<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

[225]  Следует иметь в виду, что термин <дочерняя компания> французские законы, как, впрочем, и нормативные акты Испании, Бразилии и ряда других стран, предпочитают не употреблять. Для обозначения такого зависимого общества применяется термин <филиал>. А тот институт, который в англо-американском праве называется филиалом, во Франции именуется отделением.
[226] Совет управляющих ФРС установил дополнительный перечень оснований, при наличии которых компания признается контролирующей. Правда, указанные презумпции могут быть опровергнуты заинтересованной компанией. В частности, допускается признание в качестве контролирующей компании, оказывающей значительное влияние на общее управление или общий ход текущей деятельности контролируемого предприятия.
[227] Christian et Nielsen. J.O.C.E. 5 juillet 1963. NL 165/12; Codak. J.O.C.E. 7 juillet 1970. NL 147/24.
[228] Wurdinger H. Aktien und Konzernrecht. Karlsruhe, 1973. S. 294.
[229] См.: Материалы XXVII съезда КПСС. М., 1986. С. 15.
§ 4. Проблема правосубъектности транснациональных корпораций
Процессы централизации и концентрации капитала в эпоху империализма выходят за рамки государственных границ, приобретают международный характер. Наиболее важным их отражением в последнее время явился стремительный рост могущества транснациональных корпораций, транснационального монополистического капитала. Этот капитал <подминает и монополизирует целые отрасли производства или сферы как в масштабе отдельных стран, так и мирового хозяйства в целом>[229]. <За последние четверть века, - отмечают эксперты ООН, - мир явился свидетелем драматического превращения многонациональной корпорации в главный феномен международных экономических отношений>[230]. Достаточно привести лишь несколько цифр, которые показывают роль этих сверхмонополий в экономике. К началу 80-х гг. на их долю в рамках мирового капиталистического хозяйства приходилось примерно 40% промышленного производства, около 60% внешней торговли, 80% всей разрабатываемой технологии, а также обмена ею между странами. Эти корпорации контролировали около 90% прямых иностранных инвестиций[231].
Социальные, экономические и правовые аспекты деятельности транснациональных корпораций рассматриваются в многочисленных специализированных организациях правительственного, неправительственного характера, в комиссиях ООН и т.д. В начале 70-х гг. в мире насчитывалось около 100 научных центров, которые занимались разработкой проблем, связанных с функционированием этих корпораций. Литература по этим вопросам трудно обозрима. Самое пристальное внимание уделяется указанным вопросам советскими экономистами[232]. Буржуазными авторами интенсивно разрабатываются и правовые аспекты организации и деятельности межнациональных корпораций[233]. В последнее время расширяются исследования советских юристов в этой области. Правовые проблемы ТНК освещаются в учебниках и учебных пособиях по международному частному праву[233], анализируются в ряде монографий[234], кандидатских диссертаций и статей.
В буржуазной, да и в советской литературе для обозначения компаний, действующих на территории многих стран и способных оказывать заметное влияние на их экономику и социальную жизнь, используются различные термины, в том числе: <многонациональные монополии>, <многонациональные корпорации>, <глобальные>, <сверхнациональные>, <межнациональные>, <транснациональные корпорации> и, наконец, <международные монополии> (компании, предприятия, корпорации). Последний, пожалуй, является наименее удачным, ибо он может вызвать у юриста ложное представление, будто бы эти образования являются субъектами международного публичного права. В дальнейшем мы будем употреблять выражение <транснациональная корпорация> (ТНК), ибо этот термин в настоящее время широко используется международными организациями, в частности, ООН. Мы не станем рассматривать те образования, которые по своему правовому положению действительно являются международными. В современной западной литературе к международным относят юридические лица, которые были созданы непосредственно в силу международного договора, а также на основе внутреннего закона, однако принятого на базе международного договора[235].
Своекорыстная деятельность ТНК породила множество проблем. <Возник и быстро затягивается новый узел противоречий - между транснациональными корпорациями и национально-государст-венной формой политической организации общества. Транснациональные корпорации подрывают суверенитет как развивающихся, так и развитых стран. Они активно используют государственно-монополистическое регулирование, когда это им выгодно. И жестоко конфликтуют с ним, если усматривают в действиях буржуазных правительств малейшую угрозу своим прибылям>[236].
Особенно негативным является воздействие ТНК на экономику и социальную жизнь в развивающихся странах. Основные проблемы, возникающие в связи с деятельностью ТНК в этих странах, кратко сформулированы в уже упоминавшемся нами докладе экспертов ООН: <Принимающие их (ТНК. - М.К.) страны испытывают тревогу по поводу сосредоточения в руках ТНК собственности и контроля в ключевых отраслях их экономики, вмешательства во внутренние дела, отрицательного воздействия ТНК на систему национальных, социальных и культурных ценностей. Рабочее движение волнует влияние ТНК на занятость и уровень жизни рабочих, а также способность профсоюзов противостоять таким корпорациям; потребителей - приемлемость качества и цены товаров, производимых ТНК>[237].
Транснациональные монополии, оперируя в развивающихся странах в своих интересах, могут свести на нет усилия национальных правительств в области экономики. Как справедливо заметил по этому поводу американский дипломат Дж. Болл, <как может правительство с какой-то уверенностью осуществлять планирование, если совет директоров, заседающий за 5000 миль от столицы, где находится правительство, может так изменить характер производства и закупок, что это окажет влияние на всю экономическую жизнь нации>[238]. Не случайно поэтому именно развивающиеся страны первыми предприняли попытки регламентировать деятельность ТНК на своей территории с помощью внутреннего законодательства. Однако вскоре обнаружилось, что ТНК, обладая огромной экономической мощью, превосходящей нередко во много раз экономический потенциал того или иного африканского либо азиатского государства[239], и имея возможность для маневрирования производственными мощностями в глобальном масштабе, обходят положения внутреннего инвестиционного права развивающихся государств. Стала очевидной необходимость принятия более эффективных мер по регулированию деятельности ТНК в международном масштабе. Эта мысль получила свое закрепление в основополагающих документах нового международного экономического порядка, в частности в Программе действий по установлению нового международного экономического порядка, в Декларации о новом международном экономическом порядке, принятых на VI Специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН в мае 1974 г., а также в Хартии экономических прав и обязанностей государств, одобренной XXIX сессией Генеральной Ассамблеи ООН в декабре 1974 г. В том же году в системе ООН специальными резолюциями были созданы межправительственная Комиссия по транснациональным корпорациям и Центр по транснациональным корпорациям. В числе первоочередных задач Комиссии по ТНК указана разработка проекта кодекса поведения ТНК. На второй сессии названной Комиссии, проходившей в марте 1976 г. в Риме, с этой целью была образована Межправительственная рабочая группа. Впоследствии она была утверждена решением Экономического и социального совета ООН (ЭКОСОС). В 1982 г. Венесуэла от имени Группы-77 представила в комиссию проект кодекса поведения ТНК[240].
В связи с необходимостью разработки более действенного механизма правового регулирования ТНК появилась потребность дать правовое определение этим корпорациям.
В настоящее время и в экономической, и в правовой литературе предложено множество определений ТНК.
В выработке определения ТНК в научной литературе наметилось три направления: первое концентрирует свое внимание на поисках качественных, отличительных особенностей данных корпораций, второе пытается дать корпорациям, относимым к категории транснациональных, количественную характеристику; наконец, третье, на наш взгляд, наиболее верное, старается использовать оба вида этих критериев.
Применение только количественных показателей, таких как: удельный вес зарубежных активов, продаж, прибылей, число зависимых предприятий, находящихся за границей, и т.п., несмотря на все их достоинства (определенность, простота расчета), вызывает серьезные возражения. Дело в том, что ТНК стараются скрыть точную информацию о своем финансовом положении и о своих операциях. Кроме того, эти характеристики непрерывно изменяются.
Вот почему многие авторы в поисках определения ТНК обращаются к отличительным особенностям структуры имущества, организации управления и деятельности этих образований.
Каковы же качественные признаки ТНК, выделяющие их среди других компаний капиталистического мира?
На первых порах в исследованиях буржуазных авторов транснациональные корпорации отождествлялись с корпорациями с многонациональным составом акционеров или многонациональным составом органов управления. Предпринимались попытки проследить поэтапное становление ТНК. На первом этапе превращения в транснациональную компания стимулирует вывоз своей продукции за границу, на втором она учреждает за границей представительства по продаже своих товаров, на третьем продажа товаров начинает сопровождаться продажей лицензий, патентов и т.п., на четвертом компания создает на иностранной территории свое производственное предприятие, на пятом этапе происходит интернационализация состава руководящих органов, а на шестом - интернационализация состава акционеров[241]. Однако такой подход не позволил выявить главных отличительных черт ТНК. Действительно, ведь многонациональный состав может иметь и небольшая компания, не влияющая сколь-нибудь существенно на соответствующий рынок товаров или услуг. Не имеет значения и страна происхождения капитала.
Основным признаком транснациональной корпорации, по мнению большинства исследователей, является то, что производственная (точнее, предпринимательская) деятельность такой корпорации осуществляется на территории нескольких стран. Так, группа экспертов ООН определяет многонациональную корпорацию как <предпринимательскую единицу, владеющую или осуществляющую контроль над производством товаров или услуг за пределами страны, в которой она базируется>[242]. Советский экономист П.Хвойник верно подчеркивает, что международный характер таких монополий следует понимать не как международность капиталов, т.е. не как объединение капиталов из различных стран, а в смысле осуществления предпринимательской деятельности на территории нескольких государств. Он пишет: <Отличительной чертой этих монополий является международность, но уже не по признаку происхождения капитала, а по району его деятельности. На авансцену здесь выходит вопрос не откуда, из каких стран поступает капитал, а куда он устремляется, где оперирует[243]. По определению Р. Вернона, под многонациональной корпорацией следует понимать <группу связанных между собой предприятий, ведущих свою деятельность в международном масштабе, руководство которыми осуществляется из одного центра>[244]. Но надо отметить, что международный характер деятельности корпорации не может всегда являться достаточным основанием для отнесения такой корпорации к числу ТНК. Некоторые компании осуществляют производство на территории одной страны, а экспортируют свою продукцию во множество других государств. Такой способ захвата внешних рынков был, кстати, характерен для международных монополий <первого поколения>, существовавших в начале нашего столетия. Для современных транснациональных корпораций характерным является не столько вывоз товаров за границу, сколько вывоз капитала в форме прямых инвестиций, что ведет к созданию на иностранной территории подконтрольных материнскому обществу предприятий. Преобладание вывоза капиталов над вывозом товаров как тенденцию, характерную именно для империализма, со всей прозорливостью вскрыл В.И.Ленин в работе <Империализм, как высшая стадия капитализма>, и развитие международных капиталистических экономических отношений убедительными аргументами подтверждает это ленинское положение. В 1971 г. объем производства на зарубежных предприятиях ТНК (330 млрд долл.) впервые превысил объем мирового капиталистического экспорта (310 млрд долл.). Согласно оценкам экспертов ООН, в первой половине 80-х гг. только в развитых капиталистических странах действовало около 100 тыс. зарубежных предприятий ТНК[245]. Центр тяжести в международных экономических связях несоциалистического мира переместился из сферы обращения в область применения технологии и производства. <Поэтому, - справедливо пишет известный советский исследователь И.Д. Иванов, - очевидно, что из-под категории ТНК можно сразу же вывести фирмы, участвующие в обычной экспортной торговле, в том числе и те из них, которые имеют определенные сопряженные с экспортом инвестиции во внешнеторговую инфраструктуру за рубежом>[246]. Показательно, что данную позицию разделяют и некоторые представители капиталистических стран. Так, делегат Франции в Комиссии по ТНК заявил, что предприятие, которое экспортирует свои товары, не обязательно является транснациональным, поскольку в современном мире почти все предприятия экспортируют свою продукцию[247].
Следует поддержать вывод, сделанный советскими юристами: <Если рассматривать с точки зрения необходимости международно-правового регулирования все корпорации, имеющие международные связи, то из их числа следует исключить те, в которых эти связи ограничены продажей товаров в других странах и их послепродажным обслуживанием, а также банки, имеющие лишь корреспондентские связи с зарубежными партнерами>[248].
Что касается правового регулирования внешней торговли, и, в частности, импорта товаров, то здесь государства имеют развитый механизм таможенной защиты, систему выдачи лицензий, контингентирования, валютного контроля. К сожалению, аналогичных государственных и правовых инструментов нет пока в отношении ввоза прямых капиталовложений и связанных с этим последствий.
Вторым важнейшим признаком транснациональных корпораций, на наш взгляд, является то, что они подчиняются вполне определенному государству и гораздо реже - двум или нескольким государствам.
В подавляющем большинстве ТНК господствует капитал какой-то одной страны. Вот почему есть все основания использовать такое, на первый взгляд, противоречивое выражение, как транснациональные корпорации США или японские ТНК. Зависимость ТНК от страны, субъекты которой владеют контрольным пакетом акций данной компании, всегда обнаруживается в критических ситуациях.
Широкий резонанс получило дело с дочерней компанией американской корпорации, расположенной в Канаде. Канадское дочернее общество заключило с кубинским внешнеторговым объединением договор на поставку грузовых автомобилей и запасных частей на Кубу. Госдепартамент, узнав об этой сделке, указал материнской корпорации, расположенной в США, на необходимость соблюдать американское законодательство, в том числе решение президента США, объявившего Кубу в 1962 г. вражеским государством, а согласно американскому Закону 1917 г. о торговле с врагом торговые операции с государством или лицами государства, объявленного вражеским, являются противозаконными. В результате американская компания дала указание своей дочерней фирме в Канаде аннулировать сделку. По вполне понятным причинам эта акция американского правительства и американской компании вызвала отрицательную реакцию в Канаде.
Еще более скандальный характер имело решение правительства США летом 1982 г. запретить поставку оборудования для строящегося газопровода <Уренгой-Ужгород>. Запрет распространялся и на операции филиалов американских корпораций, расположенных на территории стран Западной Европы. Более того, запрет должен был действовать и в отношении поставки в Советский Союз газового оборудования, которое производится западноевропейскими компаниями по лицензиям, выданным фирмами США[249]. Мы сейчас не будем рассматривать проблему экстерриториального действия законов, административных распоряжений и судебных решений США. Важно подчеркнуть другое. Государственные органы США смогли использовать свое влияние на так называемые наднациональные корпорации, которые повсеместно рекламируют свой космополитизм и независимость от какой-либо государственной власти.
В известной мере в плену этих представлений оказываются иногда и советские юристы. Так, уже цитировавшиеся нами Б. Ашавский и Н. Валько приводят в своей статье заявление бывшего управляющего из компании <Форд мотор>. <Мы, - говорит этот бизнесмен, - в <Форд мотор компани> смотрим на карту мира без каких-либо границ. Мы не считаем себя в основном американской компанией. Мы - многонациональная компания. И когда мы обращаемся к правительству, которому не нравятся Соединенные Штаты, мы всегда говорим: <Кто вам нравится? Англия? Германия?> У нас много флагов. Мы экспортируем из всех стран>[250]. Конечно, основной целью деятельности любой капиталистической компании является извлечение максимальной прибыли. <Капитал боится отсутствия прибыли или слишком маленькой прибыли, как природа боится пустоты>, - отметил еще в прошлом веке один английский журналист, процитированный К. Марксом[251]. Но и из этого было бы неверным заключить, что <принятие решений в корпорациях осуществляется без особого учета национальных интересов какой-либо страны>[252]. Не только государство воздействует на <свои> ТНК, но и ТНК очень часто используют <свое> государство для оказания давления на правительства тех стран, которые проводят ограничительную политику, например национализацию, по отношению к данной корпорации. Капиталистической экономике известны ТНК, которые подчиняются не одной, а двум странам, в частности <Ройял-датч-Шелл> и <Юнилевер> контролируются английским и голландским капиталом, <Данлоп-Пирелли> - капиталом Англии и Италии, <Агфа-Геверт> - ФРГ и Бельгии, но это скорее исключения из правила[253].
Третьим признаком ТНК является то, что отношения между материнской компанией или штаб-квартирой и зарубежными предприятиями построены на системе экономической зависимости, обычно системе участий. Финансовый контроль штаб-квартиры усиливается технологическим, патентно-лицензионным контролем. Для подчинения компании ТНК может использоваться и все чаще используется на практике заключение различного рода договоров (лицензионных, о промышленно-экономическом сотрудничестве и т.п.)[254]. Как правило, буржуазные исследователи замалчивают материальную основу централизованного руководства, которое составляет, бесспорно, краеугольный камень любой ТНК. Так, согласно определению Организации экономического сотрудничества и развития, <многонациональные предприятия - это компании, находящиеся в частном, государственном или смешанном владении, созданные в различных странах и соединенные таким образом, что одна или более из них могут осуществлять значительное влияние на деятельность других и, в частности, делиться технологией и ресурсами с другими>[255].
Четвертый признак транснациональных корпораций - это объединения монополистического капитала. Отсюда следует, что это не просто компании, имеющие прямые инвестиции за границей, а компании гигантские, с интересами, выходящими за пределы данной страны, превосходящие другие компании и по размеру капитала, и по уровню конкурентоспособности.
Западные исследователи считают обычно компанию крупной, если она имеет объем ежегодных продаж не менее 100 млн долл. или же включена в список 500 лидирующих компаний, составляемый каждый год журналом <Форчун>. Иногда этот список сокращают до 200 самых значительных корпораций.
Практически любая крупная монополия стремится вложить свои капиталы в иностранное производство, т.е. пытается стать многонациональной или транснациональной. На 50 крупнейших американских корпораций в середине 70-х гг. приходилось 60% общего объема прямых американских инвестиций за границей, а 300 компаний контролировали 90% указанных капиталовложений[256]. По правильному заявлению Р. Вернона, <многонациональные предприятия почти идентичны понятию крупнейших корпораций США>[257].
Последний признак позволяет отграничить ТНК от капиталистических компаний, имеющих зарубежные филиалы, но по своим размерам не являющихся монополиями. В связи с разработкой Кодекса поведения ТНК западные эксперты попытались максимально расширить определение ТНК, чтобы в нем как бы растворить самые опасные для развивающихся стран крупные корпорации и сделать тем самым неэффективными любые меры регулирования их деятельности. <Конечно, - пишет советский экономист В. Щетинин, - распространение на мелкие или средние предприятия с зарубежными филиалами Кодекса поведения ТНК противоречило бы самой идее регулирования деятельности крупных монополий, ибо сама проблема была поставлена в связи с негативными последствиями деятельности в развивающихся странах именно таких крупных капиталистических предприятий>[258].
Правительства империалистических государств да и сами транснациональные компании не отказались от мысли добиться признания ТНК в качестве субъекта международного публичного права. Цель подобных попыток очевидна. Во-первых, транснациональные компании получают на территории иностранных государств соответствующие льготы и привилегии. Во-вторых, в этом случае ТНК смогли бы пользоваться международно-правовыми гарантиями от политических рисков, т.е. гарантиями от национализации, ограничительной политики молодого государства в валютной области, гарантиями возмещения ущерба, причиненного предприятиям ТНК в результате беспорядков, вооруженных столкновений и т.п.
Конечно, указанные гарантии могут закрепляться не только нормами международного права, но и актами внутреннего права отдельных государств. Например, во многих развитых капиталистических странах предусматривается система государственного страхования экспортных кредитов и частных капиталовложений за границей. Страны - реципиенты капитала также могут предоставлять такие гарантии иностранным вкладчикам. Указанные гарантии в этом случае либо фиксируются в законодательстве, в частности, в инвестиционных кодексах или законах, либо оговариваются в инвестиционных соглашениях. Однако ТНК заинтересованы в получении именно международно-правовых гарантий в силу их авторитетности и надежности.
Впервые вопрос о признании транснациональных корпораций в качестве субъектов международного публичного права был поднят еще в Лиге Наций. После второй мировой войны, в 1946 г., правительство США внесло в ООН предложение рассмотреть вопрос о возможном предоставлении международным корпорациям самостоятельной международной правосубъектности. Указанное предложение было отвергнуто ООН как противоречащее принципу государственного суверенитета.
Вновь со всей определенностью ООН высказалась по этому вопросу в связи с принятием серии документов по новому международному экономическому порядку. Согласно п. 4д Декларации Генеральной Ассамблеи ООН об установлении нового международного экономического порядка[259] государства имеют право <на регулирование и надзор за деятельностью международных корпораций путем принятия мер в интересах национальных экономик стран, в которых действуют такие межнациональные корпорации, на основе полного суверенитета этих стран>. Приведенное положение не оставляет и тени сомнения в том, что ТНК являются субъектом права лишь в национальных правовых системах, поэтому не может быть речи о публично-правовой или же <особой> правосубъектности ТНК в системе международного публичного права.
