<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>


Как ранее было отмечено, особенность правового регулирования международных частных отношений заключается в том, что оно, в отличие от регулирования внутригосударственных отношений, характеризуемых строго однородной системной принадлежностью, включает два посредующих звена между применимой нормой материального права и собственно международных частным отношением - коллизионное правоотношение и гражданско-правовое отношение с иностранным элементом. Каждое из них имеет свой объект, предмет и специфичный набор элементов, образующих структура каждого из указанных видов правоотношений.
Гражданско-правовое отношение с иностранным элементом имеет межсистемный характер и неопределенную до решения коллизионного вопроса принадлежность к конкретной национальной правовой системе, которая обусловлена теми связями с различными национальными правовыми системами, которые предопределены наличием в нем иностранного элемента. Национальная принадлежность гражданско-правового отношения с иностранным элементом может быть установлена только в рамках процедуры определения применимого права на основе принципа тесной связи. Это не говорит о том, что указанное правоотношение не имеет национальной принадлежности. Национальная принадлежность объективно присуща любому правоотношению. Но в случае наличия в нем иностранного элемента его "национальность" по сравнению с иными правоотношениями не очевидна, что обусловливает возникновение специфичного правоотношения по определению применимого права - коллизионного правоотношения в случае, когда отсутствует его соответствующее унифицированное материально-правовое регулирование.
Коллизионное правоотношение не относится к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Вместе с тем его возникновение всегда обусловлено существованием такого гражданско-правового отношения и объективно возникающей вследствие этого коллизионной проблемы. Коллизионное правоотношение имеет внутригосударственную природу и строгую системную принадлежность к конкретной национальной правовой системе. Не регулируя правоотношение с иностранным элементом по существу, оно призвано урегулировать (определить) его связь, возникающую благодаря иностранному элементу, с различными национальными правовыми системами. При этом следует также учитывать, что коллизионное правоотношение выступает формой не фактического, а специфичного общественного отношения, имеющего правовую природу и существующего в реальной действительности исключительно как правовое общественное отношение (правоотношение)*(361). Этим обстоятельством обусловливается и характер правового регулирования международных частных отношений и место коллизионного правоотношения в механизме правового воздействия на международные частные отношения, а именно в качестве второго посредующего звена между применимой нормой национальной правовой системы и фактическим общественным отношением с иностранным элементом*(362).
Отечественной доктрине международного частного права понятие "коллизионное правоотношение" не известно. Однако его существование как явления правовой действительности объективно в силу признания регулирующих функций собственно коллизионных норм*(363). В более общем плане речь идет о коллизионном методе правового регулирования в международном частном праве*(364), значимость и объективность которого не оспаривается ни одним из исследователей соответствующей отрасли правовой науки.
Решающим для выявления коллизионного правоотношения являются выводы О.Н. Садикова о том, "что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования (курсив мой - В.К.), отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом"*(365), и В.П. Звекова о том, что: "Осуществление коллизионной нормой регулятивной функции охватывает: 1) установление применимого права, т.е. определение статута отношения; 2) применение к отношению конкретных материально-правовых предписаний этого статута"*(366). Коль скоро коллизионные нормы участвуют в механизме правового регулирования международных частных отношений для определения их места в указанном механизме необходимо использовать общепризнанные достижения общей теории права. В соответствии с ней, подчеркивает Ю.К. Толстой, "....нормы права регулируют фактические общественные отношения, но регулируют их через посредство правоотношений; последние выступают в качестве посредующего звена между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует, как на свой объект"*(367). Правовые отношения являются неотъемлемым элементом механизма правового регулирования*(368).
Исходя из указанной теоретической посылки, коллизионные нормы не могут воздействовать на международные частные отношения иначе, чем через коллизионные правоотношения и гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Отрицание этого юридического факта означает, что отношения, возникающие при определении применимого права, носят не юридический, а фактический характер, и как следствие не регулируются правовыми (коллизионными) нормами. В случае признания этого факта логическим следствием из него является отрицание существования коллизионных норм. Представляется, что правовой характер отношений по определению применимого права аксиоматичен с точки зрения действующей теории права. Однако остановимся на этом более подробно.
Первый этап регулятивной функции коллизионной нормы, выделенный В.П. Звековым, создает для субъектов, участвующих в определении применимого права (суда, иных правоприменительных органов, сторон спорного гражданско-правового отношения с иностранным элементом) определенные права и обязанности, которые и реализуются в рамках этой функции. Возникающие при этом отношения являются правовыми отношениями, которые целесообразно определить именно термином коллизионные, т.к. они направлены на решение коллизионной проблемы и обеспечивают правовое воздействие на гражданско-правовые отношения с иностранным элементом коллизионных норм. Указанные отношения не исключают и не подменяют указанные гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, а участвуют вместе с ними в механизме правового регулирования международных частных отношений.
Соответственно на первом этапе правового регулирования международных частных отношений возникают коллизионные правоотношения, являющиеся правовой формой отношений по определению применимого права, на втором этапе - правоотношения по применению определенного применимого права к спорному гражданско-правовому отношению.
Специфика коллизионных правоотношений состоит в том, что они направлены на обеспечение взаимодействия различных систем внутригосударственных отношений в целях обеспечения их функционирования. Взаимодействие систем осуществляется на уровне подсистемы международных частных отношений через посредство коллизионных правоотношений. Системные качества коллизионных правоотношений направлены именно на обеспечение такого взаимодействия. Другое дело, что исходя из специфики предмета правового регулирования, т.е. конкретных международных частных отношений, содержание коллизионного правоотношения может быть различным, но это содержание определятся уже не системными качествами коллизионного права, а его системно-функциональными особенностями. В основе системно-функциональных свойств коллизионных правоотношений лежат свойства материальных правоотношений, которые в свою очередь определяются характером лежащих в их основе международных частных отношений. Названные системно-функциональные свойства не затрагивают системно-структурных свойств международных частных отношений. Они лишь отражают специфику предмета правового регулирования не как системного явления, а как самостоятельного явления объективной действительности. В силу специфических свойств некоторых объектов социальной действительности в их правовом опосредовании применяется коллизионная привязка, отсылающая к использованию своей национальной правовой системы. Классический пример - одностороння привязка к российскому праву формы внешнеэкономической сделки.
Такая отсылка к lex fori может сложиться в силу различных причин объективного и субъективного характера. Это может быть связано и с конкретными установками различных социальных сил в государстве, интересами самой системы, определяемые удобством использования такого метода коллизионного регулирования, в силу особенностей развития доктрины, обосновывающей именно такой способ взаимодействия и т.д.
В целом же объективным для коллизионного права является использование коллизионных привязок, отсылающих к правовым системам, которые наиболее тесно связаны с гражданско-правовым отношением с иностранным элементом.
Таким образом, отсутствие понятия "коллизионное правоотношение" в доктрине международного частного права говорит только об одном - отсутствии внимания отечественной доктрины к объективно существующему явлению правовой действительности - коллизионным правоотношениям. Их наличие обусловлено самим фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования. Обоснование, что коллизионных правоотношений не существует, может означать только одно - отказ от общепризнанных положений отечественной теории права.
Закономерен вопрос о юридической природе коллизионных правоотношений. Вывод о том, что они не относятся к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементам не означает, что их природа иная, чем гражданско-правовая. Различие в данном случае проходит по предмету правового регулирования. Предметом правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом являются материальные отношения, определяющие правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирующие договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Между указанными отношениями и гражданско-правовым отношением нет посредующего звена. Соответственно правовое воздействие происходит непосредственно.
Предметом коллизионных правоотношений является существенно более узкий круг отношений - определение применимого права, которое в силу объективно существующих правовых и фактических связей должно регулировать отношения, являющиеся предметом гражданско-правового отношения с иностранным элементом. Несмотря на то, что одной стороной указанных правоотношений является публичный субъект (суд или иной правоприменительный орган) указанные отношения направлены на урегулирование частных отношений (гражданско-правовых, семейных, трудовых, имеющих иностранный элемент). Сфера функционирования коллизионных правоотношений частная. Как и гражданско-правовые (семейные, трудовые) отношения с иностранным элементом они имеют частную природу и соотносится с ними как частное и общее, как например, гражданское правоотношение (общее) и обязательственное правоотношение (частное), обязательственное правоотношение (общее) и договорное (частное).
Наличие коллизионных правоотношений в правовой действительности, как неотъемлемого элемента правового регулирования международных частных отношений, обусловливает необходимость изучения вопросов их объекта, предмета и структуры.

5.2.3.2. Объект коллизионных правоотношений

Понятие объекта правоотношений остается дискуссионным в теории права. По мнению Ю.К.Толстого, "норма права, и правоотношение имеют один и тот же объект, каковым является фактическое общественное отношение"*(369). Р.О. Халфина поддерживая вывод Ю.К. Толстого*(370), подчеркивает: "Из анализа структуры правоотношения.., вытекает, что объект не является элементом правоотношения"*(371).
Указанные положения теории права имеют особенности применительно к объекту коллизионного правоотношения. Особенности связаны прежде всего с тем, что коллизионное правоотношение оказывает регулирующее воздействие на международное частное отношение опосредованно через гражданско-правовое отношение с иностранным элементом. В силу этого объектом коллизионных правоотношений выступают не фактические общественные отношения (международные частные отношения), а гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, объектом которых в свою очередь являются международные частные отношения.
Данный вывод не противоречит общим положениям теории права, ибо указанные правоотношения по своей природе являются общественными отношениями, обличенными в правовую форму. Особенности правового регулирования международных частных отношений, определяемые их спецификой, обусловливает квалификацию в качестве объекта коллизионные правоотношений не сами общественные отношения, а их правовую форму - гражданские правоотношения с иностранным элементом. На возможность такого опосредованного, т.е. через другие отношения, правового воздействия на объекты указывает и Р.О. Халфина: ".... многие правоотношения, не связанные непосредственно с определенными объектом, через цепь взаимосвязанных отношений оказывают воздействие на материальные предметы окружающего мира.... В конечном счете через всю систему взаимосвязанных отношения они оказывают существенное влияние на предметы материального мира и результаты духовного творчества. Но такая связь является опосредованной"*(372).

5.2.3.3. Предмет коллизионных правоотношений

Как отмечает Р.О. Халфина, "применение термина "объект" к области объективного права вряд ли можно считать целесообразным. В данном случае правильнее говорить о предмете правового регулирования как определенном виде отношений, регулируемых нормой права"*(373).
Что же является предметом правового регулирования коллизионных правоотношений, если учитывать, что их объектом выступают гражданско-правовые отношения с иностранным элементом?
В определенной мере ответ на этот вопрос дает М.И. Брун, который пишет: "коллизионная норма не служит целям или интересам индивидов и не регулирует бытовых отношений индивидов. Все это делают те законы материального права, которые составят предмет выбора, но не тот конфликтный закон, который говорит, что выбрать"*(374). Иными словами материальная норма воздействует на международное частное отношения не прямо через материальное правоотношение, а через другое правоотношение - коллизионное. Однако сделав правильную по сути исходную посылку далее М.И. Брун отмечает: "между двумя разноместными законами, из которых надлежит сделать выбор в соответствии с указанием коллизионной нормы, нет ни бытового, ни юридического отношения"*(375). Однако представляется, что указанный подход уязвим. Связь есть и самая непосредственная - через правовое отношение с иностранным элементом. Разноместные законы существует не сами по себе. Связь проходит через иностранный элемент, который имеет привязку к правовым системами различных государств и, соответственно, законам. Они в правовой материи отражают объективные общественные отношения и не только отражают, но и регулируют их посредством материальных правовых норм. Именно потому, что указанное правоотношение одно, но связано оно с несколькими правовыми системами, предметом выбора между ними, т.е. коллизионного правоотношения, является определение применимого права к гражданско-правовому отношению с иностранным элементом.

5.2.3.4. Структура коллизионных правоотношений

В результате действия коллизионной нормы ее абстрактные элементы (объем и привязка) трансформируются в конкретные элементы коллизионного правоотношения, к которым в первую очередь относятся его субъекты, а также их права и обязанности.
В силу того, что гражданско-правовые отношения с иностранным элементом и коллизионные правоотношения существуют в качестве самостоятельных правовых явлений, отличается и их субъектный состав.
Субъектный состав коллизионных правоотношений обусловлен предметом их правового регулирования - определением применимого права. В этом процессе участвуют, как субъекты гражданско-правового отношения, в случаях, когда законом предусмотрено право выбора применимого права, и суд (иной правоприменительный орган), который и наделен полномочием определить применимое право на основе волеизъявления сторон, если субъекты гражданско-правового отношения с иностранным элементом имеют на это право и его реализовали, либо самостоятельно, если указанный выбор не состоялся или применимое право определяется на основе императивных коллизионных норм. То есть к субъектам коллизионного правоотношения по сравнению с субъектами гражданско-правового отношения с иностранными элементами добавляется суд или иной правоприменительный орган.
Субъекты гражданско-правового отношения с иностранным элементом определены в ст. 1186 ГК РФ. К ним относятся граждане и юридические лица, в том числе иностранные. Названная статья не охватывают все возможные формы субъектного состава. В указанных отношения могут выступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц (иностранных физических лиц).
Кроме того, субъектный состав в указанном правоотношении может быть представлен не только иностранным юридически лицом, но и организацией, не являющейся юридическим лицом по праву иностранного государства*(376) (ст. 1203 ГК РФ), а также государством (ст. 1204 ГК РФ).
Указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы субъектов в гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим, и не ограничивает все возможные проявления этого вида элемента гражданско-правового отношения с иностранным элементом. Именно поэтому правильнее говорить не о субъектах в качестве одного из видов иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах*(377).
К элементам структуры коллизионного правоотношения также относятся права и обязанности его субъектов (суда и сторон гражданского правоотношения с иностранным элементом) по определению применимого права.
Какими же правами и обязанностями обладают субъекты коллизионного правоотношения? Рассмотрим данный элемент коллизионного правоотношения на примере коллизионных норм, регламентирующих определение применимого права в отношении договорных отношений.
Общим правилом применительно к указанной категории правоотношений с иностранным элементом является определение применимого права на основе соглашения сторон (ст. 1210 ГК РФ). Если выбор состоялся в установленном порядке, т.е. прямо выражен или определенно вытекает из условий договора либо совокупности дел, то суд обязан исходить из такого соглашения. То есть в данном случае право сторон договорного правоотношения на выбор применимого права налагает на суд обязанность исходить из волеизъявления сторон по данному вопросу, если оно состоялось.
Вместе с тем следует учитывать, что автономия воли сторон в выборе применимого права не безгранична и имеет вполне определенные законодательные ограничения, которые предоставляют соответствующие права и возлагают обязанности на суды и другие стороны коллизионного правоотношения. Автономия воли сторон ограничена императивными нормами, имеющими особое значение, и императивными коллизионными нормами международного частного права.
Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы специального законодательства, установленного для регулирования международных частных отношений, и соответственно пользующиеся приоритетом по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно недействительно.
Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта 1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в частности, отмечалось: ".... арбитры обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством. Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других стран"*(378).
Права и обязанности сторон коллизионного правоотношения прямо установлены п. 5 ст. 1210 ГК РФ. В соответствии с ней, если из совокупности обстоятельств дела, существующих на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Соответственно стороны обязаны учитывать указанные нормы, а суд имеет право при определении применимого права основывать свой выбор не только на соглашении сторон, но и исходя из таких норм.
Еще более жесткое ограничение прав субъектов договорного правоотношения по выбору применимого права установлено в случае, если возникшие между ними отношения регулируются императивными нормами, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
При этом в обязанности суда как стороны коллизионного правоотношения входит определение приоритета императивных норм, имеющих особое значение, либо императивных коллизионных норм, если и те и другие имеют основания для применения к спорному гражданско-правовому отношению.
Для того, чтобы быть непосредственно применимыми, т.е. иметь эффект прямого действия, несмотря на возможность применения иностранного права, когда это предусмотрено императивными коллизионными нормами, нормы национального материального права должны обладать не просто императивными свойствами с точки зрения материального права, а именно особыми императивными свойствами, преодолевающими силу коллизионных, в том числе императивных, правил, отсылающих к иностранному праву. В обязанность суда входит оценка этих особых свойств для принятия решения об их применении и, соответственно, исключении применения коллизионных норм.
Еще одним примером коллизионной нормы, в результате действия которой появляются права и обязанности сторон соответствующего правоотношения, является ст. 1193 ГК РФ об оговорке о публичном порядке. Собственно сама норма, устанавливающая правило об исключении применения иностранного права, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка, не является коллизионной, как и возникающее на ее основе правоотношение, т.к. ее предметом является не определение применимого права, а исключение применения иностранного права в указанных случаях. Но само правоотношение из действия оговорки о публичном порядке непосредственно связано с ограничением действия действительного коллизионного правоотношения, в рамках которого было определено применимое право. В этом случае обязанность суда, как стороны коллизионного правоотношения, оценить объективную возможность применения иностранного права, либо, в случае исключения такой возможности на основе применения оговорки о публичном порядке, использовать предоставленное субъективное право по применению при необходимости соответствующей нормы российского права.
Существенные особенности имеют коллизионные правоотношения, если их стороной выступает не государственные (арбитражные и общей юрисдикции) суды, а международные коммерческие арбитражные суды.
В России действуют два постоянных третейских суда, рассматривающих споры из гражданско-правовых отношений с иностранным элементом - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ, а также суды, создаваемые для рассмотрения конкретного спора ad hoc.
Права сторон по определению применимого права в таком коллизионном правоотношении установлены ст. 28 Федерального закона от 7 июля 1993 года N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". Закон устанавливает два основополагающих правила:
суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора;
при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
В силу специального регулирования вопросов определения применимого права Законом "О международном коммерческим арбитраже" (Закон о МКА) нормы ст. 28 имеют приоритет перед общими нормами раздела VI ГК РФ. Однако следует учитывать следующие моменты.
В ст. 28 Закона о МКА речь идет не об определении применимого права в целом, а только об особенностях такого определения. Указанные особенности четко сформулированы - в первую очередь учитывается право, выбранное сторонами, т.е. применяется принцип lex voluntatis, и только, когда такой выбор не состоялся, по усмотрению суда применяются коллизионные нормы, которые суд считает применимыми.
При этом следует учитывать, что в области договорных правоотношений с иностранным элементом первая часть особенностей определения применимого права международным коммерческим арбитражем совпадает с общим принципом, закрепленным в п. 1 ст. 1211, т.е. право определяется на основании соглашения сторон. Отличие (особенность) наступает только, если такой выбор не состоялся. Статьей 1211 определено, что в этом случае для определения применимого права используется принцип тесной связи, в отличие от ст. 28 Закона о МКА, которая таким полномочием наделяет суд в соответствии с его усмотрением.
Так, в споре из контракта, заключенном истцом (организацией из бывшей Белорусской ССР) и ответчиком из иностранного государства, отсутствовало соглашение о выборе применимого права (Дело N 451/1991 МКАС при ТПП РФ)*(379). В этом случае МКАС основывал выбор на ст. 29 Закона о международном коммерческом арбитраже. Действовавшие на тот момент Основы гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. не предусматривали коллизионный принцип, определяющий применимое право к обязательствам из неосновательного обогащения. С учетом того, что основным местом, в котором происходили действия сторон, вызвавшие возникновение обязательства из неосновательного обогащения, являющегося предметом спора, имели место на территории бывшей Белорусской ССР, МКАС признал применимым право Белоруссии.
Практическое значение имеет вопрос о соотношении особенностей определения применимого права в силу Закона о международном коммерческом арбитраже с общим положениями раздела VI ГК РФ, т.е. нормами, которые не имеют коллизионный характер, прежде всего речь идет об оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и императивных нормах в области МЧП (ст. 1192 ГК РФ).
В этом вопросе следует учитывать складывающуюся практику. Председатель МКАС при ТПП РФ А.С. Комаров отмечает, что: "Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор"*(380). Как подчеркивает М.Г. Розенберг: "При отсутствии соглашения сторон о применимом праве в практике МКАС обычно используют коллизионную норму российского (советского) законодательства, действующего на момент заключения договора, отношения из которого являются предметом спора"*(381).
Обычная практика МКАС, состоящая в применении российских коллизионных норм, имеет под собой глубокие теоретические и объективные основания. Дело в том, что использование принципа тесной связи в практике для определения применимого права отражает закономерности правового регулирования международных частных отношений. Конкретным проявлением этой закономерности, закрепленным в позитивной форме, и является система коллизионных привязок в ст. 1210 ГК РФ, являющейся отражением объективных связей правовой действительности, осознанных в ходе многовекового сотрудничества государств друг с другом.
Исходя из указанного подхода международный коммерческий арбитраж при определении применимого права не может не учитывать связи и отношения, имеющие в своей основе особое значение для конкретного государства, т.е. затрагивающие его публичные интересы или охраняемые этим государством законные интересы граждан, которые возникают в ходе разрешения спора. В этом случае применение оговорки о публичном порядке или императивных норм, имеющих особое значение, является частным проявлением принципа тесной связи, как правовых регуляторов, направленных на защиту интересов не только частных лиц в международном коммерческом обороте, но и общества, и государства, с которыми спорное правоотношение имеет тесные связи. Следует только учитывать, что, принимая решение, коммерческий арбитражный суд учитывает указанные проявления принципа тесной связи (оговорку о публичном порядке и императивные нормы, имеющие особое значение) исходя не из общего подхода, применимого в практике МКАС, т.е. применение российских коллизионных норм, а исходя из связанности спорного правоотношения с конкретными правовыми системами. Иными словами, если нет никаких связей спорного правоотношения с российской правовой системой, то в этом случае безосновательно применять ст. 1192 ГК РФ, если даже в качестве применимых выбраны российские коллизионные нормы. Это обусловлено тем, что связи и отношения, регулируемые оговоркой о публичном порядке, в этом случае не затрагиваются. В тоже время при вынесении своего решения коммерческий арбитражный суд не может не учитывать вопросы практической реализации принятого решения, которое будет санкционироваться государственными судами места его исполнения и, соответственно, связи и отношения, являющиеся предметами оговорки о публичном порядке и императивных норм, правовых систем, с которыми связывают иностранные элементы спорного правоотношения. Именно на это обстоятельство указывает ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), в которой определено, что при применение на основании настоящей Конвенции права какой-либо страны может быть признано действие строго императивных норм права другой страны, с которой данная ситуация имеет тесную связь, если по праву этой последней страны такие правила должны были бы применяться вне зависимости от применимого права. При рассмотрении вопроса о возможности применения таких императивных норм, должны приниматься во внимание их существо и цели, а также последствия их применения или неприменения.
Таким образом, подводя итог проведенному исследованию можно сделать следующие выводы:
1. Существование коллизионных правоотношений как самостоятельных явлений правовой действительности обусловлено фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования.
2. Коллизионное правоотношение является вторым посредующим звеном между международным частным отношением и материальной нормой, применимой национальной правовой системы.
3. Коллизионные правоотношения имеют частную природу и соотносятся с гражданско-правовыми, а также семейными и трудовыми, отношениями с иностранным элементом как частное и общее.
4. Объектом коллизионных правоотношений выступают гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, объектом которых в свою очередь являются международные частные отношения.
5. Предметом коллизионного правоотношения является определение применимого права к гражданско-правовому, иному частному, отношению с иностранным элементом.
6. Структура коллизионной нормы не совпадает со структурой коллизионного правоотношения. В результате действия коллизионной нормы ее абстрактные элементы (объем и привязка) трансформируются в конкретные элементы коллизионного правоотношения, к которым в первую очередь относятся его субъекты, а также их права и обязанности.
Субъектами коллизионных правоотношений выступают, с одной стороны, суд, применяющий коллизионные нормы для определения применимого права, с другой - стороны спорного гражданско-правового отношения с иностранным элементом, в интересах которых суд определяет указанное право.
К отдельным правам и обязанностям субъектов коллизионного правоотношения относятся:
субъектов гражданско-правового отношения с иностранным элементом - право выбора применимого права к договорному отношения, обязанность учитывать при таком выборе императивные нормы материального права, имеющие особое значение и императивные коллизионные нормы;
суда и иных правоприменительных органов - право определить применимое право с учетом позиции сторон гражданско-правового отношения по этому вопросу, в случае, если стороны не выбрали применимое право определить его на основе принципа тесной связи (lex cause), а также обязанность учесть при определении применимого права императивные нормы, имеющие особое значение, императивные коллизионные нормы и действие оговорки о публичном порядке;
к правам коммерческого арбитражного суда относится определение применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми в случае, если стороны гражданского правоотношения с иностранным элементом его не определили своим соглашением.

