стр. 1
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Каминка А.И. Основы предпринимательского права. - Петроград, Издательство "Труд", 1917 г.

Основы предпринимательского права

Глава первая. Существо и формы предпринимательской деятельности
_ 1. Роль предпринимателя. Предприниматели единоличные
и организации
_ 2. Развитие товарищеских организаций, как условие расширения
предпринимательской деятельности
_ 3. Новые течения в литературе по вопросу о понятии
предпринимателя
_ 4. Предпринимательские организации и понятие юридического
лица
Глава вторая. Финансирование предприятий
_ 5. Роль учредителей в современном предпринимательском строе
_ 6. Банки в роли учредителей
_ 7. Государственный Банк и учредительская деятельность частных
банков
Глава третья. Учреждение акционерных компаний
_ 8. Две формы возникновения
_ 9. Деятельность учредителей
_ 10. Деятельность подписчиков
_ 11. Юридическая структура процесса возникновения акционерной
компании
Глава четвертая. Соглашения предпринимателей
_ 12. Определение синдикатов и трестов
_ 13. Классификация предпринимательских соглашений
_ 14. Время возникновения предпринимательских соглашений
_ 15. Проекты законодательного нормирования предпринимательских
соглашений
Литература

Глава первая. Существо и формы предпринимательской деятельности

§ 1. Роль предпринимателя. Предприниматель единоличный и товарищеские организации

В хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обуславливается благосостояние страны. Безличная масса мало способна развивать народное благосостояние. Нужна деятельность индивидуумов, в личных своих интересах стремящихся к созданию цветущих предприятий. Широкое развитие предпринимательского строя, т. е. торгово-промышленной жизни, находится в прямой зависимости от степени интенсивности предпринимательской инициативы, от степени развития в стране индивидуальной энергии. Все, что содействует ее подъему, вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной деятельности, на рост народного благосостояния. Поэтому своим возникновением капиталистический строй обязан в значительной мере энергичной деятельности отдельных более сильных личностей. Личный элемент мог особенно рельефно проявиться именно в области торговой деятельности. Хотя большинство исследователей и склоняется к тому, что первым капиталом был капитал торговый, но еще сравнительно недавно один из авторитетнейших исследователей капиталистических организаций, весьма популярный и в России проф. Зомбарт, выступил решительным противником этого утверждения. По мнению Зомбарта, наши представления о размерах ранней торговли чрезвычайно преувеличены. Не только купцу античного мира, о котором Зомбарт серьезно не говорит, но даже и средневековому купцу, по мнению Зомбарта, чуждо стремление к барышу в современном предпринимательском смысле этого слова. Его горизонт не шире миросозерцания ремесленника, стремящегося своим промыслом себя прокормить*(1). И деятельность купца прежнего времени преимущественно протекает не в создании торговых спекуляций, но в преодолении тех препятствий, с которыми связано перемещение товаров с места их производства в места потребления. Зомбарт полагает, что, несмотря на очень высокие надбавки на товар, в общем, прибыль купца не была велика. Эти громадные надбавки на первоначальную стоимость товара обусловливались накладными расходами, с которыми были связаны в средние века все торговые операции, а в особенности перевозка. И если к тому же принять во внимание медленность товарообмена, сравнительную незначительность капитала, затрачиваемого в торговлю, то ясно, что не здесь нужно искать источник возникновения капитализма.
Однако и те факты, которые приводит Зомбарт, опровергают правильность его положения. Так он устанавливает, что принявшая довольно широкие размеры торговля шерстью Англии с Флоренцией приносила в среднем несколько более 13 %, а ряд дальнейших примеров свидетельствует о том, что прибыль в торговле достигла и значительно больших размеров*(2). Зомбарт определяет среднюю торговую прибыль того времени в 10 - 20 %*(3). Но и это не вполне соответствует примерам, приводимым Зомбартом*(4). Во всяком случае, несомненно, что в сфере колониальной торговли, которая играла такую громадную роль в эпоху первоначального развития капитализма, размер приносимой торговлей прибыли был несравненно более значителен*(5).
Не будем, однако, осложнять вопрос довольно безнадежным спором о среднем доходе, который не поддается сколько-нибудь точному вычислению, в особенности, если взять, как делает Зомбарт, период в несколько столетий и район, охватывающий весь тогда известный мир. Допустим, что средний предпринимательский доход в сфере торговли равнялся 15 %. Но если с этим средним доходом сопоставить чрезвычайно низкий ссудный процент, который в местах оживленной деловой жизни равнялся в средние века 5 %*(6), то необходимо будет признать, что прибыль, приносимая торговым капиталом, должна была быть одним из серьезных источников образования средневекового капитала. Зомбарт, характеризуя капиталистический строй, признает таковым систему хозяйства, специфической особенностью которого является капиталистическое предприятие, т. е. такая форма хозяйства, цель которой извлечь выгоду из материального имущества, иначе говоря, форма, имеющая расчетно-спекулятивный характер*(7). Но в условиях натурального хозяйства такой характер могла приобрести только деятельность купца, направленная на определенный товарообмен в спекулятивном расчете достичь таким путем наибольшей выгоды для предпринимателя. Те, кто занимались созданием хозяйственных благ, создавали их исключительно в интересах собственного потребления, поэтому в основу своей деятельности они не могли полагать спекулятивный расчет. Но было бы ошибочно признавать основой капиталистического развития только торговлю в ее чистом виде, т. е. товарообмен без переработки товаров. Пока именно капиталистического производства еще не было, торговля могла принять широкие размеры лишь постольку, поскольку сам купец либо непосредственно обращался к производству или переработке продуктов торговли, или же брал это производство под свой непосредственный контроль, финансировал его, как теперь выражаются. Ошибка Зомбарта, по-видимому, в том и заключается, что он не подверг достаточно точному анализу предпринимательскую деятельность купца. Так, напр. вполне признавая громадную роль, которую сыграла в развитии капиталистического строя Южной Германии горная промышленность, он этот факт противопоставляет утверждению, что торговый капитал был основой развития капитализма в Германии. А между тем решающая, организующая роль принадлежала здесь именно торговому капиталу, как это превосходно выяснено в чрезвычайно обстоятельной работе Штридера.
Именно купцы, внеся в горное дело свои капиталы, применив свою организацию к распространению продуктов горной промышленности на мировом рынке, создали те капиталы, которые послужили основой капиталистического развития страны. И это понятно; в разобщенном хозяйстве, традиционно ведущем издавна налаженное дело, около которого питается семья в самом широком смысле этого слова, не могло быть места для проявления той организующей инициативы, которая должна лежать в основе каждого крупного предприятия, по крайней мере, в период его налаживания. А с другой стороны, инициатива могла проявить себя только с отысканием обширного рынка, на котором возможно сбывать продукт широко организованного производства и где, в свою очередь, возможно приобретать подходящий эквивалент. Таким образом, только деятельность посредника, организующая производство и сбыт, и могла послужить ферментом, способствовавшим процветанию основ капиталистического строя. Вот почему предпринимательский строй достигает яркого развития там, где индивидуальность стоит на высокой ступени развития, где личная энергия, личная инициатива достигли высокого напряжения. Это мы наблюдаем в Риме; это повторяется в эпоху Возрождения.
Считая неправильными те выводы, к которым приходит Зомбарт по вопросу о значении торговли в процессе образования капиталистического строя, необходимо в то же время признать, что критика Зомбарта, поскольку она направлена на отдельные аргументы сторонников взгляда о преобладающем значении торговли, часто правильна. Так весьма распространенный взгляд о колоссальных богатствах, создаваемых торговлей с некультурными странами, основан на недостаточном знакомстве с теми громадными затратами труда и времени, с которыми связана эта торговля. Чтобы убедиться в этом, нет надобности углубляться в отдаленное прошлое, достаточно присмотреться к тому, что происходит у нас в условиях более или менее аналогичных первобытной торговле, напр. где-нибудь в Колымске*(8).
Точно также правильно указание Зомбарта, что капиталистический строй достиг широкого развития благодаря всему укладу жизни в городах Италии в XII столетии, когда выдвинулись крупные индивидуальности во всех областях жизни. Это была и эпоха развития капиталистического строя, крупных капиталистических предприятий, созданных личной инициативой*(9).
Итак, пионерами предпринимательского строя были более энергичные личности, которые налагали свою печать на все предприятие. В течение многих веков человечество привыкало к тому, что во главе предприятий стояли его "хозяева", и их "хозяйским глазом" по преимуществу обусловливался успех дела. В таких условиях создалось представление о предпринимателе.
Однако по мере того как хозяйственная жизнь становилась многогранной, и основной тип предпринимателя стал постепенно осложняться. Единоличный предприниматель оказывался не в состоянии один справляться с разветвлявшимися все более и более задачами организации и ведения предприятия. Это шло в самых разнообразных направлениях. Во-первых, осложнялся личный элемент. Единовластие было долго свойственно не только торговому предприятию, но и лежало в основе семейных организаций. Связь и аналогия между началами семейного быта и промышленного строя давно уже установлена научными исследователями. Несомненно, что римскому предпринимателю помогала столь успешно и широко вести свое единоличное предприятие полнота власти, какой он пользовался в своей семье, построенной на принципе полного господства главы, полного подчинения ему всех его членов. Изменение этих семейных начал должно было значительно содействовать укоренению новых форм товарищеских организаций, в которых члены семьи, подчиненные власти домохозяина, заменялись другими участниками общего дела, выступавшими либо в роли товарища, либо в роли служащего. Процесс вступления в дело служебного элемента приобретал громадное значение. Этот элемент завоевал себе все более и более видную роль. И вместе с тем хозяин не только терял возможность собственными силами вести дело, он уже не мог вести его исключительно за свой счет, он вынуждался привлекать к делу многочисленных равноправных с ним участников. И так как это равенство прав исключало право участников, как таковых, на непосредственное управление, то естественно, что управление передавалось не участнику, как таковому, но тому, кто для этой роли казался наиболее подходящим.
Осложнения шли и в другом направлении. В стремлении найти громадные капиталы, которые становились необходимыми для ведения предприятия в широком масштабе, обусловливаемом требованиями капиталистического строя, предприниматели старались привлечь капиталы без участия их собственников в ведении предприятия, а на началах кредита. Обязанность возврата капитала была при этом безусловная, независимая от судьбы предприятия. Конечно, в случае гибели предприятия опасность угрожала и капиталу, данному взаймы предпринимателю, но это уже вопрос факта, а не права.
Таким образом, в результате довольно медленного исторического развития предпринимательских форм получались такие комбинации труда и капитала, при которых труд ведения дела перекладывался с хозяина на служебный элемент. Вместо центральной фигуры хозяина слагалась коллективная воля многих лиц, без чьего-либо преобладания. Наряду с представителями капитала, участвовавшими в ведении дела, были и такие его представители, которые оставались от этого в стороне. Старые формы, с которыми сроднилась наша мысль, уступали место совершенно новым комбинациям, похожим на загадочные картинки, требующие чрезвычайно внимательного наблюдения, чтоб, наконец, увидеть, где же в ней скрыта фигура, отыскание которой составляет смысл картинки. Задача понимания особенностей предпринимательского строя в этих новых условиях осложнялась еще и тем, что само предприятие постепенно получало самостоятельное бытие и притом не только экономическое, но в известных постоянно расширяющихся пределах признаваемое и правом. Внешнее выражение этого мы наблюдаем в выделении все более резком торгового помещения из частной квартиры предпринимателя. Когда-то даже и лавки не выделялись из частной квартиры*(10), теперь за исключением разве очень больших захолустий, торговое помещение резко отделяется от частной квартиры даже единоличного предпринимателя. А если мы обратимся к более крупным торгово-промышленным городам, то увидим, что здесь центральный район захватывается торговыми помещениями, вытесняющими частную семейную жизнь. Знаменитый Ломбардстрит в Лондоне совершенно не знает частных квартир, здесь одни торговые помещения. В деловые часы дня эта улица переполняется занятым людом, так что движение становится до крайности затруднительным, и только благодаря образцовому порядку, поддерживаемому образцовой полицией, оно не сопряжено с чрезмерными опасностями. Но как только торговые помещения закрываются, Ломбардстрит пустеет, и весь деловой люд устремляется в другие кварталы, чуждые деловой суете. Такие же процессы, хотя и не в столь определенной форме, мы наблюдаем и в других городах. Так, некоторые улицы в Москве (напомним знаменитую Ильинку) заняты исключительно торговыми помещениями. В Петрограде значительная часть Невского и Морской захвачены торговлей.
