 1) прямым указанием на применение норм Гражданского кодекса РФ или материального права; 2) выбором в качестве применимого российского законодательства.
Так, в тексте договора между нидерландской фирмой - продавцом (ответчик) и украинской организацией-грузополучателем (ответчиком) имелось условие, непосредственно регламентирующее законом какого государства должны определяться права и обязанности сторон. В разделе договора "Штрафные санкции" имелось условие следующего содержания: "в остальном имущественная ответственность по настоящему контракту определяется в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Более того, в имеющихся материалах дела, переписке, в исковом заявлении и в отзыве на заявление, а также при изложении своих позиций в заседаниях МКАС стороны ссылались на нормы ГК РФ. Исходя из указанных обстоятельств МКАС пришел к выводу о применимости к существу спора норм ГК РФ, а не Венской конвенции*(322).
В споре между германской фирмой (продавец) и российской организацией (покупатель) МКАС установил, что стороны в контракте предусмотрели выбор в качестве применимого российское законодательство. И хотя коммерческие предприятия сторон находятся в Германии и России, участниках Венской конвенции, МКАС при разрешении спора использовал нормы ГК РФ*(323).
По делу N 227/2001 (решение от 15.05.2002) МКАС установил, что датская фирма (продавец) и российская организация (покупатель) предусмотрели применение к их отношениям гражданского законодательства Российской Федерации. При отсутствии обеих сторон в заседаниях по делу суд не смог установить имели ли стороны намерения исключить применение Венской конвенции 1980 г. В этих условиях МКАС применил к разрешению спора ГК РФ*(324).
Еще одна особенность приоритета унифицированных материальных норм на примере Венской конвенции 1980 г. заключается в основаниях применения содержащихся в ней правил в качестве норм применимого права, либо в качестве условий договора. Важность решения этого вопроса обусловлена тем, что в первом случае при противоречии норм Конвенции соответствующим нормам применимой национальной правовой системы должны применяться первые, т.е. нормы Конвенции (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Если же нормы Конвенции инкопорированы в договор в качестве его условий, то в случае указанного противоречия применяться должны нормы применимой национальной правовой системы.
Практическое значение имеет проблема, в каких случаях Венская конвенция выступает в качестве части применимой правовой системы (применимого права), а в каких - в качестве условий договора.
В правовой литературе высказано следующее мнение: "Ссылка в договоре на Венскую конвенцию инкорпорирует ее положения в договор как его условия. Если они противоречат применимому национальному праву, к которому отсылают нормы международного частного права, приоритет отдается национальному праву. Если стороны избрали право государства-участника Конвенции..., то положения Конвенции действуют в качестве норм, входящих в систему национального права. Соответственно исключается вопрос о приоритете каких-либо иных норм национального права"*(325). Данная позиция требует определенного уточнения.
Квалификация норм Венской конвенции в качестве условий договора в случае ссылки на нее в соглашении между сторонами возможно в определенных случаях: 1) если стороны не относятся к государствам-участникам конвенции; 2) если коммерческие предприятия сторон находятся в одном государстве, при это не важно, что сами стороны могут иметь принадлежность к различным государствам; 3) если предмет договора не соответствует сфере применения Конвенции. В указанных ситуациях применимость норм Конвенции, выступающих как условия договора, должна не противоречить императивным нормам применимого права.
Если же стороны договора относятся к государствам-участникам Конвенции, отсылка в договоре к Венской конвенции, а не выбор компетентной правовой системы, означает, что состоялся выбор именно правовой системы, т.к. в большинстве случаев Венская конвенция будет выступать в качестве части правовой системы каждого из этих государств. В этом случае приоритет должны иметь нормы Венской конвенции при их противоречии нормам применимой правовой системы, т.к. они уже выступают не как условия договора, а как унифицированные материально-правовые нормы, имеющие приоритет перед аналогичными нормами внутригосударственного права в силу п. 3 ст. 1186 ГК РФ.

4.2. Гражданский кодекс РФ и иные федеральные законы в качестве источников международного частного права