5.3. Доктрина "публичного порядка" в международном частном праве

5.3.1 Природа публичного порядка в международном частном праве

Более полутора веков усиленного изучения публичного порядка, начиная с Савиньи, не прекращающиеся и поныне, в целом не позволили раскрыть его природу, сущность и содержание. Одна из наиболее значимых причин этого - отсутствие адекватной методологии правовых исследований в области международного частного права. В настоящем исследовании такая попытка будет предпринята на основе системного подхода в совокупности с диалектическим методом.
За этот период высказывались самые различные точки зрения: от негативной оценки публичного порядка М.И. Бруном, как "ничего не говорящего в этой области (международного частного права - В.К.) понятия"*(382) и "вредных растений, которые называются публичным порядком"*(383) А. Пиленко до абзолютизации этого явления Броше вследствие чего "публичный порядок должен быть положен в основании всей доктрины, что в публичном порядке следует видеть интегральную часть каждого элемента всякого правоотношения"*(384) и отнесения его, по мнению А.Н. Мандельштама, к одному из основных вопросов международного частного права*(385).

5.3.1.1. Нормативистские концепции публичного порядка

Если окинуть взглядом разработанные наукой международного частного права концепции в отношении природы публичного порядка, то наиболее распространенными являются так называемые нормативистские концепции, т.е. основанные на познании каких-то особых свойств законов или защищаемых ими целей.
Родоначальником указанных концепций является Савиньи. Согласно его доктрине все независимые государства образуют одно международное сообщество и вследствие этого обязаны дружелюбно допускать чужие законы в число источников, откуда местные судьи должны черпать нормы для обсуждения некоторых правоотношений. Однако, изложив этот принцип, Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами*(386). Как отмечает М.И. Брун, указанные законы, Савиньи свел в два класса: "А) Законы которые к свободному общению, независимому от границ отдельных государств, не способны вследствие своей строго положительной, принудительной природы. К их числу никогда не относятся диспозитивные нормы, но и не все абсолютные.... Есть абсолютные законы, основание и цель которых лежит вне чистой, взятой в абстракции, сферы права и которые издаются не только ради субъектов права. Это законы, основанные на нравственных соображениях (запрещение полигамии) или на соображениях общественного блага (publica utilitas).... Б) Юридические институты иностранного государства, существование которых вообще не признано в нашем....."*(387).
Однако каждое государство своей целью имеет, прежде всего, собственное общественное благо и институализированные цели, направленные на его защиту и поддержание. В ином случае оно бы было государством ни данного конкретного общества, а другого. Государство, прежде всего, и призвано принимать все меры по созданию общественного блага своего общества. И с этой точки зрения любой национальный закон направлен на защиту блага собственного народа. В случае, когда встает проблема столкновения законов двух государств по одному и тому же предмету общественного отношения, то объективно мы имеем столкновение интересов двух государства по поддержанию общественного блага собственных государств. Речь не идет о типовой ситуации, когда удовлетворяются интересы всех сторон правоотношения. К примеру, международная коммерческая сделка купли-продажи товаров, где интересы каждой стороны удовлетворены получением, либо денег, либо товара. В такой ситуации не возникает и самой проблемы. Речь о конфликтной ситуации, когда одна сторона не выполнила своих обязательство перед другой и неизбежно привлечение правовых средств для ее разрешения, а следовательно и правовых систем, регулирующих существо предмета такого конфликта. В данной ситуации одна из сторон в любом случае понесет убытки, а следовательно будет нанесен ущерб и благу этой стороны, а в конечном итоге и общественному благу, элементом которого является благо конкретного лица.
Таким образом, помещать в основание неприменения иностранного закона нарушение общественного блага нельзя, по крайней мере, в силу объективной потребности международного сотрудничества, и вряд ли такое нарушение может служить универсальным критерием определения сферы публичного порядка.
Введение в конструкцию публичного порядка критерия общественного блага, относит Савиньи к концепции широкого понимания публичного порядка, несмотря на то, что он рассматривал законы, относящиеся к публичному порядку, как исключение из разработанного им принципа экстерриториального действия иностранного закона в случае, если правоотношение принадлежит или подчинено ему. Критикуя первый критерий, М.И. Брун отмечает: "Разве существуют законы, которые не имеют отношению к этому (общественному - В.К.) благу?"*(388).
Целевой критерий в основании публичного порядка являлся одним из самых популярных у исследователей. Однако еще в начале 20 века он подвергся справедливой критике. Так, А.Н. Мандельштам отмечает: "Разработка деталей нашей науки убеждает в полной невозможности руководствоваться территориальными целями при разрешении международных вопросов. Цель закона подскажет верное решение лишь тогда, когда она совпадает с целями других заинтересованных законов; в этом случае мы руководствуемся, однако, уже не целью одного государства. В случае же столкновения целей различных законодательств, метод этот бессилен...."*(389).
Что касается второго критерия, то неизвестность или непризнаваемость тех или иных правовых средств явление не столь уж редкое. Но в международном коммерческом обороте такая ситуация возможна сплошь и рядом. И необходимы механизмы, позволяющие учитывать и признавать существующие в других государствах и не существующие в национальном праве институты, если это в интересах коммерческого оборота и не нарушает национальный публичный порядок. Следует отметить, что второй подход удивительным образом через полтора века нашел поддержку во взглядах Ю.Э. Монастырского, который на конкретных примерах показывает, что содержание публичного порядка (правопорядка) составляют отношения основанные на частном интересе, а оговорка о публичном порядке применяется когда нарушается частный интерес на том основании, что институализация такого нарушения не знакома российскому гражданскому праву, а следовательно непривычна для российского правосознания. Именно эта непривычность положена автором в основу применения института оговорки о публичном порядке*(390). Однако, как отмечают Д. Чешир и П. Норт: "....государства уже давно поняли, что они не могут, прикрываясь принципом территориального верховенства, позволить себе игнорировать иностранные правовые нормы только потому, что те расходятся с их внутренней системой права"*(391). В соответствии с подходом Ю.Э. Монастырского оговорка о публичном порядке будет применена и в том случае, когда потребуется признать решение английского суда о недействительности сделки, основанное на доктрине локализации автономии воли*(392), которая противоречит нашей доктрине неограниченной автономии воли сторон.
Нормативисткий подход нашел многочисленных последователей в российской науке. И если в первых трудах по международному частному праву М. Капустина "Обозрение предметов международного права" (1856 г.)*(393) мы находим изложение теории статутов, но ни слов о публичном порядке, то же самое касается и исследований А.Н. Стоянова "Очерки истории и догматики международного права" (1875 г.)*(394), то в "Современном международном праве цивилизованных народов" (1904 г.) Ф.Ф. Мартенс уделяет этому вопросу специальное внимание, основывая свои взгляды на нормативистком подходе: "Правильнее придерживаться в этом вопросе следующего руководящего начала, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным туземными (национальными - В.К.) законами"*(395).
Указанный подход в последующем был поддержан А. Пиленко, который в своем исследовании все действовавшие до него доктрины публичного порядка делит на публичный порядок в генетической форме, ordre public в этой форме указывает, почему одни нормы должны иметь реальное применение, а другие персональные, отмечая при этом, что авторы, излагающие этот вид публичного порядка движутся не в области догмы, а в области политики права, и на статические концепции, в рамках которого публичный порядок становится некоторым экстраординарным исключением вопреки общепринятым началам конфликтного права, в некоторых определенных случаях, применяется не иностранный закон, а lex fori, потому что этот lex fori имеет особый, важный характер*(396). Оценивая в целом исследование А. Пиленко трудно выделить конкретные выводы ученого о природе публичного порядка. Вся путаница А. Пиленко происходит из-за того, что он изначально четко не определился в том, что публичный порядок есть институт международного частного права. Суть его подхода заключается в том, что он обосновывая коллизионную сущность публичного порядка, постоянно скатывается на исследование и приведение примеров императивных норм гражданского права. При таком подходе теряется главный смысл категории публичного порядка как института международного частного права - неприменение иностранного права. В силу этого изначально ошибочного метода А. Пиленко приводит множество примеров, когда нормы относятся к публичному порядку, а иностранный закон применяется. Ключ, к возникающему при этом противоречию, который пытался найти А. Пиленко, состоит в том, что проблема публичного порядка должна рассматриваться применительно к предмету регулируемых общественных отношений и регулирующих отраслей права. Однако, что касается института публичного порядка применительно к международному частному праву, то с этой зрения не существует публичного порядка, имеющего отношение к сферам, регулируемым гражданским правом*(397), либо международным правом. В международном частном праве есть институт публичного порядка, который призван отказать в применении иностранного права по тем или иным основаниям в зависимости от национальной правовой системы. Конечно же существует категория публичного порядка в гражданском праве. Но это категория гражданского права и она выражается наличием строго императивных правил, основанных либо на запретах, либо на обязываниях, но не имеющих непосредственного отношения к институту публичного порядка в международном частном праве. Вот эту-то разницу А. Пиленко и не чувствует.
На это же обращает внимание и М.И. Брун: "Публичный порядок в смысле гражданского права - одно, а в смысле конфликтного права - совсем другое"*(398). Сомнению не подлежит, что в области гражданских правоотношений существуют сферы, в которых сильно выражен публичный (государственный или общественный) интерес. Но этот интерес проявляется не в том, что он регулируется публичным порядком, либо сфера, где действуют эти публичные интересы определена, как сфера публичного порядка. Во внутреннем праве проблема государственных интересов решена иным путем. Они находят отражение в императивных нормах, которые исключают реализацию автономии воли сторон. Таковы, например, вопросы ограничения оборотоспособности объектов гражданских правоотношений или форма сделок и т.д. Здесь не встает сама проблема публичного порядка, т.к. нет иностранного элемента в правоотношении. Но с возникновением данного элемента появляется и проблема столкновения законов. И вот тут-то могут возникать ситуации, когда в результате правомерного выбора иностранного закона материальные нормы не могут быть применимы при регулировании конкретного правоотношения. То есть правомерное поведение не привело к позитивному результату Почему? Потому, что этот результат - выбранное иностранное материальное право - вступил в противоречие с публичным порядком в стране, с которой данное правоотношение тесно связано. С одной стороны, отрицание применения иностранного закона только на основе его противоречия национальному закону неприемлемо с точки зрения таких принципов международного права как сотрудничество и суверенное равенство государств. С другой - применение указанного иностранного закона вступит в противоречие с интересами этого государства (общества). То есть проблема публичного порядка не в том, что существуют внутренние законы публичного порядка, относящиеся к гражданскому праву, а в том, что решение коллизионной проблемы не привело к позитивному результату.
Проблема публичного порядка - это проблема не гражданского права, а международного частного права. В силу того, что законодателем, несмотря на все усилия теоретиков международного частного права, так и не дан перечень законов публичного порядка, за исключением пожалуй Бустаманте*(399), речь не идет о каких-то законах. Законодателю важно определить сферы публичных интересов. В гражданском праве он это делает посредством императивных норм. В международном частном праве дать однозначный перечень проблемно, т.к. компетентный иностранный закон может и не нарушать национальных законов и их целей, но противоречить государственным интересам. Здесь законодатель использует совсем другой прием - он вводит правовой режим публичного порядка в сферу общественных отношений, где ярко выражены его собственные интересы. Объектом публичного порядка являются не правоотношения с иностранным элементом, а общественные отношения. Именно в этой сфере устанавливается порядок лиц, вещей, действий, который приемлем с точки зрения данного государства. Он может совпасть с порядком, действующим в иностранном государстве. В этом случае проблемы не возникает. Например, режим внешнеторгового оборота продукции военного назначения. Общий принцип, действующий в этом случае закон места нахождения вещи. Поэтому при нахождении продукции военного назначения на территории Российской Федерации порядок ее оборота однозначно решается в пользу соблюдения интересов российского государства. Но как только продукция военного назначения пересекла границу, то могут возникать проблемы. В соответствии с российским законодательством одно из условий его дальнейшего оборота - это обязательство о нереэкспорте. Но это уже не вещное правоотношение, а обязательственное. Порядок оборотоспособности, определенный российским законодательством, в этом государстве уже не действует. И по этой причине ограничение оборотоспособности в России на иностранное государство не распространяется. Таким образом на основе вещного правоотношения защиту российских государственных интересов в случае их нарушения конструировать нельзя. Посмотрим, что происходит с точки зрения обязательственного правоотношения. Российская военная продукция может быть поставлена в иностранное государство, если есть обязательство этого государства о ее реэкспорте только с согласия российского государства. Но в стране, куда поставлена продукция военного назначения, обязательственный статут, к примеру, определяется не законом продавца, как в России (ст. 1211 ГК РФ), а законом места исполнения обязательства (ст. 834 Гражданского кодекса СРВ 1995 г.). То есть в случае возникновения судебного разбирательства местом из-за нарушения взятого обязательства местом его исполнения может быть признано иностранное государство и соответственно применен его закон. Но у него нет государственного интереса в ограничении оборотоспособности российской продукции военного назначения, у него интерес прямо противоположен. И следовательно такой оборот не будет противоречит его публичному порядку, но противоречит публичному порядку (интересам) российского государства. В данной ситуации проблема состоит в том, с какой правовой системой спорное правоотношение с иностранным элементом наиболее тесно связано. И это должно учитываться при возникновении такой ситуации. И не потому, что существует закон, отражающий публичные интересы, а потому, что существуют именно эти государственные интересы, как объективная реальность, которые с точки зрения и исходя из принципа международного сотрудничества и суверенного равенства государств нельзя не учитывать.
Дальнейшее развитие институт публичного порядка нашел в отдельном исследовании, посвященном этому вопросу М.И. Бруна "Публичный порядок в международном частном праве" (1916). Остановимся на данном труде более подробно, как одном из немногочисленных исследований, посвященных этому вопросу.
Позиция М.И. Бруна по отношению к публичному порядку в целом обозначена в следующем: "Прогресс науки конфликтного права и законодательного творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в этой области понятия публичного порядка и с заменой его рядом специальных коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те немногие нормы общего содержания, которыми столь долгое время довольствовались как теоретики, так и практики"*(400). "Выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка, - к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее"*(401).
Если проанализировать собственную позицию М.И. Бруна в указанном труде по отношению к публичному порядку, то он не говорит о публичном порядке как средстве ограничения иностранного права. Он считает, что вопросы ограничения иностранного права решаются на основе конфликтных норм. Однако симптоматично, что в качестве критерия применения коллизионной нормы исключающей применение иностранного закона он использует ту же категорию, что и исследователи, которых он так сильно критиковал. Позитивно, что М.И. Брун пошел дальше этих исследователей. Он говорит не о интересах государства и даже не общества, а гражданского общества. И этим он весьма существенно продвинулся вперед по сравнению с ними.
Исходя буквально из мысли М.И. Бруна, законодатель должен оценить материальное право всех правовых систем мира, чтобы сделать вывод о содержании, характере и силе коллизионной привязки. Но реально ли это? Критикуя своих предшественников за субъективизм в поисках критерия определения содержания публичного порядка, ученому не удалось существенно продвинуться в поисках методологии определения таких критериев. По М.И. Бруну получается, что в основании выбора того или иного вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм, регулирующих правоотношение. Но ведь в определенной мере эти правовые нормы являются субъективном выражением объективной потребности в регулировании конкретных общественных отношений порядком, прямо установленным этими нормами. Их объективность весьма относительно. Можно лишь говорить об определенной степени объективности, т.е., что законодателю удалось отразить объективную потребность в регулировании конкретных отношений вообще, и в порядке, прописанном в правовой норме, в частности. В обосновании применения той или иной коллизионной привязки лежит не содержание законов материального права, а сущность и содержание общественных отношений, на регулирование которых направлено материальное право.
Далее М.И. Брун подтверждает, что выбор коллизионных привязок основан на следующем: "это результат того, что одни законы применяются при наличности таких-то привязок (напр., простого пребывания на территории), а другие только при наличности других привязок (подданство, домициль, место заключения договора)...."*(402). Но почему существует юридическая связь правоотношения, отягощенного иностранным элементом, именно с данным материальным правом, а не другим, и именно такая, а не другая? М.И. Брун считает: "Потому, что юридическим выражением социально-исторического факта деления человечества на множество параллельно существующих гражданских обществ служит ограничение господства каждой материально-правовой нормы определенным кругом лиц и правоотношений; иначе и короче говоря, господствовать над всем человечеством могла бы только норма несуществующего всемирного гражданского права; или, еще иначе, - всякой материально-правовой норме сопутствует, как ее тень, конфликтная норма, которая, то велит ей остановиться и исполнить свое назначение, то приказывает отойти прочь и дать место сопернице"*(403).
В предлагаемом подходе мы видим только рассуждение об объективных условиях формирования разных правовых систем. Но где ответ на вопрос: почему юридическая связь правоотношения, одной стороной в котором выступает иностранное лицо, такая, а не другая? Его нет. Кроме того, ученый говорит только о юридических основаниях такой связи, что само по себе слишком узко, чтобы ее выявить объективные основания. Юридические основания связи указанного правоотношения с конкретным материальным правом не могут дать ответа на поставленный вопрос. Ответ необходимо искать в объективных основаниях такой связи, к которым относятся характер и содержание общественных отношений, которые регулируются теми или иными нормами материального права. Именно характер и содержание общественных отношений отражают потребности гражданского общества в их нормативном регулировании определенным образом. Данная потребность проявляется в государственном интересе упорядочить общественные отношения в порядке наиболее полно удовлетворяющем общественные потребности в этом регулировании. Как только государственный интерес перестает основываться на общественной потребности, так сразу указанные интересы вступают в противоречие с ними и любое дальнейшее регулирование происходит только для удовлетворения потребностей определенных государственных образований, ставящих свои интересы в исключительное положение по отношению к потребностям общества. Проще всего оправдать применение тех или иных материальных норм именно свойствами самих материальных норм. Нормы издаются государством и в большей степени они отражают интересы тех социальных групп, которые возглавляют институты государственной власти. Иными словами применительно к поставленному вопросу основания коллизионных привязок не в их юридической связи с материальной нормой, они сами производны от фактических объективных общественных отношений.
Далее развивая идею крепости привязок М.И. Брун подчеркивает: "Критерий социальной важности закона сам по себе, при отсутствии надлежащей привязки правоотношения к территории, ничего не способен дать для разрешения конфликта...."*(404).
Действительно, социальная важность закона возникает не сама по себе. Однако дело и в непривязке закона к территории. Критерий важности закона отражает объективно существующую значимость общественных отношений, которые регулирует этот закон. М.И. Брун постоянно отрывает право от общественного отношения. Однако оно лишь надстройка над объективно существующей системой внутригосударственных отношений. В этом проявляется его идеализм. Поэтому все его поиски в абстрактно существующем коллизионном праве. И именно поэтому он отрицает категорию публичного порядка, т.к. в исследовании его природы, сущности и содержания выходишь на объективные процессы, существующие в обществе - общественно-экономические отношения, выражающие потребности общества и проявляющиеся в государственных интересах. Интерес государства может состоять не только в том, чтобы урегулировать правоотношения с иностранным элементом нормами своего, либо иностранного, т.е. выполнить регулятивную функцию, но в том, чтобы просто не применить иностранное право, защитив тем самым свои интересы, выполнив пассивную функцию.
Анализируя германскую доктрину применения статьи 30 Вводного закона Германского гражданского уложения, М.И. Брун делает вывод, что "ссылка на цель германского закона говорит нечто, лишенное содержания; это содержание она получает в зависимости от привязки"*(405). То есть получается, что если нет привязки к национальному закону, то он не может быть и применен, несмотря на всю важность регулируемых им отношений. Но чем определяется объективная необходимость именно такой определенной, специальной привязки. Брун говорит только о видах коллизионных привязок, но он не ставит вопроса, чем определяется необходимость установления привязок, исключающих применение иностранного закона. Соглашаясь с Габихтом, что существуют так называемые молчаливые привязки, он считает, что особая важность материальных законов определяется не целями, определенными в них и определяющими их особый характер, а характером привязок. Удивительно, что именно на этом месте М.И. Брун останавливается и не идет дальше в своих исследованиях. Чем определяется характер коллизионных привязок и вообще их наличие? По М.И. Бруну именно содержание коллизионной привязки определяет характер материального закона, исключающего применение к регулируемым отношениям иностранного права. Но ведь как и материальный закон привязка есть продукт человеческого разума. Она не существует сама по себе, как объективная реальность, имеющая материальное воплощение и не зависимое от материальных отношений. Это не материя, а идеальный продукт человеческого общения, призванный отразить интересы общества (государства), которому оно обязано своим появлением. Природа коллизионной привязки лежит в материальных отношениях конкретного общества, а не в самой привязке, взятой абстрактно, как некая объективная реальность. Брун идеалист и в этом ограниченность его теории, как, впрочем, и Кана, и Пиленко. Не привязка определяет содержание материальных законов, имеющих приоритет перед нормами иностранного права, а специфика и характер общественных отношений, которые призваны регулировать материальные законы.
С другой стороны М.И. Брун убежден, что проблему исключения действия иностранного закона можно решить детализацией коллизионных привязок. Если нет привязки к национальному закону, значит законодатель не счел необходимым вводить привязку, исключающую применение иностранного закона. Но ведь могут иметь место случаи, когда специфика и характер общественных отношений объективно требуют исключительного применения национальных норм материального права, но не существует соответствующей коллизионной привязки. Конечно, в этом случае помогает теория "молчаливых коллизионных норм" Габихта, которая предлагает в этой ситуации применение метода толкования для обоснования наличия в указанных материальных нормах привязок к территории закона. Но ведь эту коллизионную норму создает не привязка. Она отсутствует в позитивном праве, но появляется в толковании.
Таким образом, подводя итог проведенному М.И. Бруном исследованию можно сделать вывод, что ученый не смог существенно продвинуться вперед по сравнению с исследователями публичного порядка XIX и начала XX вв., которых он критикует.
Анализ доктрин советских и российских ученых в области международного частного права показывает, что по сравнению с дореволюционными зарубежными и российской школами мало что нового было внесено в познание природы публичного порядка.
Уже в одной из первых работ советского периода А.Н. Макарова констатируется: "Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению"*(406). То есть ученый исходил в целом из нормативистского подхода, предложенного Савиньи и поддержанного в последующем рядом западных ученых. Например, Пескаторе в отношении публичного порядка писал: "Универсальность эффектов каждого законодательства, встречает преграду только в полномочии каждого другого государства ограждать собственные политические, экономические и нравственные интересы. В силу этого принципа каждое государство строго соблюдает собственные законы во всем, что касается организации земледелия, формы установления вещных прав, ипотечного режима и других постановлений, интересующих экономию государства и массу землевладельцев"*(407). Эсперсон считал, что "В состав этого "публичного права", действующего на своей территории с такой исключительностью, входят по объяснению Эсперсона, "так называемое основное публичное (или политическое) право, законы уголовные, полицейские, процессуальные и все постановления гражданского и торгового права, которые имеют целью ограждение политических, экономических или нравственных интересов государства"*(408). И если с правовыми отраслями, составляющими публичное право, все ясно, все законы, составляющие публичное право, защищают публичный порядок в регулируемых ими сферах, в которых соответственно не могут применяться иностранные законы, регулирующие аналогичные отношения, то для определения законов, относящихся к отраслям частного права, Эсперсон выдвигает критерий цели. Однако, как подчеркивал М.И. Брун: "Значит существуют и такие постановления гражданского и торгового права, которые не имеют такой важной цели. Как же отличить от них те, которые должны быть причислены к публичному праву страны, когда для них нет такого внешнего критерия, как помещение в конституции или в уголовном уложении или в процессуальном праве?*(409)".
Таким образом А.Н. Макаров, как и его предшественники пытались раскрыть содержание публичного порядка путем перечисления законов, составляющих его содержание.
Аналогичный подход мы видим и в работе А.Г. Гойхбарга, который отмечает, что "в каждой правовой системе имеются такие положительные постановления или такие постановления о подсудности, которые подлежат безусловному применению даже в том случае, когда свойственные этой правовой системе правила частного международного права, правила прикрепления вообще предписывают применять того же рода положительные правила или правила о подсудности другой правовой системы. Когда же это имеет место? Когда закон касается международного публичного порядка, т.е. не обычного, а какого-то особого публичного порядка, сохранение которого для законодателя еще важнее, нежели сохранение обычного, внутреннего публичного порядка"*(410).
В определении публичного порядка, данным И.С. Перетерским, мы обнаруживаем эклектику взглядов, которые в последующем будут названы Л.А. Лунцем негативной и позитивной оговоркой о публичном порядке: "В силу публичного порядка РСФСР применение иностранного права не может быть допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к ослаблению диктатуры пролетариата, к нарушению хозяйственного строя РСФСР, к эксплуатации человека человеком, когда иностранный закон исходит из расового или национального неравноправия, либо основан на соображениях религиозного свойства а равно, когда иностранный закон приводит к осуществлению прав в противоречии с их социально-хозяйственным назначением"*(411).
В исследовании В.М. Корецкого "Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права"*(412), несмотря на значительное место, уделенное проблеме публичного порядка и глубокому анализу английской и американских доктрин и практики по этому вопросу, мы не найдем собственной позиции автора, касающейся природы и сущности публичного порядка. Единственный вывод, к которому пришел ученый, что "Оговорка о публичном порядке не поддается определению, потому что она относится к тем каучуковым эластичным понятиям, которые являются необходимыми для осуществления ее политики"*(413), из чего собственно говоря можно сделать вывод, что В.М. Корецкий не считает институт публичного порядка имманентным природе международного частного права, считая его искусственным образованием, защищающим только интересы буржуазии.
Одной из немногих значительных послевоенных работ, посвященных публичному порядку, стала статья А.Б. Левитина "Вопросы публичного порядка в международном частном праве"*(414). Однако автор, анализируя иностранную судебную практику, не формулирует собственного отношения к природе публичного порядка, по сути повторив подход к этой проблеме В.М. Корецкого.
Б.И. Кольцов, исходя из диалектического подхода при исследовании проблем международного частного права, в вопросе о природе публичного порядка также не пошел дальше своих предшественников: "....публичный порядок..., несмотря на разнообразие юридических источников, в которых он обнаруживается, не всегда можно утверждать, что приобрел юридическую форму, юридическое содержание, стал нормой права. Очень часто судья, констатируя неприменимость иностранного закона, констатирует не антиюридическое, а антиобщественное противоречие рассматриваемого правоотношения, т.е. публичный порядок имеет в данных случаях чисто фактический характер. В сочетании с принципиальной неопределенностью это значит, что буржуазия не только рвет законность, но и принципиально избегает установления законности"*(415). Автор в вопросе публичного порядка не только отошел от предложенной им же методологии - не объяснять правовых явлений из права*(416), но ничего конкретного не предложил на основе диалектического подхода, констатируя очевидные проявления публичного порядка, не требующих сколько-нибудь серьезного теоретико-правового анализа. Эта ошибка обусловлена более существенной методологической ошибкой при исследовании публичного порядка - он не разделил собственно публичный порядок, который одновременно является и социальным и правовым явлениям и оговорку о публичном порядке, имеющую чисто правовую природу. Причем последняя, в виду служебной роли права в целом, призвана защитить фактические общественные отношения и правоотношения, составляющие публичный порядок системы внутригосударственных отношений и национальной правовой системы.
Нормативисткий подход к публичному порядку был поддержан и в современных исследованиях. Так, Л.А Алексидзе пишет: "Так или иначе, но во всех правовых системах мира сегодня публичный порядок - это прежде всего совокупность (пусть меняющаяся время от времени) особой группы императивных норм позитивного права, отражающих "основу всего правопорядка", "общие блага", "общие интересы...."*(417), и далее подчеркивает, что понятие внутреннего публичного порядка охватывает нормы позитивного права*(418).
В исследовании А.И. Муранова, посвященной проблеме подписания внешнеэкономических сделок, мы находим подход автора, который состоит в том, что в случае с нормой о двух подписях мы являемся свидетелями процесса утраты публичным порядком России одной из своих норм, место которой заняли множество других норм публичного порядка: о свободе договора, запрета на ограничение конкуренции, о защите прав потребителей и другие. И далее: "Сам тезис о том, что нарушение какой-либо конкретной нормы законодательства может представлять из себя нарушение публичного порядка правовой системы, к которой принадлежит такая норма, никаких возражений вызывать не может"*(419). Применение определения "множества" уже противоречит сути публичного порядка, который в общем-то является исключением из общего правила. Кроме того, не совсем понятно: могут ли рассматриваться указанные выше нормы как нормы публичного порядка? Каким образом норма о свободе договора исключает применение иностранного права? Наоборот данный принцип является основанием его применения? Речь, по всей видимости, должна идти о случаях нарушения данного принципа. Но это уже другой институт - недействительности гражданских правоотношений с иностранным элементом.
Западные доктрины также в значительной мере исходили из нормативистского подхода к объяснению природы публичного порядка, т.е. исходили из существа и содержания законов публичного порядка, а не регулируемых ими общественных отношений.
Так, Нибуайэ считает, что суд встречаясь с иностранным правовым институтом или понятием, которые неизвестны местному праву, может применить оговорку о публичном порядке и не признать действие такой иностранной нормы*(420). Нетрудно заметить, что Нибуайэ является всего лишь последователем Савиньи, который первым высказал указанный подход в отношении публичного порядка.
М. Иссад подчеркивает: "Существуют области права, в которых коллизии законов решаются путем разграничения сферы действия законов. Последние применяются, поскольку они сами определяют сферу своего действия или поскольку судья решает применять их независимо от иностранного закона, учитывая волю и цель законодателя. Эти законы называются законами публичного порядка"*(421).