В этом территориальном обособлении проявляется глубокий экономический процесс, который выдвинул и постепенно усиливал значение торгового предприятия как такового рядом с личным элементом.
В своих чрезвычайно интересно задуманных, хотя и далеко недостаточно удачно выполненных очерках, посвященных вопросу о влиянии протестантизма на возникновение капитализма, Макс Вебер*(11) полагает, что ограждение дела (Geshaft) от частной квартиры, фирмы от имени, частного имущества от имущества предприятия, короче тенденция обратить "дело" в какой-то corpus mysticum обусловливается тем чувством ответственности за вверенное человеку имущество, которое воспитал в своих последователях протестантизм. На каждом лежит священная обязанность вверенное ему имущество во славу Божию не только сохранить, но даже и приумножить. Эта попытка мистического объяснения чисто экономического явления чрезвычайно любопытна именно как пример, насколько опасно искать религиозных обоснований для хозяйственных явлений. Казалось бы, между протестантской религией и религией римлян не слишком много точек соприкосновения. А между тем, замечание знаменитого Катона*(12) в поучениях своему сыну, что вдове простительно не приумножать полученное ею имущество, но сын должен оставить своим детям более того, что он сам получил в наследство, разве это не соответствует в полной мере характерной, по мнению Вебера, черте протестантизма, приумножать вверенное каждому имущество.
В другом месте мы вернемся к этой попытке Вебера свести к религиозным моментам чисто хозяйственные явления. Здесь ограничимся указанием, что эта попытка, во всяком случае, по отношению к вопросу о выделении торгового помещения не выдерживает никакой критики. Это выделение в одинаковой мере имеет место, как в странах католических, так и протестантских, в этом отношении не составляют никакого исключения и страны православные. Россия и Италия сохранили преданность своей старой религии до настоящего времени, что не мешало им проделать такую же эволюцию в организации торгового дела. Целесообразность этого процесса признается в настоящее время и правом. Правда, это признание еще недостаточно полное. Но несомненно, что тенденция современного праворазвития заключается именно во все большем признании обособленности судьбы предприятия от личности предпринимателя. Правила судопроизводства постепенно признают за предприятием домицилиум, независимый от места жительства хотя бы и единоличного хозяина предприятия. Оно имеет отчетность, независимую от общей отчетности хозяина, его фирма, хотя бы это была фамилия единоличного предпринимателя, эмансипируется от судьбы хозяина*(13).
Таким образом, сложность современной хозяйственной жизни выдвигает ряд вопросов, связанных с организацией предприятий и потому совершенно чуждых более старому праву. Если сравнить между собою единоличного предпринимателя, полного товарища, вкладчика в товариществе на вере, акционера и наконец, участников тех сложных организаций, которые известны под несколько неопределенными названиями трестов, синдикатов, картельных организаций, то старых привычных критериев окажется недостаточно, чтобы легко, без колебаний, ответить на вопрос, где же в этих организациях предприниматель. Сравнивая доход товарищей современных капиталистических организаций, не принимающих личного участия в непосредственном ведении дела, с доходом некоторых категорий кредиторов этих предприятий, сравнивая риск, который несут те и другие, не всегда можно найти резко бросающиеся в глаза точки различия между предпринимателем и кредитором. Сравнивая активную роль служебного элемента в предприятиях с переменным составом участников и права этих последних по управлению, пришлось бы на основании старых представлений, скорее служащих признать хозяевами предприятия, в смысле распорядителей его судьбами, нежели самих участников, лишенных сколько-нибудь активной роли в управлении.
Таким образом, сама собой выдвигается новая задача - выяснить, кто является предпринимателем в современных условиях капиталистического хозяйства. И это вопрос в одинаковой степени и трудный и важный. Значение его обусловливается тем, что в хозяйственном строе, построенном на частноправовых началах, личность предпринимателя играет громадную роль. Влияние его может быть и большим и меньшим, в зависимости от организации хозяйства, от степени приспособления к работе, к участию в торгово-промышленной жизни не предпринимательских элементов (служебный персонал, кредиторы). Но во всяком случае центром, вокруг которого группируется с большим или меньшим весом этот добавочный в предприятии элемент, остается предприниматель.
Без привлечения к участию в предпринимательстве невозможна организация предприятия. Рационально поставленное хозяйство нуждается в условиях, которые делали бы предпринимательскую деятельность в достаточной мере привлекательной. Задача государства вместе с тем позаботиться, чтобы предприниматели не извлекали из своей деятельности большей прибыли, нежели та, на которую они при данных условиях народного хозяйства имеют внутренние основания претендовать, а для того, чтобы разобраться в этих трудных вопросах необходимо ясное представление о существе предпринимательской деятельности, о той роли, которую она может играть в обороте.
Вопрос, кто является предпринимателем, представляет вместе с тем громадный юридический интерес. В учении о товарищеских организациях это такой же вопрос, как в учении о собственности, - кто является собственником. Выясняя вопрос о собственнике, мы отнюдь не всегда устанавливаем, кто является действительным распорядителем имущества, кто является настоящим дестинатаром извлекаемых из имущества благ. Даже вопрос о пределах прав этим отнюдь не предрешается, напомню, напр., значение арендных отношений, часто доминирующее положение арендатора, его самодовлеющие по новейшему арендному законодательству права. Таковы же ограничения собственника интересами рода, особые формы средневекового землевладения, когда собственник оказывался в роли охранителя не своих, но чужих интересов. И, тем не менее, в учении о вещных правах вопрос о собственнике является основным. В учении о распределении прав, в выяснении того, что является "моим" и что должно быть признано "твоим", формальный момент имеет для юриста решающее значение. Его задача найти те фокусы, в которых концентрируется вся совокупность частноправовых отношений. Аналогичную роль в товарищеских организациях играет вопрос о предпринимателе.
Наконец, выяснение понятия предпринимателя важно и в том отношении, что это дает возможность проникнуть в самую глубь вопроса об организации народного хозяйства. Изучение отдельных форм предпринимательской деятельности, детальное исследование особенностей каждой, кропотливый догматический ее анализ, составляющий характерную особенность немецкой юриспруденции, или же, чем по преимуществу занята французская юриспруденция, изучение особенностей постановлений закона, регулирующих, в общем, весьма неудовлетворительно, каждую предпринимательскую форму, все это несколько затемняет общую картину предпринимательской деятельности. Из-за деревьев не видно более леса. Отсюда возможность, чтобы не сказать неизбежность, совершенно превратных выводов, преувеличенная оценка или наоборот отрицательное отношение к отдельным предпринимательским формам. Представляя свои особенности, каждая форма имеет свои специальные функции в общем строе хозяйственной жизни, правильное и плодотворное развитие которой обусловливается именно гармоническим сочетанием всех форм, а не односторонним покровительством какой-либо одной.
В последнее время в иностранной и нашей печати неоднократно указывалось, что хозяйственная устойчивость, проявленная Германией в исключительно трудных условиях, в которых она очутилась благодаря блокаде, с такой железной настойчивостью и громадным искусством установленной нашей могущественной союзницей, обусловливается процессом концентрации, который составляет отличительную черту германского хозяйственного строя последних десятилетий. Нужно, однако, оговориться, что совершенно прав Лансбург, один из знатоков именно крупных хозяйственных единиц, утверждая, что помимо развития синдикатов, имеет серьезное значение вообще хорошая хозяйственная организация, которою в равной мере отличаются все формы предпринимательской деятельности*(14). Понимание этих хозяйственных процессов возможно только при условии изучения предпринимательства в целом, как одной из важнейших сторон хозяйственной жизни.
Конечно, такое изучение представляет серьезные трудности, обуславливаемые разнообразием и сложностью этих организаций. Эти трудности осложняются двумя моментами. Во-первых, мы часто не отдаем себе достаточно ясного отчета в значении формального момента в юриспруденции. Во-вторых, юриспруденция часто находится под господствующим влиянием традиционных форм, сложившихся в иных условиях. Совершенно незаметно, по мере изменения экономических и общекультурных условий старые юридические формы, не изменяя своего существа, приспосабливаются к новой существенно иной обстановке. Требуется известная осторожность при выяснении старых понятий в этой новой среде. Именно такой модификации подвергалось положение предпринимателя. И только в историческом освещении можно в полной мере уяснить себе понятие предпринимателя, выделить то, что в нем есть неизменного при всей переменчивости той конкретной обстановки, в которую выливается деятельность предпринимателя в разные эпохи.
Историческое освещение вопроса представляется целесообразным и потому, что и среди современных предпринимателей наблюдаются типы, происхождение коих относится к разным эпохам. Между владельцем небольшой мелочной или табачной лавки и главой торгового дома с многомиллионными оборотами весьма мало точек соприкосновения, они принадлежат к совершенно различным слоям населения. И по своему социальному положению хозяин, употребляя старый термин, такого торгового дома стоит гораздо ближе к лицу, поставленному им во главе этого дома, т.е. к своему служащему, нежели к собственнику мелочной лавки. Отсюда стремление перестроить понятие предпринимателя так, чтобы сгладить самую возможность подобных противоречий. Только в историческом освещении вопроса можно с полной наглядностью выяснить, что эти контрасты суть неизбежное следствие многообразия жизненных отношений, многообразия комбинаций трудового и капиталистического элементов.
Хозяйственная деятельность органически необходима у всех народов, на какой бы низкой ступени культурного уровня они ни стояли. Но деятельность предпринимателя начинается только тогда, когда хозяин, учитывая будущий спрос и спекулируя на нем, соответственно организует свое производство. Деятельность предпринимателя предполагает существование товарного обмена. Редкие, сравнительно, случаи потребления предметов не своего производства удовлетворяются иными способами, ничего общего с предпринимательской деятельностью не имеющими*(15). И понятно, благодаря тому, что первобытная жизнь складывалась в условиях полной монотонности сосуществования, когда однообразие внешних условий гармонически сочеталось с однообразием культурного уровня населения, при полном отсутствии резко выделяющихся индивидуумов, первыми предпринимателями, вызывавшими спрос на продукты производства и создававшими вместе с тем возможность приобретения продуктов, неизвестных в данной местности, были именно торговцы. В деятельности этих пионеров капиталистического строя, впервые проникавших в страны, на более низком культурном уровне находившиеся, чрезвычайно рельефно проявляются особенности предпринимательского строя капиталистического хозяйства.
Характеризуя высоко развитый капиталистический строй, проф. Туган-Барановский говорит, что предприятие это частная хозяйственная единица, преследующая задачи получения наибольшей прибыли при посредстве обмена*(16). Все эти элементы чрезвычайно отчетливо наблюдаются в первобытной торговле в деятельности чужестранных купцов. До их появления в хозяйственной деятельности населения не было места для предприятия именно потому, что не могло быть места для спекуляции на будущий спрос, немыслимо было производство или покупка в расчете на таковой. Пока хозяйства представляют из себя самодовлеющие величины, они не могут преследовать спекулятивных задач извлечения прибыли, они не образуют предприятий. Купец, отправляющийся в чужие, по большей части отдаленные страны, предпринимающий для этого путешествие, сопряженное с серьезным риском, должен проявить значительную индивидуальную инициативу для того, чтобы начать такое необычное для того времени дело. Он, далее, должен создать довольно сложную организацию, необходимую для преодоления не только трудностей, но и опасностей такого отдаленного путешествия. Он должен собрать довольно значительные средства, ибо трудности передвижения требуют соответственно больших затрат, длительность пути еще увеличивает их размеры, так как необходима одновременная заготовка товаров в количестве, которое окупало бы громадные усилия и большие затраты, связанные с путешествием в неведомые страны.