Вторым видом источников МЧП п. 1 ст. 1186 ГК РФ определил собственно Гражданский кодекс и иные федеральные законы.
Следует учитывать, что названная норма указывает на виды источников права, в соответствии с которыми может быть определено применимое право к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Указание в норме на определение применимого права говорит о важнейшей части внутригосударственных источников МЧП - системе коллизионных норм, которые и составляют большую часть раздела VI кодекса. Вместе с тем это далеко не все источники МЧП, относящиеся к российскому внутригосударственному праву. К иным источникам МЧП следует отнести:
1) коллизионные нормы Семейного кодекса РФ, Кодекса торгового мореплавания иных федеральных законов;
2) материальные нормы раздела VI ГК РФ;
3) материальные нормы внутреннего законодательства, непосредственно регулирующие гражданские правоотношения с иностранным элементом.
В Семейном кодексе нормы, регулирующие правовые отношения с иностранным элементом, содержаться в разделе VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". При этом необходимо отметить, что нормы СК к источникам регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом относятся в широком смысле, исходя из общей правовой природы гражданско-правовых и семейных правоотношений, основанных на частных началах. Семейные правоотношения с иностранным элементом регулируются иными специальными нормами, имеющие отраслевую принадлежность, чем нормы раздела VI ГК РФ. В тоже время, если говорить об источниках МЧП в целом, то неотъемлемой их частью являются указанные нормы СК.
Коллизионные нормы главы XXVI КТМ регулируют гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, возникающие из торгового мореплавания. При этом указанное регулирование должно осуществляться в соответствии с ГК РФ. К имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым КТМ, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации (п. 2 ст. 1 КТМ). Нормы КТМ и изданных в соответствии с ним указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ и иных нормативных актов не образуют самостоятельной отрасли права и относятся к гражданскому праву, вследствие чего нормы ГК имеют приоритет над нормами КТМ в отличие от норм СК.
К материальным нормам раздела VI ГК РФ относятся нормы главы 66, в которых раскрываются общие положения международного частного права: квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (ст. 1187); применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188); взаимность (ст. 1189); обратная отсылка (ст. 1190); установление содержания иностранных норм (ст. 1191); применение императивных норм (ст. 1192), оговорка о публичном порядке (ст. 1193), реторсии (ст. 1194).
Указанные нормы могут применяться не только к гражданско-правовым отношениям, но и к семейным, трудовым и иным правоотношениям с иностранным элементам, если нормами соответствующих отраслей права не установлено специальное регулирование. Данный вывод основан на том, что: во-первых, отношения, возникающие в рамках семейного и трудового права, могут носить гражданско-правовой характер и, соответственно в условиях отсутствия специального регулирования в силу их природы должны регулироваться нормами ГК РФ; во-вторых, даже если указанные правоотношения не носят гражданско-правовой характер, при отсутствии специального регулирования они регулируются нормами главы 66 по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Особенно это актуально для трудовых правоотношений с иностранным элементом, т.к. Трудовой кодекс РФ не содержит их специальной регламентации.
В то же время, если указанные отрасли права содержат специальное регулирование соответствующих частных правоотношений с иностранным элементом, то должны применяться нормы соответствующего кодекса, а не главы 66 ГК РФ. Так, ст. 167 СК РФ установлено, что в случае неприменения норм иностранного семейного права, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации, должно применяется законодательство Российской Федерации. То есть в отношении семейных правоотношений законодательно закреплена императивная норма, отсылающая к российской правовой системе в случае исключения применения иностранного права на основе оговорки о публичном порядке. В то же время ст. 1193 ГК РФ в аналогичной ситуации обусловливает применение российского права к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом только в случае необходимости. Соответственно норма ст. 167 СК в этом случае имеет приоритет по отношению к норме ст. 1193 ГК РФ. Применение норм СК в данном случае основано не на их квалификации в качестве специального регулирования, которое по общему правилу разрешений коллизий имеет приоритет, а на регулировании указанного вопроса нормой самостоятельной отрасли права (СК), не требующей регулирования этого вопроса нормами иных отраслей права (ГК РФ).
По вопросу отнесения к источникам МЧП материально-правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, в российской доктрине были высказаны различные точки зрения.
Так, по мнению Л.А Лунца, включение в состав международного частного права источников материального права, предназначенных регулировать внешнюю торговлю, из сферы гражданского права с отнесением их к международному праву приведет к стиранию граней между этим правом и гражданским правом*(326).
Согласно другой точки зрения, убедительно обоснованной в трудах И.С. Перетерского, М.М. Богуславского, В.П. Звекова*(327) к материальным нормам международного частного права относятся как нормы международных договоров, так и нормы внутреннего законодательства, специально установленных государством для регулирования внешнеэкономических отношений.