5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка

Второй большой группой концепций, касающихся природы публичного порядка, являются концепции о системной принадлежности публичного порядка. В целом речь идет о так называемых международном и внутреннем публичном порядках.
Основоположником данной группы концепций является швейцарский юрист Броше, в основании которого лежит учение Савиньи об исключениях из принципа, что компетентен закон той территории, где правоотношение по самой свое природе имеет свою резиденцию. Однако имеются законы которые к свободному общению, независимому от границ отдельных государств, не способны вследствие своей строго положительной, принудительной природы. К их числу не относятся, во-первых, нормы установленные только в интересах лиц, являющихся обладателями прав, например, законы, ограничивающие дееспособность вследствие возраста или пола. Во-вторых, установленные не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на соображениях общественного блага (publica utilitas)*(422). Основываясь на этих взглядах Броше делает вывод, что первая группа относится к законам внутреннего публичного порядка (lois d`ordre public interne), вторая - к нормам международного публичного порядка (lois d`ordre public international)*(423).
В последующем идея международного публичного порядка была поддержана Лаги, Бустаманте, Вейсом, Деспанье. Критикуя указанную доктрину М.И. Брун писал: ".... не следовало говорить ordre public - international, а надо было сказать ordre public в смысле международного частного права, и, соответственно, ordre public в смысле гражданского права"*(424).
Неожиданное развитие понятия международного и внутреннего публичного порядка нашли в российской науке. Так, М.М. Богуславский пишет: "Во Франции в порядке толкования ст. 6 ГК, а в других странах путем установления прямой нормы было введено правило о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое предписывает применять коллизионные нормы. Публичный порядок в этом случае стали называть "международным публичным порядком". В дальнейшем уже в наше время вошли в обиход более точные термины: "внешний публичный порядок", "публичный порядок в смысле международного частного права"*(425). А.П. Белов констатирует: "Деление Публичного порядка на внутренний и международный присуще практически всем странам. Международный публичный порядок касается в основном ограничений в применении арбитражем иностранного права"*(426).
Наиболее обстоятельный труд последнего времени, посвященный соотношению международного и внутреннего публичного порядков, мы находим у Ю.Г. Морозовой, которая считает, что "рассматривая государство как элемент системы мирового сообщества, представляется необходимость его ориентира на высшие ценности. Иной подход, во-первых, может дестабилизировать real international public, во-вторых, негативно отразиться на самом государстве как элементе системы более высокого порядка: Таким образом, положение национального публичного порядка по отношению к международному ordre public можно представить как положение соподчиненности первого второму. При этом, в качестве механизма воздействия на ordre public государства можно рассматривать принципы международного права, обеспечивающие подчинение государств провозглашенным принципам международного ordre public"*(427). И далее: "Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное положение государственного ordre public международному"*(428).
Вместе с тем на несостоятельность разделения публичного порядка на внутренний и международный обращалось внимание в научной литературе*(429). Как отмечает Ф. Пентзлин, теоретически важно ответить на вопрос: является ли международный публичный порядок инструментом международного права или государственного права?*(430) По мнению Ф. Пентзлина, двум видам систем - международной и национальным - соответствуют два вида публичного порядка - международного и национального. Различие между ними должно проходить по международно-правовому уровню или государственному уровню. Если речь идет о национальном публичном порядке, то субсидиарно должны применяться правила государственного правопорядка. Если речь идет о международном правопорядке, то субсидиарно должны применяться необходимые международные нормы. Так понятие international ordre public соответственно идентично содержанию международно-правовых императивных норм (ius cogens)*(431).
По поводу международного и внутреннего публичных порядков необходимо отметить следующее. Публичный порядок с точки зрения международного частного права как правовое явление может существовать только, когда регулируемые им отношения носят межсистемный характер, т.е. это общественные отношения содержащие иностранный элемент и, соответственно, опосредование которых может осуществляться несколькими национальными правовыми системами. В этом случае создается объективная основа для столкновения названных систем. Конкурируют связи, возникающие между общественными отношениями и правовыми системами, имеющими различную системную принадлежность. Соответственно не существует единой правовой системы, опосредующей эти отношения и тогда появляется объективная необходимость создания правовых механизмов, способных защитить связи, возникающие между общественным отношением с иностранным элементом и национальной правовой системой от притязаний иностранной правовой системы, для исключения юридического эффекта, неприемлемого с точки зрения lex fori. То есть необходима оговорка о публичном порядке. Если же существует единая система общественных отношений и в качестве надстройки над ней самостоятельная правовая система, то в структуре последнего не может существовать правового явления, направленного на неприменение какое-либо права, т.к. не существует межсистемной правовой коллизии. Не внутренней коллизии, а именно межсистемной. Но, если речь идет о межгосударственных отношениях, то мы имеем единую систему межгосударственных отношений и опосредующую ее систему международного права. Здесь объективно не могут возникать межсистемные правовые коллизии, а значит не может существовать и международного публичного порядка. То же относится и к универсальному публичному порядку. Таким образом, как правовое явление оговорка о публичном порядке может иметь только межсистемную природу, причем однородную межсистемную природу, т.е. между однородными, на разнокачественными системами - системами межгосударственных отношений и национальными правовыми системами, а не между международной системой и внутригосударственной системой и системой международного права и национальной правовой системой, т.к. это не пересекающие системы, имеющие различные объект и предмет правового регулирования.
На это же обращает внимание Л.А. Алексидзе: "В международном праве, где субъекты права, прежде всего государства, сами создают нормы права как локального, так и универсального характера, как запрещающие, так и дозволяющие и управомочивающие, как общеобязательные, так и связывающие лишь участников конкретного соглашения, "частно-правовая" интерпретация "внутреннего публичного порядка" не может быть использована"*(432). То есть речь идет о системной принадлежности указанного правового явления. Именно поэтому нельзя говорить, что международный публичный порядок определяет содержание внутреннего публичного порядка, как это предлагает Ю.Г. Морозова. У данных публичных порядков различная природа, сущность и содержание. Об этом же говорит и Ш. Руссо, что во внутреннем праве, являющемся правом подчинения, только государство определяет содержание публичного порядка и закрепляет посредством власти ограничения прав договаривающихся сторон; в международном праве, где не существует стоящей над субъектами права власти и где создание права непосредственно осуществляется самими субъектами, существование публичного порядка, стоящего над договором, трудно допустимо*(433).

5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка

Основоположником коллизионной природы публичного порядка является Цительман, который считал, что "что законы публичного порядка суть, очевидно, коллизионные нормы; они являются, так сказать, специальными коллизионным правом для определенного количества случаев"*(434).
Высказанная в конце 19 в. идея нашла поддержку в российской правовой науке.
В своей "Систематике" А. Пиленко пишет: "Очевидно коллизионная норма может быть выражена законодателем в такой формуле, которую принято называть публичным порядком"*(435). "Первый мой аргумент будет гласить так: ordre public может принимать коллизионную форму"*(436). "Оrdre public есть совокупность таких конфликтных норм, которые еще не сформировались окончательно в обычные коллизионные формы"*(437).
Последователем А. Пиленко в отношении коллизионной природы публичного порядка является М.И. Брун, подчеркивающий: "Всякий раз, когда в действующее конфликтное правило нужно ввести исключение, т.е. образовать новую более специальную конфликтную норму, или вообще изменить или преобразовать существующую норму, говорят по застарелой привычке, что это делается во имя публичного порядка. На самом деле с одинаковым основанием можно говорить, что публичным порядком диктуется существование и правила, и исключения"*(438). И далее: "Прогресс науки конфликтного права и законодательного творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в этой области понятия публичного порядка и с заменой его рядом специальных коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те немногие нормы общего содержания, которыми столь долгое время довольствовались как теоретики, так и практики"*(439).
Указанный подход был поддержан Ф. Каном, который считал, что публичный порядок есть не что иное, как зарождающаяся, еще не оформившаяся коллизионная норма, которая приходит на смену общей коллизионной норме, оказавшейся непригодной в связи с особенностями определенного дела. Эта специальная коллизионная норма и приходит с "паспортом публичного порядка"*(440). Идея привязки - паспорта публичного порядка к коллизионной норме в последующем была поддержана Л. Раапе: "Общая оговорка о публичном порядке: прикреплена к каждой коллизионной норме, отсылающей к иностранному праву; она представляет собой составную часть каждой коллизионной нормы, и оговорку всегда следует читать и применять вместе с коллизионной нормой, хотя внешне оговорка отделена от последней"*(441).
К современным последователям коллизионной природы публичного порядка можно отнести А.Н. Жильцова, который считает, что он выполняет роль коррекции механистического функционирования коллизионного метода. "Чем гибче коллизионные нормы, чем больше они сориентированы на получение конкретного материально-правового результата, тем меньше должно быть оснований для обращения суда к механизму публичного порядка"*(442).
Характеризуя в целом концепцию коллизионной природы публичного порядка, хотел бы отметить следующее.
Коллизионное регулирование выполняет активную функцию и призвано не просто исключить применение иностранного права, исходя из необходимости защиты публичных интересов своего Отечества, что и делает применение оговорки о публичном порядке, а отыскать компетентное право, чтобы привести к положительному результату - разрешению на его основе конкретного дела. Закономерен вопрос: а почему нельзя воспользоваться теорией коллизионного регулирования Кана-Бруна и не довести детализацию коллизионных норм до уровня, когда полностью будут защищены интересы общества (государства) и там, где этого требуют эти интересы, использована коллизионная привязка к территории государственного интереса?
По всей видимости, ответ состоит в том, что такая детализация привела бы к чрезмерному усложнению нормативного регулирования сферы международного частного права и тем самым снизила бы эффективность такого регулирования.
В то же время, применение такого подхода означало бы использование той же самой методологии, которую разрабатывали многие исследователи публичного порядка в поисках критерия определения таких материальных законов, в которых закрепленный общественный интерес требует однозначной привязки к территории государственного интереса. То есть такая методология страдала бы субъективизмом и была бы изначально уязвима для многочисленных критиков. Данный путь привел бы в конечном итоге не к позитивному эффекту, защите общественных интересов, а к прямой противоположности: под завесой защиты этих интересов к прямому вмешательству в интересы частные.
Другой аспект уязвимости предлагаемой концепции - ее не состоятельность с точки зрения системного подхода. Коллизионный метод (регулирование) имеет активную природу и направлен на обеспечение функционирования системы внутригосударственных отношений. Публичный порядок в своей основе имеет пассивный характер. Он не призван активно воздействовать на взаимодействующие национальные правовые системы. Социальная природа этого правового средства заключается в исключении возмущающего воздействия на систему внутригосударственных отношений с целью исключения выведения ее из состояния равновесия посредством применения оговорки о публичном порядке.