Такую же последовательную позицию в этом вопросе занимает и Международный Суд ООН[260].
Следовательно, попытки протащить на международной арене частные корпорации в число субъектов международного публичного права провалились. Подавляющее большинство государств не желает, чтобы неблаговидная и своекорыстная деятельность ТНК осуществлялась под прикрытием флага ООН и с использованием престижа международного права. Некоторые западные исследователи с целью включения ТНК в круг субъектов международного публичного права предлагают коренным образом реформировать основные начала существующего международного права, отбросить его общепризнанные прин-ципы, включая принцип государственного суверенитета[261].
Вместе с тем транснациональные корпорации с прежней настойчивостью стремятся заполучить международно-правовую защиту своих интересов. Их деятельность концентрируется в этой области по четырем основным направлениям.
Первое заключается в разработке многочисленных проектов единообразных инвестиционных кодексов с целью максимальной защиты иностранных капиталовложений. Первоначально идея такого кодекса возникла еще в недрах Лиги Наций в 20-х гг. Множество правительственных и международных неправительственных организаций капиталистических стран разработали свои проекты такого кодекса. В частности, в 1962 г. Организация экономического сотрудничества и развития представила свой проект инвестиционного кодекса. Основная проблема, которую пытается решить этот проект, как и все его предшественники, - это проблема гарантий от национализации. В проекте кодекса запрещается прямая или косвенная национализация, за исключением строго ограниченных случаев. В частности, национализация допускается при наличии следующих условий:
она должна быть произведена лишь в общественных интересах и с соблюдением порядка, установленного правительством соответствующего государства;
национализация не должна носить дискриминационного характера;
национализация не должна нарушать обязательств, принятых на себя государством, осуществляющим ее;
она должна сопровождаться выплатой справедливой компенсации собственникам национализируемого имущества.
Поскольку проект названного инвестиционного кодекса пытался ущемить суверенные права государства, принимающего капитал, т.е. имел явно односторонний характер, он был единодушно отвергнут развивающимися странами. И даже правительство США отказалось по этой причине от открытой поддержки данного проекта.
Вторым направлением попыток ТНК подключить в своих интересах механизм международного публичного права являются проекты создания системы международного страхования убытков, возникающих в связи с национализацией и иными случаями принудительного нарушения собственнических прав инвесторов за границей. Это направление получило известное развитие с 60-х гг.
В 1962 г. комиссия, созданная под эгидой Международного банка реконструкции и развития, представила доклад, содержавший предложение учредить международный страховой фонд. Взносы в этот фонд помимо самих вкладчиков капитала должны также выплачивать и государства, принимающие иностранные инвестиции. В числе страховых рисков фигурировали национализация и иные <политические риски>. Но реализация этой идеи натолкнулась на противодействие со стороны развивающихся стран. И лишь в 1985 г. Международному банку реконструкции и развития при поддержке Международного валютного фонда удалось провести решение о создании на базе международной конвенции Агентства по многосторонним гарантиям инвестиций. Основная задача этого агентства заключается в осуществлении страхования или перестрахования иностранных частных инвестиций в развивающихся странах.
Третье направление заключается в стремлении создать международные арбитражные органы, которые могли бы рассматривать и разрешать конфликты между частными лицами-вкладчиками капитала и государствами-реципиентами иностранных инвестиций. Вплоть до настоящего времени Международный Суд ООН отказывался принимать к рассмотрению споры с участием частных лиц и компаний.
Однако после весьма длительной подготовительной работы капиталистическим странам удалось добиться заключения в 1965 г. Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. К середине 1982 г. ее подписали 88 государств, а ратифицировало 81 государство[262]. В соответствии с этой конвенцией при Международном банке реконструкции и развития был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров на правах органа с самостоятельной международной правосубъектностью (ст. 18). Сторонами спора, который может рассматриваться в центре, выступают государства либо государственные органы, а также лица (граждане, юридические лица) другого государства (ст. 25).
ТНК не вполне удовлетворены содержанием конвенции, поскольку, согласно тексту преамбулы и ч. 1 ст. 25, инвестиционный спор может стать предметом рассмотрения в Международном центре при обоюдном и добровольном согласии сторон. Более того, одного лишь факта ратификации данной конвенции недостаточно для отнесения спора к ведению центра. В каждом конкретном случае необходимо получить от государства письменное согласие на рассмотрение спора в Международном центре. Вместе с тем не следует и преувеличивать значения этого положения, ибо конвенция допускает дачу предварительного согласия на отнесение возможных споров к компетенции центра. Такое согласие может быть сформулировано в виде положения международного договора о взаимном стимулировании и поощрении инвестиций, которые нередко навязываются развивающимся странам. Отсылка также может содержаться в тексте инвестиционного закона государства или в инвестиционном соглашении, которое правительство развивающейся страны заключает с иностранной компанией. Надо отметить, что до настоящего времени ни одна крупная латиноамериканская страна не присоединилась к данной конвенции.
Наиболее опасным все же является четвертое направление. Суть его сводится к тому, что между страной - экспортером капитала и страной-импортером заключается международный договор или соглашение. В этих договорах, которые могут носить самые различные названия, например <договор о торговле>, <договор о торговле и навигации> или <договор об экономическом и техническом сотрудничестве> и т.п., содержатся положения о гарантиях, предоставляемых прямым иностранным инвестициям одной договаривающейся страны на территории другой договаривающейся страны. Нередко в таких договорах предусматривается предоставление гражданам и юридическим лицам контрагента национального правового режима, оговариваются также различные гарантии от национализации, от ограничений репатриации капитала или перевода прибылей за границу и т.п. И хотя по тексту этих договоров сторонам предоставляются равные права и условия, фактически преимуществами, предоставляемыми данными договорами, может воспользоваться только та страна, которая вывозит капитал, т.е. развитое капиталистическое государство и его компании. Опасность же подобных договоров для развивающихся государств состоит в том, что в случае нарушения гарантийных обязательств развивающейся страной правительство империалистического государства может обратиться в Международный Суд с просьбой о вынесении решения в связи с нарушением данного договора. По подсчетам Международной торговой палаты, на май 1980 г. империалистические государства заключили около 180 двусторонних договоров с развивающимися странами о защите иностранных инвестиций, причем темп заключения этих соглашений непрерывно нарастает[263].
Но если транснациональная корпорация, как мы смогли в этом убедиться, не является субъектом международного права, то, следовательно, она выступает как институт права внутреннего. Выше мы установили, что эти компании имеют вполне определенную государственную принадлежность, иными словами, находятся под контролем определенного государства. Однако проблема правосубъектности ТНК тем не исчерпывается. Ведь ТНК выступает не как единый субъект права, а лишь как единое экономическое образование, которое включает в себя различные хозяйственные единицы, как пользующиеся правами юридического лица, так и не обладающие ими.
При организации своих предприятий транснациональные корпорации используют различные правовые формы, в частности филиала и представительства, дочерней компании, правосубъектного и неправосубъектного совместного предприятия.
Выбор той или иной организационно-правовой формы зависит от множества обстоятельств, в том числе экономического, политического, правового характера.
Форму филиала ТНК используют в тех случаях, когда хотят обеспечить жесткий и абсолютный контроль за деятельностью предприятия за границей. Это в полной мере отвечает интересам ТНК в вопросах внутреннего планирования своей деятельности. Все вопросы внутренней организации и жизни филиала определяются материнским обществом, согласно правовым предписаниям, действующим в стране базирования. В большинстве развивающихся стран устанавливается льготный налоговый режим для филиалов, которые не занимаются производственной деятельностью. Определенные льготы налогового порядка эта форма дает и для материнского общества. Но все перечисленные преимущества филиалов, вытекающие из того известного факта, что филиал является лишь структурным подразделением юридического лица, обесцениваются не менее значительными отрицательными - с позиций межнациональных монополий - качествами филиала. По долгам филиала несет ответственность вся корпорация в целом. Правда, чтобы обойти это положение, ТНК зачастую прибегают к различным уловкам, в частности создают промежуточную дочернюю компанию с относительно небольшим капиталом, которая и отвечает по обязательствам филиала. Во многих странах открытие филиала предполагает исполнение ряда обременительных для ТНК обязанностей, в том числе государство может потребовать от монополии предоставления исчерпывающей информации о деятельности компании, не исключая ее деятельности в третьих странах.
В большинстве развивающихся стран существует отрицательное отношение к иностранным корпорациям. А филиал выступает как часть именно иностранного юридического лица.
Главным образом по этой причине иностранные вкладчики предпочитают использовать другую форму организации предпринимательской деятельности - форму дочерней компании. Дочерняя компания, как мы установили в предыдущем параграфе, - это компания, которая находится под контролем другой компании, называемой материнской. Основное ее отличие от филиала в том и состоит, что дочерняя компания - самостоятельный с точки зрения права субъект. Если в стране, где создана, зарегистрирована и действует дочерняя компания, национальность юридического лица определяется по признаку места инкорпорации или оседлости, то в этом случае дочерняя компания будет признана национальным субъектом права, а следовательно, она будет иметь национальность, отличную от национальности своего материнского общества. Правительства большинства стран более благожелательно относятся к деятельности на своей территории дочерних компаний, которые считаются национальными юридическими лицами. Дочернее общество не отвечает по обязательствам головной фирмы, а та, в свою очередь, не несет ответственности по долгам дочернего общества. Кроме того, материнская компания не должна предоставлять по месту нахождения дочерней фирмы какой-либо информации о своей организации и деятельности. Напротив, дочерняя компания по требованию материнского общества обязана отчитываться о результатах своего функционирования. У дочерней компании имеются и определенные минусы с точки зрения возможности ее использования для организации производства за границей, в том числе налогового порядка. <Но в целом, - как отмечает В.П. Мозолин, - преимущества, присущие данной форме инвестиций за рубежом, существенно превышают имеющиеся у нее недостатки>[264].
До недавнего времени дочерние компании продолжали оставаться основной организационно-правовой формой деятельности ТНК за границей.
После второй мировой войны и особенно в последнее десятилетие все большее распространение стали получать предпринимательские объединения, которые именуются <совместные предприятия> (Joint ventures).
С правовой точки зрения понятие совместного предприятия является весьма расплывчатым. Экономическое содержание этого института определить нетрудно. Это объединение местного и иностранного капитала, а вот правовое оформление этого объединения может быть различным. Оно может признаваться юридическим лицом или не обладать качеством субъекта права. На практике встречаются совместные предприятия, которые облечены в форму негласного товарищества или партнерства либо вообще базируются на договоре о совместной деятельности, а не на институте товарищества.
В самом общем виде, на наш взгляд, следует выделить следующие общие признаки любой совместной компании или предприятия:
- это должно быть объединение, образованное для ведения продолжительной, а не разовой деятельности;
- указанная форма обычно не используется для осуществления чисто торговых (торговых в экономическом значении этого термина) операций, т.е. посредничества в обороте товаров;
- участниками совместного предприятия, как правило, являются юридические лица или, что значительно реже, - некорпорированные объединения;
- это предприятие, в котором участвует как местный, так и иностранный капитал.
В настоящее время совместное предприятие обычно действует как акционерное общество.
С точки зрения уже не формы, а состава участников можно различать три категории совместных предприятий: первая, в которой и иностранный, и местный капитал представлен соответствующими государствами (такая разновидность совместного предприятия не получила развития); вторая, в которой участвуют частные (местные и иностранные) предприниматели; третья предполагает участие и государственного (обычно это капитал страны размещения предприятия) и частного (как правило, иностранного) капитала.
Основной причиной появления и распространения формы совместного предприятия является ограничительная политика по отношению к иностранному капиталу, которую стали проводить различные государства. Во многих развивающихся странах иностранный капитал до-пускается в большинство отраслей народного хозяйства лишь на условиях сотрудничества с местным капиталом. Стало быть, указанная форма есть определенная и вынужденная уступка ТНК развивающимся странам. Появление и развитие таких компаний - известное завоевание развивающихся государств, ибо, как признают отдельные представители империалистической буржуазии, <идея смешанных компаний враждебна международным корпорациям, так как ослабляет управление и контроль и ограничивает гибкость операций>[265]. Однако надо одновременно согласиться с мыслью, высказанной советским юристом Н.Г. Дорониной: <Сам по себе рост числа совместных компаний и их роли в экономической жизни развивающейся страны не говорит о прогрессивности этого явления. Для того чтобы дать такую оценку, необходимо выяснить, за счет какого уклада - частного или государственного - происходит этот рост>[266].
Каждая в отдельности страна может воздействовать с помощью своего законодательства и административных мер не на всю транснациональную корпорацию, а только на ее часть, функционирующую в пределах ее государственных границ, если только здесь не располагается штаб-квартира компании. В этой ограниченности правового воздействия и коренится его неэффективность. Повысить ее возможно только путем регламентации деятельности центра управления ТНК - материнской или головной компании. Однако регулирование деятельности ТНК - регулирование особого рода. Сама по себе транснациональная компания не является единым субъектом права, она представляет собой организацию нескольких (иногда десятков, а то и сотен) самостоятельных в правовом отношении юридических образований.
С точки зрения структуры ТНК ничем не отличается от группы товариществ внутреннего права, правовое регулирование которых рассматривалось в предыдущем параграфе.
Вместе с тем деятельность ТНК со всей остротой поставила проблему национальности компаний, входящих в ее состав. Согласно классической доктрине буржуазного международного частного права, исходя из национальности устанавливается личный статут юридического лица, т.е. закон, который определяет, является ли вообще данное образование юридическим лицом, в каком порядке оно должно быть учреждено или ликвидировано, какова его правоспособность. Англо-американское право при установлении национальности использовало критерий места создания юридического лица или места инкорпорации. Право ФРГ и Франции руководствовалось признаком местонахождения. Однако и тот и другой критерии являются формальными. Они игнорируют реальную зависимость юридического лица от других субъектов права. Такая конструкция стала нередко противоречить <публичным интересам>, в частности, препятствовать проведению по-литики, направленной на защиту национальной экономики. В некоторых случаях судебная, административная практика, а также законодательство капиталистических стран стали использовать <теорию контроля>, в соответствии с которой компания имеет национальность той страны, лица которой осуществляют над ней фактический контроль. В доктрине стали разграничивать личный статут и национальность юридического лица. По существу, во всех развитых капиталистических странах при определении статута одного и того же юридического лица, но в разных сферах общественных отношений используют различные критерии установления его государственной принадлежности.
Эффективное правовое регулирование ТНК предполагает, чтобы это предприятие выступало как единый адресат предписаний, в частности, Кодекса поведения ТНК. Это значит, что их должны исполнять все юридические лица, принадлежащие к ТНК. Нарушение дочерними компаниями, смешанными обществами обязанностей, принятых на себя ТНК, следует считать нарушением норм права головной фирмой в форме непринятия соответствующих управленческих решений или неиспользования своих контрольных возможностей по отношению к зависимому юридическому лицу. В этой связи правомерно поставить вопрос о пределах имущественной ответственности головной компании по обязательствам зависимой фирмы. Установление солидарной или субсидиарной ответственности материнского общества за долги дочерней компании во всех случаях противоречит самой идее юридического лица и стирает грань между различными организационно-правовыми формами деятельности ТНК за границей. Очевидно, что такая общая ответственность может иметь место только в тех сферах отношений, где в правовом документе обязанности возлагаются именно на транснациональную компанию как таковую. Поясним это на примере. Если, скажем, ТНК через дочернюю компанию, созданную и функционирующую на территории развивающейся страны, систематически вмешивается в политическую жизнь, финансирует отдельные политические партии и т.п., то у правительства развивающейся страны есть все основания ставить вопрос об ответственности ТНК за нарушение ею правил поведения, в частности, за вмешательство во внутреннюю жизнь. Согласно положениям инвестиционного права, компания должна быть лишена возможности продолжать свою деятельность в стране, причем указанное запрещение будет распространяться не только на данное дочернее общество, но и на другие юридические лица, входящие в состав данной транснациональной монополии. Но если в процессе обычной коммерческой деятельности возникнет вопрос об ответственности дочерней компании за свои договорные обязательства, то кредиторы не вправе требовать возмещения ущерба от материнского общества, если только невозможность получения компенсации от дочерней фирмы не явилась следствием виновного поведения головного общества.
В проекте Кодекса поведения ТНК, представленном от имени Группы-77, перечисляются основные обязанности этих монополий в принимающих странах. В их числе: обязанность невмешательства во внутренние дела; принцип уважения национального суверенитета; обязанность ТНК способствовать достижению национальных целей развития; она должна также содействовать ликвидации режима расизма и апартеида на Юге Африки.
Вместе с тем нельзя пройти и мимо того, что в Кодексе поведения ТНК определяются не только их обязанности по отношению к государству, но и их права, гарантии интересов. ТНК предоставляется: право на <жизнеспособность>, что означает недопустимость создания для них помех, если ТНК не нарушают своих договорных обязательств; право на получение компенсации в случае национализации; право на недискриминацию по сравнению с местными предприятиями. Наконец, принимающая страна должна исходить в отношениях с транснациональной монополией из принципов международного права и так называемых здоровых коммерческих принципов. Представляется, что перечисленные обязанности государства по отношению к ТНК в известной степени превращают указанный Кодекс поведения ТНК в кодекс поведения государств, принимающих ТНК, что отвечает давним устремлениям корпораций получить единообразный инвестиционный кодекс, освещенный авторитетом международного публичного права[267]. Не спасает положения и оговорка, включенная в проект, что применение положений об обязанностях государства должно сочетаться с должным уважением к суверенным правам государств и применяемым национальным законам и правилам.
Эффективность разрабатываемого кодекса будет в немалой степени зависеть от того, в какой правовой форме он будет принят: многосторонней международной конвенции, обязательной для подписавших ее государств, в форме рекомендации или в виде предложенного западногерманским юристом Г.Бааде <кодекса зебры>, состоящего из норм, имеющих обязательную силу, и из норм, не имеющих таковой[267].

Примечания:
[229] См.: Материалы XXVII съезда КПСС. М., 1986. С. 15.
[230] См. доклад: Multinational Corporations in World Development U.N. N.Y., 1973. Р. 1.
[231] См.: Транснациональные корпорации в мире капитала // Проблемы мира и социализма. 1982. № 8. С. 57.
[232] Назовем лишь несколько монографий универсального характера: Белоус Т.Я. Международные промышленные монополии. М., 1972; Она же. Международные монополии и вывоз капитала. М., 1982; Бузуев А.В. Международные монополии: новое в борьбе за рынки. М., 1982; Глухарев Л.И. Западноевропейская интеграция и международные монополии. М., 1978; Жарков В.В. Клуб-200. Транснациональные монополии: структура и эволюция. М., 1974; Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976; Он же. Международные монополии во внешней политике империализма. М., 1981; Карагодин Н.А. Международные корпорации и социально-экономические проблемы развивающихся стран. М., 1981; Медведков С.Ю. Транснациональные корпорации и обострение капиталистических противоречий. М., 1982; Миронов А.А. Концепции развития транснациональных корпораций. М., 1981; Овчинников Р.С. Сверхмонополии - новое оружие империализма. М., 1978; Пороховский А.А. Большой бизнес - путь к господству. Империализм и товарные отношения. М., 1985; Чибриков Г.Г. Роль современных международных монополий в процессе интернационализации капитала и производства. М., 1979; Юданов Ю.И., Щербаков В.В. Экспорт капитала в условиях дальнейшего обострения общего кризиса капитализма. М., 1981.
[233]  См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 68-73; Богуславский М.М. Международное частное право, 2-е изд. М., 1982. С. 120-126; Каленская Л.Н. Международное частное право. Л., 1982. С. 66-69; Международное частное право / Под ред. О.Н.Садикова. М., 1984. С. 106-110.
[234] См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974; Ки-силев И.Я. Транснациональные корпорации и буржуазное трудовое право. М., 1985.
[235]  К международным юридическим лицам первого типа причисляют Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд и т.п. Международными юридическими лицами второго типа считают, например, Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования - Еврофима, Банк международных расчетов и т.п. (см.: Богуславский М.М. Цит. соч. С. 122). Примером международного юридического лица может служить совместное государственное предприятие по добыче угля <Саарлор>, созданное на базе соглашения, заключенного между Францией и ФРГ в 1956 г. Это предприятие действует в соответствии с названным соглашением, а в случае пробелов в нем применяются общие принципы правовых систем обеих стран; если и таковых не будет найдено, то орган, рассматривающий спор по поводу этого предприятия, должен его решить, исходя из <духа франко-германско-го сотрудничества>.
[236] Материалы XXVII съезда КПСС. С. 15.
[237] Multinational Corporations in World Development. Р. 7.