Вторая точка зрения представляется более обоснованной в силу следующего.
Нормы материального права, регулирующие внешнеэкономические связи, направлены на регулирование не всех гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, а только тех, предметом которых являются отношения по оказанию услуг (работ), поставке товаров, результатов интеллектуальной деятельности в иностранные государства. В каждом конкретном случае будут применяться нормы не ГК РФ, а специальные правила этих законов в случае, если применимым будет определено российское право.
В силу специфики внешнеэкономических связей значительная часть специальных законов содержит императивные нормы, имеющие особое значение, которые будут применяться независимо от подлежащего применению права, к которым отсылают коллизионные нормы.
Важнейшим из внутригосударственных источников МЧП является Конституция РФ (Основной закон). Конституцией определено, что в ведении Российской Федерации находятся внешняя политика и международные отношения (ст. 71 п. "к"), внешнеэкономические отношения (ст. 71 п. "л"), определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества (ст. 71 п. "м").
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(328) определяет круг участников внешнеторговой деятельности (ст. 10-11). Законом определено, что любые российские и иностранные лица обладают правом осуществления внешнеторговой деятельности. Указанное право может быть ограничено в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и федеральными законами.
К международным договорам, ограничивающим круг участников в отдельных сферах внешнеторговой деятельности, относятся Соглашения между Правительством Российской Федерации и:
Правительством Украины от 18 ноября 1993 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Украины от 18 ноября 1993 г. "О сотрудничестве в области судового газотурбостроения";
Правительством Украины от 20 августа 1997 г. "О сотрудничестве в области разработки, производства, поставок и эксплуатации авиационной техники";
Правительством Республики Беларусь от 20 мая 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Грузия от 24 декабря 1993 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Азербайджанской Республики от 25 декабря 1993 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Кыргызской Республики от 18 января 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Узбекистан от 26 января 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Узбекистан от 12 марта 1997 г. "Об обеспечении дальнейшего сотрудничества в области совместного создания, серийного производства и поставок самолетов Ил-114 и Ил-114Т";
Правительством Республики Узбекистан от 6 мая 1998 г. "О дальнейшем сотрудничестве в области совместного создания, серийного производства и поставок в эксплуатацию самолетов Ил-76МФ и Ил-76ТФ, а также обеспечения эксплуатации и модернизации самолетов Ил-76, Ил-78 и их модификаций";
Правительством Республики Молдова от 18 февраля 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Казахстан от 28 марта 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Армения от 30 марта 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности";
Правительством Республики Таджикистан от 9 июня 1994 г. "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности".
В перечисленных международных договорах объектом гражданско-правовых отношений с иностранным элементом являются только комплектующие изделия, проведение работ и оказание услуг в рамках производственной кооперации по производству продукции военного назначения предприятий государств-участников СНГ. Конкретная номенклатура и объемы поставляемых товаров ежегодно определяется перечнями, которые согласовываются органами государственной власти обоих государств, заключивших межправительственное соглашение, в чьем ведении находятся оборонные предприятия. Поставка и конкретная номенклатура разрешенной к поставке продукции в рамках осуществления внешнеторговой деятельности может осуществляться исключительно предприятиями, включенными в указанные перечни. При этом вывоз (ввоз) указанной продукции не подлежит лицензированию государственными органами в отличие от остальной ПВН.
К материальным нормам Закона о внешнеторговой деятельности, регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, относится также ст. 26, устанавливающая правила предоставления исключительного право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров. В соответствии с названной статьей право на осуществление внешнеторговой деятельности может ограничиваться путем предоставления исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров. Перечни отдельных видов товаров, на экспорт и (или) импорт которых предоставляется исключительное право, а также организации, которым предоставляется исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, определяются федеральными законами. К указанным источникам, устанавливающим ограничения в области международных частных отношений, относятся Федеральные законы от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами"*(329) и от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле"*(330).