5.3.1.4. Теоретические аспекты природы публичного порядка

Подводя итог анализу концепций и доктрин публичного порядка следует подчеркнуть, что многие исследователи путали категории "природа", "понятие" и "содержание".
Необходимо различать природу, сущность (понятие) и содержание публичного порядка, а также его материальное основание, а именно: потребности, интересы, цели, задачи, функции и принципы.
Природа публичного порядка основана на потребностях - это объективное основание публичного порядка.
Понятие - на принципах, которые в целом отражают основные начала и общие правила неприменения иностранного права. Так как принципы являются концентрированным выражением всего нормативного материала, а также идей, теорий, взглядов государства на эту проблему, то в этом смысле можно говорить о его определенной объективности.
Содержание публичного порядка основано на целях, задачах, функциях, которые в нормативном регулировании всегда страдают существенным субъективизмом, и в целом не с абсолютной достоверностью, а приблизительно отражают процессы, происходящие в обществе. Поэтому любая доктрина публичного порядка, основанная на исследовании одного из субъективных элементов, его материального основания не дает целостного представления о публичном порядке, как системном явлении и органичном институте международного частного права. В силу этого бесполезно пытаться определить его конкретное содержание. Его содержаний будет столько же, сколько исследований, посвященных этой проблеме. Именно поэтому объективно не существует единых критериев для определения содержания публичного порядка.
Когда М.И. Брун говорит, что понятие публичного порядка вообще не должно быть в международном частном праве, в целом он отрицает основные начала международного общения. Международное частное право призвано не только на взаимовыгодной основе установить сотрудничество между различными субъектами права, будь то государства, или субъекты частноправовых отношений, но и защитить при этом интересы каждого из сотрудничающих государств. Функцией права является не только регулирование, но и охрана существующих общественных отношений и сформированного на их основе публичного порядка. А раз так, то постановка вопроса, что должны быть правовые средства выполнения такой функции более чем очевидна. И одним из них является публичный порядок в международном частном праве.
Кроме того, каждая правовая система самостоятельна и суверенна, имеет свои объективные и субъективные основания. И именно поэтому поиск всеобщих критериев, одинаковых для всех правовых систем, бесперспективен. В тоже время, поиски объективных и субъективных оснований публичного порядка конкретной правовой системы более, чем полезный предмет для исследования, так как они направлены на защиту суверенных основ этого государства.
Как уже неоднократно отмечалось в настоящем исследовании, для познания природы и сущности публичного порядка как явления международного частного права методологически оправданно применение системного подхода в совокупности со всеобщим диалектическим методом*(443).
Рассмотрение каждого института, являющегося предметом исследования с точки зрения системного подхода и через призму философский категория части и целого, общего и отдельного позволяет понять их социальное назначение в правовой системе, исходя также из специфики опосредуемых ими общественных отношений. Так коллизионное право представляет собой особую часть правовой системы, основным предназначением которого является правовое опосредование взаимодействия национальной правовой системы с другими системами, как имманентного ее свойства; императивные нормы, имеющие особое значение, также представляют собой отдельную часть правовой системы, направленной на обеспечение целостности не всей системы, а его ключевого звена - государства, как системного явления; недействительность правоотношений с иностранным элементом является универсальным правовым средством, присущим любой части правовой системы, сущностью которого является обеспечение целостности не системы внутригосударственных отношений в целом, а каждой его части в отдельности, именно на защиту их специфических свойств своими средствами и направлены эти институты (обход закона, отношения недействительности гражданских правоотношений с иностранным элементом и т.д.). И только публичный порядок направлен на обеспечение всей системы внутригосударственных отношений, причем на обеспечение сохранения его сущностных свойств - устойчивости и целостности. Речь идет не о том, что базисом публичного порядка являются все отношения и связи в системе. Указанные отношения и связи, взятые каждые по отдельности не являются предметом правового опосредования публичного порядка. Каждое из них имеет свою собственную ценность и свое место в системе. Соответственно, каждое из них взятое в этом отдельном качестве имеет свое правовое опосредование, но не в качестве публичного порядка. Публичный порядок охватывает самые существенные связи и отношения в системе внутригосударственных отношений. Нарушение которых способно оказать на систему возмущающее воздействие, вывести ее из состояния динамического равновесия.
О каких же отношениях и связях идет речь? Вся предшествующая юриспруденция шла по пути суммативного перечисления тех или иных отношений и связей и опосредующих правовых средств в виде законов. Такой подход был основан сначала на формально-логическом методе исследования проблемы, в т.ч. на теории прикрепления, когда обеспечение тех или иных свойств закона или предмета материального мира обусловливало необходимость применения правового средства, исключающего для обеспечения этих исключительных свойств применения иностранного закона. В поисках единого критерия наука международного частного права просуществовала более полутора веков. Однако единый критерий законов публичного порядка не был найден в результате чего на рубеже веков был сделал вывод, что проблемы публичного порядка не существует. Однако указанная проблема в результате такого вывода не исчезла. Критерий публичного порядка необходимо искать в специфических связях и отношениях, возмущение которых способно оказать разрушающее воздействие на систему внутригосударственных отношений. С этой целью возьмем только некоторые элементы системы - людей, их социальные группы и государства. Если посмотреть комбинацию их связей и отношений, то мы не найден единого критерия, который бы обусловливал необходимость применения публичного порядка Значит критерий необходимо искать не в связях отдельных элементов друг с другом, а в более детальном исследование свойств общественных отношений. Возможно именно в них ключ к разгадке проблемы. Когда мы так поставим вопрос для дальнейшего направления исследования, то обнаружим, что в основании общественных отношений лежит материальное содержание и волевое опосредование. В свою очередь в основании волевого опосредования лежат потребности и осознанные интересы. Именно они определяют сущность и содержание самих общественных отношений. Потребности и интересы бывают разные, но есть такие, которые определяют реальность и действительность их носителей, как социальных явлений. Без них, этих потребностей и интересов они не могут существовать. В рамках системы внутригосударственных отношений они могут быть только у ключевого элемента этой системы, т.к. потребности остальных ее элементов не носят определяющего для системы характера. Речь идет от государстве, и о таких его потребностях и интересах, которые имеют жизненное значение для него самого и системы внутригосударственных отношений в целом - это потребности и интересы государственного суверенитета и независимости.
Таким образом, в понятии публичного порядка как социального явления мы видим два уровня отношений: первый уровень, собственно публичный порядок охватывает уровень базисных отношений системы внутригосударственных отношений, выделяя в них ту совокупность отношений и связей, которые затрагивают такие сущностные свойства системы, как ее целостность и устойчивость. Второй уровень затрагивает надстройку системы внутригосударственных отношений, в рамках которой правовыми средствами опосредуются жизненно важные связи и отношения, имеющие решающее значения для обеспечения ее устойчивости и целостности. Совокупность этих правовых связей и отношений в правовой системе охватывается понятием "основы правопорядка".
В целом же необходимо подчеркнуть, что при правовом регулировании международных частных отношений должна учитываться совокупная целостность определенных частных и общественных интересов конкретного общества, которые не под каким предлогом не приемлют тот результат, который может быть получен в случае применения к регулированию соответствующего международного частного отношения иностранного права. Причем речь должна идти не только об интересах публичных, но и частных. Имеется ввиду, что указанные последствия должны быть неприемлемыми не только с точки зрения государственных интересов, но и интересов индивида. Но таких интересов, которые защищаются государством и обществом. В свою очередь эта неприемлемость должна быть осознанна, как людьми, так и обществом в целом и найти нормативное закрепление в правовой системе. Все это в совокупности - осознание государством, обществом и индивидами неприемлемости для них конкретных результатов правового регулирования общественных отношений в результате применения иностранных норм образует социальную целостность, именуемую публичным порядком конкретного общества, которая выступает в трех формах:
1) объективной - наиболее существенные отношения и связи, обеспечивающие устойчивость системы внутригосударственных отношений, на защиту которых направлена оговорка о публичном порядке; 2) нормативной - нормы права, определяющие оговорку о публичном порядке, являющейся правовой формой, опосредующей содержание публичного порядка; 3) реальной - правоотношение неприменения иностранного права для регулирования правоотношения с иностранным элементом, осуществление прав и обязанностей из которого неприемлемо, исходя из интересов конкретной правовой системы и опосредуемой ею системы внутригосударственных отношений. Именно в совокупности они составляют единое социальное и правовое явление - публичный порядок конкретного общества и механизм его защиты - оговорку о публичном порядке.
В науке международного частного права предпринимались попытки осмыслить публичный порядок, абсолютизируя какую-то одну из указанных форм, что выливалось в бесплодные поиски природы и содержания публичного порядка.
В целом же следует еще раз подчеркнуть: необходимо разделять понятия "публичный порядок" и "оговорка о публичном порядке", выделяя в них социальное и правовое содержание. Первое охватывает практически всю правовую действительность и направлена на выделение в ней наиболее существенных связей и отношений, обеспечивающих устойчивость структуры системы внутригосударственных отношений, правовое опосредование которых составляет основу национальной правовой системы. Второе понятие имеет чисто правовую природу и является одним из методов защиты публичного порядка, как и императивные нормы, имеющие особое значение, обход закона и недействительность гражданских правоотношений с иностранным элементом.

5.3.2. Оговорка о публичном порядке как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка

5.3.2.1. Основные подходы к определению сущности и содержанию оговорки о публичном порядке

В предыдущем параграфе был сделан вывод о необходимости различения публичного порядка, как социального явления, от явления правового, формой которого выступает оговорка о публичном порядке. Указанная оговорка опосредует содержание публичного порядка, над раскрытием которого трудились многие поколения ученых. Вместе с тем задача эта не только непростая, а необходимая. Как отмечает Л.Б. Тиунова "Развитие права - процесс многофакторный. Система правовых норм - открытое множество моделей поведения, стремящиеся к целостности, единству. Оно развивается по мере развития общественных отношений, их усложнения и дифференциации, появления потребностей в их правовом опосредовании. Движение права внешне проявляется в формировании новых норм, отмирании старых, их неприменении и отмене устаревших. С точки зрения внутренних связей это проявляется в изменении содержания регулирования. Содержание права всегда так или иначе отражает в себе специфику общественных отношений конкретного общества.., тенденции развития общественных отношений"*(444).
Вместе с тем длительное время изучение содержания публичного порядка было сосредоточено на анализе содержания различных аспектов законов публичного порядка.
Так, бельгиец Лоран считал, что существуют персональные законы, сопутствующие лицу за границей, как кровь в его жилах, национальные, как язык и вера. И существуют рядом другие законы, - реальные; они составляют социальное право. Лоран предпочитает это название термину "публичный порядок". Реальные законы касаются прав общества; они суверенны и не допускают на свое место иностранных. Между ними и персональными законами нет, собственно говоря, конфликта, а просто существуют законы разной природы или разного содержания. Одни касаются отношений, в которых общество не имеет ни права, ни интереса вмешиваться; такие законы не реальны и не суверенны; другие законы касаются отношений, в регулировании которых заинтересовано общество; они - реальны, суверенны, исключают действие иностранных. Когда дело идет о социальном праве, то территориальный закон управляет всяким лицом, и потому такому закону нельзя противопоставить личный статут*(445).
Эсперсон, Деспанье, Вейс в качестве критерия содержания законов публичного порядка также выдвигали охрану ими общественных интересов. Критикуя данный подход М.И. Брун писал: "Ясно, что, если закон публичного порядка характеризуется тем, что он вытесняет иностранный закон, то объяснение этого явления следует искать не в том, что он касается общественного интереса, ибо общественный интерес присущ и законам, которые так не характеризуются"*(446).
Одним из первых попытался разработать методологию определения содержания публичного порядка А. Пиленко в "Очерках по систематике частного международного права" (1911). Он писал, что экстраординарность публичного порядка может проявиться в трех отношениях: 1) В содержании нормы. Существуют некоторые нормы, имеющие некоторую общность содержания, содержание это экстраординарно, которое определяется заранее выработанным критерием. Соответствие содержания нормы этому критерию означает ее отнесение к законам публичного порядка. 2) В пределах применения этой нормы. Все нормы публичного порядка применяются только в заранее определенном и неизменном круге случае. Как только норма попадает в этот круг - она попадает в группу публичного порядка. 3) В характере действия нормы. Публичный порядок имеет совсем особую функцию. В то время, как обычные нормы приводят к применению иностранных законов, публичный порядок ограничивается лишь парализацией иностранной нормы, лишь остановкой ее действия. Следовательно, как только мы заметим наличие этой функции, так тотчас можем умозаключить и о наличие понятия публичного порядка. И как вывод, А. Пиленко пишет, что данная норма может быть отнесена к публичному порядку лишь в одном из трех своих элементов: содержании, пределах применения или в своих функциях*(447).
Критически оценивая каждый из указанных элементов, которые в совокупности были направлены ученым на обоснование, что публичный порядок относится к коллизионному праву, позитивна не самостоятельность, а именно совокупность предложенных критериев, против чего выступал А. Пиленко - содержание норм, пределы применения норм и характер (функции) действия норм. Позитив заключается в том, что содержание публичного порядка определяет соответствующий правовой режим, не норма или критерий, взятые в отдельности, а правовой режим, определяемый совокупностью определенных норм и критериев, создающих порядок исключения применения иностранного права в случае, если его применение противоречит основам правопорядка.
Последователем А. Пиленко в современной науке международного частного права является А.А. Рубанов, который пишет, что публичный порядок "сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается особое значение. Эти критерии определяются в разных странах по разному: "основы строя", "Публичный порядок", "добрые нравы" и др. Но везде ударение делается на приниципиальный характер соображений, лежащих в их основе. Следовательно, юридическое значение иностранных правовых норм аннулируется в особо серьезных случаях"*(448). То есть содержание публичного порядка определяется особо серьезными случаями. Данный подход лишь повторение сказанного о публичном порядке полтора века назад первыми исследователями этого правового явления. Если бы речь шла только о публичном порядке, как критерии исключения "юридического эффекта иностранной правовой нормы"*(449), то все было бы слишком просто и не потребовалось бы нескольких столетий попыток определить его природу и сущность. Достаточно было бы применяемую иностранную норму соотнести с законом о публичном порядке и получен нужный результат. Однако такой формальный подход приводит в гносеологический и правоприменительный тупик. Главное - какова природа, содержание и сущность публичного порядка. Его место в системе правового регулирования взаимодействующих систем внутригосударственных отношений и национальных правовых систем. Все это не объять только каким-то одним критерием, выступающем волшебной палочкой, по взмаху которой сразу же произойдет исключение действия иностранной правовой системы.
Правовой режим публичного порядка устанавливается общим запретом, но не нормой публичного порядка, о которой говорили многие поколения ученых. Нормой публичного порядка является оговорка о публичном порядке, но сама по себе она не создает правового режима публичного порядка, т.е. того эффекта, при котором не применяется иностранное право. Данный эффект создается в рамках правового режима публичного порядка, который формируется на основе общего запрета на юридически значимые действия, исходя из национальных интересов, в совокупности с оговоркой о публичном порядке, совместно создающими эффект неприменения иностранного права, если это противоречит основам правопорядка, а именно оказывает возмущающее воздействие на связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, обеспечивающих ее устойчивость. Попадание в сферу действия этого режима гражданского правоотношения с иностранным элементом означает невозможность его осуществления. На этом заканчивается функция правового режима публичного порядка. Дальнейшая судьба такого правоотношения может иметь продолжение, либо в рамках императивных норм, имеющих особое значение, если из общего запрета установлены исключения, например, императивные предписания поступать в установленном порядке определенным способом, либо же в рамках недействительности правоотношения, если, несмотря на установленный запрет, права и обязанности из такого правоотношения с иностранным элементом были каким-либо образом осуществлены.
Довоенная советская доктрина не смогла внести сколь-нибудь значительный вклад в раскрытие содержания публичного порядка, что, с одной стороны, было обусловлено слабостью самой науки международного частного права, с другой, - слабостью методологии проведения исследований в этой области. Так, А.Г. Гойхбарг пишет: под международным публичным порядком понимают, "что в каждой правовой системе имеются такие положительные постановления или такие постановления о подсудности, которые подлежат безусловному применению и даже в том случае, когда свойственные этой правовой системе правила частного международного права, правила прикрепления вообще предписывают применять того же рода положительные правила или правила о подсудности другой правовой системы"*(450). Здесь мы видим, что автор не только исходит их французского доктринального подхода к публичному порядку, но и напрямую отходит от общепринятой дореволюционной российской доктрины, выраженной М.И. Бруном: "Ясно, что, когда туземный закон не отступает пред иностранным, то основание этого закона не может быть в том, что он много важнее тех законов, которые иногда заменяются иностранными, и, что, следовательно, категорию публичного порядка нельзя определить как сокровищницу особо важных законов"*(451). Если же говорит о сути приведенного выше высказывания А.Г. Гойхбарга, то нормы, о которых говорит ученый, скорее всего относятся к такому правовому явлению в международном частном праве, как императивные нормы, имеющие особое значение, о котором в 1928 г., когда были написаны эти строки, и речи еще идти не могло.
На этой же основе стоит и И.С. Перетерский, который пишет: "Мы можем определить публичный порядок как совокупность норм, безусловно применяемых на территории данного государства как к его гражданам, так и иностранцам, в целях сохранения существующей классовой структуры этого государства"*(452). Как мы видим ученый исходит из активной преобразующей функции публичного порядка, хотя страницей позже можно увидеть прямо противоположный подход: ".... в силу публичного порядка РСФСР применение иностранного закона не может быть допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к ослаблению диктатуры пролетариата и т.д."*(453). Здесь автор уже исходит их пассивного характера публичного порядка, призванного не воздействовать нормами публичного порядка на отношения с иностранным элементом с целью получения результата необходимого диктатуре пролетариата, а предотвратить воздействие указанных норм, если их применение приведет к ослаблению существующего строя.
Наиболее значительный вклад в раскрытие содержания публичного порядка был внесен Л.А. Лунцем, который сформулировал концепцию позитивной и негативной оговорки о публичном порядке.
Под позитивной концепцией публичного порядка Л.А. Лунц понимает совокупность материально-правовых норм, устраняющих в силу особых свойств действие иностранного закона*(454). В негативной концепции публичного порядка речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы*(455). При этом речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона могла бы породить результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания*(456).
Л.А. Лунц отмечает французские, итальянские и немецкие корни указанных концепций.
Действительно, гносеологические корни позитивной и негативной концепций публичного порядка лежат в теории эффектов Цительмана - Кана. Цительман считал, что исключительное применение некоторых законов определяется их содержанием и наличностью определенной привязки правоотношений к их территории. По Кану - содержание законов безразлично, а для исключительности применения закона вместо иностранного достаточно наличие соответствующей привязки*(457).
Развивая теорию Цительмана - Кана М.И. Брун пишет: "Привязка есть нечто, наступающее во времени; она может существовать теперь, но раньше ее не было. И поэтому надо различать, когда сказался вредный или безнравственный эффект иностранного закона, после ли того, как образовалась привязка к территории судьи, или до того. Если после, то все равно, как если бы его и не было: основанные на таком законе договор, обязательство, развод с самого начала для территориального судьи недействительны....."*(458). И далее: "..... для применения защитной оговорки имеет значение не одно содержание иностранного закона материального права, но и степень привязки регулируемого им правоотношения к территории судьи"*(459).
Вывод Бруна о недействительности безнравственного правоотношения с момента его привязки к территории судьи весьма спорен, т.к. недействительность спорного (безнравственного) правоотношения автоматически не зависит от привязки его к территории. Для решения вопроса о недействительности необходимо еще решить вопрос: а каким правом регулируется недействительность конкретного правоотношения? Основывать неприменение иностранного права на институте недействительности правоотношения также весьма сомнительно: недействительность - вторичный вопрос, первичен - какое право регулирует отношения недействительности.
Поэтому, когда М.И. Брун пишет, что судья вправе отказать в защите безнравственному правоотношению, в рамках решения вопроса применять или нет иностранный закон, с ним трудно согласиться, т.к. судья решает в данном случае не вопрос защиты правоотношения, а коллизионный вопрос, либо вопрос применения оговорки о публичном порядке. Защита правоотношения - это последующий вопрос, который будет прямо основан на решении основного вопроса о применимом праве.
Кроме того, в правоотношении закреплен частный интерес двух его субъектов. Напрямую в нем не присутствует интерес третьего лица, а именно государства. Поэтому судья, отказывая в защите спорного правоотношения, отказывает в защите одного частного интереса и защищает другой. Поэтому выстраивать конструкцию неприменения иностранного права в рамках исследования содержания спорного правоотношения на предмет его действительности означает уход в сторону от решения основной проблемы - защиты основ правопорядка собственного государства. Недействительность правоотношения - это самостоятельный институт, как впрочем и институт определения применимого права (коллизионный вопрос) и исключение применения иностранного права в силу действия оговорки публичный порядок.
Тем не менее, оценивая в совокупности основные идеи "теории эффектов" мы находим в ней характерные признаки концепций позитивного и негативного публичного порядка. Это, прежде всего, особое содержание национального закона, исключающего применение закона иностранного (Цительман), что характерно для позитивной концепции, и содержание иностранного закона в совокупности с привязкой к территории судьи, совокупность которых делает иностранный закон неприменимым (Кан, Брун), что характерно для негативной концепции публичного порядка.
В общем виде указанные концепции были сформулированы Л. Раапе, заслуга которого заключается еще и в том, что он уже разделяет понятия "публичный порядок" и "оговорка о публичном порядке", т.е. выделяя их социальную, в первом случае, и правовую, во втором случае, природу. Л. Раапе пишет: "Чем точнее оговорка, тем легче для судьи. Точность, конечно, как правило, может быть достигнута лишь тем, что законодатель прямо указывает материальные нормы, цель и дух которых не должны нарушаться. Подобная оговорка, следовательно, опирается на наше собственное право, и ее можно назвать позитивной, так как она обеспечивает применение собственного права в "пограничных" случаях; может быть, ее возможно назвать "наступательной" оговоркой. Противоположностью последней является отрицательная оговорка, она отвергает иностранную правовую норму. Это оговорка не "наступательная", а только "оборонительная: Она исключает применение иностранного права ввиду противоречия последнего добрым нравам.., иностранная правовая норма здесь лишь отвергается без применения вместо нее германской правовой нормы"*(460).
Таким образом, мы видим, что содержательная часть указанных концепций была сформулирована Л. Раапе. Л.А. Лунцу оставалось только дать соответствующую терминологию: позитивный и негативный публичный порядок. При этом мы видим, что ученый, в отличие от Л. Раапе, не различает оговорку о публичном порядке и сам публичный порядок.
Понятия позитивной и негативной концепций оговорки о публичном порядке прочно вошли в советскую и российскую науку международного частного права.
Однако в российской доктрине нет единого понимания сущности и содержания оговорки о публичном порядке.
Так, Л.А. Лунц пишет: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы"*(461). Однако, если бы приостанавливалось действие коллизионной нормы, то мы не могли бы определить применимое иностранное право. Соответственно, не могли бы оценить насколько применение этого права противоречить публичному порядку. Приостанавливается не действие коллизионной нормы, а действие (применение) иностранного закона, т.е. последствия действия отечественной коллизионной нормы. Коллизионное регулирование, как одна из закономерностей правового регулирования международных частных отношений, действует и в этом случае. Другое дело, что последствия такого регулирования не позитивные, а негативные, т.к. выбранное в соответствии с ним применимое иностранное право в силу оговорки о публичном порядке не окажет в последующем регулирующее воздействие, но как первый этап применения оговорки о публичном порядке применяется коллизионная норма. И это еще раз подтверждает существование закономерности коллизионного регулирования в международном частном праве.
Последователем Л.А. Лунца является Н.И. Марышева, которая подчеркивает: "Назначение оговорки - ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда"*(462). Однако назначение оговорки не в этом. Она призвана обеспечить учет интересов системы внутригосударственных отношений и национальной правовой системы. Но это обеспечение не обязательно должно предполагать исключение применение конкретного иностранного права, определенного в соответствии с коллизионными правилами. Главное все таки решить коллизионную проблему и не однозначно в пользу национальной правовой системы, а в интересах и национальной правовой системы и коллидирующей с ней иностранной. Ведь речь идет о международных частных отношениях при взаимодействии национальных правовых систем. Если выбранное в результате применения коллизионных норм право противоречит публичному порядку - значит это право не имеет тесной связи с этим правоотношением, т.к. такая связь может только предполагаться у объективно применимого права. И то, что к этому праву отсылает коллизионная норма лишь говорит о статике коллизионных принципов, которые не способны учесть динамические моменты правоотношений с иностранным элементом, а именно всех последствий их осуществления. Именно для коррекции этих последствий и существуют институты, ограничивающие применение иностранного права, в том числе и оговорка о публичном порядке.
Несмотря на закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) негативной концепции оговорки о публичном порядке (ст. 158) А.И. Муранов утверждает, что сам тезис о том, что нарушение какой-либо конкретной нормы законодательства может представлять из себя нарушение публичного порядка правовой системы, к которой принадлежит такая норма, никаких возражений вызывать не может*(463). Таким образом, ученый сводит весь публичный порядок к действиям конкретных норм, что близко по своей сути к позитивной концепции. Более того, автор не уточняет о нарушении кем идет речь. Обычно данный термин использует применительно к неправомерным действиям субъектов права и в этом случае речь должна идти о недействительности правоотношения. Законодательством же используется термин "противоречие" публичному порядку. А противоречат в этом случае не действия субъекта, а нормы иностранного закона, которые регулируют указанные действия.
Аналогичный подход мы находим у В.Г. Ермолаева и О.В. Сивакова, которые отмечают, что при применении оговорки о публичном порядке речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона приводит к результату, недопустимому с точки зрения российского правосознания*(464). Спорно утверждение, что речь действительно идет о противоречии только российскому правосознанию, а не публичному порядку, как это закреплено законодательно. Как отмечает С.С. Алексеев: "Правосознание - это отношение людей к праву. Позитивное право как критерий правомерности поведения действует всегда в определенной среде - экономической, политической, нравственной. Существенное значение имеет здесь субъективно-психическая среда, выражающая отношение людей к праву (действующему, предполагаемому и желаемому). Такие отношения людей к праву и представляют собой правосознание"*(465). Таким образом, авторы исходят из субъективистской основы содержания оговорки о публичном порядке, представляющей собой массовое правосознание российского общества в отношении применения того или иного иностранного закона. Вместе с тем, весьма непросто определить конкретное содержание какие конкретные нормы иностранного закона противоречат российскому правосознанию. Конечно, пример полигамного брака, который приводят ученые, вполне очевиден, но основываясь на этом же подходе, можно обосновать множество и других случаев, несовместимость которых с российским правосознанием очевидна не для всего российского общества, а для некоторой его части. И в этом случае вряд ли приходится говорить о массовом общественном сознании. Так, например, Ю.Г. Морозова отмечает: "нормативистский подход к определению ordre public значительно сужает перечень его элементов"*(466). Это верно. Публичный порядок необходимо рассматривать с общесистемной точки зрения, охватывающей систему внутригосударственных отношений и национальную правовую систему в целом, т.е. ее нормативный элемент, собственно позитивное право, правоотношения и правосознание. С этой точки зрения основополагающие моральные принципы, присущие конкретному обществу, формирующие основу правосознания людей, составляющих это общество, могут рассматриваться как одни из элементов публичного порядка в рамках национальной правовой системы. Вопрос какова степень детализации этой основы, должны ли это быть исторически установившиеся обычаи деловой практики, нашедшие практическое воплощение в законодательной основе, либо только те, которые обеспечивают существование общества и государства с точки зрения сохранения их целостности и устойчивости.
Ю.Г. Морозова в качестве элемента публичного порядка приводит ст. 333 ГК РФ о праве суда на уменьшение размера неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства: "Представляется, что такая ситуация обусловливается характером правосознания - иной подход к возмещению вреда в принципе не был бы возможен"*(467). Трудно согласиться с автором. Множество государств живут с иным подходом. И если вдруг из российской правовой системы исчезнет указанная норма, то трудно предположить, что от этого российское общество пострадает настолько, что это может привести к его неустойчивости. Здесь речь идет об исторически сформировавшемся правосознании в вопросе о соотношении неустойки и размера причиненных убытков. Тоже самое можно сказать и о полигамии. Не мало государств, которые разрешают полигамные браки. Эти государства существуют и успешно развиваются. Речь в целом идет о том, что государство не может существовать вне рамок какого-либо общества. Одной из основ устойчивости государства является устойчивость общества. Само же общество зиждется на связях и отношениях между различными факторами, которые базируются на моральных и нравственных принципах, составляющих его духовный стержень. При действии оговорки о публичном порядке в отношении применения категории правосознания необходимо учитывать, что речь может идти именно об основополагающих указанных принципах, затрагивающих общество и основанные на нем социальные системы внутригосударственных отношений и национальную правовую систему. Учитывать следует также, что в большинстве случаев эти принципы нашли позитивное закрепление в правовой системе. Применение же судом оговорки о публичном порядке в отношении принципов, входящих в правосознание, но не нашедших позитивное закрепление, представляет весьма непростую, если неразрешимую задачу.
Таким образом, следует сделать вывод, что расширение содержания публичного порядка за счет расширения элементов правосознания, противоречие которым обусловливает исключение применение иностранного права, не отвечает природе и сущности оговорки о публичном порядке.
Привлечение категории правосознания для обоснования содержания оговорки о публичном порядке привело В.Г. Ермолаева и О.В. Сивкова к позитивному подходу в этом вопросе. Они пишут: "Нормы иностранного государства, разрешающие полигамные браки, явно противоречат основам российских семейных отношений. Это являет собой классический пример того, что полигамный брак не может быть признан по российскому закону именно в силу оговорки о публичном порядке"*(468). Однако мы видим классический пример применения позитивной концепции оговорки о публичном порядке, который не свойственен не только российской правовой доктрине, но и норме о публичном порядке. Если полигамный брак заключен иностранными гражданами по закону места его совершения, то он не может противоречить российскому публичному порядку, т.к. это соответствует норме российского законодательства (п. 2 ст. 158 СК).
В последнее время рядом исследователей были предприняты попытки определения содержания как оговорки о публичном порядке, так и собственно публичного порядка. Так, Ю.Г. Морозова пишет: "....появление двух вариантов оговорки ordre public не означает их противопоставление друг другу. Оно лишь обнаруживает происхождение позитивной концепции (соответственно, и института норм непосредственного применения) из негативной. Поэтому, негативный ordre public можно рассматривать как источник выявления законов ordre public и императивных норм. Задавая некие общие направления и выявляя ареалы концентрации публичных интересов, негативный ordre public служит становлению юридических норм, используемых в международном частном праве в статусе императивных"*(469). По нашему мнению, прямой зависимости негативной и позитивной оговорок о публичном порядке не существует. Ясно одно, что и императивные нормы и негативная оговорка о публичном порядке основаны на таком социальном явлении как публичный порядок. Они являются правовыми средствами (методами) защиты публичного порядка. Причем методами, имеющими собственную юридическую природу. Нельзя путать природу явления, которое лежит в его основании, т.е. объекта, и природу правовых средств, опосредующих связи этого объекта с другими правовыми явлениями, которые в конечном счете определяют место этих правовых явлений в правовой действительности, а еще точнее системную обусловленность. Социальная основа и императивных норм и оговорки о публичном порядке одна - публичный порядок как явление системы внутригосударственных отношений. Каждое правовое средство защиты публичного порядка имеет собственные сущность и содержание, весьма разнящиеся по их месту в системной обусловленности и методам его защиты. Нельзя говорить, что одно из них произошло из другого. Не обусловливает этого и внешнее сходство названий обоих механизмов правовой защиты публичного порядка, которые по своей природе специфичны и вполне самостоятельны.
Кроме того, не ясен механизм выявления законов публичного порядка и императивных норм через негативную оговорку о публичном порядке. Негативная оговорка обусловливает неприменение иностранных законов особыми их свойствами, обусловливающими их неприменимость. То есть основания неприменимости иностранных законов в силу оговорки о публичном порядке лежат в рамках иностранной правовой системы, а не правовой системы, к которой принадлежит указанная оговорка. Каким образом законы иностранной правовой системы в силу их особых свойств позволяют определить законы другой правовой системы, относящиеся к публичному порядку, когда нет прямой связи между указанными системами, в условиях их вполне определенной самостоятельности и не обусловленности механизмов правового регулирования обеих систем друг другом, объяснить трудно. Кроме того, сводить публичный порядок к поиску конкретных законов - классическая ошибка науки международного частного права, совершаемая на протяжении многовековых исследований этого правового феномена, о чем ранее было сказано.
Г.К. Дмитриева рассматривает содержание публичного порядка, к элементам которого относит следующие: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основой задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека*(470). Рассмотрим каждый из предложенных элементов.
Основополагающие принципы российского права безусловно отражают наиболее устойчивые связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, закономерности правового опосредования которых и институализируются в указанных принципах. Вместе с тем, необходимо различать природу указанных принципов, их системную обусловленность. Конституционные принципы в последующем трансформированы в принципы соответствующих отраслей законодательства. При этом следует учитывать, что публично-правовые принципы не относятся к сфере правового регулирования международного частного права и, соответственно, оговорки о публичном порядке. В целом, конечно же они формируют публичный порядок в рамках системы внутригосударственных отношений, т.е. определенную совокупность связей и отношений, обеспечивающих устойчивость указанной системы. Названные принципы отражают содержание публичного порядка как явления социального но не правового. Они учитываются при действии оговорки и публичном порядке, что, однако, не указывает на их отнесение к содержанию собственно самой оговорки.
Что же касается частно-правовых принципов, то их значимость обусловливает непосредственное нормативное закрепление в правовой системе. Если говорить о принципах гражданского права, то к таковым относятся равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, самостоятельность субъектов права и т.д. (ст. 1 ГК РФ). Они непосредственно не обеспечивают устойчивость системы внутригосударственных отношений, т.е. не затрагивают отношения суверенитета и безопасности, в силу того, что призваны регулировать отношения между частными лицами. Более того, каждый из частных принципов в последующем нашел развитие в соответствующих отраслях законодательства. Защита от их нарушения может быть осуществлена на основе, либо императивных норм, имеющих особое значение, либо правового института обхода закона, либо института недействительности гражданских правоотношений с иностранным элементом.
В отношении же общепринятых принципов морали выше уже была высказана позиция по этому вопросу. В целом они нашли позитивное закрепление в правовой системе. И следовательно их защита будет строиться на иной основе, чем применение оговорки о публичном порядке (скорее всего на основе применения императивных норм, имеющих особое значение, либо оговорки об обходе закона). Говорить же об общепринятости не закрепленных позитивно принципов морали едва ли возможно, но даже, если это так, то весьма непросты и неоднозначны доказательства их свойства общепринятости, что создает существенные трудности для суда.
Законные интересы российских граждан как элемент основ правопорядка также весьма опосредовано затрагивает отношения суверенитета и безопасности государства, а значит и устойчивость системы внутригосударственных отношений и имеет иные способы защиты от их нарушения, чем применение оговорки о публичном порядке.
Отнесение же к публичному порядку общепризнанных принципов и норм международного права, являющихся частью российской правовой системы, не вызывает сомнения с точки зрения социальной основы собственно публичного порядка. Но вряд ли правомерно их отнесение к содержанию собственно оговорки о публичном порядке в силу того, что, несмотря на принадлежность к российской правовой системе, они имеют особую природу и системную принадлежность, а именно к системе международного права. Соответственно, названные принципы и нормы регулируют публичные международные отношения средствами международного права, к которому оговорка о публичном порядке не относится.
В целом же предложенный К.Г. Дмитриевой перечень элементов публичного порядка основан на нормативистском подходе, использование которого способно существенно расширить основу этого правового явления, обеспечив тем самым реализацию позитивной, а не негативной концепции публичного порядка. Поэтому пути шли многие поколения исследователей публичного порядка.
Такой подход, закрепленный на законодательном уровне, можно наблюдать в правовых системах Китая и Вьетнама.
Статьей 150 Общих положений гражданского права Китая 1986 г. установлено, что при применении иностранного права в соответствии с установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов Китайской Народной Республики. Статья 4 Закона КНР о внешнеэкономическом договоре определяет, что при заключении договора следует соблюдать законы и положения Китайской Народной Республики, не наносить ущерба ее общественным интересам.
Анализ китайского законодательства показывает, что в нем отсутствует прямо выраженное закрепление оговорки о публичном порядке и оно не содержит нормативно установленного исключения применения иностранного права. Таким образом, иностранное право, в предусмотренных гражданским законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными ограничениями. На первый взгляд может показаться, что китайское законодательство намного либеральнее действующих развитых правовых систем общего и континентального права. Однако анализ норм, регулирующих применение иностранного права, говорит об обратном.
Несмотря на отсутствие в китайском законодательстве института исключения применения иностранного права в действительности сфера ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в правовых системах, в которых такое исключение предусмотрено в силу действия оговорки о публичном порядке. Это связано с тем, что в качестве критерия исключения применения иностранного права используется противоречие такого применения основам правопорядка, либо суверенитету и безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения иностранного права расширена до самих устоев правовой системы, которые в конечном итоге близки к основам конституционного строя конкретного государства.
В тоже время ограничение применения иностранного права недопущением им нарушения общественных интересов существенно расширяет сферу ограничения применения иностранного права в целом. Понятие общественные интересы настолько неопределенно и широко, что при определенном желании может включать в себя не только интересы государства, но и различных политических и общественных слоев и групп, а также отдельных граждан, т.к. именно они в своей социальной совокупности составляют общество. Интересы общества выражают интересы каждой личности в отдельности, а интересы личности должны по крайней мере не противоречить интересам общества. В действительности использование в качестве критерия столь неопределенной и емкой формулировки, как общественные интересы существенно сужает сферу применения иностранного права.
Более того, китайское гражданское законодательство пошло по пути ограничения применения иностранного права императивными нормами. В соответствии со ст. 145 Общих положений гражданского права сторонам по договору предоставлено право сами избрать правовую систему, применимую для урегулирования споров, связанных с договоров, если законом не установлено иное. С одной стороны, данная норма отражает прогрессивные тенденции в правовом регулировании имущественных отношений, связанных с иностранным элементом, т.к. ограничении автономии воли может быть установлено только законом. С другой, императивные нормы действующего китайского законодательства предписывают при заключении внешнеэкономического договора соблюдать законы и положения КНР (ст. 4 Закона о внешнеэкономическом договоре 1985 г.). Стороны могут избрать право, применимое право для разрешения споров из договоров (ст. 5 указанного Закона), однако оговорка, что применение такого права не должно нарушать общественные интересы фактически существенно сужает сферу применения иностранного права.
Таким образом, анализ института ограничения применения иностранного права в китайском законодательстве показывает, что несмотря на отсутствие института "оговорки о публичном порядке" в нем действует жесткий правовой режим ограничения применения иностранного права, имеющий в своем основании позитивные начала.
Аналогичная ситуация в правовой системе Вьетнама. Пункт 3 ст. 827 Гражданского кодекса СРВ определяет применимость иностранного права к гражданским отношениям с иностранным элементом только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами СРВ или международными договорами, которые подписывает или в которых участвует СРВ; если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ. Статьей 828 ГК СРВ определено, что в случаях, установленных в п. 3 ст. 827 Кодекса, иностранное право и международные обычаи могут быть применены только тогда, когда их применение или последствия их применения не противоречат основным принципам законодательства СРВ.
В данных нормах по сути сформулирована презумпция применения национального права при регулировании гражданских отношений с иностранным элементом. В качестве критерия исключения применения иностранного права выбрано противоречие основным принципам законодательства СРВ. Данная формулировка, с одной стороны, существенно расширяет сферу, исключающую применение иностранного права, ибо противоречие основам правопорядка и противоречие основным принципам законодательства не одно и то же. С другой, сужает сферу применения собственно иностранного права.
Норма статьи 828 Кодекса по сути устанавливает разрешительный порядок применения иностранного права. Введение в правовую норму слов "только тогда" разрешает применение иностранного права в случае, если применение или последствия применения иностранного права не противоречат основным принципам законодательства СРВ. Таким образом, презумпция применения национального права в сочетании с разрешительным порядком применения иностранного права, несмотря на юридическое закрепление негативной концепции оговорки о публичном порядке, фактически создают на основе позитивной концепции режим применения иностранного права как исключение из общего правила.
Проведя краткий анализ доктрин, касающихся содержания оговорки о публичном порядке, изложим собственную точку зрения по этому вопросу.