[238] Цит. по: Шишков Ю. Международные сверхмонополии и неравномерность развития капитализма // Мировая экономика и международные отношения. 1973. № 10. С. 73.
[239]  Объем годовых продаж крупнейших ТНК превышает национальные доходы даже таких капиталистических стран, как Австрия, Греция и т.д. Например, американский автомобильный гигант <Форд Мотор> имел в начале 80-х гг. объем продаж свыше 37 млрд долл., а валовой национальный продукт Дании составлял около 35 млрд долл., Португалии - 13 млрд долл. (U.N. World Statistics in Brief. N.Y., 1985. Р. 125, 140).
[240] E/C. 10/1983/S/4.
[241] Обзор определений ТНК, предлагаемых юристами из разных стран, дан в работе: Miza-nour Rahman. Legal regulation of transnational corporation (TNCs) in Sweden. Stockholm, 1985. Р. 7-38.
[242] The Impact of Multinational Corporations on Development and on International Relations. U.N. N.Y., 1974. Р. 25.
[243] Хвойник П. Международные монополии и международная торговля // Мировая экономика и международные отношения. 1974. № 4. С. 100.
[244] Vernon R. The Operations... Р. 89. Ю. Кууси также относит к разряду ТНК любые компании, ведущие деятельность в международном масштабе (Kuusi J. Op. cit. Р. 25).
[245] Данные приводятся из: Степанов Ю. ТНК в стратегии империалистической экспансии // Международная жизнь. 1985. № 11. С. 71.
[246] Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. С. 25.
[247] UN DOC. E/C. 10SR. 66. Р. 12.
[248] Ашавский Б.М., Валько Н. ТНК - частнокапиталистические международные монополии // Советское государство и право. 1981. № 3. С. 80.
[249] См.: Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. № 3. С. 114-119.
[250] US Congress House. Commitee on Ways and Means. Trade Reform. Heatings on H.R. 6767. The Trade Reform Act of 1973, part 1-15. W., 1973. Р. 1220.
[251] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 770.
[252] Ашавский Б.М., Валько Н. Цит. соч. С. 83.
[253] UN DOC. E/C. 10/38. 236.
[254]  Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права: Автореф. канд. дис. М., 1984. С. 17.
[255] OECD Observer. 1976. № 83. Р. 10.
[256] См.: Мировая экономика и международные отношения. 1977. № 1. С. 147.
[257] Vernon R. The Operation... Р. 113.
[258] Щетинин В. ООН и экспансия международных монополий // Мировая экономика и международные отношения. 1981. № 7. С. 80.
[259] См.: ГА, офиц. документ, рез. 3201 (S-VI).
[260] Например, в решении от 5 февраля 1970 г. по иску Бельгии к Испании (дело компании <Барселона>). См. его изложение в кн.: Международное частное право. М., 1984. С. 107-108.
[261]  Развернутую критику этих концепций, содержащихся в работах американских юристов, дал В.П. Мозолин (см. его монографию: Право США и экспансия американских корпораций. С. 11-26).
[262] CIRDI. Seizieme rapport annuel 1981/1982. W., 1982. Р. 1.
[263] См.: Щетинин В. Цит. соч. С. 79.
[264] Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. С. 71.
[265] Цит. по: Обминский Э. Смешанные компании в развивающихся странах // Мировая экономика и международные отношения. 1973. № 12. С. 58.
[266]  Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в развивающихся странах // БИКИ. Приложение № 2. 1976. С. 55.
[267] Обзор точек зрения, высказанных в западной юридической литературе по этой проблеме, содержится в работе Л.А.Ляликовой: Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. М., 1983. С. 135-140.
§ 5. Юридическое лицо и несостоятельность
Процессы централизации и концентрации производства и капитала приводят не только к образованию монополий. Другой стороной или полюсом указанных явлений выступает разорение тысяч предприятий, в основном мелких и средних. Неспособность лица погасить свои долговые обязательства, если эта неспособность подтверждается судом, именуется в буржуазном праве несостоятельностью. Институт несостоятельности нередко в экономической, да и в юридической ли-тературе смешивают с банкротством. В строгом юридическом значении банкротство есть лишь одно из возможных последствий, проявлений несостоятельности. Банкротом считается тот должник, который, уже будучи не в состоянии погасить свои долговые обязательства, действует во вред своим кредиторам. Банкротство рассматривается как уголовно наказуемое деяние, в то время как несостоятельность считается институтом частного права. Названное смешение несостоятельности и банкротства исторически легко объяснимо. В эпоху промышленного капитализма неспособность лица оплатить свои долги всегда рассматривалась как преступление, влекущее применение уголовного наказания. В некоторых развивающихся странах и в настоящее время существуют долговые тюрьмы. Однако с развитием капитализма общественное мнение, а затем и законодатель пришли к заключению, что несостоятельность - <вполне заурядное явление>, и центр тяжести правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, переместился с вопросов наказания несостоятельного должника на проблему локализации неблагоприятных имущественных последствий несостоятельности. В обычном ходе дела несостоятельность влечет за собой открытие конкурсного процесса, т.е. особо тщательно регламентированного порядка распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами. Вот почему законодательство о несостоятельности нередко называют конкурсным правом.
В последние годы, в эпоху государственно-монополистического капитализма, в правовом регулировании несостоятельности появляется ряд новых черт. Во-первых, несостоятельными стали объявляться не только субъекты торгового, но и субъекты гражданского права. Во-вторых, наряду с общим порядком конкурсного процесса в законодательстве появляются <смягченные> формы, при которых лицу, испытывающему финансовые затруднения, предоставляется возможность избежать окончательного краха или путем заключения мировой сделки, или путем предоставления такому лицу различного рода льгот, например в виде отсрочки платежей по долгам, сложения долгов, автоматического освобождения от обязательств при определенных условиях. В-третьих, государство предоставляет предприятиям, находящимся в угрожаемом состоянии, льготные кредиты, займы, безвозмездные дары, если они имеют большое значение для национальной или региональной экономики и их исчезновение может пагубно сказаться на хозяйственной жизни страны. <Заботливость> буржуазного государства о благополучии частных предпринимателей вполне объяснима, ибо крах некоторых предприятий может повлечь за собой серьезные негативные последствия для экономики страны, сравнимые с последствиями стихийных бедствий или социальных потрясений. Иными словами, в последнее время обнаруживается тенденция к предупреждению, насколько это вообще возможно в условиях анархии рыночной экономики, несостоятельности. Надо также обратить внимание на попытки законодателя в случаях несостоятельности юридических лиц распространить ее действие на фактических руководителей юридического лица (официальных и неофициальных), действиями которых эта несостоятельность и была вызвана.
Во всех капиталистических странах существует особое, очень обширное законодательство о несостоятельности. Назовем только самые важные акты, регулирующие эти отношения. Во Франции - это Закон № 85-98 о судебном восстановлении и судебной ликвидации предприятий от 25 января 1985 г., заменивший Закон № 67-568 о судебном урегулировании, ликвидации имущества, личной несостоятельности и банкротствах от 13 июля 1967 г. В ФРГ до сих пор действует Конкурсный устав 1898 г. с последующими изменениями, а также ряд других законов, среди которых особое место занимает Закон 1935 г. о мировых сделках. В Англии продолжают действовать Закон о несостоятельности 1914 г., правила о несостоятельности, неоднократно принимавшиеся в Англии в силу делегации парламентом прав на их издание правительству, Закон о неплатежеспособности 1976 г. Следует отметить, что несостоятельность компаний регламентируется не законами о несостоятельности, а законодательством о компаниях, где в числе оснований прекращения компании по решению суда указывается неплатежеспособность компании и детально регулируется порядок проведения конкурса над ее имуществом. В Соединенных Штатах Америки несостоятельность включается в сферу федерального законодательства. В 1978 г. в США был принят новый Закон о несостоятельности. Наряду с федеральными законами в этой области действуют и законодательные акты отдельных штатов. К компетенции штатов относится регулирование неплатежеспособности.
В законодательстве капиталистических стран перечисляются условия объявления должника несостоятельным. Во-первых, это удостоверенная судом неспособность должника погасить свои долговые обязательства. Во-вторых, наличие нескольких конкурсных кредиторов, т.е. кредиторов, требования которых не обеспечены залогом. В-третьих, требуется, чтобы долги были не меньше указанной в законе суммы (5000 долл. в США и 200 ф. ст. в Англии).
Неспособность должника оплатить свои долги определяется в праве капиталистических стран с помощью двух критериев: либо через неплатежеспособность, либо через критерий недостаточности имущества. Неплатежеспособность - это неспособность должника из наличных средств погасить те требования кредиторов, срок платежа по которым уже наступил. Под недостаточностью имущества понимается превышение пассива над активом имущества. Конечно, иногда грань между этими состояниями провести нельзя, но все же нельзя их и отождествлять.
<Экономическое содержание несостоятельности, - верно отмечает А.Г. Лордкипанидзе, - превышение пассива над активом. Как ни правомерен такой критерий, он неприменим именно в тех случаях, которые важны, - при разорении крупных компаний. Большие размеры принадлежащих им имуществ, их разбросанность часто не позволяют в разумные сроки выявить со всей достоверностью полный состав имуществ должника только для того, чтобы либо убедиться, что они действительно уступают по размерам сумме требований кредиторов и, следовательно, имеются основания к объявлению несостоятельности и открытию конкурсного процесса, либо прийти к противоположному заключению. Поэтому в таких случаях в основу устанавливаемой судом несостоятельности кладется не подлинный недостаток средств, а предполагаемый, проявляющийся в наступлении неплатежеспособности: Формальный критерий неплатежеспособности служит довольно верным показателем фактического финансового неблагополучия>[268]. В свою очередь сама неплатежеспособность может устанавливаться различно. В праве ФРГ, Франции и США доказательством неплатежеспособности является прекращение должником платежей. В английском же праве неплатежеспособность подтверждается совершением должником одного из действий, прямо указанных в законе. Правда, в акционерном законодательстве ряда капиталистических стран иногда используется и другой критерий установления неспособности компании оплатить свои долги - критерий недостаточности имущества[269]. Объявление лица несостоятельным влечет за собой серьезные имущественные и личные последствия. Должник утрачивает управление своим имуществом, оно переходит в руки специально назначенных лиц - конкурсных управляющих. С этого момента конкурсные кредиторы не могут осуществлять свои требования в обычном порядке. Все обязательства должника с этого же момента считаются просроченными. Далее, некоторые сделки, которые совершены должником в течение времени, непосредственно предшествующего объявлению должника несостоятельным, в так называемый подозрительный период, могут быть признаны недействительными.
Последствия объявления юридических лиц несостоятельными не являются одинаковыми для объединений лиц и для объединений капиталов. Конечно, и в первом, и во втором случае юридическое лицо не прекращается с вынесением судебного решения. Оно продолжает существовать, но с ограниченной правоспособностью, т.е. оно может иметь лишь те права, которые необходимы для целей конкурсного процесса. Если данный вид торгового товарищества предполагает ответственность участников товарищества своим личным имуществом по обязательствам товарищества, то неплатежеспособность указанного товарищества может повлечь за собой личную несостоятельность и даже банкротство его участников.
Так, в ФРГ полные товарищества не признаются в законе юридическими лицами. Однако судебная практика и доктрина наделили их определенными чертами правосубъектности, с учетом чего их стали именовать относительными юридическими лицами. В числе названных элементов самостоятельной правоспособности полных товариществ указывают их конкурсоспособность. Это означает, что над имуществом полного товарищества может быть открыто самостоятельное конкурсное производство. В качестве единого должника выступает каждый член такого товарищества. Любой участник вправе давать информацию о состоянии дел товарищества, заявлять возражения против требований кредиторов, просить об открытии конкурса. Но предложение об открытии процедуры мирового соглашения должно исходить от всех участников полного товарищества.
Следует подчеркнуть, что при объявлении несостоятельным этого товарищества претензии могут заявлять именно кредиторы товарищества, а не кредиторы его участников. Во время конкурса каждый такой кредитор вправе предъявить требования к любому из членов товарищества. И напротив, при объявлении несостоятельным кого-либо из членов товарищества возможно обращение взыскания на имущество товарищества. Это значит, что открытие конкурса над имуществом отдельного его члена влечет за собой прекращение полного товарищества и ликвидацию его имущества. В качестве конкурсных кредиторов наряду с личными кредиторами данного участника выступают и кредиторы товарищества. По праву ФРГ открытие конкурса над имуществом товарищества не влечет за собой несостоятельности отдельных его членов.
В силу ст. 178 французского Закона 1985 г. решение суда, которым начинается процедура судебного восстановления юридического лица, порождает последствия по отношению ко всем лицам, членам или участникам юридического лица, отвечающим по его долгам неограниченно и солидарно. Суд начинает в отношении каждого из них процедуру судебного восстановления.
В Англии и США, где партнерство не считается по закону самостоятельным субъектом права, неплатежеспособность партнерства означает объявление несостоятельными всех его участников. Само же партнерство несостоятельным объявлено быть не может. Согласно разделу 33б Закона о несостоятельности 1914 г. в Англии, имущество партнерства в первую очередь идет на удовлетворение требований кредиторов объединения, а личное имущество отдельных членов - на удовлетворение требований их личных кредиторов. В случае если после удовлетворения требований личных кредиторов одного из членов партнерства остается какое-либо имущество, то оно включается в имущественную массу, из которой удовлетворяются требования кредиторов партнерства. Если же после погашения претензий кредиторов у партнерства остается какое-либо имущество, то оно включается в имущественную массу отдельных членов соразмерно доле их участия (с целью удовлетворения требований личных кредиторов участников партнерства). В ряде капиталистических стран не могут быть объявлены несостоятельными некоторые юридические лица. Например, в ФРГ процедура несостоятельности, согласно закону, неприменима к государству, землям, муниципалитетам, а также по отношению к указанным в законодательных актах таким юридическим лицам публичного права, как федеральная железная дорога, федеральная почта и т.п. В Англии не допускается объявление несостоятельности государственных предприятий. Однако в США несостоятельность распространяет свое действие на все физические и юридические лица, в том числе на муниципальные корпорации.
В отношении юридических лиц, которые являются объединениями капиталов, в буржуазном праве действует положение, согласно которому несостоятельность юридического лица не влечет за собой несостоятельности его членов. Вместе с тем если юридическое лицо используется не более как прикрытие для единоличной деятельности другого физического или юридического лица, то судебные органы капиталистических стран отступают от начал раздельной ответственности юридического лица и его членов и предусматривают ответственность участников, которые фактически действовали под именем юридического лица.
Сходным образом суды поступают и в случаях несостоятельности товарищества, входящего в группу. Во Франции суды объявляли несостоятельными одновременно несколько товариществ, составлявших группу, если между ними существовало смешение имущества или если было доказано, что дочерние компании были созданы исключительно в ущерб кредиторам, или когда эти компании являлись фиктивными[270].
Возможность возложения имущественной ответственности на руководителей юридических лиц закрепляется и в законодательстве.
В силу ст. 180 названного выше французского закона если судебное восстановление имущества юридического лица выявит недостаточность его актива, то суд может в случае ошибки в управлении, способствовавшей образованию этой недостаточности актива, принять решение о том, что долги юридического лица будут возложены полностью или частично с установлением солидарной ответственности или без таковой на всех руководителей, юридических или фактических, получающих или не получающих вознаграждение, либо на некоторых из них. Уплаченные таким образом суммы включаются в имущество юридического лица - должника.
Кроме того, по ст. 181 и 182 этого закона руководители юридического лица, в отношении которого начата процедура судебного восстановления, сами могут быть подвергнуты этой процедуре, если они не погасили долг юридического лица, возложенный на них, или выяснится, что они противоправно использовали имущество юридического лица, в частности, распоряжались им как своим собственным, либо под прикрытием юридического лица совершали сделки в своем личном интересе или в интересе другого юридического лица или предприятия, в котором они прямо или косвенно заинтересованы, либо расхищали или скрывали активы или неправомерно увеличивали пассив юридического лица. При этом в пассив указанных руководителей зачисляют их личные долги, а также пассив юридического лица. Приведенные положения распространяются на все юридические лица частного права.
Французский закон предусматривает возможность объявления названных руководителей лично несостоятельными. Они могут быть ограничены в правах управлять предприятиями или юридическими лицами. И в том и в другом случае они утрачивают право занимать выборные государственные должности. Американские суды в сходной ситуации также распространяют на руководителей юридического лица все неблагоприятные последствия объявления этого лица несостоятельным. При этом суды руководствуются доктриной обманного использования корпоративной формы[271].
Нормы об ответственности руководителей юридического лица за имущественные последствия несостоятельности последнего предназначены для обеспечения интересов контрагентов, кредиторов юридического лица. В некотором плане они могут рассматриваться и как фактор, дисциплинирующий поведение органов и представителей юридического лица, своего рода гарантия <добросовестности> управляющих капиталистическими компаниями. Часто интересы кредиторов требуют не ликвидации предприятия и отстранения должника от управления им, а, наоборот, продолжения функционирования предпринимателя. Это обстоятельство, а также обширный опыт, подтверждающий, что в условиях капиталистической системы хозяйства не может быть абсолютных гарантий от разорения даже при должной заботливости и лояльности руководителя компании, обусловили тенденцию современного буржуазного законодательства к <смягчению последствий> несостоятельности.
Наиболее далеко этот процесс зашел во Франции. Во французском праве конкурсный процесс имеет как бы два этапа. Первый называется судебным восстановлением, а второй - судебной ликвидацией предприятия. Собственно конкурсным процессом в его классическом понимании, как соразмерным распределением имущества несостоятельного должника между его кредиторами, является судебная ликвидация.
Однако эта процедура не может быть начата сразу же после удостоверения судом неплатежеспособности должника. Ей обязательно предшествует процедура судебного восстановления. Основная ее цель заключается в предоставлении предприятию возможности уцелеть, несмотря на затруднительное финансовое положение. Статья 1 французского Закона о несостоятельности в качестве первоочередной задачи этой процедуры называет также поддержание занятости на предприятии и погашение им своих долговых обязательств.
Судебное восстановление осуществляется согласно плану, утвержденному судом по окончании особого периода - периода наблюдения. Этот план предусматривает либо продолжение деятельности предприятия, либо его уступку. И только если ни одно из этих решений не представляется возможным, приступают к судебной ликвидации предприятия.
Период наблюдения предусмотрен законом для того, чтобы иметь возможность оценить положение предприятия, происхождение, характер и размеры его трудностей, наличие перспектив продолжения его работы. Период наблюдения обычно не должен быть продолжительнее трех месяцев. За это время управляющий, назначенный судом, при участии должника составляет социальный и экономический баланс, а также проект плана восстановления предприятия с учетом возможностей и условий его деятельности, состояния рынка и имеющихся финансовых средств. Управляющий в соответствии с судебным решением либо наблюдает за руководством, либо помогает должнику в управлении делом, либо сам осуществляет целиком или частично руководство предприятием неплатежеспособного должника. В отличие от обычного конкурсного процесса открытие процедуры восстановления не дает права на истребование по обязательствам, срок исполнения которых не наступил на дату вынесения судом решения о начале этой процедуры (ст. 56).
После обсуждения плана с заинтересованными лицами суд либо утверждает его, либо объявляет о ликвидации предприятия. В случае принятия плана он наделяет управляющего полномочиями, необходимыми для его реализации. Исходя из интересов сохранения предприятия, обеспечения занятости и погашения долгов, суд может обязать владельца предприятия продать его (ст. 81). В данном институте мы находим проявление одной из характерных тенденций современного буржуазного гражданского права - размежевание предприятия и его владельца.
В законодательстве многих стран Западной Европы в последние годы стали предусматриваться особые способы, механизмы санации предприятий, испытывающих финансовые затруднения, с целью избежать наступления их несостоятельности. Во Франции, согласно Закону № 84-148 о предотвращении и полюбовном урегулировании трудностей предприятий от 1 марта 1984 г., торговые товарищества, а также предприятия, действующие в иной правовой форме, когда они попали в тяжелое финансовое положение и не располагают собственными средствами, достаточными для их преодоления, вправе обратиться к председателю торгового суда с просьбой назначить им специального советника. Советник призван содействовать заключению соглашения между должником и его основными кредиторами об отсрочке платежей или о сложении долгов. Если такое соглашение будет подписано, то в течение срока его действия к должнику нельзя предъявлять исковых требований и налагать арест на его имущество с целью получения оплаты соответствующих долгов. В этот период запрещается также устанавливать какие-либо обеспечения, гарантирующие их оплату.
Необходимо подчеркнуть, что эта процедура применяется, когда должник не прекращает своих платежей, поэтому ее следует отличать от мировых соглашений, известных праву других капиталистических стран, где они выступают как способ урегулирования отношений между несостоятельным должником и его кредиторами.