Статьей 6 Закона о ВТС определено, что Президент РФ утверждает список продукции военного назначения, разрешенной к передаче иностранным заказчикам (список N 1) и список государств (список N 2), в которые разрешена передача продукции военного назначения, указанной в списке N 1. Статьей 9 Закона установлено, что Президент РФ устанавливает порядок предоставления российским организациям права на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения*(331). В соответствии с названным порядком решение о предоставлении права внешнеторговой деятельности предоставлено Президенту РФ и федеральному органу исполнительной власти, реализующему государственную политику в области ВТС*(332). Запрещено осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения российскими организациями, не получившими в установленном порядке права на осуществление этой деятельности, а также российскими физическими лицами (п. 4 ст. 6 Закона о ВТС).
Статьей 7 Федерального закона "Об экспортном контроле" установлен разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, т.е. в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, предусматривающий лицензирование или иную форму государственного контроля за их осуществлением.
К нормам международного частного права Закона о внешнеторговой деятельности относятся правила об участии Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в осуществлении внешнеторговой деятельности, которое возможно только в случаях, установленных федеральными законами (ст. 11). В соответствии с п. 1 ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Однако указанные акты не могут наделять государственные органы правами, которые прямо ограничены федеральными законами, например, в отношении предоставления им права осуществлять внешнеторговую деятельность.
Вместе с тем имеют место случаи нарушения названных ограничений. Так, в соответствии с пунктом 1 Приложения к Указу Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953 Минобороны России предоставлено право осуществления внешнеторговой деятельности в отношении строго ограниченной части продукции военного назначения, а именно подготовки и обучения военных кадров и военно-технического персонала иностранных государств в порядке, определяемом Правительством Российской Федерацией. Указанную деятельность Минобороны России может осуществлять непосредственно, что противоречит ст. 11 Закона о внешнеторговой деятельности.
К нормам МЧП следует также отнести и п. 4 ст. 26 Закона о внешнеторговой деятельности, устанавливающего специальные основания недействительности сделок в этой области, в соответствии с которой сделки по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, совершенные без лицензии на осуществление исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, являются ничтожными. Необходимо отметить, что указанная норма отличается от правила, закрепленного в ст. 17 утратившего силу Федерального закона от 13 октября 1995 года N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", которое устанавливало ничтожность сделок по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, совершенных в нарушение государственной монополии. Основания ничтожности сделок, указанные в ст. 26 действующего Закона о внешнеторговой деятельности, не могут быть применены в отношении неправомерного осуществления сделок по межправительственным соглашениям Правительства РФ и правительств стран СНГ о межзаводской кооперации оборонных отраслей промышленности, т.к. фактическое исполнение обязательств по указанным сделкам не предваряется выдачей управомоченными государственными органами лицензий на их совершение о чем выше было сказано. В этом случае основаниями ничтожности таких сделок будет являться их несоответствие требованиям правовых актов (ст. 168 ГК РФ).
К иным материальным нормам Закона о внешнеторговой деятельности, призванным регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, относятся ст. 29 "Национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств", ст. 31 "Свобода международного транзита", ст. 32 "Меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами и вводимые исходя из национальных интересов", ст. 33 "Внешняя торговля услугами", ст. 34 "Национальный режим в отношении внешней торговли услугами", ст. 35 "Меры, затрагивающие внешнюю торговлю услугами и вводимые исходя из национальных интересов", ст. 36 "Внешняя торговля интеллектуальной собственностью", ст. 37 "Запреты и ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью в целях участия Российской Федерации в международных санкциях" и т.д.
К материальным нормам внутреннего законодательства, непосредственно регулирующим гражданские правоотношения с иностранным элементом, относятся нормы Федеральных законов 29 октября 1998 года N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"*(333) и 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(334).
Так, ст. 5 Закона о лизинге установлено, что лизинговые компании могут быть как резидентами Российской Федерации, так и нерезидентами Российской Федерации, при этом лизинговая компания - нерезидент Российской Федерации - иностранное юридическое лицо, осуществляющее лизинговую деятельность на территории Российской Федерации. Лизинговые компании имеют право привлекать средства юридических и (или) физических лиц (резидентов Российской Федерации и нерезидентов Российской Федерации). Статьей 7 основными формами лизинга определены внутренний и международный лизинг. При осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель являются нерезидентом Российской Федерации.
Закон об иностранных инвестициях также в значительной мере регулирует гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, предметом которых являются условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Так, ст. 4 определяет правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями, ст. 5 - гарантии правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации, ст. 7 - гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу и т.д.