5.3.2.2. Связи и отношения системы внутригосударственных отношений, опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке

Вокруг конкретного содержания публичного порядка было построено немало теорий и концепций публичного порядка. Исследовались различные законы, правоотношения, иные социальные явления, такие как цели закона, исключительные интересы и потребности государства. Однако в совокупности все они были построены на эмпирических подходах, когда те или иные социальные явления рассматривались вне системных связей с другими однородными социальными явлениями и связями. Такой суммативный подход мог привести только к бесплодному умножению тех или иных концепций, мало что дающего позитивного для решения проблемы. Вместе с тем правильное использование философских категорий формальной логики "форма" и "содержание" вкупе с системным подходом позволяют дать объективный ответ на этот вопрос.
Национально-правовая система является юридической формой системы внутригосударственных отношений, обеспечивающей правовыми средствами регулирование отношений и связей как внутри системы, так и вне ее. Конкретным общественным отношениям системы соответствуют определенные средства правового регулирования, обеспечивающие включенность этого отношения в систему в строго определенном порядке и его согласованное функционирование в рамках всей системы, что обеспечивает существование целостности системы, когда речь идет о всей совокупности однородных социальных явлений. При этом указанное общественное отношение или некая локальная совокупность отношений юридически оформлена соответствующими правовыми явлениями национально-правовой системы, им соответствует не множество юридических норм, а вполне определенная совокупность юридических средств, опосредующих их связи. Таким образом, необходимо отметить конкретность как формы, так и содержания правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем.
Однако свойство конкретности не безгранично. Форма настолько конкретна насколько конкретно содержание. Поэтому формализация общественного отношения, в основе которого лежат явления, обладающие расплывчатыми свойствами, приводит к относительной конкретности формы правового опосредования такого явления. Сказанное напрямую относится и к содержанию публичного порядка. С одной стороны, можно говорить об определенной форме правового опосредования отношений, охватываемых публичным порядком. Оно выражается в оговорке о публичном порядке, которая обладает конкретным средством, а именно исключающим воздействие на эти отношения иностранной национально-правовой системы. Можно ли говорить о том, что для выполнения этой же самой функции понадобятся еще какие-то нормы или даже законы? Именно такой подход - классический для исследователей публичного порядка. Оговорка о публичном порядке, являясь правовым явлением системы внутригосударственных отношений, опосредует определенное социальное явление, связанное с исключением негативного воздействия на эту систему иностранной национально-правовой системы. Если рассматривать каждое общественное отношение в отдельности, вне системно, возникнет вопрос, что при правовом опосредовании этих отношении могут быть затронуты существенные внутригосударственные интересы, когда речь идет о суверенитете и независимости государства в целом. Естественно при таком подходе возникала объективная необходимость к каждому общественному отношению или какой-то совокупности общественных отношений придумать правовое опосредование, которое бы исключало ущерб исключительным интересам государства, реализация которых имеет самое непосредственное отношение к его существованию. Однако "материя (в том числе и социальная) по своей сущности неисчерпаема, поэтому всякие попытки определения той или иной ее формы через перечисление ее свойств, отношений или сторон наперед обречены на неудачу, поскольку всегда найдутся многие свойства и стороны, которые не смогут быть охвачены никаким перечислением"*(471). В конечном итоге такой путь не мог привести к определению универсального правового средства обеспечения исключительных интересов при взаимодействии систем внутригосударственных отношений и национальных правовых систем.
Совсем иная ситуация при системном подходе исследования проблемы публичного порядка. Здесь вся совокупность общественных отношений рассматривается как вполне определенная целостность наиболее существенных связей и отношений, формирующая в конечном итоге структуру системы внутригосударственных отношений. Как отмечает Э.А. Поздняков, "системный подход требует четкого определения предмета исследования, в качестве которого должна выступать определенная целостная система отношений"*(472). При таком подходе проблема публичного порядка уже встает не на уровне соблюдения интересов государства при правовом опосредовании того или иного общественного отношения, либо совокупности общественных отношений, а на уровне обеспечения целостности структуры системы внутригосударственных отношений. Эта целостность аккумулирует всю совокупность существенных связей и отношений элементов системы внутригосударственных отношений, центральным из которых является собственно государство. При системном подходе речь должна идти о сохранении устойчивости структуры системы внутригосударственных отношений. Именно это свойство системы - устойчивость - должно быть обеспечено целым рядом связей, как внутри системы, так и вне ее. Причем эти связи и средства должны носить различный характер и вполне конкретное содержание, выполнять определенную функцию, будучи обличенными в определенную форму. Исходя из этого, исключение негативного воздействия иностранной национально-правовой системы на структуру систему внутригосударственных отношений также должно носить конкретно-правовой характер, потому что речь идет о целостности общественных отношений, как единого социального феномена, а не каждого общественного отношения в отдельности. Негативный эффект для структуры системы требует соответствующего правового опосредования, исключающего такое воздействие и формализованного в виде конкретного правового средства. Таковым является оговорка о публичном порядке. Не требуется формулирование других норм или законов публичного порядка, т.к. именно указанная оговорка способна обеспечить свое социальное предназначение - исключить негативный эффект при воздействии иностранной национально-правовой системы на систему внутригосударственных отношений. В силу этого содержание оговорки о публичном порядке вполне конкретно и включает в себя защиту определенных общественных отношений и связей государства, которые имеют исключительное значение для суверенитета и независимости самого государства и системы внутригосударственных отношений в целом посредством неприменения иностранного права, если его применение нарушит указанные связи и отношения, составляющие публичный порядок государства.