Кроме того, купец должен еще проявить много индивидуальной энергии и предприимчивости, и, само собой, все это он делает лишь в расчете на исключительные барыши, которые в его глазах только и могут оправдать затраты и жертвы, с которыми связана его торговая деятельность.
Вот эта исключительность его деятельности в условиях неумиротворенного первобытного строя особенно рельефно выдвигает своеобразные черты предпринимательской деятельности, организацией ею сбыта и производства, на этот сбыт рассчитанного, организацию, имеющую целью извлечение возможно большей прибыли из своей спекулятивной деятельности. Здесь перед нами ярко выступают хозяйственные задачи предпринимательской организации: выяснить спрос на разного рода хозяйственные блага, организовать производство этих благ и их доставку в места сбыта*(17).
В эту эпоху первоначального развития капитализма и капиталистических предприятий предприниматель выступал в качестве единоличного деятеля, своей личностью заслонявшего то предприятие, которое он организовал и вел. Тогда не могло возникать ни вопросов о предприятии, ни вопросов о предпринимателе. Предприниматель - это был купец, промышленник, который за свой счет основывал и своей энергией вел все предприятие. Предприятие, это был известный аппарат, с помощью которого действовал предприниматель, аппарат, вполне сливавшийся с его частным имуществом, не представлявший поэтому значительных хозяйственных особенностей и совершенно не обособленный с юридической точки зрения. Торговое помещение сливалось с частной обстановкой предпринимателя. Право при таких условиях не занималось вопросом о предпринимателе, оно знало понятие купца, промысла, торгового капитала. И может даже возникнуть вопрос, имеет ли смысл при изучении торгово-промышленного строя в иной совершенно обстановке вернуться и к той эпохе, когда внутренняя сторона предпринимательства была лишена каких-либо юридических моментов. Это представляется, однако, целесообразным и не только потому, что именно в первоначальной обстановке предпринимательства вырабатывается та техника дела, которая является основой его дальнейшего преуспевания, но главным образом потому, что тут перед нами в его первоначальной чистоте тип того имени предпринимателя, который осложнялся дальнейшими наслоениями. Путем изучения видоизменений и дается возможность проследить то неизменное, что делает участника в деловой жизни предпринимателем.
Особенности предпринимательства наиболее резко выступают на первый план в единоличном предприятии и этот тип чрезвычайно отчетливо можно проследить в истории Рима, отчасти, быть может, потому, что его хозяйственная жизнь нам сравнительно хорошо известна. В основу римского хозяйства была положена власть главы семьи, которая цементировала все составные элементы хозяйства и сохранила все свои характерные черты и к тому моменту, когда хозяйство это стало и большим и сложным. Рим богател*(18), складывались разветвленные хозяйства, во главе которых по-прежнему стоял домовладыка, которому все кругом было подчинено, который в своих руках сосредоточил всю полноту власти. По отношению ко всем остальным членам этого семейного хозяйства он был связан чувством любви, нравственного долга, но отнюдь не сознанием лежащих на нем обязанностей правового характера, и это хозяйство по своим размерам, по своей организации носило все черты крупнокапиталистических предприятий.
Правда, среди историков и до настоящего времени продолжается спор, можно ли римское хозяйство и более позднего периода относить к хозяйствам капиталистическим, или, придерживаясь упомянутой уже теории Бюхера, всю хозяйственную историю Рима следует относить к типу ойкостного хозяйства. Так проф. Гревс*(19), посвятивший свой труд биографии Аттика, крупного римского предпринимателя, воплотившего в себе характерные черты современного ему римского землевладельца, целиком присоединяется к теории Бюхера. Однако Аттик не затруднился покинуть Италию, когда треволнения политической жизни оказались чрезмерными для его спокойной, уравновешенной натуры. И при этом чрезвычайно характерно для хозяйственного строя, что, решив покинуть Италию, Аттик распродал свои итальянские земли и взамен их, верный традициям римского аристократа, приобрел земли в Греции. Это свидетельствует о том, что уже в то время землевладение отнюдь не было полной иммобилизацией капитала, и что при желании можно было легко ликвидировать и этого рода имущество. Отсюда неизбежный вывод, что капитализм сделал к этому времени большие успехи в Риме. Да и вся блестящая деловая карьера Аттика была основана на участии его в финансовых операциях, в широкой торговле деньгами*(20).
Этой программе деятельности вполне соответствовала домашняя обстановка Аттика, вся пропитанная тем духом меркантилизма, который составлял отличительную черту римской жизни*(21).Дом Аттика был вместе с тем и его деловое помещение, центр его деловой жизни. Неудивительно поэтому, что, решив переехать в Грецию, он вынужден был ликвидировать свои дела в Италии, должен был перенести свою деловую контору, сосредоточие своих предприятий в место своего нового жительства. В такой мере предприятие в эту эпоху носило личный характер, было самым тесным образом связано с личностью предпринимателя*(22).
Можно, таким образом, утверждать, что тип предпринимателя, сосредоточивавшего в своих руках все элементы предприятия, весь капитал и всю полноту власти по управлению делом, был создан в Риме с таким совершенством, которому может позавидовать самый развитый капиталистический строй.
Но, конечно, и в Риме хозяйства не могли сохранить в неприкосновенности все определенные черты единоличного предприятия, хотя там и была обстановка более благоприятная, нежели где-либо: сосредоточие в немногих руках громадных богатств и большой служебный персонал, прикрепленный правовой зависимостью от предпринимателя. Несмотря на это, предпринимательский элемент и в Риме потерпел дальнейшие модификации, как с точки зрения личной, так и капиталистической: и в этом лучшее доказательство, насколько подобные изменения являются неизбежными при всякой обстановке капиталистического хозяйства.
Наиболее простое осложнение личного элемента - это соединение нескольких лиц для ведения за общий счет и общими усилиями одного предприятия. Таким и была Римская Societas - прообраз нашего полного товарищества. Товарищество отразило в себе все черты предпринимательского строя, проникнутого началами резко-личного характера. И это с обычной для римской юриспруденции выпуклостью выражено в словах Юлиана: nemo sccietatem ccnrtrahendo rei suae dominus essedesinit*(23). Таким началом была проникнута вся римская конструкция товарищества как строго личного единения, где каждый может в равной мере проявить свое влияние на дело и в равной мере воспрепятствовать другому это влияние проявлять, поскольку он с ним не солидарен*(24).
Могли ли, однако, такого рода личные товарищества служить основой для широкого развития предпринимательского строя? Ведь эти организации настолько были проникнуты антисоциальными моментами, что основным принципом их существования принималось начало melior est conditio prohibentis. Поэтому не должна ли история предпринимательского строя идти мимо этих организаций? Мы уже видели, что единоличный предпринимательский строй Рима выработал те технические приемы крупнокапиталистического строя, которые легли в основу его дальнейшего развития. Но в иных условиях средневековой жизни единоличные предприятия стали уже невозможными. В руках отдельных лиц уже не сосредоточивались столь значительные богатства. С другой стороны, семья была организована на иных началах, нежели в Риме, поэтому и семейная организация не могла служить основой для единоличного предприятия. Сын был участником в общем семейном имуществе, его отношения к отцу носили правовой характер. Тем же характером еще определеннее отличались отношения между братьями, вообще близкими родственниками после смерти главы семьи. Между тем, условия городской жизни в средние века вынуждали семью продолжать общее хозяйство и после смерти отца. Это, главным образом, вызывалось стремлением концентрировать в одних руках значительные капиталы, что, в свою очередь, вызывалось отчасти ростом капиталистического строя, обнаружившимся в средние века, отчасти трудностью расселяться. Средневековый город, был обнесен укреплениями, за пределами которых селиться было опасно, а между тем жить не в своем доме считалось неприличным для горожанина. Приходилось вести общее хозяйство для того, чтобы жить в доме, составлявшем общую собственность*(25). Совершенно очевидно, что такие хозяйства не могли быть основаны ни на началах единоличного управления одного хозяина, ни на началах полноты власти всех участников, не умеряемой организованной волей коллектива. Надо было согласовать волю участников, которые вместе с тем не в полной мере поглощались союзной организацией. Члены семьи, помимо общего семейного имущества, часто имели и свое личное имущество, в особенности недвижимости, к которой всегда испытывало известную слабость купечество*(26). Эти товарищества, концентрировавшие в своем распоряжении средства всех участников, получили широкое распространение в средние века. Фамилии Фуггеров, Вельзоров и др. перешли в историю. Но, очевидно, управление не могло покоиться на старых принципах совместного ведения дела всеми полноправными участниками. Дело было слишком сложное, чтобы каждый участник мог по своему усмотрению вмешиваться в его управление. И действительно, вся власть в этих более обширных товарищеских организациях сосредоточивается в руках одного или нескольких участников. Родственный элемент играет при этом известную роль, старший имеет преимущественное право на то, чтобы быть поставленным во главе управления, а так как этот старший имеет известные права на подчинение ему, именно как старшему в роде, то тем самым значительно облегчается переход к товарищеской организации, в которой власть по управлению сосредоточена в немногих руках. Но весьма серьезным моментом при выборе лица, которому предоставляется управление, становится не старшинство, а качества лица. Слишком значительные интересы всей семьи были связаны с выбором подходящего лица, чтобы можно было предоставить выбор слепому случаю рождения*(27). Но фактический переход власти в чьи-либо руки отнюдь не лишал остальных членов семьи положения товарищей, участников в предприятии, предпринимателей. Это совершенно ясно из того, что более крупные торговые дома, кроме участников, имели еще и многочисленных вкладчиков, получавших определенный процент на свои вклады, часто вносимые на несколько лет*(28). Вкладчики всегда противопоставлялись участникам, хотя бы и эти последние фактически активного участия в управлении не принимали.
Эти крупные торговые дома на семейной основе с значительным количеством полноправных участников, с большими капиталами, как своими, так и ссуженными, с разветвлениями по всей Европе сыграли, конечно, громадную роль в развитии капиталистического строя, форм капиталистических организаций*(29). В этих торговых предприятиях вырабатывалась техника коллективного ведения крупных дел, здесь накапливались громадные состояния, которые были условием дальнейшего роста промышленности. Но не в усовершенствованиях форм совместной деятельности таился источник блестящего развития тех более сложных образцов разнообразного сочетания труда и капитала, которые были условием дальнейшего, более мощного расцвета капиталистического строя. И это совершенно естественно. Как бы обширна ни была деятельность промышленного, а тем более, торгового предприятия, как бы многочисленен ни был персонал, трудами коего оно держится, интенсивная работа предприятия возможна только при том условии, что во главе стоит, если не одно лицо, то, во всяком случае, небольшое количество хорошо спевшихся между собой лиц. Критика возможна при предварительном обсуждении плана совместной деятельности, но в процессе исполнения нужна единая воля, пусть даже воля не одного, а многих лиц, но тесно объединенных, так чтобы было возможно говорить о воле коллектива. При таких условиях значительное расширение элемента полноправных товарищей, пользовавшихся всеми прерогативами распорядителей, своим хозяйским глазом следящих за всем, что делается в предприятии, было очевидно невозможно. Число лиц, которые могли быть привлечены на такое амплуа без опасности нанести ему личным вмешательством вред, было по необходимости ограниченно. С другой стороны, и желающих идти на эти роли тоже не могло быть чрезмерно много, так как ответственность, связанная с позицией предпринимателя, т. е. ответственность всем своим состоянием должна была служить предостерегающим моментом для каждого, кто не очень близко знаком, не уверен в честности, опытности и искусстве ведущего общее дело*(30).