Не остаются без покровительства со стороны государства монополии и в тех странах, где законодатель по каким-то причинам не пошел на открытое провозглашение особого режима для них. В этом случае государственная помощь реализуется через механизм судейского усмотрения или, при необходимости, путем прямого вмешательства правительства или иных органов исполнительной власти. Например, ни в Англии, ни в ФРГ, ни в США закон не предусматривает в своих статьях каких-либо льгот для крупных предприятий, находящихся на грани финансового краха. Однако в той же Федеративной Республике Германии за счет налогоплательщиков финансировалось <оздоровление> концерна <Крупп>, а в Англии правительство выделило в начале 70-х гг. крупные субсидии готовым прекратить свое существование компаниям <Роллс-Ройс> и <Харланд и Вольф>. В США один из трех автомобильных гигантов - концерн <Крайслер> - попал в тяжелейшее финансовое положение, и если бы не государственный заем в 1,5 млрд долл. на чрезвычайно льготных условиях, то он должен был бы объявить о своей несостоятельности.
В русле уже упомянутых основных тенденций буржуазного законодательства о несостоятельности следует рассматривать институт освобождения несостоятельного должника от обременяющих его обязательств. Он существует в праве Японии, Англии и США. Согласно положениям права перечисленных государств, несостоятельный должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с просьбой освободить его от всех или части долгов. Ходатайство рассматривается в открытом судебном заседании. Суд вправе либо отказать в освобождении от обязательств, либо предоставить немедленное и полное освобождение, либо предоставить его на определенных условиях. Суд, в частности, может вынести решение о полном сложении с должника всех долгов, если, по его мнению, несостоятельность должника произошла вследствие стечения обстоятельств, за которые должник вообще не может нести ответственности.
Законодательство о несостоятельности Новой Зеландии установило чрезвычайно показательные правила в этом отношении. В силу ст. 7 Закона о несостоятельности 1967 г. несостоятельный должник автоматически освобождается от ответственности по своим обязательствам по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным[272].
Даже краткий анализ некоторых явлений, которые мы можем наблюдать в современном буржуазном законодательстве о несостоятельности, позволяет нам сделать вывод о том, что происходит глубокая трансформация института юридического лица и в этой области. Традиционное понимание юридического лица пересматривается по двум направлениям, с двух позиций.
Прежде всего для обеспечения охраны интересов контрагентов несостоятельного юридического лица законодатель <раскрывает скобки>, иными словами, отказывается от раздельной ответственности юридического лица и тех лиц, которые действовали, используя это юридическое лицо. При этом законодатель преследует цель не столько даже компенсировать таким образом ущерб, причиненный кредиторам юридического лица, сколько наказать истинных виновников финансового краха. Превентивная функция норм закона об ответственности руководителей юридического лица при неплатежеспособности его читается отчетливо. Если же несостоятельность юридического лица явилась следствием политики, которую проводило материнское общество, то здесь отбрасывание автономии личности дочерней компании также служит интересам кредиторов этой последней. В условиях централизации капитала привлечение к ответственности по обязательствам дочернего общества компании материнской стало обычным явлением, несмотря на положения законов о недопустимости привлечения участников торговых товариществ - объединений капиталов к ответственности по долгам таких товариществ. Один из основополагающих признаков юридического лица - самостоятельная ответственность его по своим долгам - значительно ослаблен, и именно в той области, в которой на практике со всей остротой и встает вопрос об имущественной ответственности в случае неплатежеспособности юридического лица. Далеко не всегда данная тенденция открыто закрепляется в положениях законодательства, но, во всяком случае, она завоевала себе место в судебной практике.
Во-вторых, понятие юридического лица обесценивается и в несколько иной плоскости. Законодательство о несостоятельности капиталистических стран вынуждено в настоящее время все более последовательно проводить различие между предприятием как определенным хозяйственным комплексом и владельцем этого предприятия, а в этом последнем качестве может выступать не только коммерсант - физическое лицо, но и юридическое лицо - торговое товарищество. Прямолинейное отождествление предприятия с его владельцем, точнее, судьбы предпринимателя и предприятия, вступает в противоречие с общими интересами функционирования капиталистической экономики. По заявлению известного специалиста в области конкурсного права Р. де Жентиля, <судьбы физического лица и предприятия были теснейшим образом переплетены; это отнюдь не казалось чем-то противоестественным для права, в котором не были пока поколеблены принципы единства собственности и абсолютный характер права частной собственности. :Но недостаточная гибкость такого решения делала его день ото дня анахроничнее для экономики, в которой предприятие перерастает границы семейного достояния и обособляется от отдельных физических лиц, чтобы приобрести известную автономию. Перед лицом возрастающей роли товариществ Французский торговый кодекс выглядел как кодекс лавочников>[273].
Не следует вместе с тем придавать этому процессу постепенного отделения предприятия от его собственников большего значения, чем он представляет собой на деле. Государство действительно в нормативных актах и распорядительной деятельности учитывает наличие такого экономического образования, каким является предприятие. И именно на поддержание конкурентоспособных предприятий направлены многие меры современного буржуазного государственного аппарата, но одновременно они служат интересам собственников этих предприятий, тем физическим или юридическим лицам, которым принадлежит право контроля и управления в этих предприятиях. <Смягчение конкурсного процесса> - это льготы, предоставляемые владельцу предприятия. Более того, коль скоро при оказании поддержки предприятиям органы капиталистического государства исходят из интересов поддержания устойчивости хозяйственного оборота, недопустимости серьезных экономических потрясений, то на практике эта помощь направляется по существу исключительно крупным предприятиям, а пользуются указанными привилегиями, субсидиями и льготами их владельцы - крупные собственники. В результате меры, которые общественному мнению преподносятся как чуть ли не социалистические по сути или, во всяком случае, принимаемые с учетом <публичного интереса>, дают дополнительные доходы и гарантии даже не просто классу капиталистов, а представителям его высшего эшелона. Мы можем их с полным правом назвать специфической системой страхования предпринимательского риска за счет налогоплательщиков.
Печатается по: М.И. Кулагин.
Государственно-монополистический
каптилизм и юридическое лицо. М.: Изд-во УДН, 1987. - 176 с.

Примечания:
[268]  Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран: Обзорная информация. М.: ВНИИСЗ. Вып. 162. 1979. С. 32-33.
[269] См.:  92 Закона об акционерных компаниях ФРГ, ст. 241 Закона о торговых товариществах Франции.
[270] Rennes, 1 fevr. 1977, G.P. 1977, 2, 614; Paris, 4 nov. 1982, B.R.D.A. 1983/6. Р. 18.
[271] Baker R.I., Cary W.L. Cases and materials on corporations. Brooklyn, 1959. Р. 374-402; Clark R. Ch. The duties of the corporate debtor to its creditors // Harvard law review, 1977. v.90. № 3. Р. 505-563.
[272] Szakats A. I.B.L., 1969. Р. 83-84.
[273] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 102.
Кулагин М.И.
Избранные труды по акционерному и торговому праву

Введение
Гражданское и торговое право стран Запада базируется на следующих основных принципах: всемерной охране частной собственности; формальном равенстве участников имущественных отношений; свободе договора. Со всей отчетливостью эти принципы были закреплены в законодательстве эпохи революционной ломки феодальных порядков.
Наблюдаются растущая интернационализация социально-эконо-мической жизни, непрерывное развитие экономической функции современного государства, все более разнообразные формы государственного воздействия на экономику. Глубокие преобразования под влиянием научно-технической революции в экономическом базисе отражаются на правовой надстройке, и в первую очередь на тех ее институтах, которые самым прямым и непосредственным образом связаны с хозяйственной жизнью, т.е. институтах гражданского права. Естественно, что гражданское право эпохи компьютеров, космонавтики и атомной энергетики разительно отличается от гражданского права времен парусного флота и дилижансов.
Изменилась не только содержательная характеристика норм гражданского права, произошли весьма важные преобразования в том, что касается места гражданского права в системе буржуазного права в целом, методов правового регулирования имущественных отношений, системы источников гражданского права и т.д.
Расширение вмешательства государства в экономику сопровождается усилением публичных начал в гражданском праве, <публицизацией> частного права. В сфере регулирования имущественных отношений неизмеримо возрастает роль административного нормотворчества, предписаний императивного характера, исходящих от органов государственного управления экономикой. Все это приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы гражданского и публичного права теснейшим образом взаимосвязаны.
Интернационализация социально-экономической жизни влечет за собой интернационализацию права западных стран, в первую очередь - гражданского. Это проявляется в усилении, расширении воздействия международного публичного права на гражданское и торговое право отдельных государств; интенсивном развитии национального правового регулирования отношений с иностранным элементом; унификации гражданского права государств Запада; сближении не только нормативного содержания частного права, но и используемого понятийного аппарата и т.п.
Научно-техническая революция находит свое отражение в сфере гражданского права, прежде всего в развитии правового регулирования отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности, в появлении новых объектов гражданско-правовой охраны, в разработке новых видов договоров, а также в существенных изменениях режима гражданско-правовой ответственности.
Было бы упрощением объяснять все многообразие метаморфоз современного гражданского права в странах Запада исключительно теми процессами, которые протекают в экономике. Развитие правовой надстройки в значительной степени определяется ходом общедемократической борьбы. В последние годы в гражданское право западных стран были внесены некоторые прогрессивные изменения, направленные, в частности, на обеспечение равноправия замужних женщин, внебрачных детей. Определенная либерализация имела место в законодательстве о разводе. Несколько ограничена свобода монополий в установлении договоров присоединения и соответственно расширены правовые средства охраны интересов потребителей.
В дальнейшем мы постараемся показать, как, в каких масштабах и в каком направлении происходит развитие основных разделов гражданского права: юридического лица, права собственности, гражданско-правового договора и гражданско-правовой ответственности.
Кулагин М.И.
Избранные труды по акционерному и торговому праву

§ 1. Гражданское право в западной правовой системе
Гражданское право занимает центральное место в правовых системах стран Запада. Вплоть до настоящего времени оно остается наиболее разработанной отраслью буржуазного права в целом. Главным образом на почве гражданского права происходило и происходит формирование новых отраслей, разделов правовых систем западных государств. Так, в трудовом праве, праве социального обеспечения, природоохранительном, патентном и др. использовались понятийный аппарат, юридические конструкции и теории, разработанные в гражданском праве. Трудно переоценить и ту роль, которую продолжает играть цивилистика в развитии буржуазного правоведения.
Естественно, нельзя игнорировать стремительное развитие других отраслей правовой надстройки, в частности административного права, а также их воздействие на содержание и методы гражданско-правового регулирования общественных отношений. Тем не менее гражданское право продолжает выступать как центральный раздел права. Наиболее отчетливо это проявляется в странах, юридическая надстройка которых может быть отнесена к романо-германской общности правовых систем. Подчеркивая исключительную роль гражданского права в этих государствах, Рене Давид отмечал, что <настоящим правом остается частное право>, что <формирование юриста может быть обеспечено... только изучением гражданского права>[273].
Перед рассмотрением общих проблем гражданского права западных стран следует уточнить содержание самого этого понятия. При этом необходимо сделать некоторые замечания терминологического порядка. В странах так называемого англо-американского, или общего, права отсутствует его деление на привычные для юриста нашей страны отрасли: гражданское, трудовое, административное, уголовное и т.д. Нормы, которые в других странах обычно включаются в сферу гражданского права, составляют здесь самостоятельные разделы, такие, например, как договорное право, деликтное право, право собственности и т.д.
Но в странах романо-германского права термин <гражданское право> используется в нескольких значениях: нередко западные юристы отождествляют гражданское право и право частное; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование - гражданским признается лишь один из разделов (точнее, общий раздел) частного права.
К проблеме дуализма буржуазного права, т.е. его деления на публичное и частное, обратимся позднее. Сейчас же отметим, что в различных западных странах деление правовой материи по границе между публичным и частным правом весьма различно. Так, во Франции к частному праву традиционно относят, помимо собственно гражданского права, также право торговое, гражданско-процессуальное и даже уголовное, поскольку большая часть предписаний последнего направлена на защиту частноправовых отношений. Кроме того, признаются частноправовыми и такие отрасли правовой надстройки, в которых нормы частного и публичного характера теснейшим образом переплетены: трудовое право, сельскохозяйственное право, право промышленной собственности, авторское, транспортное, лесное, горное, страховое, а равно международное частное право. Некоторые французские исследователи считают указанные отрасли, как, впрочем, и уголовное, а также гражданско-процессуальное право, особой разновидностью <комплексных отраслей> права[274]. А по мнению Мореля, правовые предписания, относящиеся к гражданскому процессу, скорее публичное, чем частное право[275].
В ФРГ процессуальное право всегда признавалось отраслью публичного права. Что касается трудового права, то, согласно преобладающей в западногерманской юридической литературе точке зрения, его следует рассматривать в качестве отрасли sui generis, которую нельзя трактовать однозначно как входящую или в публичное, или в частное право.
Право Швейцарии, Италии, Испании и Австрии придерживается в этом вопросе немецкой модели, а в Бельгии и Нидерландах воспринят французский образец.
Сфера действия частного права (гражданского права - в широком смысле) отдельных стран не совпадает также из-за различий в содержании частноправовых отраслей. Так, во Франции несостоятельность считается разделом торгового, т.е. частного, права, тогда как в ФРГ и Швейцарии она относится к процессуальному, т.е. публичному, праву.
Имеются существенные отличия и в определении предмета гражданского права в узком значении. Во многих государствах континентальной Западной Европы и в странах Латинской Америки исторически сложилась система дуализма частного права, когда наряду с нормами общего гражданского права имеются специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение торговой или предпринимательской деятельности. Совокупность последних образует особую самостоятельную отрасль - торговое право.
Указанный дуализм проявляется в наличии двух относительно самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В ряде стран имеются и особые торговые суды, рассматривающие споры с участием коммерсантов.
Некоторые государства Западной Европы (Швейцария, Италия, Нидерланды) отказались от системы двух автономных кодексов и приняли единые гражданские кодификации. В тех государствах, где торговое право продолжает сохраняться как самостоятельная отрасль, весьма сложной практической проблемой является разграничение между этой отраслью и гражданским правом.
По-разному решается и вопрос о содержании торгового права. В частности, во Франции правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности (так называемая интеллектуальная собственность), признается разделом торгового права, а в ФРГ и Швейцарии оно рассматривается как часть права гражданского. В Италии и Швейцарии трудовые отношения регламентируются нормами гражданских кодексов, в то время как в большинстве других западных стран приняты специальные трудовые кодексы.
В настоящей главе под гражданским правом понимается тот раздел права, который включает в себя нормы, регулирующие имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в обществе под действием закона стоимости.
Следовательно, гражданское право в нашей трактовке будет охватывать кроме собственно гражданского также и право торговое. Необходимо заметить, что семейные отношения в западных странах традиционно включаются в предмет гражданского права. Напротив, правовые нормы, регулирующие отношения в сфере найма и использования рабочей силы, обособились в самостоятельную отрасль трудового права.
Предмет гражданского права обуславливает использование особого метода. Регламентация отношений этой отраслью осуществляется на началах формального юридического равенства их участников.
В западной юридической литературе гражданское право определяется через выяснение его места в юридической надстройке. Основная проблема, которая при этом возникает, заключается в разграничении права на гражданское (частное) и публичное. Указанное деление во всех странах романо-германского права рассматривается как основополагающее[276].
Деление права на публичное и частное впервые встречается в трудах юристов Древнего Рима. Ульпиану приписывается формулировка этого деления, включенная в Дигесты: <Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении>[277].
Идея дуализма права была воспринята глоссаторами и постглоссаторами. Она получила теоретическое обоснование в работе Монтескье <О духе законов>. Философ настаивал на необходимости четкого разграничения законодательной, исполнительной и судебной властей. Великая французская революция законодательно закрепила указанный принцип[278]. Рассмотрение споров в сфере государственного управления поручалось органам административной юрисдикции (Декрет от 6-11 сентября 1790 г.). Был учрежден и высший административный суд - Государственный совет (ст. 52 Конституции VIII года). Таким образом, деление права на публичное и частное приобрело не только теоретическое, но и практическое значение, ибо разрешение административных споров передавалось самостоятельной системе судебных органов.
Вслед за Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.
Буржуазная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма. Было предложено огромное число теоретических конструкций по данной проблеме[279]. Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теории интереса, теории метода и, наконец, теории предмета правового регулирования, в зависимости от того, какой критерий брался за основу классификации правовой материи в качестве публичной или частной.
Наиболее старой, безусловно, является теория интереса. Ее истоки без труда можно обнаружить в приведенной выше формуле Ульпиана. Суть теории сводится к тому, что частное право отвечает частной пользе, а публичное служит общественной пользе. Поэтому усилия многих западных исследователей (прежде всего германских) сосредоточивались на расшифровке понятия <польза>. Согласно утверждениям основоположника исторической школы права - Савиньи, различие между публичным и частным правом следует проводить по целевому признаку. Если в публичном праве человек лишь средство для достижения общей цели, то в частном - целью является он сам, а средством является правоотношение[280]. Иеринг, Нойнер, Меркель, Гарейс-Фенгер и некоторые другие немецкие юристы во главу угла ставили характер интереса, который преследует или охраняет та или иная норма права. Если предписание направлено на защиту интересов частной жизни, то оно должно быть отнесено к частному праву, если же норма имеет в виду общий интерес, то ее следует классифицировать как публично-правовую.
Названные теории были подвергнуты резкой критике. Противники теории интереса обращали внимание на ее явный разлад с реальной жизнью. Они отмечали, что многие публичные службы используют институты частного права. Нередко публичный и частный интересы связаны неразрывно. Наконец, они утверждали, что все нормы права в той или иной степени служат одновременно и частному, и публичному интересу.
В конце XIX - начале XX века теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения публичного и частного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план выдвигался вопрос не что защищается правом, а как защищается. Если охрана предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория впервые была сформулирована немецким юристом Августом Тоном[281].
Другой немецкий ученый - Еллинек - различал правоотношения, в которых стороны равны, и правоотношения, где одна сторона зависит от другой. В первых присутствует элемент координации, а во вторых - элемент подчинения, или субординации[282]. Этой же позиции придерживался известный русский юрист, профессор И.А. Покровский. Он подчеркивал, что <если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации; оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы>[283]. К сходным выводам при разработке общих теорий права пришли Л.Б. Петражицкий[284] и Г. Кельзен[285]. Разновидностью данной теории явилась также концепция, предложенная В. Буркхардтом. По его мнению, деление права на публичное и частное совпадает с делением правовых предписаний соответственно на императивные и диспозитивные. Частноправовые нормы действуют, только если стороны не договорились о другом, тогда как публично-правовые подлежат применению независимо от усмотрения участников правоотношения[286].
Однако и теории метода уязвимы как с теоретической, так и с практической точки зрения. Некоторые отношения и в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, и, напротив, в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон. Точно так же координационные отношения не составляют монополии частного права, а отношения субординации - монополии публичного права. Например, отношения между несовершеннолетними детьми и родителями являются отношениями субординации. Отношения между органами местного самоуправления одного и того же уровня, хотя они и регламентируются предписаниями публичного права, выступают как отношения координации.
Очевидные недостатки теорий интереса и метода правового регулирования побудили юристов сосредоточить усилия на поисках критерия разграничения публичного и частного права в области предмета правового регулирования. Известный русский юрист К.Д. Кавелин утверждал, что для гражданского права <вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...>[287]. Отсюда делался следующий вывод: предметом этого права являются исключительно имущественные отношения. Поскольку такое заключение явно противоречило позитивному праву, русский ученый предлагал в угоду предложенной теоретической схеме изменить структуру действующего права, в частности исключить из гражданского права регламентацию семейных отношений, отношений по опеке, попечительству и одновременно включить в него институты налогового и ряда иных отраслей права[288].
В последнее время многие западные юристы, учитывая безрезультатность теоретических попыток их предшественников объяснить правовой дуализм, ограничиваются простой констатацией существования двух разделов в праве, а разграничение между ними проводят по формальному критерию - по субъектному составу соответствующих отношений. <Публичное право, - подчеркивает П. Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой>[289].
Нередко западные исследователи предлагают использовать с теми или иными оговорками при разграничении права на публичное и частное не один, а два или несколько критериев: субъектный состав отношений и метод правового регулирования[290]; субъектный состав соответствующих отношений и категорию интереса[291]; метод регулирования или способ охраны и критерий интереса[291] и т.п.