5.3.2.3. Системная обусловленность оговорки о публичном порядке при взаимодействии национальных правовых систем

Выше уже говорилось о необходимости сохранения устойчивости структуры системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем как ее неотъемлемого свойства.
Однако устойчивость системы обеспечивается различными средствами. Признавая объективную основу взаимодействия, как одного из направлений реализации имманентного свойства системы - функционирования - само собой напрашивается вывод, что такое взаимодействие может затронуть не только системно-функциональные свойства системы, т.е. ее функционирование, но и системно-структурные. Речь идет о тех существенных связях, которые формируют структуру системы внутригосударственных отношений. Воздействие на отношения и связи, входящие в структуру, должно исключать возмущающий эффект на нее со стороны внешней среды, что в целом предопределяется таким объективным свойством системы, как целостность. Иными словами "строй экономических отношений детерминирует реализацию правом своей способности к отражению настолько, что может даже полностью исключить отражение им иностранных правовых систем"*(473). Кроме того, "при реализации способности к отражению не происходит механического восприятия или воспроизведения иностранных норм. Это более сложный процесс. В его рамках проявляется как позитивное, так и негативное отношение к схеме регламентации общественных отношений, избранной правовой системой другой страны"*(474). В этой ситуации речь уже должна идти не о взаимодействии различных национально-правовых систем, а об исключении воздействия при таком взаимодействии, т.к. восприятие воздействующего эффекта одной системы способно нарушить системно-структурные связи в другой. В основе действия механизма функционирования системы: лежит комплекс закономерностей, характеризующих жизнедеятельность системы в целом (в различных его внутренних и внешних проявлениях) имманентно присущий самой структуре и не зависящий от воли и желаний входящих в систему элементов*(475).
Применительно к теме настоящего исследования, следует отметить, что проблема публичного порядка возникает не в сфере надстройки системы внутригосударственных отношений. Более того, если бы проблема ставилась именно так, то это был бы тупик, т.к. конкретно-историческое содержание правовой надстройки настолько различно и неоднородно, что найдется множество оснований, чтобы отказать в применении иностранной правовой системы. Необходимо учитывать, что речь идет о подсистеме международных частных отношений системы внутригосударственных отношений, призванных обеспечить ее взаимодействие с другими системами. Соответственно этому используется и арсенал правовых средств, обеспечивающих такое взаимодействие, а именно совокупность коллизионных правил. Причем реализация структурно-функциональных потребностей и интересов обеспечивается определенным образом сформулированными коллизионными привязками, часть из которых для соблюдения конкретно-исторической формы системы внутригосударственных отношений отсылает к применению своей национально-правовой системы в целях реализации закона динамического равновесия системы, как объективного закона ее функционирования.
Многие поколения исследователей, изучая проблему публичного порядка заходили в тупик, который в основном были связан с неразвитостью методов проведения правовых исследований. т.е. познания правовой действительности в области международных частных отношений.
Первые исследователи проблемы публичного порядка использовали эмпирический путь исследования, когда то или иное отношение бралось в отдельности вне системы общественных отношений. Оценивалась его ценность и незаменимость для государства и общества не с точки зрения всей системы внутригосударственных отношений, а с точки зрения каждого из этих социальных явлений в отдельности. Однако истинная ценность общественного отношения, взятая вне совокупности общественных отношений, вне совокупности связей с другими однородными отношениями, образующими целостность, не может быть оценена объективно. В конечном итоге, эта оценка носила субъективный характер с точки зрения конкретного индивида и его мнения о ценности конкретного отношения для государства и общества. Такой внесистемный, суммативный, подход не мог дать позитивный результат и приводил к тому, что все больше и больше законов подпадало под категорию публичного порядка.
Другой путь заключался в том, что к категории публичного порядка относились не специфические общественные отношения, а конкретные законы. Однако, законы, являясь надстроечными социальными отношениями не могут быть настолько специфичными, чтобы на их основе отрицать применение иностранного права. Речь идет о их системно-структурной специфичности, которая для любого правового явления заключается в том, что оно призвано правовыми средствами опосредовать общественное отношение. С этой точки зрения для любой системы правовое явление не входит в его структуру, а относится к надстройке системы, выполняя однородную функцию правового опосредования и регулирования. Таким образом, проблема публичного порядка не может возникнуть в сфере надстройки. Она глубже и затрагивает не сферу надстройки, а ее основание - структуру системы внутригосударственных отношений.
Объективно, проблема публичного порядка может быть рассмотрена только с использованием системного подхода. Иные пути заводят в исследовательский тупик, т.е. не позволяют определить единые критерии определения социальных явлений, относящихся к публичному порядку. Не может помочь в решении этой проблемы и метод сравнительного правоведения, который из сравнения однопорядковых социальных явлений может позволить выявить пробелы в правовом регулировании и, который, базируясь в целом на эмпирическом подходе, не может привести к раскрытию сущности и содержания публичного порядка. Публичный порядок охватывает не законы, не отдельные общественные отношения, и не правоотношения, а общественные отношения в системе внутригосударственных отношений. Причем охватывает специфические общественные отношения. Специфические не как структурно-функциональные явления, с этой стороны каждый закон, регулирующий эти отношения, специфичен, т.к. имеет свой предмет правового регулирования и специфичный набор правовых средств. При взаимодействии различных систем внутригосударственных отношений специфичность законов и правоотношений как структурно-функциональных явлений опосредуется средствами коллизионного права. Здесь система не оказывает столь явного и прямого влияния на подсистему международного частного права. Она встраивает эти отношения в общесистемные, дозволяя использовать для их правового опосредования как правовые средства своей национально-правовой системы, так и иностранной. Почему, если речь идет о международных частных отношениях система дозволяет оказывать на эти отношения воздействие иностранной национально-правовой системы? Нельзя сказать, что эти отношения системе не интересны. Интерес есть, но он общедозволительный, состоящий в реализации имманентного свойства системы - функционировании - в целях ее дальнейшего движения и развития. Такое взаимодействие возможно только через обеспечение и реализацию принципа наиболее тесной связи конкретного правоотношения с объективно присущей ей национально-правовой системой, являющейся надстройкой системы внутригосударственных отношений.
Однако, в объективной действительности существует определенная совокупность потребностей, представляющей для системы внутригосударственных отношений исключительную ценность, ибо они обеспечивают устойчивость самой системы, они ей имманентны. Как отмечалось ранее, это интересы прежде всего суверенитета и независимости, т.е. которые и характеризуют некую общность социальных отношений в качестве государства. В свою очередь эти потребности и интересы опосредуются совокупностью связей, причем односторонних. Они допускают взаимодействие различных систем внутригосударственных отношений, но исключают воздействие на структуры системы с точки зрения негативного эффекта такого воздействия, допущения какого-либо возмущающего воздействия на эти отношения, способного вывести систему из состояния равновесия. Такие связи при взаимодействии носят односторонний характер, т.к. не обеспечивается обратная связь специфичных отношений, на которые воздействует иностранная система. Она пресекается, если в результате воздействия достигается возмущающий эффект. То есть это пассивные связи, а не активные.
Таким образом, можно сделать вывод, что для подсистемы международных частных отношений ценность представляют структурно-функциональные явления, т.е. сам процесс функционирования системы. В силу этого связи, опосредующие взаимодействие системы с другими системами внутригосударственных отношений, не могут носит иного характера, как двусторонних, т.к. именно это их свойство объективно может обеспечить такое взаимодействие. Коллизионные средства по своему характеру носят активный характер и призваны не только отражать воздействие на международные частные отношения различных национально-правовых систем, но и активно воздействовать на эти отношения, посредством определения степени связи с той или иной системой. В то же время для структуры системы внутригосударственных отношений ценность представляют явления, поддерживающие целостность самой системы. В результате функционирования системы при ее взаимодействии с другими системами впервую очередь должно быть обеспечена ее устойчивость. Так как речь идет о внешнем взаимодействии системы, то наиболее адекватным способом реализации закона динамической устойчивости является такое состояние связей с внешней средой, когда возмущающие эффекты этой среды будут гаситься правовыми средствами заинтересованной в этом системы. Речь идет не о том, что система не заинтересована во взаимодействии, она не заинтересована только в эффекте, способном вывести систему из состояния равновесия. Применительно к публичном порядку следует отметить, что национально-правовая система, исходя из присущего системе свойства функционирования, по своей природе и содержанию направлена на взаимодействие с другими национально-правовыми системами, обеспечивая правовыми средствами определение той правовой системы, которая наиболее тесно связана с конкретным правоотношением. Только в экстраординарных случаях такое взаимодействие исключается, когда затрагиваются связи и отношения, способные вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. В этом случае в рамках действия закона динамического равновесия национальная правовая система специально созданными средствами гасит возмущающее воздействие на нее внешней среды (иностранной национальной правовой системы) через оговорку о публичном порядке.

5.3.2.4. Оговорка о публичном порядке как правовое явление международного частного права

С точки зрения системности не может быть двух публичных порядков одной национальной правовой системы. Здесь можно согласиться с Ю.Г. Морозовой, что публичный порядок представляет "из себя системообразующие общество и государство в целом связи"*(476). Формально выраженные, эти связи находят закрепление в основополагающих принципах социальной организации общества, прежде всего его конституционных основах, а также последующее их развитие в основополагающих принципах правового регулирования в различных отраслях права. То есть нормативную основу публичного порядка формируют как конституционные принципы (основы конституционного строя), так и отраслевые принципы правового регулирования соответствующих областей общественных отношений. Таким образом, как системно обусловленная совокупность основополагающих правовых принципов, опосредующих социальную организацию общества и государства, публичный порядок присущ всей национальной правовой системе. Но как правовое явление реализация публичного порядка, в том числе его защита, в правовой действительности, т.е. его действие в зависимости от сферы (предмета) правового регулирования, различны.
Реализация публичного порядка в сферах действия отраслей публичного права проявляется в установлении общих запретов на совершение определенных действий или установлении обязываний поступать строго определенным образом. Иную картину мы наблюдаем в сфере действия частных отношений, прежде всего международных частных отношений. В силу их специфики, а именно выхода за рамки системы внутригосударственных отношений и, соответственно, национальной правовой системы, построение правового регулирования, основанного на запретах и обязываниях, не отвечает сути этих отношений и принципам (закономерностям) их правового регулирования. Именно поэтому регулирование указанных отношений подчинено только тем запретам и обязываниям, которые обеспечивают целостность системы внутригосударственных отношений, прежде всего целостность его основных элементов - государства и общества. В силу этого объективно необходимым является в рамках национальной правовой системы создание механизма, учитывающего связанность международных частных отношений с несколькими правовыми системами, и в то же время интересов этих систем при регулировании конкретного правоотношения с иностранным элементом. В этом качестве выступает оговорка о публичном порядке, которая по сути является правовым явлением, защищающим публичный порядок при взаимодействии национальных правовых систем, обусловленная закономерностями правового регулирования международных частных отношений*(477).
Таким образом, в сферах публичного и частного права публичный порядок действует непосредственно через систему запретов и обязываний. В сфере же международных частных отношений публичный порядок действует опосредованно через оговорку о публичном порядке, что отвечает сути и закономерностям правового регулирования этих отношений.
В целом следует подчеркнуть, что необходимо различать: 1) публичный порядок как правовое явление, присущее всей национальной правовой системе и защищающее совокупность наиболее существенных правовых связей в рамках этой системы средствами различных публичных и частных отраслей права, и 2) оговорку о публичном порядке, как правовое явление, присущее той части национальной правовой системы, которая опосредует международные частные отношения. Первая выражает содержание публичного порядка в рамках национальной правовой системы, вторая - форму опосредования этих связей в области международных частных отношений, направленных на обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем.

5.3.2.5. Механизм действия оговорки о публичном порядке

Как отмечает В.Б. Исаков, "Связь юридически фактов и правовых отношений имеет еще одну сторону: в механизме правового регулирования они могут "меняться местами", т.е. правоотношения способны выступать в роли юридических фактов: Закрепление в нормах права фактов-правоотношений обусловлено и требованием законности, внутренними закономерностями правопорядка, предполагающего скоординированное возникновение и существование правовых связей"*(478). Данный теоретический аспект имеет практическое значение для изучения проблемы оговорки о публичном порядке. Правоотношения из оговорки о публичном порядке возникают в случае практического осуществления правоотношения с иностранным элементом, которое приводит к результатам несовместимым с основами правопорядка национальной правовой системы, имеющей связь с этим правоотношением. Таким образом, в качестве юридического факта здесь выступает фактический состав, включающий следующие юридические факты: наличие правоотношения с иностранным элементом, выбор правовой системы, регулирующей осуществление прав и обязанностей из такого правоотношения, т.е. это правоотношения выбора применимого права, и определение правовых последствий осуществления указанного правоотношения, приводящее к неправомерному результату. Все эти правоотношения в совокупности выступают фактическим составом правоотношений, возникающих из действия оговорки о публичном порядке. Кроме того, здесь мы видим, что первые два правоотношения выступают юридическими условиями правоотношений из оговорки о публичном порядке. То есть они непосредственно не влияют на возникновение указанного правоотношениям, но являются необходимыми условиями этого процесса. И только юридический факт, состоящий в осуществлении прав и обязанностей из правоотношения с иностранным элементом, способен породить новое правоотношение, вытекающее из действия оговорки о публичном порядке. Указанный аспект теоретически и практически важен, так как показывает правовой механизм применения оговорки о публичном порядке.
Речь идет именно о механизме применения названной оговорки, а не о законах, целях и интересах законов публичного порядка, не о противоречии иностранных законов национальным, к чему в большинстве случаев сводился процесс изучения публичного порядка. Вся проблема заключается в конкретных механизмах обеспечения взаимодействия систем внутригосударственных отношений и, соответственно, национальных правовых систем. Механизм правовой защиты национальных интересов при таком взаимодействии не может носить непосредственный характер, т.к. в этом случае будут ущемляться интересы одной из сторон такого взаимодействия, что противоречит интересам международного сотрудничества. Следует также учитывать, что прямое взаимодействие правовых национальных систем и реализация при этом коренных национальных интересов способно затронуть интересы государственного суверенитета и безопасности. Уровень институализации публичных интересов при взаимодействии национальных правовых систем понижен с уровня взаимодействия названных систем до уровня взаимодействия субъектов правоотношения. Государство в этом случае играет роль пассивного созерцателя, но до определенного момента, когда взаимодействие субъектов частного права не затрагивает его интересы. Как только указанные интересы затрагиваются, тогда правовая система начинает активно вмешиваться в процесс осуществления правоотношения в целях обеспечения национальной безопасности, суверенитета и независимости. Это происходит только на этапе осуществления правоотношения, а не возникновения и его институтализации в той или иной правовой системе. Именно на этапе институализации правоотношения, т.е. его привязки к конкретной правовой системе, происходит оценка правовых последствий такой привязки. Таким образом, проблема применения оговорки о публичном порядке в рамках российской правовой системы не сведена к прямому столкновению национальных правовых систем, как это происходит в рамках позитивной концепции о публичном порядке, а к взаимодействию национальных правовых систем на уровне осуществления правоотношения с иностранным элементом. Именно на этом уровне появляются связи национальных правовых систем при действии оговорки о публичном порядке и, соответственно, ее воздействие на международные частные отношения.

5.3.2.6. Соотношение коллизионного регулирования и применения оговорки о публичном порядке

Если коллизионное право призвано обеспечить реализацию одного из свойств системы, а именно ее функционирование, точнее взаимодействие с другими национально-правовыми системами, то публичный порядок призван обеспечить сохранение устойчивости системы внутригосударственных отношений при таком взаимодействии, т.е. тех элементов, которые являются системообразующими и тех свойств этих элементов, на сохранение которых и направлена совокупность (целостность) связей и отношений системы. В данном случае речь идет о таком особом системообразующем элементе системы, как государство, и таких его свойствах, как суверенитет и независимость (следует подчеркнуть, что данный перечень не является исчерпывающим для системно-структурных связей системы, а только говорит о направлении исследования правовых явлений с точки зрения системного подхода и служит своего рода наиболее характерным примером). Каждый из этих правовых явлений, таким образом, имеет строго отведенное место в национально-правовой системе и соответствующие, обусловленные спецификой связей и отношений, характер и содержание. Коллизионное право опосредует международные частные отношения не непосредственно, а опосредованно через правоотношения с иностранным элементом, поиск правовой системы, с которой эти отношения наиболее тесным образом связаны. Оговорка о публичном порядке также взаимодействует с иностранной правовой системой опосредованно, т.к. она не допускает осуществления негативного воздействия на систему внутригосударственных отношений не непосредственно других национально-правовых систем, а правоотношений с иностранным элементом, точнее их последствий. То есть само правоотношение как явление социальной действительности существует, сам факт существования этих отношений не способно затронуть структуру системы, тем более оказать на нее воздействие. Воздействие происходит, когда правоотношение, как социальное явление начинает взаимодействовать с другими социальными явлениями в системе, т.е. отношениями и связями. Только тогда можно оценить эффект такого взаимодействия и его последствия для всей системы. Если этот эффект способен вывести из равновесия всю систему, нарушив целостность его связей и отношений, тогда система через посредство оговорки о публичном порядке пресекает такое негативное воздействие, не допуская именно сам негативный эффект. При этом само правоотношение не затрагивается, т.к. по своей сути, как надстроечное правовое явление, имеющее системно-функциональное содержание, оно не затрагивает структуру системы внутригосударственных отношений. Именно поэтому неоправданно при применении оговорки о публичном порядке однозначно отсылать к применению своей национально-правовой системы. Объективно это не предопределяется потребностями системы внутригосударственных отношений.
Именно такой подход закреплен действующим законодательством, которое определяет, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке соответствующая норма российского права применяется только при необходимости (ст. 1193 ГК РФ).

5.3.3. Свойства оговорки о публичном порядке

5.3.3.1. Пассивный характер оговорки

Одним из свойств оговорки о публичном порядке как правового явления является ее пассивный характер.
Выше уже говорилось, что каждый элемент системы в то же время представляет и самостоятельное социальное явление, характеризуемое свой неповторимой целостностью связей и отношений. Указанная целостность может быть обеспечена различными способами. Речь идет не о формировании целостности, которая и институализирует совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об обеспечении его существования и сохранения.
Обеспечение целостности возможно средствами, имеющими различный характер и содержание. Одни из них носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней среды без ответного активного на них воздействия. Например, таковыми являются правовые средства, опосредующие недействительность правовых отношений с иностранным элементом или предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющем определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное воздействие. В конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и характера фактических общественных отношений, которые ими опосредуются. Оговорка о публичном порядке относится к первому виду правовых средств, регулирующих международные частные отношения.
В ходе длительной эволюции познания и раскрытия его сущности российская доктрина и правовая система восприняли негативную концепцию оговорки о публичном порядке, нашедшую законодательное закрепление. В соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Из содержания названной нормы видно, что речь идет об исключении негативных последствий применения иностранной нормы, т.е. эффекта, способного вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. При этом подчеркивается исключительный характер данного правового средства, так сказать ее экстраординарный характер по А.А. Пиленко. Необходимо подчеркнуть, что вторая часть указанной нормы, определяющая, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке при необходимости применяется соответствующая российская норма, не говорит о ее активном характере. Во-первых, речь идет о случаях применения российского права, когда в этом возникнет необходимость, т.е., как и исключение применения иностранного права, так и применение в этом случае российского права носит исключительный характер. Во-вторых, вторая часть указанной нормы, несмотря на закрепление в ст. 1193 ГК РФ, непосредственно не относится к оговорке о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке регулирует отношения исключения применения иностранного права при определенных условиях. Рассматриваемая же норма регулирует иные отношения - выбор российской правовой системы в случае исключения применения иностранного права. То есть сферы правового регулирования у названных норм разные: в первом случае - это последствия выбора иностранного права в соответствии с российскими коллизионными нормами; во втором случае - последствия действия оговорки о публичном порядке, когда выбранное иностранное право неприменимо и объективно встает вопрос о выборе новой правовой системы, регулирующей соответствующее правоотношение с иностранным элементом.

5.3.3.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд

Уже в первых исследованиях оговорки о публичном порядке отмечалось ее следующее свойство - субъектом правоприменения оговорки может быть только суд.
Так, анализируя работы Савиньи, М.И. Брун подчеркивает: "Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами. При этих законах судья обязан более исключительно применять туземное право (lex fori), хотя принцип требовал применения иностранного права"*(479).
По мнению А.Н. Мандельштама, "Международное частное право перестает действовать, когда нарушает публичный порядок страны. Суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объясняется незаконным и безнравственным туземными законами"*(480).
Практика применения оговорки о публичном порядке в Англии и США в 30-е годы в условиях разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную показала непосредственную роль судебной власти в ее применении. При этом, исследуя практику применения английскими и американскими судами указанной оговорки в отношении декретов советского правительства о конфискации имущества корпораций, В.М. Корецкий столкнулся с активной ролью в этом процессе и исполнительной власти, от признания или непризнания которой Советского правительства зависела конкретная практика судов в этом вопросе*(481).
На роль суда в применении оговорки о публичном порядке указывают и современные исследователи. Так, Ю.Э. Монастырский отмечает, что "при решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке, иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное значение и имеется в виду, что сам результат применения должен анализироваться судом...."*(482).
По мнению Г.Ю. Федосеевой, "В законе не раскрывается содержание понятия "публичный порядок". Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права"*(483).
На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает внимание и Л.А. Алексидзе: "Из общей массы императивных норм выделяют особую группу норм, явно не запрещающих отступлений и, соединив ее с морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она защищает, относят все это к понятию "общих интересов", "основ существующего правопорядка", известных под названием "публичный порядок", содержание которого определяется в каждом отдельном случае в ходе судебного разбирательства"*(484).
В целом же необходимо сделать вывод, что роль суда как субъекта правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. В системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав отнесены к компетенции судебной власти (п. 2 ст. 22 ГПК РФ, п. 5 ст. 27 АПК).