Таким образом, дальнейшее развитие предпринимательских организаций зависело от успешного разрешения задачи привлечения к предприятию многочисленных участников, которые не мешали бы планомерному ведению дела, сосредоточению власти в руках одного лица или сплоченной коллегии. И притом участники не должны были быть кредиторами предприятия, эта последняя задача уже была разрешена, как мы только что видели, и средневековыми торговыми домами*(31).
Но то было решение, не отвечавшее требованиям широко развитого предпринимательского строя. Необходимо было создать таких участников, которые не могли бы претендовать не только на вознаграждение, но даже и на возврат капитала в том случае, если предприятие не давало дохода. Судьба их взносов должна была быть в самой тесной связи с судьбой предприятия, и участники не могли оставаться пассивными и безмолвными свидетелями того, что делают главные руководители. Известные права должны были быть и им предоставлены. Как далеко должна была идти ответственность разного рода участников в товарищеском предприятии, и как соответственно этому должны были быть установлены пределы прав и обязанностей по управлению предприятием, все это вопросы, которые допускали различного рода решения. Но всякое решение должно было непременно идти в направлении некоторого умаления независимого положения каждого из участников товарищеской организации, так как полная независимость каждого участника есть вместе с тем и беспомощность положения всех. Поскольку каждый может все сделать и всему помешать, никто не может быть уверен в своем влиянии на дела предприятия. Надо было, следовательно, создать возможность совместного ведения дела без опасности его дезорганизации, а для этого было необходимо создать возможность такого представительства в товариществе, которое сосредоточивало бы в руках некоторых участников всю полноту власти. Этот процесс ослабления личного элемента должен был идти и в другом направлении. Надо было несколько ослабить ту опасность, которую представляла для предприятия как такового тесная связь судьбы товарищества с судьбой всех его участников: смерть хотя бы одного товарища, нежелание кого-либо продолжать общее дело (хотя бы по соображениям шантажного свойства, для того чтобы угрозой выхода выговорить в свою пользу какие-либо выгоды), все это неизбежно влекло за собой прекращение товарищества. В условиях римского хозяйственного строя, когда все сводилось к личности предпринимателя, а само предприятие не имело особого значения, в этом не было особых хозяйственных неудобств: оставшиеся товарищи могли сговориться об образовании нового товарищества, без участия вышедшего товарища, и так как все значение товарищества сводилось к значению составлявших его участников, то образование формально нового товарищества особого значения иметь не могло. Совершенно иначе складывался вопрос тогда, когда само предприятие, как таковое, стало приобретать известное экономическое значение, которое, хотя и весьма постепенно, стало признаваться и правом. Тогда преждевременное прекращение товарищества, благодаря переменам в судьбе одного из товарищей, стало явлением крайне нежелательным и притом не только с точки зрения интересов участников, но и всего хозяйства, что, впрочем, находится в тесной между собою связи. Когда предприятие как таковое приобретает известное значение, товарищи начинают дорожить именно тем, что они являются участниками такой организации, им невыгодна ее гибель, они стремятся к тому, чтобы ее сохранить, несмотря на выход из нее кого-либо из товарищей. И вместе с тем, так как эти организации приобретают хозяйственную ценность, то естественно, что и в интересах народного хозяйства сделать их до известной степени независимыми от судьбы участников в тех случаях, когда это им представляется желательным. И понятно вместе с тем, что дальнейшие более сложные формы товарищеских организаций как результат прогресса капиталистического строя, должны были идти параллельно процессу увеличения значения капитала в предприятии. Но предприятия со значительными капиталами требуют привлечения значительного количества участников. Сохранить за каждым из них позицию полноправного предпринимателя, придав товариществу форму соединения единоличных предпринимателей, представлялось явно несовместимым с основной задачей дальнейшего расширения товарищеских организаций в целях привлечения более значительных капиталов. Необходимо было пойти по другому пути, привлекать к участию в предприятии капиталистов, поставив их участие в управлении в определенные границы. Таким образом, задача историка предпринимательских форм, исследователя модификаций типа предпринимателя заключается в том, чтобы проследить разнообразные способы привлечения капиталов с предоставлением их представителям в тех или других пределах участия в управлении и в результатах управления - в прибылях или убытках.
Пределы участия в прибылях и управлении могут быть весьма разнообразны. Где же та грань, за пределами которой перед нами уже не предприниматель, а кредитор предприятия? Нам думается, что граница эта намечается самим определением понятия предпринимателя, которое выясняется при историческом его освещении: предприятие ведется за счет, на риск предпринимателя, и вместе с тем очевидно, что тот, за чей счет ведется предприятие, не может быть безучастным и бесправным свидетелем его судьбы. Иначе говоря, участия в предприятии в качестве товарища не имеется тогда, когда нет налицо этих двух моментов: участия в убытках и прибылях и участия в управлении. Наличность только одного из них не делает участника товарищем, не обращает его в предпринимателя, так как свидетельствует, что другой момент находится в столь зачаточном виде, что не может быть признан подлинным участием в результатах деятельности предприятия, подлинным участием в управлении. И именно потому возможность получения за предоставление предприятию капитала вознаграждения в размере, находящемся в известной зависимости от результатов деятельности предприятия, может порой затруднять ответ на вопрос, имеем ли мы дело с предпринимателем или его кредитором. Таким образом, различение, которое могло казаться столь простым, быстро осложняется, когда мы от общих рассуждений переходим к рассмотрению всего разнообразия возможных комбинаций участия в риске и трудах по ведению предприятия. С точки зрения участия в предприятии капиталом могло бы казаться, что разница между предпринимателем и кредитором так же ясна, как и проста. Один дает капитал за известное заранее определенное вознаграждение, которое должно быть обязательно уплачено, независимо от судьбы предприятия, другой вливает свой капитал в предприятие и в зависимости от его судьбы получает много или мало, а в случае большей неудачи теряет все. И это различие вытекает из существа дела, и поэтому, казалось бы, должно быть всегда налицо. Между тем жизнь создает осложнения, которые не укладываются с такой простотой в эту альтернативу. Только тогда имеется действительное участие в предприятии, действительные функции предпринимателя, когда налицо оба указанных момента предпринимательской деятельности. Бывает, однако, что необходимо предоставить представителям капитала некоторые правомочия предпринимателя, не делая их таковыми. Это наблюдается и в первоначальной стадии возникновения капиталистического строя в Риме. Речь идет о договоре морского займа. Особенность этого займа заключалась в том, что кредитор не имел безусловного права ни на проценты, ни на возвращение капитала, права его обусловливались благополучным окончанием плавания, для организации которого (приобретения корабля, покупки товаров) сделан был заем. Нечего доказывать, что эта особенность весьма существенная, так как нормальная позиция кредитора такова именно, что для него совершенно безразлична судьба предприятия, для осуществления которого деньги взяты в долг, мало того, цель займа вовсе не является составной частью сделки.
Отмеченная особенность не является случайным осложнением деловых отношений, она не имеет местного значения, это - явление, характерное для всего античного делового мира: Рим заимствовал этот институт из Греции, и он еще вырос в своем значении в течение всех средних веков*(32). Правда, историки права отмечают весьма существенные моменты различия между античной и средневековой формами этого займа, но это различение основано, по-видимому, на методологической ошибке, позволяющей сопоставлять и сравнивать сведения, почерпнутые из римских источников и относящиеся приблизительно к одному периоду развития, с более многочисленными сведениями средневековых источников, относящимися и к разным местностям и к довольно различным моментам исторического развития*(33). Если избежать этой ошибки, то обнаружится не только между морским займом и средневековым бодмерейным договором полная аналогия хозяйственной задачи, осуществляемой одними и теми же средствами, но выяснится совпадение во многих мелочах*(34), свидетельствующее о полной однородности явления. Происшедшая модификация не столько объясняется даже разницей эпохи, сколько отличием местных условий.
Оставляя в стороне различные модификации, важно отметить в морском займе, что кредитор получает вознаграждение, значительно большее, нежели обычное по договору займа, значительно большее, нежели допускалось законами о ростовщичестве, где таковые действовали*(35), не получает его лишь при известных условиях, несколько различных в разные эпохи, а в общем сводящихся к благополучному совершению либо части пути, в одном направлении, либо всего пути, т. е. и по экспорту товаров и по его импорту. Если же несчастье уничтожало само судно, или его груз, то кредитор терял право на получение не только процентов, но даже и капитала*(36).
В чем же заключалась экономическая сущность этой сделки? Она делала кредитора участником в риске, связанном с предприятием, почему эта форма займа и сложилась в области морской торговли, сопряженной с наибольшими опасностями. Допускаемое здесь явное отступление от принципов договора займа, может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения. Обычно в этом договоре усматривают древнейшую, так сказать, зачаточную форму договора страхования. И действительно, эффект договора страхования морским займом достигается, так как его результат - переложение части риска путешествия с предпринимателей, задумавших и организовавших предприятие, на других лиц. Разложение возможного убытка между возможно большим количеством лиц и составляет задачу договора страхования. Но под этим углом зрения и договор товарищества на вере и, тем более, акционерная компания или общества взаимного кредита тоже являются страховыми договорами, ибо одной из задач, ими преследуемых, является распределение убытка между возможно большим количеством лиц. Предприниматель, как мы видели, лицо, за свой счет ведущее дело. Каждое привлечение новых лиц для распределения между ними опасности, грозящей данному предприятию, преследует задачи, аналогичные задачам договора страхования. Но отсюда еще отнюдь не следует, что этот исторический процесс можно понимать в столь упрощенном виде, в каком его излагает напр. Cоsack*(37). Совершенно правильно указывает Гольдшмидт*(38), что в морском займе не было самого характерного момента страхования. Страховая премия уплачивается за перенесение на другое хозяйство, или точнее на другие хозяйства значительной части убытков вызванных известными событиями. Между тем, здесь кредитор принимал на себя всю опасность, только он и рисковал. Задача договора была в привлечении лиц, которые желали рискнуть ради того, чтобы много получить, а не в сведении риска к минимуму, что всегда преследуется договором страхования. Именно поэтому представляется возможным отнесение договора морского займа к категории договоров, носящих характер пари*(39). Страхование же имеет целью исключить элемент риска, неожиданного убытка из хозяйственного расчета за определенное вознаграждение, которым и исчерпывается неизбежный, но зато небольшой убыток данного хозяйства.
Таким образом, едва ли возможно признать договор морского займа или бодмерею договором страхования для античного мира или раннего периода средних веков. Но несомненно, что этот договор часто мог осуществлять задачи, которые в позднейшую эпоху разрешались договором страхования. Совершенно естественно, что, пока не было этого последнего договора, предприниматель, задумывавший далекое и опасное морское торговое путешествие и не желавший нести на себе риск, за отсутствием института страхования особенно охотно прибегал к договору морского займа*(40). Но отсюда еще отнюдь не вытекает, что это был по самой своей природе договор страхования.
Так как здесь третье лицо принимало участие в образовании капитала предприятия и несло в известных пределах риск, связанный с ведением дела, позиция кредитора сближалась, несомненно, с позицией участника предприятия. Но следует ли поэтому признать кредитора предпринимателем, следовательно, товарищем главных участников? Источники не дают для этого никаких оснований. Правда, кредитор нес на себе известную часть риска, связанного с возможными неудачами торгового плавания. Несение риска влекло за собой повышенное вознаграждение в случае удачи, но и размеры повышенного вознаграждения не находились в прямой зависимости от действительных результатов путешествия. Кредитор должен был получить все обусловленные договором проценты, если судно благополучно доходило до порта назначения, хотя бы в результате путешествие принесло его организаторам одни только убытки. Точно также уплата процентов могла быть обусловлена и на тот случай, если судно с деньгами достигнет порта, в котором должна произойти закупка товаров, хотя бы засим наступили несчастья, закончившие путешествие полной неудачей*(41). Правда, наиболее вероятные случаи убытков падали и на кредитора, но это еще не равносильно участию в результатах предприятия наравне с его организаторами. Поэтому, совершенно естественно, что кредиторы не имели никаких оснований претендовать на участие в управлении предприятием. Та или другая постановка дела вообще была для них безразлична, они теряли лишь при наступлении известных событий, лежащих вне управления. Незачем было поэтому допускать их и к участию в управлении в какой бы то ни было форме.