Развитие хозяйственной функции государства, расширение его предпринимательской деятельности, разнообразные ограничения права частной собственности и свободы договора - все те явления, которые присущи западной экономике во второй половине XX в., - безмерно усложнили и без того неразрешимую для западного правоведения проблему разграничения публичного и частного права. Различные теории права, претендовавшие на адекватное отражение указанных изменений в социально-экономической жизни стран Запада, включая теории <юридического социализма>, теорию социальных функций, буржуазную концепцию хозяйственного права, либо вообще отбрасывали деление права на публичное и частное, либо отмечали бесполезность этого деления с точки зрения общей систематизации права, как это делал создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен.
Австрийский исследователь А. Менгер, развивавший идеи так называемого юридического социализма, утверждал, что с усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным, т.е. гражданским, правом все более стирается, происходит публицизация частного права и таким образом социализм без каких-либо революционных потрясений мирно развивается в рамках капиталистического строя[292]. Согласно теории социальных функций права, наиболее обстоятельно разработанной в трудах француза Л. Дю-ги, у индивидов, как, впрочем, и у коллективов, нет субъективных прав, ибо отношения между людьми стали настолько сложными, а общественная взаимозависимость настолько тесной, что если кто-нибудь не выполнит своего дела, то это окажет воздействие на всех остальных участников общества. Отсюда вытекает, что <все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные>[293]. Все лица выступают в качестве носителей функций, осуществляемых в общеполезных целях. Но из этих положений, отстаиваемых Дюги и его сторонниками (в том числе Вебером, Зинцгеймером и другими), следует, что коль скоро субъективные права уступают место социальным функциям, то и <индивидуалистическая> правовая система с ее делением права на публичное и частное должна быть заменена новым единым <социальным правом>.
Активное проникновение публичных начал в сферу цивильного права, ставшее особенно заметным в годы первой мировой войны, явилось причиной появления буржуазных конструкций хозяйственного права. Основоположниками этой теории явились немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и другие[294]. Впоследствии идеи хозяйственного, или экономического, права были восприняты юридической доктриной Франции, Италии, Бельгии, Нидерландов. Следует подчеркнуть: то, что называется теориями хозяйственного права, лишено характера единой, стройной конструкции. Существуют разнообразные взгляды на существо хозяйственного права среди западных исследователей. Единственная объединяющая их черта заключается в негативном отношении к дуализму права. Сторонники хозяйственного права, при всем различии их представлений, считают деление права на публичное и частное (по крайней мере, в области предпринимательской деятельности) отжившим явлением.
К настоящему времени сложилось два основных направления в западном правоведении относительно толкования природы хозяйственного права. Согласно первому - хозяйственное право не признается отраслью права или отраслью законодательства. Это лишь новый прием, техника разработки, применения, истолкования или изучения норм права. По словам А. Жакомэна и Г. Шранца, <это право, рассматриваемое с точки зрения его экономических последствий>[295]. В соответствии со вторым подходом - хозяйственное право представляет собой новую отрасль права. Однако и среди приверженцев такого понимания хозяйственного права нет единства. Имеются сторонники как узкой трактовки, так и широкого понимания хозяйственного права.
Первые считают, что хозяйственное право включает в себя нормы, регулирующие деятельность государства в экономике, в том числе правила, относящиеся к национализации, статусу государственных предприятий, планированию, контролю за ценами, экономическим соглашениям и торговой практике. Сюда же нередко относят нормы налогового, валютного, таможенного права, предписания, касающиеся производства публичных работ и оборота ценных бумаг[296]. Иначе говоря, хозяйственное право рассматривается как раздел публичного права, регламентирующий различные аспекты государственного управления экономикой. Эта точка зрения преобладает в настоящее время в юридической практике ФРГ и Нидерландов[296]. Ряд французских и бельгийских юристов отстаивает взгляд на хозяйственное право как на несколько расширенное традиционное торговое право, к которому добавляются нормы, регулирующие создание и деятельность различных профессиональных организаций, связанных с хозяйственной жизнью, а также правила, ограничивающие свободу предпринимательских действий.
Наконец, некоторые авторы настаивают на широком понимании хозяйственного права. Развернутая аргументация такой позиции была впервые дана немецким юристом Гольдшмидтом в монографии <Имперское хозяйственное право>. Автор противопоставлял частное хозяйство, в котором свобода усмотрения участников экономических отношений ничем не ограничена, общественному хозяйству. Частное хозяйство, регламентированное законодательством, является переходным этапом к общественному. Эта переходная форма хозяйственной жизни, равно как и общественное хозяйство, отличается от частного тем, что она выступает как организованная хозяйственная система. Любые юридические нормы, относящиеся к этому организованному хозяйству, и составляют особое хозяйственное право. В нем сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы. Гольдшмидт различал также общую и особенную части хозяйственного права. По словам французских юристов Ж. Амеля и Ж. Лагарда, <экономическое право призвано регулировать хозяйственную жизнь и, в частности, производство и обращение богатств>[297]. Сторонники широкой трактовки хозяйственного права считают, что оно должно включать нормы многих традиционных отраслей права: гражданского, торгового, административного, финансового, трудового и даже уголовного - лишь бы они прямо или косвенно регламентировали организацию и функционирование экономического механизма.
Экономическая и политическая организация общества в западных странах относительно самостоятельны, автономны, подобно тому как имеется определенное разграничение между экономическим и политическим принуждением. <Дуализм экономического и политического принуждения в современном праве проявляется также в разграничении частного и публичного права, точнее говоря, в еще более подчеркнутом разграничении частноправовых и публично-правовых отношений, чем это делало когда-то римское право. В то же время эти отношения правовые, а это значит, что за ними стоит политическое принуждение; тем не менее способ, каким экономическое принуждение влияет на возникновение частноправовых, а политическое - публично-правовых отношений, является существенным фактором, определяющим различие между этими двумя видами общественных отношений>[298].
Отсутствие указанного дуализма в странах общего права объясняется историческими особенностями становления его системы в Англии, точнее, спецификой революции в этой стране, которая закончилась компромиссом между лендлордами и промышленниками. В результате английское право сохранило множество феодальных элементов, включая структуру правовой надстройки. Это привело, помимо всего прочего, к тому, что разграничение гражданского и политического общества не было четко обозначено и не получило такого доктринального и законодательного отражения, как в ходе Великой французской революции.
Следует заметить, что использование категорий публичного и частного права не является совершенно чуждым и для стран общего права. Нередко суды в этих государствах оперируют понятиями публичного и частного интереса, частного права и т.п. Например, в решении Верховного суда США по делу (1953 г.) говорилось: <Часто представляется удобным характеризовать определенные иски путем использования категорий публичных и частных прав. Данная привычная классификация, несомненно, становится обоснованной для определенных целей>[299].
Деление права на публичное и частное, как мы уже отмечали, имеет практическое значение, поскольку споры по поводу публичных прав рассматриваются не в судах общей юрисдикции, а в административных судебных органах. В странах общего права отсутствует единая система административных судов. Однако в этих государствах в последние десятилетия отмечается непрерывный рост специальных юрисдикционных органов, которые создаются в основном для разрешения конфликтов с участием государства или его органов. Например, в Англии были созданы особые трибуналы по делам о принудительном выкупе имущества у собственников, по вопросам, относящимся к налогообложениям, и др. В США существуют Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству США; Апелляционный суд по таможенным и патентным делам; Временный апелляционный суд, созданный на основе статута об экономической стабилизации; Таможенный суд; Налоговый суд. Кроме того, действуют многочисленные административные трибуналы, наделенные правомочиями рассматривать определенные категории споров, главным образом между органами государственного управления и частными лицами. Такими правами, например, обладают Федеральная комиссия по продаже и обращению ценных бумаг, Федеральная торговая комиссия и др. И хотя, в принципе, за деятельностью подобных административных судебных органов наблюдают общегражданские суды, надзор последних носит ограниченный, поверхностный характер[300]. Практически и в странах общего права административная юстиция в значительной мере стала автономной судебной системой со своими процедурными правилами, нередко существенно отличающимися от норм процессуального права, которым следуют общегражданские суды.
Фактически деление права на публичное и частное существует и в странах англо-американской семьи правовых систем.
Расширение использования публично-правовых начал в сфере регулирования отношений собственности, договорных связей, с одной стороны, и одновременное применение частноправовых институтов для реализации публичных целей, с другой стороны, усложнили проблему разграничения публичного и частного права. Названные процессы, однако, неравнозначны. Расширение, <захват> территории частного права публичным является преобладающей тенденцией. Ее именуют <публицизацией> частного права (Р. Саватье). Она оценивается некоторыми юристами как проявление трансформации всего массива права в публичное (Ж. Рипер). В работах западных авторов говорится об <аннексии>, <вторжении>, <покорении>, <поглощении> частного права публичным. Делается вывод, что частное право утрачивает свою ведущую роль и оригинальность; оно изменилось под действием публичного права, дух которого отличен и даже враждебен духу частного права[301].
Тем не менее дуализм буржуазного права продолжает существовать. Конечно, в настоящее время нельзя провести четкую границу между публичным и частным правом, расположив по ту или иную ее сторону отрасли позитивного права. Во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и той и другой юридической природы. Однако, несмотря на возросшую сложность определения характера правовых предписаний, все же всегда можно установить, о какой норме - публично-правовой или частноправовой - идет речь. Деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно, как деление только на уровне отраслей права. Оно может проводиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм.
Выявление места гражданского права в системе современного западного права предполагает анализ проблемы дуализма права и в ином его смысле, как проблемы дуализма на этот раз только частного права. Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли - торгового права. Автономный характер торгового права выражается, прежде всего, в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов.
Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировавшего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции во Франции и в других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т.е. право формально каждого лица заниматься предпринимательской деятельностью. В результате отпала одна из основных причин существования обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права был сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем были приняты торговые кодексы, а в большинстве из них также были учреждены и особые торговые суды.
В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве и к началу XIX столетия было окончательно им поглощено. Аргументы, на которые ссылаются для обоснования дуализма частного права в западной юридической литературе, как правило, сводятся к следующему. Некоторые правовые предписания касаются исключительно коммерсантов (в частности, правила о торговой регистрации, торговой фирме, торговой отчетности и т.п.). Торговое право, по сравнению с правом гражданским, базируется на иных началах: ему чужд формализм, оно интернационально по своей природе, торговое право быстро приспосабливается к изменениям хозяйственной жизни общества. Наконец, имеются существенные различия в регулировании этими отраслями и некоторых отдельных институтов права. Например, в торговом праве шире применяется безвиновная, <строгая> ответственность. Относительно норм гражданского права нормы права торгового рассматриваются как специальные. Это означает, что в случае коллизии между ними в первую очередь должны применяться предписания торгового права и лишь при их отсутствии - гражданско-правовые нормы.
Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признаваемых коммерсантами, а также установления круга сделок, которые считаются торговыми.
Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влекут за собой расширение сферы применения торгового права. Многие принципы, конструкции и нормы торгового права распространяются в настоящее время и на область традиционного гражданского права. Указанный процесс получил название <коммерциализация> гражданского права. Эти изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня в ряде случаев ее вообще бывает трудно установить.
С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право. Так, Швейцария и Италия упразднили свои торговые кодексы. Швейцарское гражданское уложение 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г., Гражданский кодекс Италии 1942 г., а также новый Гражданский кодекс Нидерландов, который вводится в действие с 1970 г. по частям, регламентируют не только гражданские, но и торговые отношения. В большинстве западноевропейских стран торговые кодификации продолжают действовать, но их роль в системе источников торгового права значительно уменьшилась. В ряде государств ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались.
Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. По существу, во всех странах Запада, включая Англию, США и другие государства общего права, имеются специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.
Сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава.

Примечания:
[273] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 102.
[274]  Roubjer. Teorie general du droit. 2 ed. P., 1951. P. 304-316; Marty Raynoud. Droit civil. T. I. P., 1956. P. 67-72.
[275] Morel. Treaite elementaire de procedure civile. 2 ed. P., 1949. № 9.
[276] International Encyclopedia of Comparative Law. 1975. V. II. Ch. 2; Structure and the Di-visions of the Law.Tubingen, 1975. P. 15.
[277] (Д. 1.1, 1.2). Цит. по: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с при-мечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 23.
[278] Закон от 16-24 августа 1790 г. Титул II. Ст. 13.
[279]  Один из немецких юристов уже в начале нашего века смог насчитать семнадцать теорий дуализма права. См.: International Encyclopedia of Comparative Law. 1975. V. II. Ch. 2. P. 22.
[280] Savigny. System des Heutingen ramischen Rechts. 1840. S. 23.
[281] Thon A. Rechtnorm und Subjectives Rechts. 1878. S. 110-111. В дореволюционной России эта точка зрения разделялась профессорами Дювернуа, Муромцевым и Гамбаровым.
[282] Ellinek. Algemeine Stastlehre.3 ed.Berlin, 1921. P. 384. Аналогичных взглядов придерживается юрист из ФРГ К. Беллау (Below K. Burgerliches Recht, Allgemeiner. Teil. Wiesbaden, 1960. S. 12).
[283] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 10.
[284] См.: Петражицкий Л.Б. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 688.
[285] Kelsen G. Rein Rechtslehre. 2 ed. Vienna, 1960. P. 284.
[286] Burckhardt W. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. 2 ed. Zurich, 1944. S. 22.
[287] Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где его пределы. СПб., 1864.
[288] Там же. С. 121-136.
[289] Voirin P. Manuel de droit civil. P., 1958. P. 1.
[290] <Частное право, - отмечает германский юрист Л. Эннекцерус, - регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т.д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими членами. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения, или, по меньшей мере, охраны и подчинения...> (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом I. М., 1950. С. 22). Близкую позицию по рассматриваемой проблеме занимают японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми. В учебнике по японскому гражданскому праву они пишут: <Все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей как частных лиц... и как граждан государства... В первом случае это будут частные правоотношения, во втором - публичные. Вплоть до настоящего времени в частном праве главным образом превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном праве - приказа и подчинения> (Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 36). См. также: Waline. Influence du droit public sur le droit privй // Travaux association H. Capitant. V. 2. P., 1947. P. 229.
[291] Даже сам родоначальник теории интереса немецкий юрист Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя из того, что в субъектном праве, по его мнению, следует различать содержательный момент (интерес, пользование) и формальный момент (защиту, иск), само право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих этих аспектов. Отсюда частное право Иеринг определял как <самозащиту интереса>, а публичное - как защиту интереса по инициативе органов государственной власти (Ihering. Geist des romischen Rechts. III. S. 339).
[292] См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 14.
[293]  Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С. 5.
[294]  Hedemann. Grundzuge des Wirtschaftsrecht. Iena, 1923; Goldschmidt. Reichwirtschaft-srecht.Berlin, 1923; Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht. Archiv fur das civilrechtliche Praxis. Berlin; 1922; Nassbaum. Das neue deutsche Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922.
[295] Jacquemin A., Schrans G. Le droit economique. P., 1970. Эту позицию разделяют и некоторые другие современные западные юристы, в частности Р. Саватье, который в соответствующем ключе рассмотрел в одной из своих книг основные положения французского обязательственного права (см.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972).
[296] В Бельгии хозяйственное право нередко определяют как <совокупность норм, ограничивающих свободу торговли и промышленности, равно как и автономию воли в целях содействия осуществлению экономической политики страны> (Jacquemin A., Schrans G. Op. cit. P. 60).
[297] Hamel J., Lagarde G. Traitй de droit commercial. T. I. P., 1954. P. 14.
[298] Сабо Имре. Общая теория права. М., 1974. С. 46.
[299] Цит по: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 8-9.
[300] См.: Никеров Г.И. Административное право США. М., 1977. С. 93; Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. М., 1974. С. 12-14; Он же. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 16; Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. М., 1976. С. 23-26.
[301] Eisenman. Droit public, Droit prive // Revue de droit public. 1952. P. 903, 905.
§ 2. Источники гражданского права западных стран
В послевоенный период произошли значительные изменения в системе источников гражданского права. Именно в сфере правового регулирования имущественных отношений наиболее отчетливо проявляются общие тенденции, присущие развитию указанных источников на современном этапе: падение роли закона; беспрецедентный рост административного нормотворчества; расширение свободы судебного толкования, фактическое превращение судьи в законодателя; присвоение крупными компаниями власти по нормативному регулированию в сфере гражданского оборота; интернационализация гражданского и особенно торгового права.
Огромное увеличение правового материала, постоянное изменение имущественных отношений в результате развития производительных сил и, как следствие этого, необходимость непрерывного приспособления правового механизма со всей остротой поставили перед законодателем вопрос оптимального сочетания стабильности правового регулирования и его гибкости. С целью решения этой проблемы в западных странах ведутся поиски адекватных форм систематизации права.
Законодательные акты издаются исключительно представительными органами власти; исполнительные органы должны выполнять указания первых, а суды - рассматривать правовые конфликты - эта теоретическая схема никогда и нигде не применялась безоговорочно на практике. Правительство для надлежащего выполнения функций по управлению государственными делами должно было располагать возможностью издания соответствующих юридических актов, включая нормативные. Не удалось полностью изгнать из системы источников права и обычай, хотя первоначально буржуазия относилась к нему резко отрицательно, опасаясь сохранения в форме обычного права чуждых ей феодальных пережитков.
В Англии в силу исторических причин важнейшим источником действующего права являлась судебная практика. Колониальная экспансия Англии привела к распространению прецедентного права по всему миру.
Сравнение системы источников современного гражданского права западных стран с той системой источников, которая существовала здесь в эпоху промышленного капитализма, позволяет выявить происшедшие в ней существенные изменения. Одним из самых главных среди них является падение роли закона, утрата им верховенства, что проявляется в различных формах.
Во-первых, в ряде стран Запада конституции ограничивают законодательную власть парламента определенными предметными рамками. В силу ст. 34 Конституции Франции 1958 г. <Закон устанавливает правила, касающиеся... гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения. Закон определяет основные принципы... режима собственности, вещных прав, гражданских и торговых обязательств>. А в соответствии со ст. 37 этой Конституции <вопросы, не входящие в область законодательства, решаются в административном порядке>.
Во-вторых, во всех западных государствах получила распространение практика делегированного законодательства. В Англии парламент может поручить исполнительным органам власти издать нормативный акт по любому вопросу. Кроме того, здесь допускается переуступка нормотворческих полномочий вышестоящими органами государственного управления нижестоящим. Во Франции акты делегированного законодательства называются ордонансами. С помощью ордонансов осуществляются важные реформы в области гражданского права. Так, ордонанс от 23 сентября 1967 г. создал во Франции новую разновидность юридического лица - объединение с общей экономической целью. Посредством ордонанса правительство провело в 1986 г. денационализацию нескольких десятков государственных банков и промышленных компаний. Нередко акты делегированного законодательства изменяют, дополняют и даже отменяют законы, принятые парламентом. Считается, что по своей юридической силе они равны законам.
В-третьих, само содержание законодательных актов, изобилующих общими и туманными выражениями, таково, что требует издания конкретизирующих правил, инструкций, регламентов или истолкования их судебными органами. Подобные законы именуются в западной юридической литературе <законами-скелетами>, <законами-рамками> и т.п. Во Франции во исполнение сколько-нибудь важного закона почти всегда принимается правительственный декрет, который уточняет, развивает, дополняет положения законодательного акта. Без такого декрета закон фактически не может применяться. Так, Закон о торговых товариществах от 24 июля 1966 г. содержал в первоначальной своей редакции свыше 60 отсылок к декрету. Последний был принят 23 марта 1967 г.
Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 г. только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений[302].
В странах романо-германской семьи правовых систем центральное место среди источников гражданского и торгового права занимают кодексы. Вместе с тем их реальное значение и роль в отдельных странах далеко не равнозначны. Например, Французский гражданский кодекс (ФГК), принятый в 1804 г., продолжает оставаться важнейшим источником действующего гражданского права. Однако его содержание настолько сильно пересмотрено, что Рене Давид не без оснований считает современный текст Французского гражданского кодекса по существу новым кодексом. По мнению этого известного юриста, постоянное обновление содержания гражданского и торгового кодексов является единственным способом сохранения их в качестве действующих нормативных актов[303]. В настоящее время в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК; свыше ста статей было отменено, приблизительно девятьсот - пересмотрено. Кроме того, в текст кодекса было включено дополнительно около трехсот статей. По существу, полностью были пересмотрены многие положения книги первой <О лицах>. В начальной редакции сохранилось немногим более одной десятой части статей этой книги. Важные новеллы внесены и в последнюю книгу кодекса. Около трети статей данной книги подверглось изменениям, было дополнено или отменено.
Наиболее интенсивно текст кодекса пересматривался после второй мировой войны. Так, в действующей ныне редакции ФГК количество изменений, внесенных за последние 40 лет, в 8 раз превосходит их число за первые 140 лет существования этого акта.