5.3.3.3. Национальный характер публичного порядка

В научной литературе обращалось внимание и на такое свойство действия оговорки о публичном порядке как невозможность суда в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на иностранный или международный публичный порядок.
Указанное свойство отмечается как в отечественной доктрине, так и иностранной. М.И. Брун по этому поводу писал: "... каждый законодатель способен судить только о том, противно ли применение иностранного закона публичному порядку его страны, а не о том, опасно ли оно для публичного порядка чужой страны"*(485).
В.М. Корецкий отмечает: "Когда говорят о противоречии данных законов, прав, основанных на них, публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор, применяют иностранный закон"*(486).
Английская доктрина международного частного права также исходить из строго национальной природы оговорки о публичном порядке. "Каждый раз, - подчеркивают Д. Чешир и П. Норт, - когда английские суды призваны вынести решение в отношении прав и обязанностей сторон в договоре, должно учитываться воздействие публичного порядка Англии на такой договор"*(487). Наиболее четко данное свойство сформулировано в трудах М. Вольфа: "Всякий суд применяет нормы, соответствующие только его собственному публичному порядку; он не принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка"*(488).
Немецкая доктрина также исходит из названного подхода: "Отечественный судья должен заботиться только об отечественном публичном порядке, но отнюдь не о публичном порядке третьего государства. Публичный порядок является внутригосударственным делом. По крайней мере это положение нужно считать правилом"*(489).
В целом же необходимо отметить, что строго территориальный характер публичного порядка, как социального явления, и действия оговорки о публичном порядке, как опосредующего его явления правового, обусловлен более общим концептуальным подходом к природе международного частного права в целом. Ранее был уже проведен анализ и изложен подход автора по этой проблеме, основанный на внутригосударственной природе международного частного права. Несмотря на то, что нормы международного частного права призваны регулировать общественные отношения с иностранным элементом при взаимодействии национальных правовых систем, как указанные отношения, так и совокупность регулирующих их норм, имеют внутригосударственную природу. В силу этого, правовые средства, относящиеся к международному частном праву, в том числе оговорка о публичном порядке имеют внутригосударственную природу, призванные регулировать, прежде всего защищать публичный порядок государства, в рамках системы внутригосударственных отношений.
Более того, следует также учитывать, что внутригосударственная природа действия оговорки о публичном порядке обусловлена также принципом (закономерностью) тесной связи правоотношения с иностранным элементом и регулирующего его права. Обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений, прежде всего его ключевого элемента - государства, обусловливают исключительный характер действия оговорки о публичном порядке, если затрагиваются интересы, связи и их правовое опосредование, образующие публичный порядок этого государства. В силу своей особой важности и исключительности указанных связей и отношений закономерной является их более тесная связь с оговоркой о публичном порядке, если применение иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое может ее разрушить или вывести из состояния равновесия, прежде всего, за счет воздействия на публичный порядок. При этом применение иностранного права в силу действия коллизионных норм, которое могло бы состояться при обычных условиях, теряет свойство более тесной привязанности к соответствующему правоотношению с иностранным элементом. Следует также учитывать, что указанные рассуждения применимы только в случае, когда имеется непосредственная связь между спорным правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в рамках судебного разбирательства. В случае же, если суд рассматривает указанное спорное правоотношения в силу соглашения сторон, публичный порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается, будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением. На указанный подход обращает внимание и Л. Раапе, который приводит следующий пример.
Доставке подлежали апельсины из Рио-де-Женейро в Роттердам. Перевозчиком был английский судовладелец, фрахтователем - голландская фирма. Стороны обусловили, что решающим для перевозки должно быть английское право. В договоре судовладелец в широких пределах освободил себя от ответственности за надлежащее качество холодильников и за обращение с товаром. Эти условия по английскому праву были действительными, по голландскому праву - недействительными. Товар прибыл в плохом состоянии, и фрахтователь предъявил в Роттердаме иск к судовладельцу о возмещении убытков. Голландский суд присудил убытки, так как условие об освобождении судовладельца от ответственности противоречило голландскому публичному порядку; английский же суд не присудил бы убытков. Далее Л. Раапе рассуждает: "Как бы теперь обстояло дело в том маловероятном случае, если бы иск был предъявлен в германском суде? Германский суд применил бы английское право, и притом в качестве первичного статута данного обязательства. Принял ли бы, однако, германский суд во внимание также ст. 470, то есть запретительную норму голландского права, которое (возможно) само по себе, то есть при отсутствии соглашения, служило бы статутом данного обязательства? Германский суд едва ли поступил так, даже в случае, если бы и по германскому праву не разрешалось снятие с себя ответственности судовладельцем..., ибо наш публичный порядок в данном случае не был бы затронут"*(490).
На иной подход обращает внимание Д.К. Мосс: "....в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения ordre public страны, где проводится разбирательство"*(491). Такая практика вполне объяснима. Коммерческие арбитражные суды призваны прежде всего защищать коммерческие интересы всех сторон правоотношений с иностранным элементом безотносительно их национальной принадлежности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для страны, к которой они относятся, не является их основной задачей. Их назначение способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категория публичного порядка не отражает суть их работы. Вместе с тем, коммерческие арбитражные суды не могут не учитывать, что решения, принимаемые ими, не исполняются автоматически, а в последующем признаются и приводятся в исполнение государственными судами страны исполнения решения, которые в строго установленных законами случаях могут применить оговорку о публичном порядке. Однако подчеркнем, это будет решение не международного коммерческого арбитражного суда, а государственного.

5.3.3.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке

Следует также обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном порядке как объем ее содержания, который обусловлен особенностями системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы. Г.Ю. Федоссева отмечает: "следует еще раз обратить внимание на специфику отношения к этой категории каждого государства. Если для американской правовой системы примером применения оговорки могли служить дела о невозможности регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы, то в Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов... по вопросам национализации, имевшей как правило, безвозмездный характер"*(492).
Отмечая указанное свойство Д. Чешир и П. Норт пишут: "Не может быть предъявлен в Англии иск из договора, который противоречит публичному порядку согласно английскому праву как праву страны суда. Это положение имеет силу даже в том случае, если договор действителен в силу свойственного ему права"*(493).
Таким образом, внутригосударственная природа публичного порядка, как явления социального, и национальный характер оговорки о публичном порядке, как правового явления определяют обусловленность названных явлений, прежде всего, суверенными потребностями и интересами каждого государства, а также всей системы социальных отношений, в рамках которого оно функционирует. Именно поэтому содержание национального публичного порядка не могут формировать явления, имеющие иностранную природу, а соответствующая оговорка своими специфическими свойствами обеспечивать устойчивость иностранной системы внутригосударственных отношений, защищая связи и отношения иностранного государства.

5.3.3.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок

На разделение внутригосударственного и международного публичного порядков еще в начале 20 в. указывал А.Н. Мандельштам: "Право территориального государства издавать нормы публичного порядка с положительным действием не существует с международной точки зрения"*(494).
Однако в современных исследованиях можно встретить точку зрения о непосредственной связи и подчинении внутреннего публичного порядка международному. Так, Ю.Г. Морозова подчеркивает: "Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное положение государственного ordre public международному"*(495).
Аналогичный подход можно встретить и в исследовании немецкого ученого Ф. Пентзлина: "Содержание международно-правового ordre public - публично-правовые принципы и такие нормы, которые служат удовлетворению основных общих интересов международно-правового порядка или которые принадлежат к международно-правовым нормам. Речь идет тем не менее не о соблюдении международного ordre public в области международного права, эти нормы должны без особого акта трансформации обязывать непосредственно к их соблюдению государственные органы"*(496).
В судебной практике имели место случаи ссылки на оговорку о публичном порядке при применении к спорному правоотношению норм международного права. Так, при рассмотрении иска афганской фирмы "Наим Анвар Ко.Лтд" к АО "Внешинторг" МКАС при ТПП РФ применил нормы Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.) и положения двусторонних советско-афганских межправительственных соглашений. Однако в своем протесте по принятому решению МКАС заместитель генерального прокурора РФ отмечает, что указанное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации, под которым подразумевается соблюдение основных принципов международного права, в том числе принципа соблюдения договоров. Президиум Верховного Суда РФ оставил протест без удовлетворения*(497).
Вместе с тем непосредственная связь и соподчиненность внутреннего публичного порядка международному были бы возможны только на основе монистической доктрины в вопросе о соотношении международного и внутригосударственного права. Российская доктрина, как известно, исходит из самостоятельности указанных систем (доктрина дуализма). Дуалистическая доктрина не исключает взаимодействия и взаимовлияния международного права и национальных правовых систем. Большинство развитых правовых систем государств включает в порядке, установленном каждым государством самостоятельно, в свою правовую систему общепризнанные принципы и нормы международного права. Вместе с тем, речь идет только о принципах и нормах международного права, являющихся частью соответствующей национальной правовой системы. Нормы международного права, не включенные в правовую систему соответствующего государства, непосредственно не действуют на его территории, и соответственно не могут образовывать позитивную основу действия оговорки о публичном порядке.
Более того, когда речь идет о международном публичном порядке, то имеются ввиду публично-правовые отношения между государствами, которые не относятся к предмету международного частного права. В силу этого и по этому основанию действие оговорки о публичном порядке не может затрагивать сферу международного публичного порядка, т.к. своим объектом она имеет международные частные отношения, а предметом - неприменение иностранного права, которое выбрано для регулирования гражданско-правового отношения с иностранным элементом, если его применение нарушает публичный порядок государства. То есть мы видим, что оговорка о публичном порядке регулирует самостоятельную сферу общественных отношений, не зависимую от сферы межгосударственных отношений.
Таким образом, международный публичный порядок не может непосредственно влиять на внутренний публичный порядок. Это возможно только в порядке и через механизм, определенный самостоятельно каждым государством. Соответственно, оговорка о публичном порядке, относящаяся к международному частного праву конкретной национальной правовой системы, не может регулировать международные публично-правовые отношения, т.к. 1) при действии названной оговорки исключается применение иностранного права, а не международного права, а также 2) в силу отсутствия непосредственной связи указанных отношений с национальной правовой системой, к которой относится указанная оговорка.

5.3.3.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке

В российской судебной практике применения оговорки о публичном порядке обращалось внимание и на такое ее свойство как невозможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации при применении к спорному правоотношению с иностранным элементом российского права в ходе судебного разбирательства.
Так, Московский городской суд в своем определении от 20 января 1999 г. отклонил ходатайство истца - иностранной фирмы об исполнении решения МКАС при ТПП РФ по делу N 272/1992 о взыскании долга с ответчика - российской фирмы. При этом МКАС при вынесении решения по указанному делу применил нормы международного соглашения - общие условия поставки товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг., а в части личного статута ответчика - российское законодательство. Мосгорсуд отклонил ходатайство истца, основываясь на том, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации*(498).
Не останавливаясь на основаниях отмены арбитражного решения, исключительный перечень которых установлен ст. 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", необходимо подчеркнуть, что указанное решение было вынесено Мосгорсудом по спорному правоотношению с иностранным элементом, в отношении которого МКАС применил нормы международного и российского права. То есть нормы иностранного права при этом не применялись. При этом Мосгорсуд не учитывал, что при применении к спорному правоотношению международного или российского права теряется в этом случае предмет оговорки о публичном порядке, состоящий в исключении применения иностранного права, применимость которого основана на коллизионных нормах страны суда.
Аналогичная ситуация сложилась по кассационной жалобе в федеральный арбитражный суд Московского округа ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит", являющегося иностранным лицом, на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца ЗАО "Прайсвотерхаус Связь - Аудит" задолженности по заключенному договору. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. При этом ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит" считал, что при принятии решения третейским судом нарушен публичный порядок Российской Федерации, заключающийся в применении им норм Гражданского кодекса РФ. В своем постановлении по этому поводу ФАС подчеркивал: "Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации".
Указанный подход четко был сформулирован в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 1998 г. Существо дела состояло в следующем. По решению МКАС при ТПП РФ от 21 июня 1996 г. государственный завод "Измеритель" обязан выплатить ООО "Омегатекс Электроникс ГмбХ" определенную сумму. "Измеритель" обратился в Мосгорсуд с иском об отмене указанного решения, который был удовлетворен на основании, что исполнение решения МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. При этом суд не учитывал, что при вынесении решения МКАС руководствовался нормами не иностранного, а российского законодательства. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по этому поводу отмечается: "Этот вывод основан на неверном толковании понятия "публичный порядок Российской Федерации", а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации"*(499).

5.3.3.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении

В российской доктрине, основанной на судебной практике, указывалось также на такое свойство как невозможность использования категории публичного порядка и применения оговорки о публичном порядке при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении.
Так, анализируя практику судов стран Запада в отношении исков, предъявляемых бывшими российскими гражданами в отношении национализированного имущества в годы Советской власти, М.М. Богуславский отмечает: "Можно констатировать, что к середине ХХ века сложилась устойчивая практика признания актов о национализации в отношении имущества, находящегося в момент национализации в государстве, осуществившим такую национализацию. Несмотря на то, что национализация в Советской России проводилась без какой-либо компенсации, суды исходили из того, что она не затрагивает публичного порядка страны, поскольку проводилась за рубежом и не касалась граждан страны суда"*(500).
В практике российских судов имели место случаи обращения к категории публичного порядка при отсутствии иностранного элемента. Так, государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к коммерческому банку "Мечел-банк" и открытому акционерному обществу "Мечел" о признании недействительными соглашений об отступном и о взыскании в доход Российской Федерации с каждого по 1 500 000 000 рублей, полученных ими по этим сделкам. Решением суда в иске было отказано. Федеральный арбитражный суд Уральского округа своим постановлением решение суда отменил и исковые требования удовлетворил. Кассационная инстанция, принимая постановление об удовлетворении иска, исходила из того, что, подписав соглашения об отступном, стороны нарушили установленный законодательством порядок зачисления выручки от реализации продукции на расчетный счет. При этом кассационная инстанция признала: стороны действовали умышленно и сознавали, что их действия приведут к непоступлению налоговых платежей в бюджет и нарушению публичного порядка в государстве. Своим постановлением Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил указанное постановление федерального арбитражного суда*(501).
Как мы видим, в данном деле категория публичного порядка употреблена с точки зрения внутреннего публичного порядка, а не как категория международного частного права, т.к. речь здесь не идет о применении иностранного права. Данный пример показывает еще раз, что необходимо различать понятия публичный порядок государства, как социальное и правовое явления в рамках системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы, и оговорку о публичном порядке, как явление правовой системы, направленной на регулирование международных частных отношений. Первый формирует круг норм правовой системы, нарушение которых является основанием недействительности совершаемых действий (сделок), в силу их противоречия основам правопорядка и нравственности. Второй - формирует правовую основу не применения иностранной правовой системы, включая весь комплекс направленных на это юридических действий: автономию воли в выборе применимого права, пророгационные соглашения, основания неприменения иностранного права, юридические последствия необоснованного применения иностранного права.

5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке

Одним из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечали практически все исследователи, это его неконкретность. На это обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка. Б.Э. Нольде писал: "При всей понятности правил об "ordre public", его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об "ordre public" является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет в каких точно случаях этот отказ может иметь место"*(502). На необходимость точного определения случаев, в которых применяется категория публичного порядка указывал и А.Н. Мандельштам*(503).
Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н. Макаров подчеркивал: "При всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайное широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью.... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к "добрым нравам", мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания"*(504).
Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного частного права В.М. Корецкий, писал: "Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно"*(505). "Неопределенность категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к иностранному праву, - как отмечает Л.А. Лунц, - ныне возводится в один из принципов международного частного права"*(506).
Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Л.П. Ануфриева считает, что "публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства"*(507). По мнению А.И. Муранова, несмотря на то, что категория публичного порядка в международном частном праве является очень "размытой", тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права*(508).
Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия неконкретности оговорки о публичном порядке. "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины, - отмечают Д. Чешир и П. Норт, - заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права"*(509).
В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь идет об оговорке о публичном порядке, то не приходиться говорить о какой-то ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи.
Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В статьях 568 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.
Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ, закрепляющей оговорку о публичном порядке.
Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в большинстве правовых систем.
Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие оговорки, которое охватывает применение уже категории публичного порядка, как социального явления системы внутригосударственных отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или основ правопорядка. И здесь следует подчеркнуть, что основные усилия были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которым в основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали. Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания показали тщетность подобных усилий. И дело здесь не в недостаточности опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки зрения применения именно категорий этой системы и, прежде всего, насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и суверенитету государства. Эти динамические аспекты действия оговорки о публичном порядке невозможно закрепить в какую-то статическую конструкцию в виде правовой нормы, т.к. при сравнительно схожих условиях правового регулирования общественных отношений последствия осуществления конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными. К примеру, совершается сделка в области экспорта российской продукции военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным правом указанная сделка должна быть признать ничтожной, а все полученное сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает вопрос будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что, если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки будет форменная шапка ушанка или тельняшка, вряд ли их передача иностранному кредитору способно затронуть суверенитет или безопасность государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение оговорки о публичном порядке. Таким образом, мы видим, что отнесение Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государства" либо иного другого закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку российского государства.
Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения. Трудно, скорее практически труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд. Именно на это обращал внимание М. Вольф: "Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какое-либо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как "форму" и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы"*(510).

5.3.3.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества

Правомерен вопрос о сферах применения оговорки о публичном порядке. Очевидно, что оговорка, являясь институтом международного частного права, не применяется к публично-правовым отношениям пусть даже с иностранным элементам, которые относятся к области межгосударственных отношений и регулируются нормами международного права. В области же внутригосударственных публично-правовых отношений оговорка не действует, во-первых, в силу отсутствия иностранного элемента (о чем выше уже было сказано), во-вторых, в силу того, что они вообще не относятся к предмету регулирования международного частного права. Как отмечает Ю.Э. Монастырский: "....хотя проблема выработки критерия разграничения публичного и частного права в современной науке права остается окончательно неразрешенной, понимание того, что поиск признаков публичного порядка должен проходить только среди частноправовых актов материального права, явилось с точки зрения развивающейся доктрины безусловным теоретическим достижением"*(511).
Однако вышеизложенные случаи не охватывают все возможные ситуации. Речь идет о том, что в рамках международных частных отношений реализуются как частные, так и публичные интересы, либо осуществление гражданско-правового отношения с иностранным элементом может представлять угрозу исключительным государственным интересам, прежде всего суверенитету и безопасности государства. Выше рассматривалась ситуация со сделкой в области экспорта продукции военного назначения. Соответственно, применение оговорки о публичном порядке в таком случае правомерно.
В тоже время в судебной практике имели место случаи применения названной оговорки, когда непосредственно не затрагивались публичные интересы, т.е. интересы государства и общества. Так, В.М. Корецкий приводит примеры применения оговорки о публичном порядке американскими судами к договорам страховых организаций, идущих вразрез с местными страховыми законами, к установлению кратной ответственности акционеров, соглашениям несостоятельного должника одним из кредиторов в ущерб другим*(512).
Имела место ситуация, когда истец в ходе судебного разбирательства ссылался на публичный порядок Финляндии, которому якобы противоречила позиция ответчика, состоявшая в том, что он не признавал действия коллективного договора общегосударственного масштаба между Финской федерацией строительства и Федерацией строительных рабочих на территории Саудовской Аравии*(513).
В федеральном арбитражном суде Московского округа была рассмотрена кассационная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца задолженности по заключенному договору с иностранным ответчиком. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. ФАС не поддержал доводы ответчика.
По делу Латвийского пароходства против государственного внешнеэкономического объединения "Продинторг"*(514) (г. Москва), рассмотренного Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате РФ, городским судом г. Москвы было возбуждено ходатайство об отмене решения МКАС на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку. В доказательство нарушения публичного порядка суд привел следующие аргументы: а) арбитражное решение нарушает принципы российского права, прежде всего конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц; б) решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с принципами справедливости и добросовестности. Как видим, по данному делу суд в качестве оснований отмены решения МКАС использовал широкий подход в применении оговорки о публичном порядке, когда по имущественному спору между двумя юридическим лицами, напрямую не затрагивающими исключительные интересы государства, влияющие на его безопасность и суверенитет, либо системы внутригосударственных отношений, элементом которого является общество в целом, апеллирование идет к принципам и категориям правовой системы.
Вместе с тем, такой подход, оторванный от оценки фактического ущерба интересам государства и общества, не отвечает природе, сущности и содержанию такого правового средства как оговорка о публичном порядке. Фактически он означает, что право существует само по себе, в отрыве от реальных общественных отношений, которое оно призвано регулировать. По всей видимости, чувствуя уязвимость приведенных аргументов, суд в качестве такового приводит противоречие указанного решения МКАС интересам общества и государства, т.к. создает прецедент для удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским юридическим лицам, общий размер которых выражается в многомиллионных валютных суммах. Данный довод вообще не выдерживает критики, т.к. оценить его реальность и значимость невозможно.
В целом же на данном примере можно реально ощутить ту опасность, о которой предупреждали Д. Чешир и П. Норт: "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины (публичного порядка - В.К.) заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права"*(515).
Таким образом, необходимо отметить, что оговорка о публичном порядке не должна применяться к регулированию гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, не затрагивающих исключительных интересов государства и общества, воздействие на которые в результате применения иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое выведет его из состояния равновесия. Практическим проявлением этого может быть нанесение ущерба безопасности и суверенитету государства. На это же обращает внимание Л. Раапе, который подчеркивал, "что важно не само отсутствие связи с нашей страной, а лишь вытекающее отсюда следствие, что наши интересы не страдают"*(516).

5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применение иностранного права

Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе коллизионной нормы иностранного права.
Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного регулирования. Так в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.
В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки о публичном порядке как правового института международного частного права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых систем. Так, Л.А. Лунц отмечал: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона"*(517). При этом ученый не останавливается на вопросе: о каком иностранном законе в этом случае идет речь - другом иностранном законе отклоненной правовой системы, либо законе иной правовой системы, к которой примененная коллизионная нормы не отсылала.
В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б. Левитин считает, что в случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы: "Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение legis fori. Суд может применить в таких случаях другую материально-правовую норму того же иностранного государства, закон которой был отвергнут как противный публичному порядку.... Суду необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах самого права государства, к которому отсылала коллизионная норма"*(518).
Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к принципу территориальности. При безусловном применении собственного права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым правопорядком. Применение всегда собственного права в случае действия оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически более ранней позитивной функции публичного порядка. Однако в настоящее время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения иностранного права в случае противоречия такого применения национальному публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в данном случае к lex fori. На этом основано действующее законодательство, которое исходит из международной частно-правовой природы оговорки о публичном порядке, определяя, что российское право применяется при действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом однако следует учитывать, что ст. 167 Семейного кодекса продолжает сохранять отсылку в указанной ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным представлениям о данном институте.
Доктрина иностранных государств также основываются на отсутствии необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому вопросу М. Вольф подчеркивает: "Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно"*(519).
Германская доктрина основывается на аналогичном подходе. Л. Раапе пишет по этому поводу: "В результате неприменения предосудительной иностранной нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву"*(520).
В силу того, что германское законодательство не определяет применимое право в результате действия оговорки о публичном порядке*(521), как отмечает З. Шванг, немецкая доктрина выработала три теории: 1) теория закона суда; 2) теория закона, регулирующего существо отношения; 3) теория определения применимого закона на основе вспомогательных факторов*(522). Как отмечает ученый, "не может быть однозначно установленного порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно установленного порядка его определения при применении оговорки о публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных частно-правовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori, в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех или иных комбинаций"*(523).
В вопросе об определении применимого права в результате действия оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием этого закона. Как отмечает А.А. Рубанов, ".....применение иностранного права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под действием иностранного закона, - два самостоятельных явления. Применение - совершение властного акта компетентным органом государства.... Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу иностранного права, не является применением иностранного права. Оно лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект использования - индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное"*(524). В силу того, что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Вследствие этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, т.к. остаются основанные на нем субъективные права и обязанности. В данной ситуации речь должна идти о том, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, т.к. он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь это не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой. В этом случае не всегда окажется, что применяться должно только отечественное право, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых стороны правоотношения не являются. Это и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой, принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой.