4.3. Международные коммерческие обычаи

Одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ называет обычай. На обычай как источник МЧП также указывает п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.
В юридической литературе указывалось, что в смысле ст. 1186 обычай "должен устанавливать коллизионные нормы". "Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК, может быть источником международного частного права, только если он содержит коллизионную норму"*(335).
Указанная точка зрения представляется не бесспорной. Буквальное следование указанному подходу означает, что все источники МЧП, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, должны содержать только коллизионные нормы. Однако, как было показано выше к таковым относятся материальные, унифицированные материально-правовые нормы международных договоров и специальные нормы российского законодательства, регулирующие внешнеэкономические связи. Соответственно, два предшествующих обычаю вида источников МЧП, указанных в ст. 1186, включают как коллизионные, так и материально-правовые нормы. Юридические основания для отнесения к обычаям, регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, только коллизионных норм в отличие от других видов источников МЧП, указанных в ст. 1186, и, соответственно, исключение в этом качестве материальных норм, отсутствуют.
Более того, сам раздел VI ГК РФ содержит не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, призванные регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, на что обращалось внимание ранее. И, следовательно, в качестве источников МЧП в рамках указанного раздела также выступают не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, что обусловливает законодательно закрепленный подход к коллизионной и материально-правовой природе источников МЧП в смысле ст. 1186, который не предусматривает исключения и для обычая. На это же обращает внимание и В.П. Звеков в комментарии к ст. 1186*(336).
Критерием обычая в качестве источника МЧП ст. 1186 определено его признание в Российской Федерации. Из этого следует, что в качестве источников МЧП выступают не все, а только вполне определенная часть обычаев. Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством.
Формы признания обычая могут быть различны. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Например, п. 2 ст. 285 КТМ в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении отсылает к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и другим международным обычаям торгового мореплавания.
Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, вступившего в силу для Российской Федерации и, соответственно, являющегося частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
К ним прежде всего относятся кодифицированные международные обычаи, предметом которых являются гражданско-правовые отношения. Наиболее значимыми из них являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ Международной торговой палаты*(337), унифицированные правила по документарным аккредитивам*(338) и по инкассо, унифицированные правила для гарантий по первом требованию и др.
Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА*(339).
Так, в контракте между российской организацией (истцом) и германской фирмой (ответчиком) (дело N 11/2002, решение от 05.06. 2002 МКАС при ТПП РФ) было определено, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria с одновременным указанием, что отношения по договору во всем, что в нем не предусмотрено, регулируются законодательством Германии и Российской Федерации. В ходе возникшего судебного разбирательства МКАС пришел к выводу, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства. С учетом этого и обстоятельств дела признано, что для разрешения спора достаточно применение общих принципов lex mercatoria, в качестве которых применены Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА*(340).
К общим положениям Принципов международных коммерческих договоров разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме ("УНИДРУА")*(341), применимым при регулировании к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, относятся:
1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
2) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
3) приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями "Принципов";
4) право сторон, кроме прямо оговоренных в "Принципах" случаев, исключить применение "Принципов", отступить от любых их положений или изменить их действие;
5) учет при толковании "Принципов" их международного характера и их целей, включая достижения единообразия в применении;
6) решение вопросов, прямо не разрешенных в "Принципах", в той мере, в какой этой возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
7) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
8) связанность сторон любым обычаем, относительно которого стороны договорились, и любой практикой, которую они установили, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение таких обычаев было бы неразумным;
9) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.
Согласно указаниям, содержащимся в "Принципах", для их применения к конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения "Принципов" может служить и соглашение сторон о регулировании их контракта "общими принципами права" ("General principal of Law"), торговым правом ("lex mercatoria") или включения в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к "Принципам", ссылка в контракте на "обычаи и обыкновения международной торговли" ("usages and customs of international trade"). Предусмотрено применение "Принципов" и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения пробелов международных унифицированных правовых документов)*(342).
Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством. Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников МЧП.
Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует их признания государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Несмотря на то, что в качестве общего правила ГК РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение - качестве источников МЧП выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.
Наиболее актуально данная проблема в отношении квалификации ИНКОТЕРМС. В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные точки зрения.
Так, В.А. Канашевский считает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права*(343).
Еще более категоричный вывод сделан Г.К. Дмитриевой, которая отмечает, имея ввиду в том числе и ИНКОТЕРМС, что "унифицированные правила, общие условия... характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки"*(344).
Вместе с тем такой подход представляется далеко не бесспорным в силу следующего. Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран, активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе и для России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при этом правоотношения является Венская конвенция о международной купле-продаже товаров, входящая в правовые системы этих стран. Пунктом 2 ст. 9 Конвенции установлены общие правила применения обычаев к регулируемым ею отношениям. Являясь частью российской правовой системы, указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК об отнесении к источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В ст. 1186 установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством. Сами же критерии какие обычаи должны применяться к отношениям из международной купли-продажи товаров, т.е. признаются Российской Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую силу международным договором, определены в п. 2 ст. 9 Венской конвенции. К ним относятся - это обычай 1) о котором стороны знали или должны были знать, 2) который в международной торговле широко известен и 3) постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не обязательно.
Указанный подход нашел признание в рамках деятельности ТПП РФ. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 ИНКОТЕРМС "признан в России торговым обычаем"*(345). М.Г. Розенберг по этому поводу подчеркивает: "после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно"*(346).
Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в случаях, когда 1) это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров), 2) либо отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ), 3) либо в соответствии с соглашением сторон.
Еще одна проблема, которая требует рассмотрения, это соотношение обычая и других источников, регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом.
Общий подход, закрепленный в ст. 5 ГК РФ, состоит в том, что обычай может служить в качестве источника права, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ добавляет к названным ограничителям в сфере договорных правоотношений диспозитивные нормы. Вместе с тем в сфере международных коммерческих контрактов соотношение несколько иное. В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции, имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении "диспозитивные нормы - обычаи" приоритет отдается обычаям. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).
Следует отличать обычаи, указанные в ст. 1186, от обыкновений*(347), которые не относятся к источникам права. Разница между названными правовыми явлениями заключается в том, что первое является источником права, а второе входит в волеизъявление сторон в случае соответствия волеизъявления их намерениям*(348).
В практике имеются трудности в проведении четкой грани между обычаями и обыкновениями.
В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения, и необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. Ранее были приведении примеры о применение МКАС при ТПП РФ в качестве международных коммерческих обычаев Принципов УНИДРУА.
В практике МКАС имела место квалификация действия сторон в качестве обыкновений.
Так, при рассмотрении дела N 413/1998 (решение от 23.06.99) между турецкой фирмой и российской организацией МКАС пришел к выводу, что обе стороны нарушили условия контракта по вопросам проверки качества товара и при этом не приняли должных мер к тому, чтобы в соответствии со сложившимися в практике международной торговли обыкновениями урегулировать свои взаимоотношения разумно и добропорядочно*(349).
В то же время в другом случае МКАС в качестве обыкновения были квалифицированы правила ИНКОТЕРМС*(350) хотя как было отмечено выше он обладает всеми признаками международного коммерческого обычая.