Совершенно по-иному сложилась судьба Французского торгового кодекса (ФТК). Уже в момент своего рождения ФТК страдал серьезными недостатками. Некоторые важные области торговой деятельности либо вообще не регулировались им (например, страховые, банковские операции), либо регламентировались явно неудовлетворительно. Так, важнейшему договору, опосредующему торговый оборот, - договору продажи была посвящена только одна статья. Да и она касалась исключительно способов доказывания существования этого договора. Многие статьи кодекса являлись архаичными, устаревшими уже в момент принятия ФТК. Текст кодекса грешил нечеткими формулировками и прямыми противоречиями. Указанные причины заставили законодателя вскоре после принятия ФТК приступить к основательной ревизии его содержания. К настоящему времени в первоначальной редакции продолжает действовать лишь два десятка статей. Всего же ФТК насчитывает сейчас около 180 статей, или немногим более 20% от их исходного количества. Из всей второй книги кодекса, посвященной морской торговле, осталась неотмененной лишь одна статья и еще одна статья была включена в эту книгу законом от 14 июля 1971 г. Отменены также все положения третьей книги. В этой связи вполне справедливой представляется оценка ФТК со стороны некоторых французских юристов как <славных развалин>. По мнению Д. Таллона, Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение 1897 г. к настоящему времени пришли в упадок и представляют собой не более чем <пустую скорлупу>[304].
Кодекс только тогда является <работающим актом>, когда учитывает изменения социально-экономической жизни. Германские юристы, подобно своим французским коллегам, долгое время не могли преодолеть священного трепета перед текстом своего Гражданского уложения (ГГУ), старались сохранить его по возможности в неприкосновенности. Однако в 1949 г. в ФРГ было решено включать в ГГУ реформы гражданского права и даже ввести в него положения отдельных гражданских законов, промульгированных ранее. По этому вопросу 5 марта 1953 г. был принят специальный Закон о восстановлении законодательного единства в области гражданского права[305].
Конечно, не следует переоценивать возможностей старых гражданских кодексов интегрировать в себя новые положения и институты. Имеются прежде всего чисто технические границы включения новых норм. Законодатель вынужден вводить статьи с дополнительными буквенными или цифровыми литерами. Например, в ГГУ между ст. 1600 и ст. 1601 помещены статьи с 1600а по 1600о, относящиеся к усыновлению. В Швейцарском обязательственном законе появились статьи 418а-418v, касающиеся агентского договора. Подобные добавления к нумерации статей осложняют пользование кодексами, разрушают их структуру, архитектонику, что, в конце концов, противоречит одной из основных целей кодификации - задаче упорядочения и упрощения права[306].
Существуют и более серьезные ограничения в проведении частичных реформ гражданских кодексов. <Кодекс, - как отмечает Денис Таллон, - может <переварить> частные реформы, если только они совместимы с общим духом кодекса. Со временем этот результат становится все труднее достижимым. Тогда в повестку дня встает общая реформа>[307].
Несмотря на значительные изменения в содержании ФГК и ГГУ, не говоря уже о ФТК и ГТУ, развитие хозяйственной функции государства, которое выражается и в быстром увеличении объема законодательства, регулирующего имущественные отношения, приводит к тому, что во многих сферах хозяйственной жизни некодифицированные правила по количеству и по своему реальному регулирующему воздействию на экономику превосходят нормы, охваченные кодексами. Например, Французский гражданский кодекс применительно к страховым отношениям ограничивается лишь указанием, что страховой договор является разновидностью рисковых договоров, и отсылает к морским законам, которые должны его регулировать (ст. 1964). В настоящее время законодательство, относящееся к страхованию, стало столь обширным и сложным, что потребовалась его собственная кодификация. Она была проведена декретом от 16 июля 1976 г. Что же касается торгового законодательства, то во многих странах оно развивается, главным образом, за пределами торговых кодексов. В частности, нормы, регламентирующие организацию и деятельность акционерных компаний, обычно содержатся не в тексте торговых кодексов, а в специальных законах о торговых товариществах или в законах об акционерных обществах.
Уменьшение роли кодексов в системе источников частного права, расширение сферы некодифицированного законодательства оценивается большинством западных юристов как признаки <эры декодификации>, периода упадка значения кодификации, по крайней ме-ре, в странах, следующих романо-германской правовой традиции. Опыт проведения в ряде стран кодификационных работ в сфере гражданских отношений в послевоенный период подтверждает, насколько сложным и длительным является этот процесс. Например, осуществление программы реформы ГК в Нидерландах растянулось почти на сорок лет. Новый гражданский кодекс стал вводиться в действие по частям с 1970 г. Но и до сих пор некоторые из запланированных девяти его книг так и не приняты[308]. В 1966 г. вступил в силу новый ГК Португалии. Но он внес лишь частичные улучшения в правовое регулирование имущественных отношений и, в основном, незначительно отличается от предыдущей кодификации гражданского законодательства.
Несмотря на явные симптомы кризиса кодификации, государство все же не торопится отказываться от существующих частноправовых кодексов. И главная причина такого уважительного отношения к этим источникам права заключается в том, что указанные кодексы содержат основополагающие принципы функционирования существующего эко-номического строя. Они закрепляют право частной собственности, возможность вести предпринимательскую деятельность и применять наемный труд.
Страны Запада не отказываются от использования кодексов и по другой причине. Упорядочение правового регулирования, которое достигается в максимальной степени именно посредством кодификации, выступает как необходимое условие эффективной правовой регламентации общественных отношений. С помощью кодификации можно избавиться от препятствующего развитию общественных отношений партикуляризма, согласованно урегулировать в соответствии с новыми требованиями большую сферу общественной жизни. Не случайно, что к идее кодификации в последнее время стали обращаться страны <общего права>, которые традиционно относились к ней враждебно[309]. В Соединенных Штатах Америки в 50-е годы был разработан Единообразный торговый кодекс (ЕТК), который сейчас действует на территории всех штатов, кроме Луизианы[310]. В самом тексте ЕТК закреплены основные цели этого кодекса: модернизация американского торгового права, обеспечение постоянного развития торговой практики на основе обычаев, обыкновений и соглашений сторон; унификация торгового права всех штатов. Следует подчеркнуть, что ЕТК не включает в себя многие институты торгового права, которые обычно содержатся в торговых кодификациях стран континентальной Западной Европы и Латинской Америки. Он ограничивается регламентацией отношений в сфере торгового оборота. При этом основное внимание уделяется договору продажи и банковским операциям.
В 1965 г. в Англии и Шотландии были образованы комиссии по реформе права с задачами провести реформу права вплоть до его кодификации. Составлены и проекты четырех кодексов, три из которых относятся к сфере гражданского права (это кодификации договорного, семейного права и правового регулирования аренды недвижимости).
Во всех западных странах принимают законодательные акты, в которых систематизированы нормы, относящиеся к тому или иному институту частного права. Например, в большинстве западных государств существуют акционерные законы, в которых детальным образом регламентируется процедура создания акционерной компании, определяются права акционеров, директоров и управляющих акционерного общества, устанавливается порядок выпуска акций и облигаций, регулируются вопросы преобразования и ликвидации компаний и т.д. Эти законы насчитывают сотни статей. В частности, Закон о компаниях, принятый в Англии в 1985 г., содержит 747 статей и 25 приложений. Фактически эти законодательные акты являются кодексами акционерных обществ. Отличительной чертой этих кодификаций стал комплексный характер содержащихся в них предписаний. В некоторых странах акты, систематизирующие разнородные правовые нормы, относящиеся к определенной области общественных отношений, именуются кодексами. Например, во Франции действуют Сельский кодекс, Лесной кодекс, Кодекс урбанизации, Страховой кодекс и еще несколько десятков подобных обобщающих актов. Они содержат и гражданско-правовые нормы. В отличие от классических кодексов, они охватывают не отрасли права, а чаще всего какую-либо сферу хозяйственной деятельности. Как правило, они не имеют общей части.
Анализ кодификационных работ и их результатов в развитых странах в последние десятилетия показывает, что современные кодификации относятся к более узкому кругу общественных отношений по сравнению с кодексами частного права эпохи промышленного капитализма. Это скорее кодификации на уровне отдельных институтов. Большинство из них имеет комплексный характер.
Отказ от принципа верховенства закона связан также с новой ролью судебной практики в системе источников гражданского права стран Запада. В настоящее время судебная практика фактически признается источником частного права во всех западных государствах, независимо от официальной позиции по этому вопросу законодателя. За полтора столетия произошла коренная переоценка роли суда в обществе. Для идеологов революционной буржуазии судья был лишь устами, произносящими слова закона. Суду было прямо запрещено устанавливать правовые нормы (ст. 5 ФГК, 12 ГК Австрии 1811 г.). Однако постепенно судебные органы, используя свое право толковать положения законодательства, стали создавать новые юридические правила. Таким путем французские суды разработали конструкцию договоров в пользу третьего лица; создали правила о безвиновной ответственности причинителя вреда; о неосновательном обогащении; заложили основы теории злоупотребления правом и т.д.[311]
В западном правоведении все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью <из-под опеки закона>, оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения. В работах французских юристов Жени, Ламбера, Рипера и ряда других отстаивается взгляд на судебную практику как на разновидность обычного права[312]. Другие исследователи идут еще дальше, настаивая на признании судебной практики источником права <наряду с обычаем и законом>. При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности.
Наибольшую активность в оправдании самого широкого судебного правотворчества проявляют западногерманские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что правосудие связано законом и правом, они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. В указанных конструкциях ясно слышатся голоса основоположников школы свободного права (Кантаровича, Румера, Штамке, Штаммлера, Эрлиха). Последний считал самым эффективным средством правового регулирования опыт судьи, имеющего долголетнюю практику.
В ряде западных стран эти идеи нашли законодательное признание. <Если в законе, - говорится в 1 Швейцарского гражданского уложения, - не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям доктрины и практики>. Поскольку в этой норме нет указания на то, что судья при отсутствии соответствующего предписания в законе или в обычае должен исходить из принципов права или законодательства, ее нельзя расценить как закрепляющую известный всем юридическим системам принцип аналогии права.
Судебная практика в качестве особого источника права признана и в Испании. В декрете 1838 г. устанавливалось, что Верховный суд этой страны принимает апелляции, основанные на несоответствии обжалуемого судебного решения нормам закона или положениям правовой доктрины (doctrina legal). Верховный суд истолковал это неясное выражение как синоним судебной практики, прецедентного права. Прецедентом признавалось, однако, не каждое судебное решение, а лишь правило, сформулированное Верховным судом, которому этот последний сам следовал, по крайней мере, в двух своих решениях[313].
Доктрина, упомянутая выше, была перенесена в конце XIX столетия в Мексику и получила здесь дальнейшее развитие и законодательное закрепление. В настоящее время прецедент назван в числе формальных источников действующего права в ч. 5 ст. 95 Федеральной Конституции Мексики 1968 г. В качестве прецедентов выступают решения отдельных палат Верховного суда Мексики, а также решения окружных судов[314].
Следует уточнить, что в ряде стран Запада верховные суды могут не только разрешать конкретные споры, но и издавать определенные нормативные акты. Чаще всего это правила рассмотрения дел в суде (Англия, Япония). Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Португалии Верховный суд этой страны дает разъяснения по вопросам применения права, обязательные для нижестоящих судов. Эти правила и разъяснения верховных судов являются по своей правовой природе разновидностью нормативных актов, издаваемых и другими органами государства, и, стало быть, их нельзя рассматривать как прецеденты.
С целью достижения единообразного толкования и применения судами права во всех развитых странах организована публикация решений высших судебных инстанций.
Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем судебная практика (в первую очередь практика верховных судов) превратилась в самостоятельный и очень важный источник гражданского и торгового права, несмотря на то, закреплена или нет в законе ее новая роль. Этот вывод разделяют и многие западные юристы[315].
Что же касается положения прецедентного права в странах общего права, то оно продолжает сохранять здесь значение важнейшего источника правового регулирования гражданских отношений. Однако соотношение прецедента и закона изменилось и в этих государствах. Все более широкий круг общественных связей регулируется не судебными решениями, а законами или актами органов государственного управления. Указанный процесс нередко именуют вытеснением прецедентного права статутным. Но это выражение не вполне точно передает существо происходящих изменений. Необходимо учитывать, что в Англии и в других странах общего права новые законодательные нормы <обрастают> судебным толкованием, которое, в силу правила прецедента, становится обязательным для нижестоящих судов при применении этих норм в дальнейшем. В советской юридической литературе на основе изучения роли прецедентного права в юридической системе современных Англии и США был сделан вывод о том, что прецедент превращается здесь из самостоятельного источника права во вспомогательное средство толкования норм писаного права[316]. Правильность этой оценки не вызывает сомнений. Вместе с тем необходимо напомнить, что и до сих пор в ряде важнейших разделов гражданского права именно прецедент, а не закон определяет принципиальные положения правового регулирования. Так обстоит дело, скажем, в сфере агентских отношений, доверительной собственности и т.д. Английские и американские суды в своих решениях продолжают формулировать и новые, иногда очень важные правовые понятия и правила. Ярким подтверждением тому может послужить решение, вынесенное палатой лордов в 1932 г. по делу [317].
Суть дела сводилась к следующему. Две подруги заказали в кафе мороженое и бутылку имбирного напитка. В бокал одной из женщин попала разложившаяся улитка, оказавшаяся в бутылке из-за небрежности изготовителя этого напитка. Здоровью неудачливой посетительницы был причинен вред. Согласно положениям классического прецедентного права потерпевшая могла предъявить иск о возмещении вреда только владельцу кафе, нарушившему договор. Однако общее право не давало ей в этом случае средств правовой защиты, ибо хозяин кафе был лишь продавцом названного напитка. К тому же темное стекло бутылки не позволяло ему проверить ее содержимое. Потерпевшая предъявила тогда иск о взыскании компенсации к изготовителю некачественного напитка, с которым она не состояла в договорных отношениях. Суд сессий отверг исковое притязание к поставщику, но палата лордов приняла решение удовлетворить требование потерпевшей. В речи лорда Аткина по этому делу были сформулированы положения, которые, по словам английских юристов, произвели переворот в праве. Он заявил, что <изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу здоровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе>. Закрепленный в этом решении принцип, получивший наименование <заботы о соседе>, явился исходным пунктом для развития нового раздела в английском праве, направленного на защиту интересов потребителей.
Система прецедентного права предполагает обязательность для суда решений, вынесенных по аналогичным делам более высоким по положению судом (принцип stare decisis)[318]. У английских и американских судей имеются в распоряжении разнообразные приемы обхода этого правила, отступления от него. В последние годы и в Англии, и в США наблюдается ослабление этого принципа. В частности, с 1966 г. палата лордов не считает себя больше связанной своими собственными решениями. В США Верховный суд объявил о праве пересматривать свои решения еще в 1871 г.
Фактическое признание судебной практики в качестве источника права в странах романо-германской правовой традиции и одновременно происходящий процесс изменения роли прецедентов, ослабления принципа обязательности прецедента в странах общего права приводят к взаимному сближению этих двух ведущих западных правовых систем в вопросе, который всегда был главным критерием их разграничения. Английский юрист Гудхарт писал, что доктрина прецедента является <основным отличием между английским и континентальным правовым методом... отличительной принадлежностью системы общего права>[319]. Сегодня это различие, как отмечают западные исследователи, значительно уменьшилось[320].
Радикальным образом изменилось отношение государства и к другому источнику гражданского права - обычаю. От полного отрицания обычая (ст. 7 ФГК) к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время основного источника права, равного закону,- такова эволюция взглядов в западном правоведении на роль и место обычая.
В Англии и США обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Что касается Франции и ФРГ, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства[321]. В 2 Вводного закона к ГГУ устанавливалось, что нормой, в смысле ГГУ и настоящего Закона, является любая правовая норма. Отсюда, по мнению немецких юристов, следует, что норма обычного права приравнивается по юридической силе к норме закона и может не только дополнять, но также изменять закон[322]. Так, ссылкой на обычай германские суды обосновывали правомерность существования акционерных обществ или товариществ с ограниченной ответственностью с одним участником, хотя закон требовал наличия как минимум пяти или двух членов в товариществах соответствующего вида.
Обычай сохраняет свое значение в качестве источника права прежде всего в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают здесь как <предвосхищение установленного законом права>[323]. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов (например, договора лизинга, некоторых банковских, страховых операций, соглашений в сфере внешней торговли) [324].
От обычая следует отличать торговое обыкновение. Под торговым обыкновением понимается правило, фактически установившееся между участниками договора, которое используется для определения воли сторон, не нашедшей прямого выражения в договоре. Если обычай является источником права, то обыкновение им не признается. Это лишь способ толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений[325].
Огромное значение в регулировании имущественных отношений на современном этапе имеют типовые договоры, или так называемое формулярное право. На базе этих типовых договоров совершается бoльшая часть гражданско-правовых сделок в сфере розничной торговли, перевозок, обслуживания населения и т.п. Условия таких типовых договоров разрабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, но непосредственно может и не выступать в качестве участника конкретного договора. Фактически в этих договорах благом свободы договора пользуется только одна сторона (компания, производственное объединение), а другая - совершенно лишена возможности повлиять на его содержание. По этой причине указанная группа договоров получила название договоров присоединения. <Условия этих договоров, - пишет Рене Давид, - ранее установлены одной из сторон, а другая сторона приглашается лишь присоединиться к этим предопределенным условиям. Она не может ни обсуждать, ни изменять эти условия; единственная возможность, остающаяся в ее распоряжении, состоит в том, чтобы вообще не заключать договора. Эта возможность является зачастую скорее теоретической, если в сфере, в которой жизненные потребности требуют заключения договора, существует фактическая или юридическая монополия>[326].
Нередко в таких формулярах содержатся положения, значительно отличающиеся от норм законодательства. Для того чтобы избежать трудностей, связанных с возможной коллизией положений этих договоров с предписаниями закона, компании включают в них оговорки об особом порядке их исполнения и разрешения возникающих при этом споров. Распространение таких договоров приводит к тому, что в рамках торгового права создается самостоятельная отрасль хозяйственного права, создается не государственными органами, а крупными компаниями, которые присвоили себе таким образом нормотворческие правомочия.
В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придать типовым договорам или договорам присоединения нормативное значение. В ФРГ, например, судебная практика считает, что <конкретные сделки заключаются на условиях типового договора и в том случае, когда на них отсутствует ссылка и, более того, контрагенту в момент заключения договора не было известно не только о содержании, но и о существовании типового договора. На незнание условий типового договора нельзя сослаться, если только они где-либо были опубликованы и обычно применяются. Условия типовых договоров не применяются только в том случае, если в конкретном договоре действие их положительно выраженным образом исключено>[327].
Таким образом, типовые договоры, навязываемые крупными компаниями своим контрагентам в силу повсеместного их распространения, становятся обычаями. Если же учесть отмеченный нами процесс уравнивания юридической силы обычая и закона, то станет понятным тот механизм, с помощью которого крупные компании добиваются выгодной им правовой регламентации, не прибегая к пересмотру положений гражданского и торгового права. Последние фактически просто перестают действовать в соответствующей области, но без формальной их отмены. Как заметил один из французских юристов, многие нормы французского законодательства о договоре купли-продажи в настоящее время <не имеют никакого практического значения, по крайней мере, в торговых отношениях, они были заменены обычаем или условиями типовых контрактов, лучше приспособленными к современной торговой практике>[328].
Сходным образом приобретают юридическое значение и некоторые правила, содержащиеся в актах, которые издаются частными организациями. Они признаются правовыми обычаями. Это могут быть общие условия ведения той или иной предпринимательской деятельности, правила, принимаемые торговыми палатами, кодексы поведения, регулирующие принципы действия представителей определенных профессий (в частности, деонтологические кодексы врачей и фармацевтов). С учетом норм, содержащихся в них, решаются иногда правовые вопросы, например нарушил или нет врач свои профессиональные обязанности. В случае положительного ответа врач может быть привлечен к дисциплинарной или к гражданской ответственности.
Как уже отмечалось, одной из основных тенденций развития гражданского и особенно торгового права на Западе является его интернационализация. Интернационализация, понимаемая в самом широком значении слова, - это усиление влияния внешнего фактора на развитие национальной правовой системы.
Интернационализация частного права выступает как юридическое отражение глубинного процесса - усиления взаимосвязи и взаимозависимости между различными странами в современную эпоху. Непосредственными же причинами названной метаморфозы гражданско-правово-го регулирования являются углубление международного разделения труда, развитие внешнеэкономических, научных, культурных связей, а также государственно-капиталистическая интеграция стран Запада.
Интернационализация частного права проявляется в следующем.
Во-первых, в расширении и усилении воздействия международного публичного права на гражданское и торговое право той или иной страны.
Во-вторых, в интенсивном развитии национального правового регулирования отношений с иностранным элементом.