5.3.3.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке

Нельзя не обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном порядке как ее изменчивость.
Как отмечает А.И. Муранов, категория "публичный порядок" в международном частном праве не только не определена, она еще носит и "текучий" характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться*(525). Ф. Пентзлин подчеркивает: "национальному ordre public в своем историческом развитии присуждались различное содержание и функции"*(526).
Наглядным примером изменчивости оговорки о публичном порядке является ее определение в итальянском законодательстве. Так, ст. 12 Гражданского кодекса Королевства Италия от 1865 г. закрепляла ее в следующем виде: "Несмотря на постановления вышестоящих статей, законы, акты и решения, последовавшие в чужой стране (paese straniero), и частные соглашения и условия ни в коем случае не могут применяться, если они находятся в противоречии с запретительными законами королевства, относящимися к лицам, имуществу и актам, либо с законами, касающимися каким-либо образом публичного порядка и добрых нравов"*(527). Как мы видим, законом была закреплена позитивная концепция оговорки о публичном порядке, определяющая неприменимость иностранного права на основе его свойств, которые противоречат итальянскому законодательству. Данный подход был воспринят из Кодекса Наполеона 1807 г., статьи 3 и 6 которого определяли, что законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих в стране и, что нельзя в порядке частных соглашений отступать от законов, затрагивающих публичный порядок и добрые нравы.
В основу ст. 12 итальянского кодекса от 25 июня 1865 г., являющегося первым опытом кодификации норм международного частного права, была положена теория П. Манчини. По поводу основных положений этой теории М.И. Брун писал: "Вне своего отечества иностранец может требовать, чтобы во имя принципа национальности признавали его национальное гражданское право, и во имя гражданской свободы его самоопределение в имущественных отношениях".... Манчини ставил рядом с требованиями национального принципа требования принципа политической независимости государства. Во имя этого принципа "суверенная власть каждого государства может воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка страны, установленного национальной волей. Каждое государство в праве в силу общего права равенства и национальной независимости охранять этот публичный порядок и не допускать никакого воздействия на него со стороны иностранцев.... Законодатель ограждает права суверенитета и политической независимости, когда всех без различия, туземцев и иностранцев, подчиняет уголовным и публичным законам страны"*(528). Таким образом, осуществление прав, основанных на национальном принципе, позволяет распространять действие национального публичного порядка в иностранном государстве, а принцип политической независимости государства ограничивать действие иностранного права на собственной территории, если это противоречит публичному порядку этого государства.
Ценность концепции П. Манчини в том, что он первый выработал принципы на которых основан собственно публичный порядок и раскрыл природу публичного порядка, а именно, что она основана на независимости государства, его государственном суверенитете. Таким образом, главное назначение публичного порядка он видел в охране интересов государства, а не личности. Субъективные права личности основаны на его национальной принадлежности и том, насколько государство позволило иметь эти права. То есть основанием этих прав является волеизъявление государства, а осуществление этих прав является реализацией суверенитета и независимости государства. В этом подходе терялась сама личность. У П. Манчини публичный порядок принцип (правило) в отличие от Савиньи, который рассматривал его как аномалию.
Аналогичный подход в последствии был воспринят и в Итальянском гражданском кодексе 1938 г.*(529)
Вместе с тем в ходе кодификации международного частного права в 1995 г. Италией был воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке, которая отвечает современным представлениям о данном правовом институте, и в целом основана на Римской Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.)*(530). В статьи 16 Закона 1995 г. "Реформа итальянской системы международного частного права" записано: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку".

5.4. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение

Институт императивных норм, имеющих особое значение (прямого действия), является сравнительно новым правовым явлением для российской доктрины международного частного права. Об этом говорит, с одной стороны, отсутствие до принятия 3 части Гражданского кодекса РФ его нормативного закрепления в российской национальной правовой системе, с другой, их различное терминологическое обозначение. Так, В.П. Звеков называет нормы, составляющие этот институт, сверхимперативными*(531), Г.К. Дмитриева особо императивными нормами*(532), В.Г. Ермолаев и О.В. Сиваков императивно-запретительными нормами*(533).
Аналогичную ситуацию можно наблюдать и в иностранных доктринах международного частного права. Французской доктрине известны прямо применимые нормы (lois d`application immediate)*(534), швейцарской - непосредственно применимые нормы (leges d`application immediate)*(535), немецкой доктрине - внутренние международно-императивные нормы (die zwingenden Vorschriften)*(536).
Вместе с тем названное правовое явление характеризуется устойчивой тенденцией институализации в национальных правовых системах, происходящей на современном этапе развития международного частного права. Как отмечают А.Н. Жильцов и А.И. Муранов: "....можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях, как закрепление в них института применения императивных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм.... многие национальные законодатели пришли к выводу о том, что в современном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота"*(537).
В науке утвердилось мнение, что исторически императивные нормы прямого действия проистекают из позитивного публичного порядка*(538). Однако представляется, что генезис этого института существенно сложнее и включает в себя элементы как позитивного публичного порядка, так и коллизионного, и материального регулирования международных частных отношений.
Именно поэтому методологически оправданно для проведения комплексного исследования института указанных императивных норм применение исторического метода правовых исследований, позволяющего проследить возникновение и развитие такого правового явления как императивные нормы, имеющие особое значение, и сравнительного метода, дающего возможность выявить тенденции кодификаций международного частного права. В тоже время, для получения теоретического знания о сущности и содержании названных императивных норм объективно необходимо применение диалектико-материалистического, системно-структурного методов, а также метода восхождения от абстрактного к конкретному. Указанная задача представляется весьма актуальной в силу того, что основные усилия современной науки сосредоточены на поиске критерия отделения императивных норм прямого действия, позволяющих исключить использование коллизионных норм для определения применимого права, от обычных императивных норм, не обладающих свойствами исключения коллизионного регулирования.
В главе третьей настоящего исследования были рассмотрены теоретические аспекты системной обусловленности императивных норм, как закономерного явления правового регулирования международных частных отношений. В настоящей главе исследованы теоретико-практические вопросы применения института императивных норм международного частного права, имеющих особое значение.

5.4.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права

Теоретический вопрос, требующий изучения: чем императивные нормы, имеющие особое значение, в международном частном праве отличаются от других средств правового воздействия, имеющие в своей основе активное преобразующее начала, например, императивных норм гражданского права? Применительно к теме настоящего исследования речь идет о том, что определенная часть отношений, в которые вступают иные, кроме государства, элементы системы внутригосударственных отношений, опосредуется не коллизионным правом, представляющим второй уровень опосредования международных частных отношений через правоотношения с иностранным элементом, а непосредственно через материальные нормы национально-правовой системы*(539). Причем такое прямое воздействие национально-правовой системы происходит не во всех случаях, когда характер тех или иных норм носит властный преобразующий характер, а только в особых случаях. Встает вопрос: в каких случаях?
В силу того, что государство занимает в системе особое положение, с одной стороны, формируя, как направленность, так и содержание связей и отношений, с другой, находясь в неразрывной связи с иными элементами системы, оказывающими на него влияние своими связями и отношениями как внутри системы, так и вне ее, оно заинтересовано, чтобы все эти связи и отношения, не характеризующиеся системными признаками, были упорядочены определенным образом. В этих целях государство формирует определенное правовое опосредование этих связей и отношений. Но всеобщая связанность и детерминированность элементов в системе также обусловливает объективную необходимость не только упорядочить связи и отношения между элементами системы, но в то же время обеспечить реализацию жизненных потребностей и интересов государства, которые могут быть затронуты при таком взаимодействии. Причем они могут быть затронуты даже, когда государство не является участником конкретных отношений, но всеобщая детерминированность отношений и связей в системе объективно затрагивает государственные интересы и потребности. Речь идет об интересах частных, в которых государство не участвует непосредственно, однако в силу их особого значения участвует в их охране и защите. Более того, указанные права и интересы участников гражданского оборота потому и обеспечиваются и охраняются государством, что в своей совокупности они формируют основу связей и отношений в гражданском обществе. Именно людям, их социальным группам, составляющим общество и призвано прежде всего служить государство. Нельзя рассматривать интересы государства в отрыве от интересов общества. Последствия того подхода могут быть весьма печальными. Социальное предназначение государства в формировании условий для функционирования гражданского общества и, соответственно, составляющих это общество акторов (людей, их социальных групп и т.д.)
В первом приближении речь должна идти о потребностях и интересах, опосредование которых связями и отношениями позволяет говорить о некоей их целостности, институализирующихся в качестве самостоятельного социального явления - государства. Основными, но не исчерпывающими, из них являются такие свойства государства, как суверенитет и независимость. Именно исключительное назначение указанных свойств позволяет отделить их от других свойств государства, как социального явления, имеющих значение для его существования, но не столь принципиальное, как вышеназванные.
Таким образом, необходимо отличать отношения и связи государства, как сложного социального явления, имеющие принципиальное значение для его существования в качестве самостоятельного социального явления, от отношений и связей, определяемых внутренними потребностями и интересами государства в упорядочении определенным образом межэлементных отношений и связей в рамках системы внутригосударственных отношений. Соответственно, указанным видам связей и отношений оформляется их правовое опосредование. Правовые средства, опосредующие жизненные для государства связи и отношения, отличаются от правовых средств, опосредующих иные связи и отношения, имеющие для государства не столь принципиальное значение. Особенно явно указанное отличие проявляется при взаимодействии различных национально-правовых систем. Так, если при таком взаимодействии затрагиваются жизненные свойства государства, к примеру его суверенитет и независимость, то государство стремится обеспечить не равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке воздействовать на них. В этом случае государство заинтересовано не только в том, чтобы предотвратить негативное воздействие на него других правовых систем, а активно воздействовать на международные частные отношения, с целью урегулирования этих отношений необходимым для него образом, причем непосредствено, а не опосредованно через коллизионное право. Такая особенность указанных средств, которые в международном частном праве получили название императивных норм, имеющих особое значение, или норм прямого действия, определяется особыми свойствами, опосредуемых ими отношений и связей.
Совсем иная картина наблюдается при взаимодействии государства с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений (людьми и образованными ими социальными группами) с целью упорядочения в своих интересах возникающих при этом межэлементных связей и отношений. Здесь правовое опосредование обеспечивается не императивными нормами международного частного права, имеющими особое значение, а императивными материальными нормами гражданского права. Указанные нормы призваны обеспечить реализацию интересов государства не в рамках его взаимодействия с другими системами внутригосударственных отношений, а в рамках взаимодействия с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений.
Таким образом, различие между императивными материальными нормами международного частного права, имеющими особое значение, и императивными нормами гражданского права обусловлено системной природой, лежащих в их основе связей и отношений, которые объективно определяют своеобразие их правового опосредования. На это обращает внимание и А.Н. Жильцов, когда пишет, что юридическая сила императивных норм прямого действия "имеет своей основой особую значимость для соответствующего государства общественных отношений, составляющих предмет регулирования этих норм"*(540), Вместе с тем, прямое действие императивных норм, имеющих особое значение, при регулировании международных частных отношений носит многоаспектный характер, обусловливая необходимость отдельного теоретического исследования прежде всего таких аспектов, как:
соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений;
соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам;
соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм.

5.4.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений

Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы специального законодательства, установленного для регулирования международных частных отношений, и соответственно пользующиеся приоритетом по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно недействительно.
Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта 1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в частности, отмечалось: "..... арбитры обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством. Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других стран"*(541).
В то же время, нормы национального материального права для того, чтобы иметь эффект прямого действия, т.е. быть непосредственно применимыми, несмотря на возможность применения иностранного права, когда это предусмотрено императивными коллизионными нормами, должны обладать не просто императивными свойствами с точки зрения материального права, а именно особыми императивными свойствами, преодолевающими силу коллизионных, в том числе императивных, правил, отсылающих к иностранному праву.
Следует исходить из того, что, если по данному вопросу существуют одновременно императивные коллизионная и материальная нормы, причем первая отсылает к иностранному праву, а вторая предполагает применение национального материального права, то приоритет имеет материальная норма. Такой вывод можно сделать, исходя из принципа тесной связи, содержанием которого выступает правило разрешения коллизий во внутреннем праве - lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим), имея ввиду, что законодатель специально установил материально-правовую норму прямого действия, регулирующую отношения, в которых реализуется исключительный государственный интерес.
Рассмотрим ситуацию на конкретном примере. В соответствии со статьями 1195 и 1202 Гражданского кодекса и статьей 1 Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (далее - Закон о ВТС) правоспособность иностранного субъекта военно-технического сотрудничества осуществлять внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения определяется его личным законом (lex societatis). То есть в случае возникновения спора будет применена императивная коллизионная норма. Подпунктом 6 части 2 статьи 1202 Гражданского кодекса в содержание личного закона входит порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав. Исходя из указанной нормы, иностранный субъект военно-технического сотрудничества (далее - субъект ВТС) должен получить субъективное право на исполнение обязательств по внешнеторговой сделке в отношении российской продукции военного назначения в порядке, определяемом своим национальным правом. Однако соблюдение указанного национального порядка, является всего лишь одним из позитивных оснований для наделения иностранного субъекта соответствующим правом, причем имеющим привязку только к своей правовой системе. Другое основание связано с российской правовой системой. В законодательстве о военно-техническом сотрудничестве установлены императивные материальные правила, имеющие особое значение для интересов государства, в соответствии с которыми права и обязанности сторон по такой сделке появляются только после принятия решения управомоченным государственным органом (Правительством РФ или КВТС России), разрешающего поставку продукции военного назначения (далее - ПВН) в иностранное государство*(542). Соответственно, указанное решение является вторым правовым основанием субъективного права на исполнение контрактного обязательства, как иностранного, так и российского субъектов ВТС. То есть в данном случае мы видим, что порядок приобретения субъективных прав определяется не только применимым, на основании императивной коллизионной нормы, иностранным правом, но и императивной материальной нормы российского законодательства о военно-техническом сотрудничестве.
Другим, еще более характерным примером особых императивных свойств российских материальных норм в области ВТС, является субъективное право на вывоз ПВН с таможенной территории Российской Федерации, которое может получить исключительно российский, а не иностранный, субъект ВТС. Речь идет о том, что действующее контрактное обязательство в отношении ПВН не наделяет стороны субъективным правом на вывоз указанной продукции с российской таможенной территории, соответственно, указанное обязательство невозможно исполнить фактически. Статьей 4 Закона о ВТС установлен разрешительный порядок экспорта и импорта ПВН, который осуществляется через лицензирование вывоза и ввоза этой продукции. Вывезти ПВН с территории России можно, только получив лицензию КВТС России на ее вывоз, которая выдается исключительно российскому субъекту ВТС, наделяя его субъективным правом на перемещение соответствующего товара через таможенную границу*(543). Следовательно иностранная правовая система вообще исключается из порядка наделения своего импортера ПВН субъективным правом на перемещение ПВН через российскую таможенную границу.
Таким образом, как мы видим, в указанных случаях императивные материальные нормы законодательства о ВТС в силу их особого значения для обеспечения государственных интересов обладают приоритетом перед соответствующими императивными коллизионными нормами.
Сказанное выше применимо и для определения соотношения диспозитивной коллизионной нормы и императивной нормы материального права, имеющей особое значение.
Вместе с тем, вопросы приоритетности императивных материальных либо коллизионных норм в арбитражной практике не отличаются строгой определенностью и однозначностью. Так, в постановлении кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу Федерального Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г. (дело N КГ-А40/6347-02) по иску Международной финансовой компании Инвестментс (Сайпрус) Лтд в Арбитражном суде г. Москвы к Открытому акционерному обществу "Акционерный банк "Инкомбанк", к компании Креди Агриколь Индосуэц и к компании Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В. о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22 октября 1997 года, заключенного между ОАО "АБ "Инкомбанк" и компанией Креди Агриколь Индосуэцбыла было обращено внимание суда первой инстанции на то, что по данному иску существует коллизия о применении норм выбранного сторонами права (в этом качестве было выбрано английское право), либо же должны быть применены строго императивные нормы законодательства о несостоятельности (банкротстве). При этом суду первой инстанции надлежало исследовать соотношение таких вопросов существа дела, как обязательность простой письменной формы для внешнеэкономической сделки, обязательной на основании строго императивной нормы ст. 162 ГК РФ (п. 3), ее действительности в силу надлежащих полномочий сторон по ее заключению, и вопросов условий соответствия формы этой сделки простой письменной форме, которые, как и содержание сделок, определяются на основе коллизионной нормы ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик*(544). В данном деле напрямую встал вопрос о соотношении и приоритетах императивных норм, имеющих особое значение, и коллизионных норм, правда без создания однозначного прецедента по этому вопросу.

5.4.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам

Здесь необходимо исходить из объективности существования национальных правовых систем, в нормативном элементе которых имеются в наличии императивные нормы, имеющие особое значение для интересов каждого из государств. Соответственно может возникнуть ситуация, когда на регулирование гражданско-правового отношения с иностранным элементом будут претендовать материальные нормы прямого действия, принадлежащие к различным правовым системам. При этом следует учитывать, что, в силу особой значимости для интересов каждого государства указанных норм, речь идет не о коллизионном регулировании соответствующих правоотношений с иностранным элементом, а о прямом (непосредственном) применении императивных норм, имеющих особое значение для интересов каждого государства.
Особенность рассматриваемого аспекта заключается в том, что в этом случае не действуют позитивные коллизионные правила правового регулирования указанных отношений. Вопрос решается судом на основе анализа связей гражданско-правовых отношений с иностранным элементом с национальными правовыми системами. В случае возникновения спорного вопроса судом, прежде всего, должен быть изучен вопрос о наличии соответствующих императивных правил lex fori, а также применимое, в силу объективно существующих связей указанного правоотношения, иностранное право, содержащее императивные нормы прямого действия. Дальнейшее разрешение возникшей коллизии возможно на основе принципа тесной связи, являющегося общим принципом международного частного права. При этом должны учитываться, прежде всего, интересы собственного государства, так как указанные нормы, так или иначе, связаны с позитивной основой правового обеспечения его национальной безопасности. Также в соответствии с частью 2 статьи 1192 Гражданского кодекса учитываются назначение, характер и последствия применения или неприменения императивных норм, имеющих особое значение, иностранной национальной правовой системы, имеющей тесную связь с указанным правоотношений. Вместе с тем, применимость иностранных императивных норм должна оцениваться с точки зрения обеспечения интересов lex fori. Именно поэтому, суд, будучи обязанным учитывать эти нормы (часть 2 статьи 1192 ГК РФ), не обязан, а может принять их во внимание, т.е. применить или не применить (часть 1 статьи 1192 ГК РФ). Указанный подход является практической реализацией принципа тесной связи, который выступает позитивным основанием для прямого, а не опосредованного действия императивных норм, имеющих особое значение.
Вопрос о соотношении императивных норм прямого действия различных национальных правовых систем особенно актуален в области военно-технического сотрудничества, так как именно в рамках национально-правового, а не международно-правового регулирования реализуются основополагающие интересы государств при обороте ПВН на мировом рынке. Рассмотрим ситуацию на конкретном примере.
В соответствии со статьей 6 Закона о ВТС перечень объектов гражданских прав, относящихся к российской продукции военного назначения, ограниченной в обороте и разрешенной к передаче инозаказчикам, определяется российским законодательством. В соответствии со статьей 18 Положения Китайской Народной Республики о контроле за экспортом военной продукции вопросы квалификации товаров в качестве ПВН и определения их оборотоспособности определяются на основе китайского права. Можно предположить ситуацию, когда поставленный в Китай товар по российскому праву будет относиться к продукции военного назначения, а по китайскому нет. Причем соответствующие нормы обеих правовых систем носят императивный характер и имеют особое значение для интересов каждого из государств. Особенно это актуально в отношении поставок запасных частей к продукции военного назначения, идентификация которых носит неоднозначный характер. Соответственно, от применения императивных материальных норм той или иной правовой системы будет зависеть действие или исключение действия российской системы экспортного контроля. Суд каждого из государств при возникновении спорного вопроса будет исходить, прежде всего, из интересов своего государства, так как указанный интерес и определяет содержание принципа тесной связи с точки зрения этого государства.
Содержание принципа тесной связи при столкновении императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам, не имеет позитивной основы. В каждом конкретном случае суду для определения применимости своих или иностранных императивных норм необходимо провести анализ соотношения реализуемых в соответствующих международных частных отношениях особых государственных интересов, а также насколько они обеспечиваются императивными нормами прямого действия*(545). Именно такой подход имеет в виду О.Н. Садиков, когда пишет: ".....решение практических вопросов может достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Иногда строго императивный характер таких предписаний ясно выражен в содержании и редакции таких норм, в иных случаях вывод может быть сделан на основе общепринятых приемов толкования"*(546). Рассмотренный случай еще раз подчеркивает основополагающее значение для международного частного права принципа тесной связи, который лежит не только в основе коллизионного, но и материального регулирования*(547).

5.4.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм

По поводу специальных материальных норм М.М. Богуславский отмечает, что они непосредственно установлены государством "для регулирования внешнеэкономических отношений или иных отношений с иностранным, или международным элементом"*(548). И далее: "Специфика этих правил состоит в том, что они решают тот или иной вопрос по существу, содержат прямые материально-правовые нормы, не используя коллизионного метода"*(549).
Исходя из того, что обе группы норм относятся к национальному позитивному праву, их соотношение должно регулироваться принципом - lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим). Проблема заключается в том, что обе группы норм могут рассматриваться как специальные, призванные регулировать международные частные отношения.
Вместе с тем, анализ сущности этих норм показывает следующее. Коллизионные нормы призваны регулировать выбор применимого права. Эффект регулирования международного частного отношения возникает только вместе с выбранным в соответствии с ними применимым материальным правом. Такой выбор распространяется на регулирование отношений, обладающих не конкретными, а родовыми признаками, т.е. на все международные частные отношения, относящиеся к определенному роду отношений. Например, отношения правоспособности юридических лиц основаны на личном законе юридического лица, в основе которого лежит тот или коллизионный принцип - в России принцип инкорпорации (закон страны, где зарегистрировано юридическое лицо). В то же время материально-правовые нормы, регулирующие конкретные международные частные отношения, прежде всего внешнеэкономические, по отношению к другим нормам, в том числе коллизионным, должны рассматриваться как специальные, так как они регулируют конкретные международные частные отношения, и, соответственно должны обладать приоритетом перед другими нормами внутригосударственного права, в том числе коллизионными. На это же обращает внимание и И.В. Елисеев, который пишет: "Сверхимперативные нормы применяются до того, как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право и, следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса"*(550).

<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>