Глава 5. Средства правового регулирования международных частных отношений

5.1. Виды форм (средств) правового регулирования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем

Одной из актуальных проблем общей теории права является категория "формы" в праве.
В науке подчеркивается необходимость рассмотрения диалектического единства содержания и формы в праве. Форма не может объективно существовать, если она не наполнена определенным содержанием, и, наоборот, содержание права не может быть реальностью, если это содержание не организовано и не выражено в определенной форме*(351) Форма права - не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию, а сама организация содержания, которое объективируется и существует лишь будучи отлитым в письменные формы*(352). Понятие содержания права включает сложную систему связей и отношений его компонентов как между собой, так и с внешней средой. Именно этот момент содержания права детерминирует (и вместе с тем объясняет) особенности той или иной правовой формы, которая имманентна специфическому состоянию развивающегося содержания*(353).
Одновременно, предлагается подходить к пониманию правовой формы в широком смысле, т.е., как особой формы опосредования общественных отношений*(354). Именно такой подход характерен для А.А. Рубанова, который при исследовании форм международного взаимодействия национальных правовых систем исходил из того, что международное взаимодействие - это связь между национальными правовыми системами, осуществляющими функцию юридического регулятора социальных отношений, складывающихся в их странах. Их основное назначение - правовая регламентация комплекса общественных отношений, присущих данной стране. На международной арене они участвуют во взаимоотношениях в качестве регулирующих правовых систем*(355). Рассмотрение в дальнейшем национальных правовых систем как неких априорных данностей обусловили изучение А.А. Рубановым форм их взаимодействия, которые, исходя из их регулирующей роли, в действительности выступают в качестве форм осуществления норм права одной правовой системы при взаимодействии с другой, т.е. применение иностранных норм, использование субъективных прав и соблюдение субъективных обязанностей, основанных на иностранных нормах. Таким образом, видно, что ученый исследовал внешние формы взаимодействия национальных правовых систем, не затронув правовых процессов, происходящих внутри национальной правовой системы при таком взаимодействии, и их правовое оформление.
Вместе с тем, такая постановка вопроса представляется более чем актуальной, т.к. взаимодействуют системные явления, к которым относятся национальные правовые системы. В силу этого, теоретически важно изучить в какие правовые формы обличаются системные связи, возникающие в процессе такого взаимодействия. Причем следует исходить из того, что существо указанных связей определяет содержание правового регулирования взаимодействия, которое в конечном итоге объективно обусловливает конкретные правовые формы.
В целом принципиально важно учитывать, что природа системных объектов правового регулирования - связей и отношений - в системе внутригосударственных отношений, обусловливают природу правовых явлений в национальной правовой системе, и, соответственно, правовое оформление. Если правовые средства опосредуют отношения и связи, составляющие подсистему международных частных отношений, т.е. призванных обеспечить такое свойство системы внутригосударственных отношений как функционирование через взаимодействие национальных правовых систем, то форма этих правовых явлений будет другой по сравнению с правовыми явлениями, опосредующими такое свойство указанной системы как устойчивость.
Необходимо также иметь ввиду, что признание объективности существования подсистемы международных частных отношений позволяет поставить вопрос, с одной стороны, о существовании средств, позволяющих сохранить устойчивость системы внутригосударственных отношений в целом, с другой, обеспечить специфические свойства самой подсистемы, как социального явления однородного с самой системой, но в тоже время обладающего определенной спецификой. С этой точки зрения, характеризуя подсистему международных частных отношений следует отметить, что прежде всего она обладает такими свойствами, как адаптивность к восприятию другой системы внутригосударственных отношений, которая обеспечивается совокупностью соответствующих связей и опосредуется соответствующими правовыми средствами. Эти правовые средства формируют устойчивые связи, повторяющиеся из раза в раз, определенного характера и направленности, которые закреплены в рамках подсистемы международного частного права. В целом они представляют определенные принципы, которые характеризуют подсистему международного частного права именно в этом качестве. К наиболее значимым из них относятся: автономия воли участников этих отношений; признание и учет объективной связи международного частного отношения с конкретной национально-правовой системой при функционировании системы внутригосударственных отношений; равенство и самостоятельность участников международных частных отношений и др.
С другой стороны, существует такое свойство структуры системы внутригосударственных отношений, как ее устойчивость. Соответственно, должны быть средства, обеспечивающие эту устойчивость.
Комплекс таких средств различен по своему характеру и составу. В своей совокупности они формируют принципы взаимоотношений между системой и подсистемой, находящихся в отношениях координации и субординации. Отношения координации обеспечиваются прежде всего на принципах равноправия различных систем внутригосударственных отношений через посредство подсистемы международных частных отношений, всестороннего учета интересов сторон правоотношения. Отношения субординации между системой и подсистемой построено на принципах обеспечения потребностей прежде всего системы внутригосударственных отношений в целях сохранения ее устойчивости, которая находит практическое воплощение в сохранении суверенитета и независимости государства, являющегося ключевым элементом этой системы. Причем набор и характер этих средств различен. Одни из них носят активный характер, направленный на прямое воздействие системы на подсистему международных частных отношений (в правовой надстройке такая связь между системой и подсистемой осуществляется посредством так называемых императивных норм, имеющих особое значение), другие носят пассивный характер, призванные не прямо воздействовать на международные частные отношения, а только предотвращать негативные последствия функционирования этой подсистемы. В свою очередь здесь необходимо различать, что часть этих средств относится к самой подсистеме, т.к. направлена на защиту ее относительно локализованной целостности, в правовой надстройке, она реализуется через посредство запрета обхода закона. Другая часть относится к системе внутригосударственных отношений и включает в себя, прежде всего, оговорку о публичном порядке и недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.
В целом же, системная обусловленность правовых явлений, определяет существование нескольких видов правовых форм (средств), опосредующих взаимодействие национальных правовых систем. К ним относятся:
А) правовые формы, опосредующие взаимодействие национальных правовых систем: 1) коллизионные нормы; 2) императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение;
Б) правовая форма, обеспечивающая устойчивость подсистемы международного частного права при взаимодействии национальных правовых систем - обход закона;
В) правовые формы, обеспечивающие устойчивость системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем: 1) оговорка о публичном порядке; 2) недействительность гражданских правоотношений с иностранным элементом.