Итак, участие в образовании капитала предприятия еще не обращает такого участника в предпринимателя. Даже известное участие в риске, связанном с предприятием, тоже не обращает кредитора в предпринимателя, само по себе не дает ему прав на управление таковым. Но, несомненно, тут есть моменты, сближающие кредитора с предпринимателем, так как часть функций последнего - риск, связанный с образованием капитала предприятия, затрагивает и кредитора. В этом обстоятельстве - ключ к объяснению на первый взгляд непонятного явления, что средневековая юриспруденция сближала морской заем с договором товарищества, т. е. позицию кредитора сближала с позицией предпринимателя*(42).

§ 2. Развитие товарищеских организаций как условие расширения предпринимательской деятельности

Сближение в источниках морского займа и товарищества чрезвычайно любопытно потому, что в основе лежит мысль совершенно правильная, что именно тот, за чей счет ведется предприятие, нормально является его предпринимателем. И вместе с тем отсюда ясно, в каком направлении должно было пойти дальнейшее развитие предпринимательского строя, где, следовательно, можно проследить модификации в понятии предпринимательства. Ввиду указанных особенностей морского займа он не мог удовлетворять предпринимателя, на которого падала очень большая тяжесть уплаты высоких процентов, хотя бы предприятие соответственной прибыли не дало или даже принесло прямой убыток. И для кредитора не было достаточной приманки, так как, принимая участие в крайне рискованных предприятиях, он мог, однако, рассчитывать лишь на заранее определенные выгоды, как бы удачно ни закончилось торговое путешествие. А вместе с тем не было и полной уверенности в получении обещанных процентов, так как в случае неудачного плавания предприятие разорялось и не было возможности удовлетворить кредиторов*(43). При таких условиях морской заем естественно должен был уступить свое место в деловом обороте таким формам сочетания капитала и труда, которые были проникнуты началами товарищества, весьма слабо представленными в морском займе. Цель морского займа - усилить капиталистический элемент в предприятии, без участия представителей привлекаемого капитала в управлении. Такая комбинация оказалась для обеих сторон маловыгодной. Необходимо было, следовательно, создать такие формы, которые устанавливали бы правильное взаимоотношение обеих сторон, т. е. представляли бы вновь привлекаемому капиталу пропорциональное участие в прибылях и возлагали на него вместе с тем соответствующее участие в убытках. В средние века, которым выпало разрешить эту задачу, такими формами оказались комменда и морские товарищества.
В литературе чрезвычайно распространен взгляд, что своим возникновением эти формы товарищества обязаны каноническому запрету роста. Мысль с первого взгляда как будто совершенно правдоподобная; так как нельзя получать проценты за ссуженный капитал, то остается одно - отдать его предпринимателю для участия в предприятии с целью получения вместо процентов части доходов. Чрезвычайно много труда положил на обоснование этого положения Эндеман в работе, посвященной изучению влияния канонического права и специально запрета роста на средневековое право вообще и торговое право в особенности. Ему действительно удалось доказать, на основании весьма тщательного изучения средневековой канонистической литературы, что она рассматривала комменды и коммандитные товарищества исключительно с точки зрения их совместимости с запретом роста*(44). Но, во-первых, и в исследовании Эндемана можно подобрать массу доказательств того, что, несмотря на запрет роста, целый ряд отношений, явно проникнутых характером вознаграждения за пользование капиталом, не только находил себе широкое применение в жизни, но и оправдывался помощью чрезвычайно софистических изворотов той самой канонистической литературой, которая с фарисейским лицемерием продолжала настаивать на запретности роста, как бы умерен ни был взимаемый процент. А во-вторых, отношения комменды возникли гораздо раньше, чем церковный запрет процентов получил значение и для светской власти. Но и помимо неправильного освещения источников, ошибка, в которую впадает Эндеман, которую совершали многие до него и на которой многие продолжают настаивать и сейчас*(45), заключается в том, что явление, имеющее глубокие корни во всем строе хозяйственных отношений, явление, которое представляется необходимой ступенью развития капиталистического строя, хотят объяснить причинами, которые имеют временный и местный характер.
Ту же узость исходной точки мы усматриваем и в мнении Lyont Caen et Renault, будто, помимо запрета роста, возникновение комменды обусловливалось еще и запретом для лиц привилегированных состояний заниматься торговлей*(46). Этот запрет толкал лиц, обладавших значительными средствами, из которых они желали извлечь возможно большую пользу, на вступление в коммендные отношения. Но разве и помимо этого запрета лица, принадлежащие к аристократии, к духовенству, чиновничеству, могли в широких размерах заниматься торговлей? Ведь в силу естественного процесса дифференциации занятий священник и при отсутствии какого бы то ни было запрета (не говоря уже о том, что запрет этот сохранил значение и доныне) не может в виде общего правила заниматься непосредственным ведением торгового дела и, следовательно, должен прибегать к содействию лица, которое выступает на первый план и на себя берет всю тяжесть ведения промысла.
Отбрасывая все эти неправильные предположения, можно поэтому утверждать, что в основе развития данных форм предприятия лежало стремление предпринимателей привлекать капиталистов, желавших со своей стороны извлекать предпринимательскую прибыль, но не желавших или не имевших возможности принимать непосредственное участие в ведении дела и нести на себе безграничный риск единоличного предпринимателя или полного товарища. При известном развитии спекулятивных предприятий и накоплении в населении капиталов подобное явление столь естественно, что уже в глубокой древности встречаем договор, в силу которого капиталист вносит известный капитал в торговое предприятие в целях раздела барыша предприятия и с ответственностью за убытки, ограниченною размерами взноса*(47). Поэтому комменды были известны уже Риму, хотя peculium в значительной мере удовлетворял потребности в помещении известного капитала в спекулятивное предприятие с целью извлечения возможно большей выгоды*(48). Комменда была впрочем подготовлена целым рядом договоров, существенно иных, по своей природе*(49), но в известной степени служивших той же цели, или заключавших в себе элементы, входившие и в договор комменды*(50). Но не в Риме, а в средние века комменда получила широкое распространение и соответствующее признание в источниках права*(51),*(52).
Первоначальная форма комменды, как это и следовало предполагать, была товарная*(53). Купец, не принимавший участия в самом плавании, доверял отправлявшемуся в торговое путешествие купцу известные товары для торга ими, и полученная засим прибыль распределялась между отправляющимся в плавание (commendatar, tractator) и остававшимся в безопасности на суше, причем самой обычной пропорцией была 1/4 в пользу portator'a, a остальное в пользу командатора*(54). Необходимо при этом особенно отметить, что так как объектом комменды были первоначально не деньги, а товары, то очевидно, что комендатором был купец. Таким образом, основу этой предпринимательской формы вовсе не составляет приглашение предпринимателем лица, чуждого предпринимательской деятельности. Приглашаемые лица тоже были предпринимателями, хотя, быть может, и не занимавшимися непосредственно в области морской торговли.
Исследователи этой формы предприятия преимущественно внимания уделяют внешним отношениям. Спорят о том, от чьего имени заключались договоры и кто являлся собственником переданных в комменду товаров*(55). Но сделки совершались на наличный расчет и следовательно первый вопрос не имеет практического интереса. Что касается вопроса о собственности, то право регулировало лишь распределение риска на случай гибели вещи, все остальное не имело особого практического значения. Гораздо важнее отношения внутренние с точки зрения вопроса, являлся ли комендатор предпринимателем или кредитором, лишь на особых условиях ссужавший капитал для чужого ему предприятия. Оказывается, что комендатор сам был не только купцом, но еще играл весьма значительную роль. Он не только передавал для дальней перевозки товары, т. е. руководил одной частью дела, а именно выбором товара, но и порт назначения определялся с его ведома. Конечно, давать совершенно определенные инструкции было невозможно: отправляя корабль с товарами, подчас в отдаленные страны, нельзя предвидеть, какие осложнения могут оказаться на месте назначения. Поэтому часто приходилось ограничиваться указаниями более общего характера. Так намечалось не одно, а несколько мест, где можно было продать товары, или указывалось место, куда следовало раньше всего направиться с тем, что товары, которых не удалось бы там продать, можно было бы продать в другом месте, уже по усмотрению трактатора. Иногда лишь определялись известные порты, куда воспрещалось капитану отправляться*(56). Таким образом, совершенно очевидно, что позиция вкладчика в комменде была создана деловым оборотом, а отнюдь не стремлением капиталиста поместить свои капиталы в предприятие, не участвуя в его управлении, и точно так же не законом о ростовщичестве или запретом духовенству и дворянству заниматься торговлей. Наоборот, основу института составляло стремление использовать свой капитал, предназначавшийся самим капиталистом для предпринимательской деятельности в качестве именно предпринимательского капитала. Но в силу технических особенностей предприятия капиталист предпочитал предпринимательскую деятельность более спокойную, более отдаленную от непосредственного ведения дела. Причем, однако, он считал необходимым сохранить за собой достаточно влиятельное положение, которым очевидно пользовался в пределах, казавшихся ему необходимыми и по личным его условиям для него возможными.
Вместе с тем совершенно естественно, что на этой форме предприятия развитие капиталистических ассоциаций не могло остановиться. Купцу удобно было передавать трактатору товар для продажи до тех пор, пока шла речь о таком товаре, которым он обычно торговал. Если же был необходим товар, который вкладчик должен был покупать специально для того, чтобы передать трактатору, товарная комменда переставала представлять для вкладчика существенные преимущества, почему и неизбежен был переход к денежной комменде. Такая форма комменды открывала возможность участия не только купцов, имеющих товары или умеющих их приобретать, можно бы привлекать и капиталистов, которые непосредственно вовсе не занимаются торговлей.*(57). И действительно, не только аристократия, но даже и церковь принимает самое широкое участие в этих товариществах.
Развитие товарищеских отношений пошло и в другом направлении. Переход к денежной комменде облегчил самому трактатору возможность помимо участия трудом, участвовать и в образовании капитала предприятия на тех же основаниях, на каких участвуют вкладчики. Таким образом, предпринимательский капитал составлялся из взносов вкладчиков и самого трактатора. Так выделялся определенный капитал предприятия, который составлялся всеми участниками предприятия. Отсюда уже совершился переход комменды денежной в морское товарищество, в котором товарищами вкладчиками являлись не только вкладчик в тесном смысле этого термина, но и сам трактатор, вносивший в дело труд и капитал.
Таким образом, эта форма товарищеского соединения возникла именно как форма соучастия предпринимателя в деле другого предпринимателя, при условии обеспечения соучастникам предпринимательской инициативы, предпринимательского влияния на дело. Степень использования права на участие в управлении зависела от личности соучастника. Тут могли быть сироты и вдовы, которые доверяли свои средства профессиональным предпринимателям, тут могли быть и фактически бывали и предприниматели, которые зорко следили за тем, как руководитель дела осуществлял предоставленные ему права. И неслучайно средневековая юриспруденция сближала отношения комменды с договором мандата*(58).