В-третьих, в унификации гражданского и торгового права.
В-четвертых, в сближении не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права, используемого понятийного аппарата и т.п.
Процесс интернационализации выражается и в увеличении числа норм общего международного права, касающихся торговых и иных экономических отношений между государствами, что ведет к формированию международного экономического права, и в появлении новых форм и способов воздействия международного публичного права на внутреннее.
Особенностью международно-правовых норм в сфере хозяйственной жизни является то, что они не могут быть реализованы только на уровне межгосударственных отношений. Их цели достигаются лишь с использованием механизма внутреннего гражданского права, иными словами, требуется их имплементация в качестве норм внутреннего права. Это достигается с помощью процесса трансформации международно-правовых норм во внутригосударственные. Трансформация осуществляется различными способами, в том числе посредством ратификации и официального опубликования соответствующего международного договора (Франция) либо посредством издания специального нормативного акта (Великобритания, Канада). Будучи включенными во внутреннее право, нормы международных договоров тем не менее сохраняют специфику своего происхождения. Конституции многих западных государств закрепляют принцип верховенства надлежащим образом ратифицированного или одобренного международного договора над внутренним законом (например, ст. 55 Конституции Франции 1958 г.). В настоящее время государства являются участниками многих международных конвенций, которые регламентируют продажу, морские, воздушные, железнодорожные и автомобильные перевозки, кредитно-расчетные отношения, вопросы авторского, патентного права и т.п. Во исполнение таких конвенций и договоров вносятся изменения во внутреннее гражданское право. Усиливающееся воздействие на гражданское право западных стран в последние годы оказывают решения международных экономических организаций, особенно Европейского экономического сообщества (ЕЭС).
Интернационализация хозяйственной жизни вызывает необходимость в унификации правового регулирования отношений в сфере экономики, и прежде всего тех ее областей, которые непосредственно связаны с международным сотрудничеством. Под унификацией понимают процесс выработки единообразных норм правового регулирования определенных общественных отношений. Иногда под унификацией подразумевают саму единообразную регламентацию[329]. Следует отметить, что в современный период унификация не ограничивается лишь сферой внешнеэкономических связей. Она распространяется и на другие области имущественных отношений.
Унификация может быть глобальной (универсальной) и местной, или региональной. Процесс выработки единообразных норм может различаться также по своим масштабам - от разработки какой-либо одной нормы до единообразного урегулирования целых правовых институтов (например, купли-продажи в международном обороте), подотраслей и даже целых отраслей частного права, например патентного права. Унифицированные нормы имеют или обязательный, или рекомендательный характер. В практике западных стран используются разнообразные способы унификации. Но самой распространенной и одной из наиболее эффективных остается унификация посредством заключения международных договоров. Унифицированные правила включаются непосредственно в текст договора или же составляют специальное приложение к нему. В последнем случае государства - участники договора должны с помощью принятия особого законодательного акта внести унифицированные нормы в действие на своей территории. Пример договоров первого вида - международные транспортные конвенции. Так, в соответствии со ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом, подписанной в Женеве 19 мая 1956 г., единообразные, т.е. унифицированные, нормы перевозки, содержащиеся в Конвенции, применяются к договорам автомобильной перевозки грузов, если места принятия груза к перевозке либо выдачи груза находятся в двух различных государствах, из которых хотя бы одно является участником Конвенции. С помощью нескольких конвенций, принятых в 60-70-е годы, были унифицированы многие вопросы патентного права стран Западной Европы[330]. <В результате указанных соглашений и проведенного на их основе изменения национального законодательства патентное право Франции, ФРГ и Англии во многом утратило свою прежнюю специфику[331].
В качестве примера международных договоров второго вида можно назвать Женевские вексельные и чековые конвенции. В приложениях к этим конвенциям были даны проекты единообразных законов о векселях и чеках. Страны, подписавшие или присоединившиеся к названным конвенциям, ввели у себя вексельные и чековые законы соответствующего содержания. Существуют и иные методы унификации, которые в основной своей массе имеют рекомендательный характер.
Включение унифицированных норм во внутреннее законодательство само по себе еще не гарантирует единообразия в правовом регулировании соответствующих общественных отношений, ибо одним и тем же правилам в различных странах может быть дано несовпадающее толкование. Для того чтобы избежать или, во всяком случае, уменьшить разночтения, которые могут возникнуть в процессе применения унифицированных норм национальными судами, в тексты некоторых из международных договоров включается оговорка, предписывающая при истолковании положений этого договора принимать во внимание международный характер соответствующих норм и необходимость единообразного их применения (ст. 71 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.; ст. 3 Конвенции ООН по морской перевозке грузов 1978 г.). В Римском договоре о создании Общего рынка предусмотрен особый механизм, призванный обеспечить единообразное применение положений Договора и актов, принимаемых органами ЕЭС. В рамках Общего рынка был создан Суд Сообщества, который дает толкования Римскому договору и указанным актам, обязательные для национальных судов стран - членов ЕЭС. Следовательно, решения Суда Сообщества, содержащие подобные толкования, равно как и истолкование им конкретной нормы, произведенное по просьбе судов стран - членов ЕЭС, являются источниками права государств - участников Общего рынка.
Интернационализация содержания гражданского права западных стран не исчерпывается одной лишь унификацией. И в настоящее время в этой области права очень широко используется одностороннее заимствование одним государством юридических конструкций, институтов и даже целых отраслевых кодификаций из права другого государства. Такое явление обычно называют рецепцией. Рецепция отличается от унификации по ряду моментов. Во-первых, унификация всегда предполагает согласование (в той или иной форме, на том или ином уровне) волеизъявления стран, участвующих в выработке единообразных норм. Рецепция - это односторонний акт государства, <импортирующего> элементы иной правовой системы. Во-вторых, рецепированным может быть право, созданное в предшествующие исторические эпохи и до сего времени не применявшееся. Примером может служить рецепция в средневековой Европе римского частного права. В-третьих, побудительные причины и цели рецепции и унификации, как правило, существенно различаются. Рецепция германского гражданского права Японией в конце прошлого века была вызвана необходимостью обновления правовой регламентации хозяйственной жизни общества, в котором стали бурно развиваться капиталистические общественные отношения и которое не располагало собственным адекватным правовым материалом.
Для обозначения процесса сближения права различных государств, выходящего за рамки унификации, западные юристы используют такие термины, как <согласование>, <гармонизация>, <конвергенция> права.
Гражданское и, в еще большей степени, торговое право западных стран весьма быстро воспринимает юридические конструкции, хорошо себя зарекомендовавшие в деловой практике другого государства. Например, такая форма ведения предпринимательской деятельности, как товарищество с ограниченной ответственностью, в котором сочетаются преимущества акционерной компании (ограниченный риск участника по долгам товарищества) и достоинство товариществ - объединений лиц (упрощенный порядок создания, управления и отчетности), впервые была закреплена в германском законе 1892 г. Впоследствии она была заимствована всеми развитыми странами и рядом развивающихся государств[332]. Многие институты американского акционерного права в последние годы копируются Японией и странами Западной Европы. Из американского права были заимствованы институт конвертируемых облигаций, институт публичного предложения покупки ценных бумаг компании на рынке и т.п. С другой стороны, в современном американском праве о корпорациях можно обнаружить влияние акционерного права ФРГ. В настоящее время акционерное право в каждой отдельно взятой стране создается усилиями всех государств[333]. Этот вывод с полным основанием следует распространить и на многие другие области частного права.
В плане рассмотрения вопроса об интернационализации современного частного права необходимо особо упомянуть о механизме сближения права, который действует в рамках Общего рынка. Римский договор возложил на страны - члены ЕЭС обязанность гармонизировать свое законодательство в той мере, в какой этого требует функционирование Общего рынка. Поскольку целью ЕЭС провозглашалось создание единого рынка товаров, капиталов, услуг и рабочей силы, то процесс унификации, сближения затронул прежде всего институты торгового права, в частности антитрестовского, акционерного, патентного права.
Унификация права в ЕЭС осуществляется в основном двумя путями. Во-первых, посредством заключения международных договоров и соглашений между странами-членами. Так, 29 февраля 1968 г. страны ЕЭС подписали Конвенцию о взаимном признании товариществ и иных юридических лиц; 15 декабря 1975 г. была заключена Конвенция о <патенте Сообщества>. Следует отметить, что унифицированные нормы, относящиеся к частному праву, содержатся и в самом тексте Римского договора о создании Общего рынка. В частности, ст. 85, 86 этого Договора закрепили основные начала антитрестовского права Общего рынка. Во-вторых, Римский договор предусмотрел возможность принятия Советом ЕЭС специальных актов (регламентов и директив), направленных на гармонизацию правового регулирования отношений, непосредственно затрагивающих существование и функционирование Общего рынка. Регламенты являются обязательными во всей своей полноте и обладают прямым действием в отношении граждан и юридических лиц в каждом из государств - членов ЕЭС. Директивы же обязательны для государства в том, что касается результата, который должен быть достигнут, при оставлении выбора форм и методов, используемых для этой цели, на усмотрение национальных властей. Во исполнение директив страны - члены ЕЭС должны привести свое внутреннее право в соответствие с предписаниями этих директив.
С помощью директив, принимаемых Советом ЕЭС, начиная с 1968 г. происходит сближение, унификация акционерного права стран Общего рынка. Введенные в действие или разрабатываемые директивы в этой области охватывают практически все вопросы создания и деятельности акционерных обществ, в том числе относящиеся к учреждению акционерных компаний, образованию и оплате их основного капитала, бухгалтерской отчетности компаний, процедуре слияния и разделения акционерных обществ и т.д. Другая группа директив касается регулирования оборота ценных бумаг на фондовых биржах ЕЭС.
В связи с тем, что нормы, издаваемые органами ЕЭС, регламентируют не только межгосударственные отношения, но и отношения с участием частных лиц, западные исследователи пишут о праве Сообщества как об особой правовой системе, которую нельзя свести к традиционному международному публичному праву. Следует также отметить, что нормы права Сообщества имеют преимущество в случае их коллизии с нормами внутригосударственного права стран - членов ЕЭС[334].

Примечания:
[302] Jamy commercial. Droit de la concurrence. Droit de la distribution. Droit de la consomation. P., 1982. P. 25.
[303] International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tubingen, 1984. P. 62.
[304] Tallon D. Codification et reforme du droit // Legal theory comparative law. Studies in honour of professor Imre Szabo. Budapest, 1984. P. 404.
[305] В плане контрастирующего сравнения можно привести Кодекс Христиана V 1687 г., формально действующий до настоящего времени в Дании и Норвегии, ставший фактически музейным экспонатом.
[306] Эту опасность можно значительно уменьшить, использовав метод нумерации статей ко-декса по книгам или разделам, а не сплошную нумерацию. По такому пути пошли составители Единообразного торгового кодекса США и нового ГК Нидерландов.
[307] Tallon D. Op. cit. P. 417.
[308] Hartkamp A. Vers un nouveau code civil neerlandais // Revue internationale de droit com-pare.1982. № 2. P. 319-336.
[309] Обычно американские и английские юристы подчеркивают, что принятие кодексов сде-лало бы их право менее гибким (Lawson F.N.A. Common Lawyer looks and Codification. Many Laws - Selected Essays.V. I. P. 43). А по мнению одного из американских авторов, кодификация <означала бы закат общего права в мире> (Hahlo M. Rest in Peace // Mod. Law Ref. 1967. № 30. P. 241).
[310] C 1974 г. бoльшая часть разделов ЕТК (кроме разделов 2, 6 и 9) стала применяться и в этом штате.
[311] Otias Ch. Le droit civil. P., 1984. P. 17-18.
[312]  Критический анализ теорий, оправдывающих превращение судебной практики в са-мостоятельный источник права, дается в монографии С.Л. Зивса <Источники права>. М., 1981. С. 186-193.
[313] Brutu Puig. La jurisprudencia como fuente del derecho Interpretation creadoro yarbitro judi-cial. Barselona, 1952; Herzog. Le droit jurisprudentiel et le Tribunal supreme en Espagne. Toulouse, 1942; Tobenas Gaston. La formulation judicial del derecho. 2 ed. Madrid, 1954; Brown N. The Sources of Spanich Law // C.L.Q. 1956. № 5. P. 364-377.
[314] International Encyclopedia of Comparative Law.V. II. Ch 3. P. 117-118.
[315] Ibid. P. 116.
[316]  См.: Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960. С. 108.
[317] Детальный анализ этого дела дается в работе Р. Кросса <Прецедент в английском пра-ве> (М., 1985. С. 48-49, 59-61).
[318] В странах, право которых относится к смешанному виду, т.е. в их правовой надстройке, сочетаются начала общего и романо-германского права (Шотландия, ЮАР, Шри-Ланка, Филиппины, Израиль, штат Луизиана в США, провинция Квебек в Канаде), правило прецедента составляет неотъемлемую часть их правовой системы.
[319] Goodhart. Precedent in English and Continental Law // L.Q.R., 1934. № 50. P. 42, 64.
[320]  Zweigert, Koltz. Einfuhrund in die Privatrechts. I.Tubingen, 1971. P. 311-328; Zweigert, Koltz. An Introduction to Comparative Law.V. I. Amsterdam, 1977. P. 260-274.
[321] Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 60.
[322] См.: Эннекцерус Л. Цит. соч. С. 141, 149-150.
[323] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. I. С. 127.
[324]  Дичева П. Търгоският обичай в съвремените правни системи // Правна мисъл. 1975. № 2. С. 40-41.
[325] В праве ФРГ обыкновения именуются обычаями торгового оборота (Verkehrssitte), а в ЕТК США - заведенным порядком. Сам же торговый обычай называется в ЕТК торговым обыкновением.
[326] International Encyclopedia of Comparative Law.V. II. Ch. 3. P. 77.
[327] Зайцева В.В. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капи-талистических государств. М., 1973. С. 20-21.
[328] Houin R. Sale of Goods in French Law // Some Comparative aspects of the Law Relating to Sale of Goods. L., 1964. P. 17-18.
[329]  См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 39; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 17.
[330] В 1963 г. в Страсбурге было подписано Соглашение об унификации отдельных положений патентного права. В 1973 г. была заключена Мюнхенская конвенция, предусматривающая выдачу европейского патента, а Люксембургская конвенция 1975 г. ввела единый <патент Сообщества>.
[331] См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 323.
[332] В частности, товарищество с ограниченной ответственностью получило законодательное признание в Австрии (1906 г.), Франции (1925 г.), Бельгии (1935 г.), Италии (1942 г.), Греции (1955 г.), Нидерландах (1971 г.). В Англии и США законодательство и практика пошли по пути приспособления существующих организационно-правовых форм ведения предпринимательской деятельности. К настоящему времени правовой статус английских частных компаний с ограниченной ответственностью и американских закрытых корпораций в основных чертах совпадает со статусом товариществ с ограниченной ответственностью в странах континентальной Западной Европы.
[333] Ripert G. Traitй elementaire de droit commercial. 10 ed. P., 1980. P. 678.
[334] Zaphirien G. A. European Business Law. L., 1970. P. 11-15.


Кулагин М.И.
Избранные труды по акционерному и торговому праву

§ 1. Юридическое лицо
В послевоенный период происходит существенное изменение правового статуса граждан в семейных и имущественных отношениях. Из законодательства изымаются правила, закрепляющие неравенство граждан по признаку пола, социальной принадлежности, расы, национальности, отношения к религии и т.д. Особенно заметны достижения в вопросе уничтожения правовой дискриминации женщин, внебрачных детей. Эти изменения являются, несомненно, результатом борьбы прогрессивных сил. Таким образом, утверждается принцип равенства всех и каждого перед законом.
Возросло число нормативных актов, направленных на защиту окружающей среды, охрану интересов потребителей товаров и услуг. Более либеральным стало семейное законодательство, расширены права замужних женщин, улучшено положение внебрачных детей[335].
Действие основных закономерностей развития хозяйственной жизни самым непосредственным образом сказалось не только на правовой регламентации такой разновидности субъектов гражданского права, как гражданские лица. Изменения коснулись и определения юридического лица, его функций, системы юридических лиц, внутренней организации этих образований и их статуса в обороте.
В самом общем виде юридическое лицо определяется в западном праве как организация или учреждение, которые выступают в качестве самостоятельного участника гражданских правоотношений. Гражданское законодательство западных государств предпочитает либо вообще не давать определения юридического лица (в ФГК вплоть до 1978 г. не содержалось даже самого термина <юридическое лицо>, в ГК Италии 1942 г. дана лишь классификация юридических лиц, хотя глава 1 титула II первой книги относится к юридическим лицам и называется <Общие положения>), либо законодатель ограничивается самыми общими и очень краткими формулировками. Так, ст. 52 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. определяет юридические лица как <соединения лиц, имеющих корпоративное устройство, и самостоятельные заведения, основанные для какой-либо особой цели>. Пожалуй, наиболее развернутые определения юридического лица содержатся в гражданских кодексах стран Латинской Америки. Например, Гражданский кодекс Чили 1855 г. дает такую формулировку понятию юридического лица: <Является юридическим лицом лицо фиктивное, способное осуществлять права, нести гражданские обязанности и вступать в правовые и неправовые отношения>. Данное определение воспроизводится в гражданских кодексах Колумбии, Сальвадора и Эквадора.
Признаки юридического лица, которые можно вывести из положений законов, судебных решений и доктринальных исследований, сводятся к следующему:
1) юридическое лицо имеет существование, независимое от состава его участников, причем существование, в принципе, бессрочное;
2) оно обладает самостоятельной волей, не совпадающей с волей отдельных его участников;
3) юридическое лицо имеет имущество, обособленное от имущества участников;
4) оно несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам закрепленным за ним имуществом;
5) юридическое лицо вправе совершать от своего имени сделки, дозволенные законом;
6) оно может искать и отвечать в юрисдикционных органах от своего имени.
Вне всякого сомнения, указанные признаки никогда не рассматривались в качестве некоего юридического эталона. Они в значительной мере условны. Но если суммировать перечисленные свойства, то понимать юридическое лицо можно прежде всего как коллективное образование - организацию.
Такая трактовка юридического лица имеет свое историческое объяснение. Юридическое лицо появилось как форма удовлетворения общественной потребности в механизме централизации капиталов, необходимых для реализации крупных хозяйственных проектов. Наиболее адекватное воплощение названная функция получила в акционерном обществе, которое и до настоящего времени остается основной, важнейшей разновидностью юридического лица. Подчеркивая эту историческую заслугу акционерных компаний, К. Маркс писал: <Мир до сих пор оставался бы без железных дорог, если бы приходилось дожидаться, пока накопление не доведет некоторые отдельные капиталы до таких размеров, что они смогли бы справиться с постройкой железной дороги. Напротив, централизация посредством акционерных обществ осуществила это в один миг>[336].
С помощью юридического лица осуществляется процесс сращивания банковского и промышленного капитала, образование крупных компаний на национальном и международном уровнях. В настоящее время все большее значение приобретают другие функции юридического лица, которые, хотя и были известны ранее, но все же оставались в тени. Важнейшей из них является функция ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в юридическое лицо.
Институт юридического лица используется и в целях оформления различного рода коллективных интересов не только в имущественной сфере. Таковы действующие в виде юридических лиц просветительные, религиозные и иные подобные общества. Юридические лица могут быть созданы для защиты интересов отдельных слоев и групп населения. Так, в качестве юридических лиц функционируют профсоюзы, молодежные, женские, спортивные и иные организации, общества потребителей и т.п.
Однако понятие юридического лица должно выводиться не путем установления тех общих черт, которые присущи всем указанным разновидностям юридических лиц, а через выделение основной экономической цели указанного института. Именно так - через функции юридического лица - в конечном счете и формулировались его признаки.
Поскольку в течение длительного периода основной функцией юридического лица была централизация собственности, то на первое место среди характерных его черт ставили то, что это организация нескольких лиц. Сейчас подобная трактовка юридического лица вызывает серьезные возражения: в хозяйственной практике западных стран в результате процесса централизации капитала обычным явлением стали юридические лица, состоящие из одного участника (физического или юридического лица). Например, в ФРГ к началу 70-х гг. из 42 тыс. товариществ с ограниченной ответственностью примерно 9300, т.е. 22%, были компаниями одного лица[337]. В ФРГ 10 мая 1968 г. был принят закон, допускающий создание акционерных обществ с единственным членом, а согласно закону от 4 мая 1980 г. разрешается образовывать одному лицу и товарищества с ограниченной ответственностью. Этот же акт легализовал практику учреждения особой разновидности коммандитного товарищества, в котором в качестве полного участника выступает товарищество с ограниченной ответственностью одного лица, а в качестве коммандитиста - это же физическое лицо. В конце 70-х годов свыше 40% коммандитных товариществ в Западной Германии были организациями такого рода[338]. Во Франции законом от 11 июля 1985 г. физическому или юридическому лицу предоставлено право создавать товарищество с ограниченной ответственностью, именуемое <единоличным предприятием с ограниченной ответственностью>. В США законодательство о корпорациях практически всех штатов допускает создание и функционирование корпораций одного лица. В других странах Запада признание компаний одного лица производится косвенным образом. Создание одним лицом корпорации запрещено, но если в результате каких-либо событий в компании остается один участник, то она автоматически не прекращает своего существования, а продолжает законно функционировать или в течение определенного срока, или под условием распространения на единственного члена неограниченной ответственности по долгам корпорации (Норвегия, Швеция, Швейцария, Дания, Англия).