5.2. Коллизионный метод правового регулирования

5.2.1. Сущность коллизионного метода правового регулирования, как специфичного метода международного частного права

Коллизионный метод направлен на правовое регулирование не общественных отношений, а надстроечных правовых отношений с иностранным элементом, основанных на международных частных отношениях. Сущность коллизионного метода заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать международное частное отношение. В этой связи В. Корецкий подчеркивает, что "участие коллизионной нормы в регулировании бесспорно, ибо она - неразрывное звено правового воздействия*(356).
Взаимодействие системы, как ее имманентное свойство, должно осуществляться на основе средств и методов, обеспечивающих, с одной стороны, соответствие структуре системы внутригосударственных отношений, т.е. той совокупности (целостности) связей внутригосударственной системы, которая и институализирует ее в качестве системы, с другой стороны, конкретно-историческому состоянию системы, проявляющуюся в ее вариантной структуре. При этом следует исходить из того, что отражение иностранного права характеризуется тем, что на обеих сторонах находятся надстроечные категории. В конечном итоге речь идет о том, чтобы совокупность применимых средств правового регулирования при взаимодействии национальных правовых систем соответствовала закону динамического равновесия системы.
Специфика коллизионных правоотношений в том и состоит, что они как раз направлены на обеспечение взаимодействия различных систем внутригосударственных отношений в целях обеспечения их функционирования. Взаимодействие систем осуществляется на уровне подсистемы международных частных отношений через посредство коллизионных правоотношений. Системные качества коллизионных правоотношений направлены именно на обеспечение такого взаимодействия. Другое дело, что исходя из специфики предмета правового регулирования, т.е. конкретных международных частных отношений, содержание коллизионного правоотношения может быть различным, но это содержание определятся уже не системными качествами коллизионного права, а его системно-функциональными особенностями. В основе системно-функциональных свойств коллизионных правоотношений лежат свойства материальных правоотношений, которые в свою очередь определяются характером лежащих в их основе международных частных отношений. Названные системно-функциональные свойства не затрагивают системно-структурных свойств международных частных отношений. Они лишь отражают специфику предмета правового регулирования не как системного явления, а как самостоятельного явления объективной действительности. В силу специфических свойств некоторых объектов социальной действительности в их правовом опосредовании применяется коллизионный метод, отсылающий к использованию своей национально-правовой системы. Классический пример - одностороння привязка к российскому праву формы внешнеэкономической сделки.
Такая отсылка к lex fory может сложиться в силу различных причин объективного и субъективного характера. Это может быть связано и с конкретными установками различных социальных сил в государстве, интересами самой системы, определяемые удобством использования такого метода коллизионного регулирования, в силу особенностей развития доктрины, обосновывающей именно такой способ взаимодействия и т.д. Именно поэтому, исходя из особенностей коллизионного права, коллизионных правоотношений, невозможно конструировать на их основе исключение взаимодействия различных систем внутригосударственных отношений, так как их природа направлена как раз на обеспечение такого взаимодействия. Через посредство коллизионного права обеспечивается устойчивость системы внутригосударственных отношений, определяющей рамки и пределы воздействия на международные частные отношения иностранной национально-правовой системы.
Следует подчеркнуть, что природа коллизионного метода правового регулирования, сутью которой является обеспечение взаимодействия национальных правовых систем, настолько сильна, что даже в сферах доминирования исключительных государственных интересов не существует специальных коллизионных норм, определяющих регулирование международных частных отношений в этой сфере. Анализ коллизионного права показывает, что в указанных специфичных областях социальной действительности, в которых доминируют государственные интересы, действует единая система коллизионных привязок, обеспечивающая соблюдение и реализацию названных интересов. Так, например, применимость российского права обеспечивается по вопросам внешнеторговой оборотоспособности продукции военного назначения законом места нахождения вещи (lex rei sitae), а возможность быть субъектом внешнеторговых сделок в отношении продукции военного назначения, как российских, так и иностранных лиц - личным законом юридического лица (lex societatis). То есть указанные вопросы регулируются общими императивными коллизионными нормами, отсылающими к правовым системам, имеющим тесную связь с существом правоотношения, в том числе и к российскому праву.
Другие аспекты внешнеторговых сделок в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, касающиеся обязательственных правоотношений, вообще не стали предметом исключительного государственного интереса и соответственно регулируются диспозитивными коллизионными нормами.
К ним относятся:
1) порядок заключения внешнеторговой сделки в отношении продукции военного назначения;
2) права и обязательства сторон, вытекающие непосредственно из внешнеторговой сделки в отношении ее предмета;
3) переход риска;
4) средства правовой защиты в случае нарушения внешнеторгового договора*(357);
5) заключение договоров с российскими разработчиками и производителями продукции военного назначения для исполнения контрактных обязательств;
6) выбор правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по внешнеторговой сделке в отношении продукции военного назначения.
Указанные аспекты регулируются на основе унифицированных норм международного частного права (Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.), либо права, выбранного сторонами (lex voluntatis), либо, если такой выбор не состоялся, правом страны продавца (lex venditoris).