Дальнейший шаг по пути образования новых союзных форм с широким привлечением капиталистического элемента к предпринимательской деятельности наблюдается в так называемых морских товариществах. Громадное значение капиталистического элемента в этих товариществах проявляется во всей их структуре*(59). Так, размер капитала должен был быть определен при самом возникновении товарищества, он определялся размерами корабля, снаряжаемого товариществом в плавание, и этот размер должен был быть указан организатором дела при привлечении участников. Капитал, необходимый организатору дела (патрону), распадался на определенное равное количество долей, в зависимости оттого, какое количество участников патрон желал привлечь к предприятию, причем, однако, кумуляция в одних руках нескольких долей, по-видимому, не возбранялась, во всяком случае, впоследствии в течение дальнейшего существования товарищества это было не только возможно, но часто даже неизбежно. Таким образом, хотя имущество товарищества заключалось главным образом в корабле и его размерами определялись и размеры денежных взносов участников, это имущество определялось исключительно в денежной сумме. Оплатой принятой на себя доли участия в товарищеском капитале ограничивалась нормально ответственность участника по обязательствам товарищества. Обязательства дальнейших платежей либо имеют второстепенное значение*(60), либо вызываются более или менее исключительными обстоятельствами. Но и в таком случае обязанность дополнительных платежей смягчается целым рядом особых постановлений, имеющих целью устранить необходимость дополнительных взносов, как в тех случаях, когда это оказывается затруднительным для участника, так и тогда, когда решение, повлекшее за собой необходимость дополнительных платежей, принято без ведома участника. Это последнее обстоятельство представляется для нас особенно существенным; оно свидетельствует, что принципиально все участники морского товарищества имели право на участие в управлении. Фактически по самому характеру предприятия (торговля с более или менее отдаленными странами) патрон должен был сосредоточить в своих руках значительную власть, так как многое по необходимости приходилось предпринимать без ведома и в отсутствие товарищей. Далее, по самому своему положению, патрон как инициатор дела, подобно учредителю в акционерной компании, пользовался значительным авторитетом. И все же многие вопросы обязательно подлежали обсуждению всех участников. Таковы вопросы увеличения размера основного капитала, плавания в нехристианские страны, исправления корабля, передачи командования им*(61). Собранию участников патрон обязан представить отчет о ходе дел в предприятии, и оно же утверждает распределение прибыли*(62).
Решения принимались по простому большинству голосов. И именно это обстоятельство имеет громадное значение с точки зрения истории товарищеских организаций. В настоящее время, когда мы успели уже привыкнуть к деятельности товарищеских организаций, в которых все решения принимаются по большинству голосов, трудно оценить в полной мере громадный перелом, который произошел в деловой практике при переходе к принципу господства большинства. Товарищеские отношения возникли и развились на почве обязательственного права. Организация семьи создала, правда, обстановку, в которой товарищеские организации могли легко возникать. Но засим они развивались независимо от начал семейного строя, проникаясь принципами обязательственного права. Товарищества римского права, перенесенные в средние века, оставались на почве обязательственных отношений с суверенитетом каждого из участников, связанных постольку, поскольку каждый, вступая в товарищество сам себя связал. Воля большинства совершенно бессильна по отношению к нему: melior est conditio prohibentis. Таково было основное положение товарищеского управления и именно потому, что оно лежало в основе обязательственного права вообще.
Правила внутреннего управления морских товариществ, как они рисуются нам в Consulat de la mer, стоят на значительно иной точке зрения: перед нами не договорные отношения нескольких лиц, положивших, выражаясь образным языком нашего старого законодательства, "заедино торговать", а известная социальная организация, правда, еще в зародыше, однако, с ясно выраженными чертами каждого социального организма - подчинения с одной стороны и господства с другой.
Несмотря, однако, на решающее значение собрания участников, патрон это не простой уполномоченный, действующий исключительно в пределах данных ему инструкций. В случае отсутствия товарищей он может и сам разрешать вопросы, вообще подлежащие обсуждению товарищей*(63). Все соглашения, в которые вступает патрон, обязательны для его товарищей, хотя бы они и были заключены без их ведома. Consulat в полной мере сознает всю особенность такой постановки дела (совершенно так же, как и новизну ограниченной ответственности участников) и поэтому считает необходимым предупредить товарищей об опасностях такого положения*(64).
К этому необходимо еще добавить, что все отношения в этих товариществах концентрировались вокруг владения кораблем. Его приобретение, его постройка составляли начало предприятия, его гибель была его концом. Необходимость увеличить предположенные в начале размеры была основанием для увеличения товарищеского капитала, его порча - основанием для заключения займа. Понятие о товариществе в такой мере сливалось с представлением о корабле, что Consulat говорит о корабле, его обязательствах там, где в сущности необходимо говорить об обязательствах товарищества. Отсюда стремление многих юристов рассматривать эту форму предприятия с точки зрения общего имущества, в котором имеют право собственности все участники дела, и таким образом проводится аналогия с горнопромышленными товариществами Германии*(65). Нельзя действительно отрицать известную аналогию между этими явлениями. Уже в самом происхождении обеих форм были точки соприкосновения: известное имущество составляло основу предприятия и совместное владение основу участия в нем. Поэтому и участники в морском товариществе были по преимуществу лица, вообще занимавшиеся морской торговлей; и совершенно понятно, почему Consulat относится столь серьезно к вопросу об их участии в решении важнейших вопросов, ослабляя их ответственность за возможные убытки в случаях, когда решение принималось в условиях, исключавших возможность их личного участия в его обсуждении.
Необходимо, однако, признать, что при всей обеспеченности прав на участие в управлении, положение капиталистов-участников было существенно иное, нежели положение товарищей в римском товариществе или даже в средневековом торговом доме с участием не только многочисленных родственников, но даже и посторонних лиц. Здесь бросаются в глаза две группы лиц с весьма различным положением. С одной стороны, организатор дела, как таковой, являющийся его главным руководителем. С другой стороны, вся масса участников с одинаковыми правами на участие в управлении, по-видимому, независимо от размеров их участия в товарищеском капитале. Далее часть текущих дел по необходимости совершается без всякого участия товарищей и, наконец, решение всех вопросов по простому большинству голосов, причем нет указаний на то, чтобы присутствие всех или хотя бы большинства участников было необходимо. Следовательно, уже относительно этой старой формы товарищества можно с полным основанием задать тот вопрос, который в настоящее время тревожит юриспруденцию по отношению к современным более сложным товарищеским организациям: должно ли придавать серьезное значение участию всех участников в ведении дела и тем самым можно ли их признавать предпринимателями. Совершенно очевидно, что господствующая роль принадлежала патрону, инициатору предприятия. Несомненно, что остальные участники не были похожи на участников римского товарищества или на полных товарищей средневекового товарищества. Видоизменился тип товарищеской организации, распылилось участие в предприятии между многими лицами, положение каждого в отдельности стало менее влиятельным, необходимость концентрации в управлении создала необходимость предоставления немногим лицам всей полноты власти исполнительной и следовательно лишения ее всех остальных участников. Но, как и прежде, предпринимательский элемент остался сосредоточенным в руках тех, на средства и за страх которых организовывалось предприятие. Не имея возможности лично вести дело, они, тем не менее, оставляли за собой решающее слово, ибо на них по преимуществу падали выгодные и невыгодные последствия ведения дела. Это были, следовательно, предприниматели в смысле общепризнанного, как кажется, бесспорного определения понятия предприниматель.
Характерной чертой видоизменений комменды было преобладающее влияние организатора дела, который непосредственно им руководил. Связанный необходимостью согласия своих товарищей, он тем не менее имел широкие полномочия и в случае нужды мог обходиться без их содействия. Значительное количество товарищей, которые по своим личным условиям не могли принимать никакого участия в ведении дела, еще в большей степени укрепляли авторитет этих руководителей-организаторов дела. Очевидно, такое положение главного руководителя могло быть терпимо остальными участниками и могло соответствовать интересам дела до тех пор, пока он был действительно главным лицом в предприятии. Для этого была необходима такая значительная его материальная заинтересованность в деле, которая, сама по себе, была бы достаточной гарантией внимательного к нему отношения. А это было возможно до тех пор, пока размеры предприятия были таковы, что взнос каждого участника мог иметь серьезное значение. Но для предприятий, требовавших столь значительных средств, что доля отдельного участника теряла в нем серьезное значение, преобладающая роль отдельных товарищей, как таковых, не имела уже достаточных оснований. Поэтому рядом с образованием товарищеских ассоциаций, в которых активно выступавшие товарищи привлекали к участию товарищей на более пассивное амплуа вкладчиков, принимавших участие лишь в общем направлении дела, необходимо было возникновение другой формы, в которой громада товарищей выступала как таковая, не заслоняемая волей отдельных привилегированных товарищей. Эта форма отнюдь не была позднейшей в хронологическом порядке, она вовсе не была результатом приспособления старой формы к новым жизненным отношениям. Здесь просто параллелизм явлений. В области экономического строя параллельно возникали и развивались и более крупные предприятия и менее значительные, рассчитанные на короткий период времени и потому, естественно, теснее связанные с личностью данного предпринимателя и другие, рассчитанные на более продолжительное существование на несколько поколений, и потому более независимые от личности данных его руководителей и учредителей. И совершенно так же параллельно развивались и формы с преобладанием одной группы товарищей и другие с господством всей массы, как таковой. Это не значит, что масса действовала и управляла делом как совокупность индивидуумов. Процесс развития ассоциаций в том и заключался, что вырабатывалась такая форма совместной деятельности, при которой масса товарищей обращалась в то организованное целое, которое является необходимым условием работоспособности массы и дает возможность совмещать верховенство массы с широкой и интенсивной деятельностью отдельных ее участников, И если в стране раньше возникают предприятия, требующие концентрации капиталов, превосходящей силы даже нескольких предпринимателей и участия значительного количества лиц, то вполне естественно, что первою является более сложная форма товарищества с значительным числом участников, с организацией, сводящей к единству всю множественность ее составляющих участников, а более простая форма совместной деятельности одного главного руководителя с несколькими им привлеченными участниками возникает позже. Именно такие условия мы наблюдаем в Риме. Как уже замечено выше, там во главе хозяйственных единиц стояли единоличные предприниматели, достаточно богатые, достаточно хорошо обслуживаемые зависимым от них персоналом, чтобы не испытывать нужды в привлечении капиталистов в качестве товарищей-вкладчиков. В тех сравнительно редких случаях, когда единоличный предприниматель не хотел или не мог сам справиться с той или другой хозяйственной задачей, он приходил к соглашению с другими такими же, как он, предпринимателями, которые совместными усилиями преодолевали задачу. Но это были случаи сравнительно редкие и преходящие, для них не стоило создавать особые формы, общие принципы обязательственного права были достаточны для конструирования необходимых соглашений. Поэтому мнение Моммзена*(66), как и многих других, о громадном распространении в Риме товарищеских организаций, представляется неправильным. Но, конечно, отнюдь не потому распространение их было не особенно значительно, что римляне не были способны к такого рода товарищеским организациям, что они были слишком большими индивидуалистами и не могли подчинять свою волю воле своих товарищей. Когда перед ними возникали более сложные задачи, они умели создавать весьма сложные товарищеские организации, таковы товарищества откупщиков. Как известно, откупа играли в древности весьма значительную роль. Слабость финансового управления создавала государству значительные трудности, когда осложнившиеся задачи управления требовали больших средств. Наиболее простым выходом была отдача государственных доходов в откуп. Частной инициативе предоставлялась сложная задача сбора с населения тех или иных повинностей. Конечно, трудная даже для государства, эта задача была совершенно непосильна для отдельного предпринимателя. Он не мог к тому же представить достаточных гарантий исполнения своих обязательств. Отсюда система откупов в Греции, Египте, Риме*(67).