Во всех государствах широкое распространение получила практика обществ-фасадов, в которых капитал фактически принадлежит одному лицу - материнскому обществу, а небольшое количество акций распределяется с единственной целью: выполнить требование закона о минимальном числе акционеров[339]. Наконец, действуют и компании одного лица, правомерность которых не вызывает сомнений ни у одного западного юриста,- это так называемые публичные корпорации, т.е. государственные юридические лица, действующие на началах коммерческого расчета, единственным их участником является государство.
Оправдывая существование компании одного лица, буржуазные авторы приходят к заключению, что для современного юридического лица нет необходимости ни в особой воле, ни в особых интересах, отличных от воли и интересов отдельных участников этого лица. Достаточно лишь наличия определенным образом обособленного имущества. По существу, западные исследователи толкуют данное правовое явление с позиций известной теории целевого имущества - разновидности теории фикции.
Насколько вообще коллективный субстрат с необходимостью присущ юридическому лицу? С экономической точки зрения нет никаких принципиальных различий для выделения людей в одну категорию, а организаций - в другую в качестве участников общественного отношения обмена. К. Маркс использовал правовой термин <лицо> для обозначения стороны в этом общественном отношении обмена, абстрагированной от индивидуальных особенностей. Он подчеркивал: <Лица существуют здесь как одно для другого лишь как представители товаров, т.е. как товаровладельцы>[340].
В современных условиях гигантского обобществления собственности сложилось положение, когда экономически целесообразно и необходимо использовать в качестве функционирования капитала не весь капитал, принадлежащий тому или иному владельцу, а только часть его. Поэтому в рамках единого фонда собственности могут действовать несколько (множество) юридических лиц. Но этот факт не может не отразиться на правосубъектности этих лиц, что и наблюдается в настоящее время на практике и в несколько меньшей степени - в законодательстве западных стран.
Следует подчеркнуть, что юридическое лицо - самостоятельный субъект права - не является больше в подавляющем большинстве случаев экономически самостоятельным субъектом. Отношения экономической зависимости, когда они были скорее исключением, чем правилом, могли просто игнорироваться правом. В настоящее время положение в корне изменилось. Отрицание, игнорирование указанных отношений может нанести ущерб <публичному порядку>.
Уже в период первой мировой войны отношения финансовой зависимости, контроля стали приниматься во внимание судами при определении национальности юридического лица. В международном частном праве начали проводить границу между национальностью юридического лица и его личным статусом. Отношения экономической субординации стали приниматься в расчет в сфере налогообложения, в трудовых отношениях и т.п. Современное законодательство западных стран вынуждено отступить от одного из краеугольных принципов гражданского права. Например, акционерный закон ФРГ 1965 г., регулируя отношения между связанными предприятиями, разрешает головному предприятию, при наличии предпринимательского договора, давать зависимому предприятию обязательные для него указания. Зависимое предприятие, в свою очередь, не вправе уклониться от их исполнения. Необходимость считаться с реальными взаимоотношениями в экономике заставляет гражданское право регулировать отношения юридически (а не только фактически) неравных субъектов права. В результате ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Отказ от принципа равенства участников имущественных отношений перед законом возможен, ибо этот принцип всегда имел и тем более сейчас имеет подчиненное значение по отношению к ведущему принципу западной экономической и правовой системы - принципу защиты частной собственности.
Для выяснения того, как отразились на институте юридического лица эти метаморфозы, целесообразно рассмотреть статус зависимого юридического лица, капитал которого целиком или в значительной мере принадлежит другой компании.
Во-первых, зависимое юридическое лицо, по сравнению с традиционным юридическим лицом, не является больше совокупностью собственников капитала, функционирующего в данном юридическом лице. Если раньше присвоение прибыли собственниками соответствующего капитала происходило внутри самого юридического лица, то сейчас указанное присвоение осуществляется извне. Следовательно, и воля зависимого юридического лица формируется не только органами юридического лица, а головной компанией. При этом последняя руководствуется, естественно, интересами всей финансовой группы в целом, а не интересами данного юридического лица. Подлинным юридическим лицом в традиционном понимании остается только головное общество.
Во-вторых, отношения между зависимым и головным юридическими лицами строятся не на началах равенства, а на принципах господства и подчинения. Их нельзя больше охарактеризовать исключительно как отношения товарно-денежные. Это также отношения управленческие, отношения, которые складываются внутри хозяйственной организации.
Отделение капитала-собственности от капитала-функции представляет собой процесс, который был установлен К. Марксом в акционерных обществах и который приобретает в настоящее время новые формы. Если на стадии промышленного капитализма функции капиталиста-предпринимателя осуществляли управляющие, то сейчас нередко само юридическое лицо используется в этом качестве при другом юридическом лице (собственнике капитала). Чисто организационные отношения, которые раньше существовали в рамках юридического лица, теперь стали отношениями внутри объединения, но между самостоятельными в правовом отношении субъектами права.
В цивилистической доктрине юридическое лицо традиционно определялось как участник товарного обмена. Сейчас оно не перестает им быть, одновременно выступая и в качестве участника организационных отношений. Вряд ли в этом случае его можно именовать юридическим лицом. Не случайно поэтому во многих западных исследованиях ставится проблема персонификации другого образования - предприятия.
Пожалуй, ни одному другому институту западные цивилисты не уделяли в последнее время столько внимания, как предприятию. <Чем было предприятие для торгового права в 1807 году?[341]> - задают вопрос французские авторы Шампо и Пэллюссо и сами же отвечают на него: <Ничем. Чем оно становится? Всем>[342]. Последствия, связанные с появлением в правовом регулировании хозяйственной деятельности фигуры предприятия, сравниваются с приходом в конце XVIII века к политической власти третьего сословия. Наступает, по мнению названных исследователей, эра <предприятия>, которая затрагивает все сферы действующей правовой системы. Многие западные юристы стали определять торговое право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность предприятия[342]. Множество законодательных предписаний адресуется теперь не гражданам, коммерсантам, юридическим лицам, а предприятиям. Например, Закон об акционерных обществах ФРГ 1965 г. посвятил специальную книгу регламентации отношений между связанными предприятиями. Во Франции новый законодательный акт в области несостоятельности от 24 мая 1985 г. именуется Законом о судебном восстановлении и судебной ликвидации предприятий. Большое число нормативных актов в административном, финансовом, налоговом, трудовом праве использует термин <предприятие>. Предприятие стало фигурировать в текстах международных соглашений и конвенций.
Какое содержание вкладывают в это понятие западные исследователи? В чем причина феномена предприятия? Как соотносится предприятие и юридическое лицо?
Прежде всего необходимо заметить, что понятие <предприятие> имеет экономическое происхождение и является в первую очередь экономической категорией. Западные авторы по-разному определяют предприятие. Для некоторых из них предприятие - это первичная ячейка хозяйственной системы, для других - коллектив рабочих и служащих, для третьих - <экономическое единство, в котором объединяются и координируются человеческие и материальные факторы хозяйственной деятельности>[342]. Господствующей в западной экономической литературе является точка зрения на предприятие как на место соединения различных факторов производства: природных ресурсов, труда и капитала[342]. Появление предприятия в экономической жизни, превращение его в важнейший институт современной хозяйственной системы не явились неожиданностью для науки. Централизация капитала, обобществление производства вызывают отделение капитала-собственности от капитала-функции, а этот процесс проявляется в том числе в известном обособлении предприятия от предпринимателя, в расширении относительной автономии предприятия.
В сфере гражданского и торгового права проблема предприятия сводится обычно к дилемме - считать предприятие объектом права или же признать за ним качество особого субъекта?
Традиционной является трактовка предприятия как особого объекта частного права. Предприятие рассматривается как определенный имущественный комплекс, совокупность материальных и нематериальных эле-ментов. В его состав включаются различного рода товарно-мате-риальные ценности (здания, сооружения, оборудование, продукция, сырье, топливо, полуфабрикаты, кассовая наличность), права и обязанности (включая права на изобретения, товарные знаки, промышленные образцы, <ноу-хау>, авторские права, требования к третьим лицам и обязательства, связанные с деятельностью предприятия), а также такие нематериальные элементы, как репутация предприятия в глазах клиентов, перспективы его деятельности, которые в западной юридической литературе называют <шансами> предприятия. Указанный имущественный комплекс обособлен от остального имущества коммерсанта, владеющего предприятием. Это выражается прежде всего в том, что предприятие обязано вести самостоятельную бухгалтерскую отчетность, в которой отражаются состояние его имущества и осуществленные им операции. Предприятие вправе иметь собственное фирменное наименование, отличное от торгового имени владельца предприятия или от наименований других принадлежащих ему предприятий. Наконец, предприятие как единое целое может быть предметом залога, договоров продажи, аренды и др., а также переходить по праву наследования.
В ряде стран (Франция, Бельгия, Италия) в законодательстве используется понятие особой имущественной общности (ponds de commer-ce, azienda), которая охватывает или все имущество предприятия (Италия), или же его значительную часть (Франция, Бельгия). В соответствии с французским и бельгийским правом в эту общность, называемую здесь торговым фондом, не включаются недвижимость и обязательства предприятия. Сделки с указанной общностью подчиняются особому правовому режиму. Например, во Франции купля-продажа и залог торгового фонда регулируются специальным законом от 17 марта 1909 г. В США Единообразный торговый кодекс специально регламентирует так называемое комплексное отчуждение, т.е. продажу всех или большей части товарно-материальных ценностей предприятия (раздел 6 ЕТК)[343].
Процесс обособления предприятия был истолкован рядом западных исследователей как появление нового субъекта гражданского права, вытесняющего предпринимателя. Создатели и сторонники теории <персонификации предприятия> видят во владельце предприятия всего лишь <первого слугу предприятия> (Эндеман, Момзен). Французский юрист Мишель Деспакс в работе <Предприятие и право> стремится доказать, что у предприятия имеются свои собственные интересы, отличные от интересов его владельца, что последний вынужден поступиться частью своих благ для обеспечения надлежащего функционирования предприятия. Правомочия собственника предприятия, считает Деспакс, являются скорее теоретическими, ибо многочисленные законодательные ограничения, в первую очередь налоговые, затрудняют использование имущества предприятия его владельцем по своему усмотрению[344].
Как представляется, практическая цель данной теории - ограничить ответственность владельца предприятия за долги последнего размерами имущества самого предприятия. Однако для достижения ее в западных странах используются уже апробированные конструкции, в том числе институт юридического лица в форме акционерного общества, товарищества с ограниченной ответственностью, доверительной собственности (в странах общего права). Как мы уже убедились, современное гражданское право государств Запада легализовало и компанию одного лица, которая также широко используется в указанных целях.
Предприятие признается субъектом гражданского и торгового права в очень небольшом числе стран. Лишь 834 Гражданского кодекса Лихтенштейна 1926 г. признает за физическим лицом право основывать индивидуальное предприятие с ограниченной ответственностью. В Панаме согласно Закону № 24 от 1 февраля 1966 г. об индивидуальных предприятиях с ограниченной ответственностью каждый гражданин может создать предприятие, которое будет выступать в имущественном обороте в качестве самостоятельного субъекта права[344]. Подобные же предприятия разрешается учреждать и в некоторых других странах Латинской Америки, например в Коста-Рике.
Вместе с тем указанные предприятия следует отличать от компаний одного лица. Эти субъекты регулируются разными правовыми предписаниями. Компания одного лица в любой момент может превратиться в компанию со множеством участников, чего нельзя сделать с индивидуальным предприятием с ограниченной ответственностью. В качестве участника компании одного лица может выступать не только физическое лицо, но и другое юридическое лицо (точнее, всякое торговое товарищество). Предприятие с ограниченной ответственностью может создаваться только гражданином или физическим лицом. В законодательстве обычно разрешается гражданину учреждать лишь одно предприятие с ограниченной ответственностью. Что же касается компаний одного лица, то подобных ограничений не предусмотрено. По существу, индивидуальное предприятие с ограниченной ответственностью - это несколько модифицированная форма мелкого индивидуального предприятия. Конечно, не такие предприятия определяют лицо современной экономики.
Почему же законодательство западных стран в принципе не признает предприятие как таковое самостоятельным субъектом права, а там, где оно это делает, ограничивается исключительно индивидуальным предприятием? Бесспорно, отрицательная позиция законодателя объясняется в известной мере соображениями обеспечения имущественных гарантий контрагентов по товарному обороту. Но, как представляется, не этот аргумент является главным. Очень точное объяснение такому на первый взгляд необъяснимому упрямству законодателя дала Е.А. Флейшиц. Она подчеркивала: <Расходясь в отказе <персонифицировать> предприятие с одним из распространенных воззрений делового оборота, европейские законодательства служат подлинным потребностям этого оборота. Ибо при серьезном и последовательном осуществлении на практике конструкции предприятия как юридического лица не только пришлось бы отказать предпринимателю в праве распоряжаться предприятием как целым, но невозможно было бы обосновать и право предпринимателя на доходы предприятия>[345].
Иногда термин <предприятие> используется как синоним любого участника имущественного оборота (ремесленника, индивидуального коммерсанта, торгового товарищества). Нередко законодатель называет предприятием объединения нескольких, в том числе юридически самостоятельных хозяйственных единиц, связанных отношениями экономической зависимости, контроля. В подобных случаях предприятие отождествляется с группой корпораций или с крупной компанией.
Феномен предприятия в западном праве имеет и еще одно объяснение. В современных условиях частное право не является единственной отраслью, которая регулирует хозяйственные отношения. Резко возрастает роль публично-правовых отраслей в регламентации имущественных отношений. Это привело к возникновению новых субъектов права, которые выступают не в качестве участников общественного процесса товарного обмена, а как участники управленческих, трудовых и иных отношений. При этом решающее значение в определении того, кто является субъектом, придается не имущественной обособленности и самостоятельной имущественной ответственности, а наличию особого коллективного интереса, компетенции и т.п. Например, правом найма и увольнения работников могут наделяться руководители фабрик, заводов и иных производственных единиц, которые не являются субъектами гражданского права. Тем не менее они могут признаваться субъектами права трудового. Нередко трудовое законодательство западных стран употребляет термин <предприятие> именно для обозначения подобного рода образований.
В большинстве стран Запада хозяйственные юридические лица создаются в нормативно-явочном порядке. Даже в тех странах, которые продолжают сохранять разрешительный способ возникновения юридических лиц (Финляндия, Нидерланды), он не представляет неограниченной возможности правительству решать вопрос о том, может ли быть создано то или иное юридическое лицо, а является лишь средством контроля за надлежащим его образованием[346]. Тем не менее свобода создания юридического лица в ряде случаев существенно ограничивается. В частности, в некоторых отраслях национальной экономики можно заниматься деятельностью только по получении лицензии от компетентного государственного органа (к таким отраслям обычно относятся внешняя торговля, банковское, страховое дело, осуществление грузовых и пассажирских перевозок и др.). В современном законодательстве западных стран детально регламентируется процедура создания юридического лица. В последние годы заметно расширилась контрольная функция государственных органов за законностью образования юридических лиц. Проверка законности создания, в частности, акционерных обществ в ФРГ и Италии возложена на суд, в Англии - на министерство торговли, в Нидерландах - на министерство юстиции. Согласно акционерному закону ФРГ 1965 г., если суд обнаружит нарушение установленного порядка образования акционерной компании, например если он сочтет, что оценка натуральных взносов завышена, то он вправе отказать в регистрации компании, а следовательно, она не будет признана юридическим лицом ( 38).
Развитие законодательства о юридических лицах приводит к падению роли учредительных документов (уставов, меморандумов). Дело в том, что все большее число сторон организации и деятельности юридических лиц регулируется императивными положениями законов и подзаконных актов, а не правилами, сформулированными в этих документах. Так, законом, а не уставом (как было раньше) определяется в странах Западной Европы объем правомочий органов руководства и контроля акционерных обществ, порядок их функционирования, формы вознаграждения должностных лиц компаний и т.п.
Следует отметить характерную для стран - членов ЕЭС тенденцию к расширению контрольных функций ревизоров акционерных компаний[347]. Эти лица, согласно преобладающей в западной юридической литературе точке зрения, не считаются органами акционерного общества. Они осуществляют постоянную проверку правильности и достоверности документов общества, его счетов, информации, содержащейся в отчетах органов управления, а также в документах, адресуемых акционерам и публике относительно финансового положения компании. Ревизоры дают заключения относительно законности планируемых операций, в частности по проектам органических изменений общества, договоров руководителей с компанией. О результатах проверок они сообщают управляющим и акционерам, а в случае обнаружения нарушений законодательства - прокурору. Во Франции ревизоры представляют также информацию Комиссии по биржевым операциям. Все это свидетельствует о тесной связи ревизоров с государственным аппаратом. В большинстве случаев через ревизоров государство усиливает свой контроль за деятельностью акционерных обществ.
Современное гражданское право стран Запада, по существу, отказалось от принципа специальной правоспособности юридических лиц. Тенденция к расширению объема их правоспособности наблюдалась уже с конца XIX века. Однако эта тенденция в силу особенностей исторического развития отдельных стран не получила в законодательстве одинакового закрепления. Только в Швейцарском гражданском уложении 1907 г. прямо установлено, что юридическое лицо обладает неограниченной правоспособностью (ст. 53). В праве других западных стран правоспособность юридических лиц формально не столь широка. Но независимо от позиции законодателя акционерные общества во всех развитых странах пользуются на практике неограниченной правоспособностью. Законодательство и судебная практика вынуждены учитывать реальное положение вещей. Так, в результате принятия Советом Сообщества в 1969 г. специальной директивы во внутреннее законодательство стран - членов ЕЭС были внесены существенные изменения в регламентацию вопроса правоспособности акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью. В ней предусмотрено, что сделки, совершенные органами управления этих торговых товариществ, связывают указанные товарищества, даже если они и выходят за рамки уставной деятельности. Исключение делается для случаев, когда контрагент знал или должен был знать о неуставном характере сделки.
Недобросовестность контрагента доказать чрезвычайно трудно, поскольку сами по себе регистрация компании и публикация устава не являются доказательством того, что контрагент знал или должен был знать о цели деятельности компании, с которой он вступает в договорные отношения. Указанная норма обесценивает принцип специальной правоспособности торгового товарищества. Фактически совершение внеуставной сделки сейчас влечет за собой лишь возможность поставить вопрос о привлечении к имущественной ответственности руководителя общества, совершившего такую сделку, но не влияет на действительность самой этой сделки. К сходному результату пришло право в Англии и США вследствие кризиса доктрины [348]. Компании располагают множеством способов легализации изменения, расширения предмета своей деятельности. Нередко цели компании сформулированы в уставном документе столь неопределенно, абстрактно, что под них можно подвести практически любую деятельность. Иногда уставы после перечня тех операций, которыми планирует заниматься общество, содержат оговорку: <Компания осуществляет и всякие прочие операции, которые могут разумно способствовать достижению названных выше целей>. Наконец, крупные корпорации всегда могут учредить дочернюю фирму в интересующей их сфере хозяйства или присоединить к себе уже существующее в данной области товарищество[348].
Обобществление производства и капитала, происходящее непрерывно в недрах экономики, вызывает ее глубокие структурные преобразования. Государство контролирует и воздействует на эти процессы путем установления правил ведения конкурентной борьбы, контроля за монопольными соглашениями и их практикой, регламентации различных форм реорганизации торговых товариществ, поддержания предприятий, испытывающих временные финансовые трудности, но имеющих важное общехозяйственное значение, регулирования отношений внутри группы компаний и т.д.
Для современной западной экономики характерными являются разнообразные формы зависимости между участниками хозяйственного оборота. Классическое право попросту игнорировало отношения экономической зависимости между самостоятельными в правовом отношении участниками хозяйственной жизни, исходя из <атомистской концепции> экономики[349]. Судебная практика стран Запада вплоть до первой мировой войны считала, что существование юридического лица само по себе является достаточным основанием, чтобы полностью считать его независимым от других субъектов, не принимать во внимание имеющиеся между ними отношения экономической субординации.

<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>