5.2.2. Объективная основа коллизионного метода регулирования в международном частном праве

В науке международного частного права начинает проявляться тенденция в научном обосновании тупиковости коллизионного метода правового регулирования. Так, Е.В. Кабатова пишет: "Необходимо отметить, что процесс сравнения материально-правовых норм для отыскания единственно необходимой, не новый для МЧП, однако, если раньше он использовался как исключение, то в настоящее время применяется весьма широко. Такая динамика развития позволяет предположить, что в дальнейшем этот процесс будет развиваться и в отдаленном будущем может вообще вытеснить классический коллизионный метод"*(358).
Однако говорить о тупиковости коллизионного регулирования теоретически не обоснованно. Право регулирует общественные отношения, которые в свою очередь представляют материальное содержание и волевое опосредование. Воля людей определяется материальными и социальными потребностями, присущими исторически конкретному типу социально-экономического развития общества. Будучи осознанными индивидами и преломленными через их сознание, а также объективированные в массовом сознании социальных групп в социальной реальности они выступают как индивидуальные интересы людей и общие интересы государства и общества. В силу весьма существенной разнородности объективной реальности, в которой находятся люди, общества и государства, объективно невозможно полная унификация потребностей и интересов в планетарном масштабе. Более того, процесс глобализации предполагает именно не унификацию и слияние потребностей и интересов, а осознание общности интересов, как международного, так и мирового сообщества, не противопоставление интересов личности интересам общества и государства, а национальных интересов интересам интернациональным, а их согласование путем взаимоприемлемого баланса. Таким образом, можно сделать вывод, что в объективной реальности всегда будут существовать общественные отношения, опосредующие интересы личности и государства отличные от интересов других личностей и государств, но в то же время максимально согласованные с интересами международного и мирового сообществ. Это различие обусловлено, материальными, социальными, культурными, историческими и психологическими условиями жизни людей, обществ и государств. Именно этим объективным фактором обусловлено различие и в правовом опосредовании этих общественных отношений, и, соответственно, возможностью возникновения коллизий между правовыми системами, обслуживающими различные общества. Особенно это заметно в брачно-семейных и наследственных отношениях, в которых весьма сильны именно исторические и культурные корни. Трудно предположить в обозримом будущем, что в странах западной культуры признают полигамные браки, а в странах восточной культуры от них откажутся. Именно это обстоятельство социальной действительности создает объективную основу для существования коллизионного метода регулирования.
Коллизионный метод правового регулирования имеет ограниченную сферу применения. Он действует только в области правового регулирования международных частных отношений в рамках подсистемы международного частного права национальной правовой системы. Если мы возьмем сферу общественных отношений, имеющих публичный характер, то наличие в них иностранного элемента в целом не обусловливают их опосредованное правовое регулирование. Публичные интересы, входящие в содержание волевого опосредования, которые в свою очередь являются элементами общественных отношений, предопределяют необходимость их прямого (непосредственного) правового регулирования. Особенно это характерно для уголовных, государственных (конституционных) и процессуальных правоотношений.
В тоже время, в сфере административно-правовых отношений, связанных с внешнеторговым и валютным законодательством, все заметнее становится тенденция отказа от прямого (непосредственного) правового регулирования. Особенно заметна такая тенденция в швейцарском законодательстве, которое нормативно закрепило возможность опосредованного регулирования публичных правоотношений с иностранным элементом*(359). Швейцарская доктрина исходит из того, что пока иностранная норма обслуживает прежде всего частные интересы, суд не может отказаться от ее применения только потому, что она принадлежит к иностранному публичному праву*(360).
Таким образом, можно сделать вывод, что закономерность, обусловливающая опосредованное (коллизионное) регулирование гражданско-правовых отношений с иностранными элементом в областях, где отсутствует доминирование государственного интереса, институализированна в принцип опосредованного (коллизионного регулирования) международных частных отношений. В основе принципа коллизионного регулирования лежит общий принцип тесной связи международного частного права. Принцип тесной связи обусловливает опосредованное (коллизионное), а не прямое (непосредственное) регулирование международных частных отношений, в которых доминирующим является не приоритет государственных интересов, а баланс интересов личности, общества и государства. Принцип коллизионного регулирования является частным принципом международного частного права.

5.2.3. Коллизионные правоотношения в международном частном праве

5.2.3.1. Коллизионное правоотношение как правовая форма отношений по определению применимого права

<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>