С течением времени сбор налога оказался не под силу даже и крупным римским капиталистам. Перед частным римским хозяйством встала трудная задача создания такой формы товарищества, которая давала бы возможность привлечения значительного количества участников с тем, чтобы множественность не мешала единству их действий. И хотя ввиду простоты форм товарищеских организаций римский строй совершенно не был подготовлен к требованию новой формы, в которой участие обусловливалось внесением определенного капитала, где личный элемент отступал на второй план, где индивидуум уступал место организации, тем не менее, задача эта оказалась совершенно по плечу римскому капиталисту-предпринимателю. И это потому, что, хотя сложные товарищеские формы были ему незнакомы, но сложные хозяйственные предприятия были ему хорошо известны, приемы ведения крупного капиталистического хозяйства, проникнутого насквозь спекулятивными элементами, были им усвоены в совершенстве, таким образом, применение в этой области сложных форм товарищеских организаций не могло представлять особых затруднений*(68).
Знаменитые societates vectigalium publicanorum, бравшие на откуп государственные доходы, привлекли к себе, пожалуй, наибольшее внимание в литературе о товарищеских организациях. Число исследований, посвященных выяснению значения, роли и организации этих предприятий, положительно необозримо. Но и до сих пор пыл ученых, пробующих свои силы на изучении этого вопроса, нисколько не ослабевает. Обусловливается это не только тем, что хозяйственное значение этих товариществ, выполнявших государственные задачи, и юридическая структура, напоминающая наиболее сложные формы товариществ XVIII ст., представляются чрезвычайно интересными, но и тем, что недостаточность сведений, дошедших до нас, не дает возможности нарисовать сколько-нибудь точную картину их деятельности. Каждый надеется в немногочисленных уцелевших памятниках былой славы организаций найти ключ к решению исторической загадки. Но препятствие на этом пути лежит в самом характере дошедших до нас сведений, в их отрывочности и случайности, что делает абсолютно невозможным в полной мере восстановить внутреннюю структуру этих организаций*(69). Оставляя в стороне все спорные вопросы происхождения и организации этих товариществ, мы ограничимся тем, что здесь является бесспорным.
Источники с несомненностью свидетельствуют, что в этих товариществах были три категории участников: во-первых, организаторы дела, во-вторых, группа товарищей, с которыми организаторы вступали в соглашение для ведения взятого откупа, в третьих - лица, которые предоставляли главным участникам капиталы, необходимые для ведения дела. Первые две категории, по-видимому, пользовались равными правами в управлении, на равных основаниях участвовали в общих собраниях, по крайней мере источники упоминают о них совместно, и нет никаких оснований проводить между ними в этом отношении какое-либо различие*(70). По-видимому, значительно иным было положение третьей группы*(71), она не выступала вовне и можно предполагать, что она не принимала участия в управлении на равных с первыми двумя категориями основаниях.
Таким образом, высшим органом управления было, вероятно, собрание лишь первых двух категорий участников. Не следует, однако, предполагать, что это было собрание небольшой группы заправил, которая распоряжалась всем, не неся обязанности считаться с большой массой участников. Хотя в источниках и нет прямых указаний, как созывались общие собрания и кто имел право в их участвовать, но до нас дошел один факт из деятельности товариществ откупщиков, который свидетельствует, что громада участников формально имела решающее значение. В речи против Верреса, видного откупщика (поэтому речь и является одним из наиболее ценных источников для понимания характера этих товариществ), Цицерон рассказывает чрезвычайно любопытный эпизод, как были уничтожены многие документы, относящиеся к деятельности товарищества откупщиков, в котором Веррес играл видную роль, и которые его компрометировали. Когда Веррес покидал Сицилию, один из магистров товарищества разослал участникам сообщение, после которого значительное их число обратилось к Верресу с выражением чувства признательности. Веррес воспользовался этим и обратился к магистру с просьбой об уничтожении неудобных документов. Эта просьба исполняется, но лишь после того, как масса публиканов уже разошлась из собрания. Тогда магистр счел возможным созвать декуманов, которые покорно исполнили просьбу Верреса*(72).
Отсюда ясно, что высшим органом управления являлось общее собрание участников, от его усмотрения, во всяком случае, зависело принятие тех мер, которые выходили из рамок текущей деятельности. Такой мерой и было уничтожение деловых бумаг для римского предпринимателя, у которого торговые книги всегда велись в образцовом порядке. Правда, деятельность общих собраний, как видно из этого же эпизода, не была обставлена так, чтобы в надлежащей мере гарантировать права всех участников: время созыва, порядок постановлений, по-видимому, не были обеспечены надлежащими гарантиями и для злоупотреблений заправил оставался самый широкий простор. Но все это уже вопросы второстепенные. Важно, что в этих товариществах предпринимательский элемент является распыленным между значительным числом участников, которые в своей совокупности являются решающим органом управления. Вместе с тем ввиду многочисленности состава участников, при необходимости сконцентрированного управления, рядом с общим собранием были необходимы и другие органы управления, ближе стоящие к самому делу и непосредственно им управляющие. Такими органами были mancipes и magistri. Первые вступали в договор с казной о взятии откупа. Первоначально хозяева предприятия, они постепенно, по мере роста дела, переходили на более скромную роль его организаторов, так что публиканами назывались не одни только mancipes, но и их товарищи. Вместе с тем непосредственное руководство делом переходит от mancipes к magistri. В руках последних сосредоточивается действительное управление предприятием, ими часто являлись и учредители, вследствие чего в источниках обе эти группы не всегда точно различаются. Это видно уже из того, что magistri избирались, между тем как организаторы становились таковыми по собственной инициативе. Конечно, личность инициатора дела играла громадную роль, конечно, фактическое значение магистра было большее, нежели остальных участников, и таким образом личный элемент остальных участников-капиталистов несколько отодвигался на задний план. Поэтому в противоположность основному началу римского товарищества, в товариществе откупщиков изменения в личной судьбе участников не имели никакого значения для существования товарищества. Оно продолжало существовать, хотя бы умерли главные организаторы и руководители товарищества. Это следствие юридической структуры товариществ находилось в полной гармонии с его экономической ролью: товарищества, бравшие на известный период времени известный откуп, заранее уплатившие за пользование таковым, должны были быть обеспечены от всякого рода превратностей, неизбежных, если дело тесно связано с личностью данного или данных предпринимателей.
Итак, уже в Риме с его хозяйственным строем, насквозь проникнутым элементами строго индивидуалистического предпринимательского строя, создаются предприятия, основанные на принципах господства массы участников. Это и есть господство большинства, когда воля отдельных товарищей является решающей лишь постольку, поскольку ей удается подчинить себе большинство. Можно ли, однако, в этих товариществах отрицать предпринимательскую инициативу, предпринимательскую энергию? Конечно, нет. Ведь государство именно потому и передавало товариществам взимание налогов и сборов на началах спекулятивного предприятия, что само не могло с этим справиться. Ему нужна была частная энергия, частный капитал, которые могли поставить дело, избавить государство от риска и хлопот. Кто же нес на себе хлопоты и риск? Организаторы дела? Только отчасти, ибо значительная часть капитала не ими вносилась, и не они вели все предприятие. Ведение дела перешло к лицам, избранным громадой и под ее контролем. В какой мере контроль этот был всегда действителен - это вопрос факта, не имеющий юридического значения. Но даже и с хозяйственной точки зрения ему, как уже замечено, нельзя придавать преувеличенного значения. Ведь и в морских товариществах далеко не все товарищи в равной мере участвовали в управлении. Значительное большинство непосредственного участия в ведении текущих дел не принимало; мало того, по самому характеру дела, значительная часть текущих вопросов решалась вдали от большинства товарищей, и тем не менее до сих пор никто не возбуждал сомнений относительно того, что и эти товарищи были настоящими предпринимателями, как по своему положению и обычным занятиям, так и по той роли, которую они играли в товариществах. Наконец, и единоличный предприниматель, а тем более полный товарищ далеко не всегда сохраняют в своих руках действительное ведение дела*(73).
Итак, уже в Древнем Риме встречается форма товарищеских организаций, в коих предпринимательство, играющее здесь громадную роль, распылено между многими участниками. Фактическое значение последних далеко не одинаково, но как бы оно ни колебалось, все остаются предпринимателями в том смысле, что предприятие ведется за их счет и риск и под их верховным управлением. Участниками в товариществах откупщиков и выступили римские предприниматели, привыкшие к спекулятивному помещению своих капиталов. Очевидно, одним из видов такого помещения и было участие в товариществах откупщиков.
Как уже было отмечено, едва ли возможно настаивать, что юридическая структура этих товариществ оказала влияние на средневековые правообразования. Нельзя, правда, отрицать саму возможность такого влияния, но те данные, которые наука пока установила на основании изучения первоисточников, не дают основания к такому выводу. Однако, несомненно, когда в средние века создались условия, потребовавшие организации предприятий, по своим размерам и рискованности превосходивших силы не только отдельных предпринимателей, но даже и небольших, связанных личными узами, предпринимательских групп, то возникли организации, совершенно аналогичные римским товариществам откупщиков. Организаторы, инициаторы дела и здесь отходят на второй план потому, что, как бы ни было велико их значение, оно не могло исключить влияния всей "громады" участников.
В истории акционерных компаний имеется эпизод, чрезвычайно характеризующий влияние массы участников, с которым не может конкурировать значение отдельных лиц. Из боязни свободного возникновения акционерных компаний, построенных на принципе безличного участия капиталистов, как таковых, французское законодательство допустило свободное возникновение коммандитных компаний на акциях, полагая, что положение лично ответственного полного товарища представляет достаточно реальную гарантию для третьих лиц, вступающих в договор с таким предприятием. Но опыт доказал всю бесплодность попытки обеспечить солидную постановку дела личным элементом там, где по самому существу должно быть господство безличной массы участников*(74).
В данном случае задача заключалась в создании такой предпринимательской формы, которая давала бы простор безличному, изменчивому в своем составе большинству участников, не лишая, однако, предприятия того единства действий, которое является основным условием преуспеяния каждого торгово-промышленного предприятия. И каждый раз, когда нарождается потребность в организациях, само существование которых зависит от возможности привлечь достаточное количество капиталистов, деловой оборот создает формы, которые являются сферой господства массы капиталистов и в которых организатор и руководитель могут сохранять свою позицию постольку, поскольку они сумеют привлечь на свою сторону доверие большинства участников. Их именно потому и необходимо признать предпринимателями, что как ни влиятельно положение руководителя по отношению к каждому отдельному участнику, относительно всей массы или, точнее, большинства, он все же является в роли ответственной и зависимой.
Так и потребность в таких организациях возникла в деловом обороте Генуи под влиянием той же необходимости возложить на частную инициативу сбор государственных доходов, с предварительной уплатой фиску определенной суммы денег, а равно и осуществление целого ряда других государственных задач. Здесь роль частной инициативы была гораздо более значительная, нежели в Риме. Не столько трудности сбора доходов, как, по-видимому, то было в Риме, сколько постоянная нужда в деньгах послужила здесь причиной отдачи налогов на откуп частным предпринимателям. Государство брало взаймы у своих граждан из известного процента на известный срок. И так как заемная операция приняла громадные размеры, то за деньгами правительство обращалось не к отдельным гражданам лично, а вообще ко всем. Необходимо было соответственно организовать эту операцию, которая носила частью добровольный, частью принудительный характер*(75). Ввиду же чрезвычайного распространения, которое эта операция получила в Генуе, с течением времени доли участия в займах были округлены; заем не в круглых цифрах составлял исключение, и особенно широко было распространение доли займа (называвшиеся loca) в 100 ф. Так как далее государство довольно неаккуратно исполняло свою обязанность не только по погашению долга, но даже и по оплате процентов, то с течением времени заключение займов становилось все более трудным. А между тем необходимость в новых займах все более обострялась. Приходилось создавать для кредиторов какую-либо гарантию, обеспечивающую им исполнение государством своих обязательств. Первоначально такую гарантию думали создать установлением уголовной репрессии против тех, кто предлагал уменьшить права владельцев таких loca на получение процентов или оплаты долга при наступлении срока. Но, как совершенно справедливо указывает Зивекинг, повторение угрозы наказанием свидетельствует лишь о том, что нарушения не составляли исключения. Поэтому города Италии были вынуждены прибегнуть к более непосредственному способу обеспечения прав государственных кредиторов и предоставить им известное влияние на само управление государственными доходами. Осуществление этого влияния, выразившегося первоначально в функциях контроля, требовало некоторой организации кредиторов и притом такой, которая отличалась бы большей определенностью, так как надеяться на сговор участников нельзя было именно вследствие их обилия. В сравнении с римскими товариществами здесь положение значительно осложнилось, ибо существование кредиторских товариществ в Италии должно было быть рассчитано на очень многие годы. При таких условиях в Генуе, где частная инициатива достигла особенно блестящих результатов, где товарищеские начала пустили наиболее глубокие корни, государство вынуждено было постепенно уступать товариществам откупщиков не только контроль за сборами, но и распределение сборов между кредиторами. Это представляло уже серьезные трудности, тем более, что доходы не всегда давали возможность удовлетворить всех кредиторов; а затем пришлось передавать кредиторам и самое извлечение того или другого государственного дохода. Только такая передача обращала в реальную гарантию залоговое право на доходы, которое государство признавало за своими кредиторами.
Конечно, лишь постепенно, по мере крайней необходимости государство передавало кредиторам права на источники своего финансового существования. Первоначально правительство допускало вмешательство кредиторов в минимальных размерах. Так, при консолидации долгов в 1274 г., когда главным обеспечением для кредиторов должен был служить налог на соль, во главе compera salis были поставлены консула и писцы, должностные лица, назначавшиеся при содействии совета из более крупных кредиторов, имевшие не менее 10 loca. Впоследствии содействие кредиторов обратилось в право непосредственного влияния на управление. В 1323 г. был создан особый орган protectores et defensores comperarum capituli, из восьми лиц, из коих четверо принадлежало к знати, а четверо были из народа. Лица эти избирались всеми подписчиками из своей среды. Задача протекторов заключалась в охране интересов всех участников.
Понятно, что организованность кредиторов государства облегчала возможность выполнения ими разного рода государственных функций, которые принимали таким образом частноправовую окраску. Так, частные лица на свои средства организовывали военные экспедиции, в сумме затраченных на эти экспедиции денег организаторы экспедиции становились государственными кредиторами, причем им предоставлялись завоеванные местности для извлечения доходов в покрытие государственного долга и процентов. Эти экспедиции и назывались maona*(76), а доли участия в них loca, luogo. Таково было происхождение генуэзских компаний, на акционерных началах основанных. Самой известной из них был знаменитый Генуэзский банк, акционерный характер которого признается всеми исследователями. Здесь именно и возник новый тип предпринимательства, который засим получил обширное распространение в культурных странах всего света. Участники этих капиталистических организаций распадаются на две группы. Часть стремится к помещению капитала для получения возможно большего процента. Но не в ней центр тяжести организации. Только потому, что нашлась достаточно значительная, достаточно влиятельная и энергичная группа лиц, которая пожелала взять в свои руки само дело, могло возникнуть это предприятие с участием значительного количества капиталистов. Кто же был тут предпринимателем, наличностью которого обусловливалось как возникновение предприятия, так и его дальнейшее преуспеяние? Как выделить предпринимателя из всей массы участников? Для этого не было решительно никаких юридических признаков: права у всех были одинаковые, одни пользовались ими в полной мере, чтобы обеспечить себе доход, они принимали участие в управлении, другие, пользуясь теми же правами, предпочитали получать доход, обеспеченный деятельностью первых. Это фактическое различие не имело и не могло иметь никаких правовых последствий и потому в равной мере все участники должны быть признаны предпринимателями.
Однако тип предпринимателя складывается уже существенно иначе, нежели в то время, когда вся предпринимательская деятельность сосредоточивалась по преимуществу в руках единоличных предпринимателей. Рядом с предпринимателем-хозяином, личным усмотрением которого обусловливается все ведение предприятия, образуется совершенно другой тип участника в товарищеском предприятии, тип капиталиста, который получает право на участие именно в качестве капиталиста, принявшего на себя риск предприятия. Он может участвовать в ведении дела трудом, может и воздержаться, от этого размер прав его не умаляется и не увеличивается. Ему грозит только одна опасность: если и все другие участники, точно так же, как и он, будут воздерживаться от участия в ведении дела, предприятие должно прекратить свое существование.

§ 3. Новые течения в литературе по вопросу о понятии предпринимателя

В последнее время, как в западноевропейской, так и нашей литературе все более и более энергично защищается мнение, что те участники акционерных компаний, которые не являются их учредителями и не участвуют непосредственно в управлении, не могут быть признаны предпринимателями. Наиболее ярким представителем нового течения является проф. Петражицкий. Для надлежащей оценки выводов, к которым приходит проф. Петражицкий, необходимо помнить, что исследование акционерного строя имеет для него служебный характер*(77). Это автор отчетливо подчеркивает в своем предисловии. "В настоящем труде, - говорит он, - исследование об акционерном деле... играет лишь относительно скромную и подчиненную роль вводного специального исследования, иллюстрирующего на частном примере и подготавливающего понимание неизмеримо более обширных идей и учений... Тот психический фактор, который является движущею силой в акционерном деле... действует в менее резкой и поразительной форме и в области не акционерного промышленного, торгового и прочего предпринимательства и в других областях экономической жизни. Ему можно и должно приписать общее, универсальное, экономическое значение. Без его знания и понимания нельзя вообще правильно понимать экономических процессов".
Ввиду такой постановки вопроса автор естественно не мог ограничиться исследованием акционерных компаний. Он должен был связать его со второй частью, посвященной "выяснению и обоснованию этих (установленных в первой части) положений, краткому обзору роли подлежащего психического фактора в разных сферах народного хозяйства и установлению главнейших сюда относящихся общих экономических законов". Таким образом, не изучение акционерных компаний привело автора к пониманию того, что, по его мнению, составляет жизненный нерв этой формы предпринимательской деятельности, а наоборот, он потому обратил внимание на эту форму предприятия, что именно здесь удобнее нежели где-либо наблюдать действие тенденции оптимистической надбавки, знание которой дает ключ, своего рода passe par tout для понимания не только самых сложных процессов нашей экономической жизни, но и явлений, далеко выходящих за пределы хозяйственной жизни.
Однако эти более широкие задачи автора должны быть оставлены здесь без рассмотрения, хотя бы именно в них был центр тяжести и главная ценность предпринятой им большой и ответственной работы. Проф. Петражицкий представляет такую крупную научную силу, что его новый труд может быть оцениваем, как самостоятельное целое, независимо от судьбы тех взглядов, для доказательства и пропагандирования коих он ею предпринял. Своими работами Л. И. Петражицкий напоминает человека, страстно ищущего путей в неведомые другим, для него несомненно существующие страны. Он знает и пути к этим новым странам, пока еще заказанные для других. На пути туда он впервые встречает много местностей, давно уже другим известных. Но никто еще не понимает, что это все лишь этапы на новом пути, который прокладывает проф. Петражицкий. Он же внимательно изучает эти места, именно как этапы, которые ведут в страстно искомую обетованную страну. Такой метод естественно и даже неизбежно влечет за собой большую или меньшую односторонность изучения. Огромная научная заслуга Л. И. Петражицкого в том и заключается, что и в таких неблагоприятных для научного изучения условиях работы он умеет быстро ориентироваться в новых для него вопросах. В результате получается труд с самостоятельным научным значением, труд чрезвычайно полезный и для специалиста, который должен отнестись к нему с полным вниманием, но и с большей осторожностью, хотя для самого автора критика специалиста едва ли имеет большой интерес. Она задерживает его внимание на вопросах, которые с его точки зрения имеют второстепенное значение. Но если тот психический фактор, который составляет предмет исследования проф. Петражицкого во всех сферах человеческой деятельности, по его же мнению, действует в "особенно резкой и поразительной форме" в области акционерного строя, то критика данной работы, поскольку она оказалась бы правильной, должна естественно побудить к еще более осторожному обращению с данным фактором в других областях, где проявление его "менее резко и поразительно".
Итак, центр тяжести акционерных компаний, "основная экономическая теорема, на которой... единственно возможно построить действительно сознательную теорию акционерного дела... вытекает дедуктивно из общераспространенной психологической черты людей, состоящей в тенденции преувеличивать (под влиянием эмоций, влекущих к чему-либо) ценность благоприятных и желательных шансов при соображениях вероятности и действовать сообразно с такой несоразмерною оценкою" (Курсив проф. Петражицкого). "Открытие и объяснение основного экономического фактора акционерного дела", - говорит в другом месте автор*(78), доставило нам возможность подвергнуть критике традиционные учения и объяснения, опровергнуть их как психологически понятные, но не выдерживающие научной критики продукты мысли, заменить эти пестрые комбинации теорий и объяснений единою теорией и единым объяснением... и установить целый ряд теорем (законов), касающихся разных элементов, сторон и фазисов развития акционерных предприятий"*(79). Публика в виде общего правила несомненно склонна преувеличивать шансы, не поддающиеся точному учету, когда имеется ничтожный шанс большого выигрыша. Значение этой истины, весьма простой, только подчеркивается тем обстоятельством, что она понятна для всех, включая кухарку, которая с помощью лотереи разыгрывает пришедший в негодность старый салоп, на который трудно найти покупателя, хотя бы и по сходной цене, но возможно найти несколько десятков людей, готовых рискнуть несколькими копейками в надежде такой ценой выиграть салоп, который все же стоит несколько рублей.
Благодаря этому свойству людей переоценивать неизвестные шансы в результате уплачивается более, нежели объективно шанс этот стоит. Обращаясь к акционерным предприятиям, мы можем, следовательно, сказать, что вся совокупность капиталистов, обращающих свои средства на приобретение акций, уплачивает за них больше, нежели того они стоят по своей доходности и делают они это потому, что неизвестно, как распределится между ними доход. Отсюда явление, которое стремится констатировать проф. Петражицкий, "что акционеры по сравнению с прочими рантье вообще помещают свой капитал менее выгодно, что за покупаемые ими ценные бумаги они платят слишком дорого". Именно этим обусловливается "великое благодеяние" этого института, влияние которого сводится к "увеличению на известное количество процентов наличной предприимчивости"*(80). "Для того, чтобы учреждались, - говорит проф. Петражицкий, - производительные организмы, предприятия, необходимо, чтобы существовала надежда на такую выгоду, на такую удачу затеваемого дела, чтобы этот представляемый будущий плюс перевешивал всевозможные минусы, всевозможные мотивы и силы, действующие в противоположном направлении, напр. апатию, лень, непредприимчивую боязливость, инерцию, стремление употребить наличный капитал, личную жизненную энергию и время на другие, менее производительные или непроизводительные цели*(81). Институт акционерного права в силу присущей ему тенденции оптимистической надбавки, вызывает сам собой, без чьего бы то ни было усмотрения и властного вмешательства, повышение температуры и ускорение пульса предприимчивости и создает сильное предпринимательское оживление и брожение, иногда, положим, столь сильное, что оно переходит желательные пределы, что размножающиеся и растущие массами, как грибы, новые акционерные предприятия означают гипертрофию предприимчивости, болезненное повышение температуры предприимчивости. "Малый дивиденд может выражать лишь скромную долю участия акционеров в дележе крупного народно-хозяйственного дохода, произведенного данным предприятием"... означает, что капитал, необходимый для акционерного производства, добывается и оплачивается дешево, что означает дешевизну производства, умаление важной статьи издержек производства... участие объективного элемента предприятия (капитала) в распределении дохода урезывается на увеличение доли субъективного, активного элемента (предприимчивого и трудового"*(82). "Предпринимательский оптимизм... не только увеличивает и удешевляет предложение продуктов в пользу потребителей, но вместе с тем увеличивает и удорожает спрос на рабочие руки"*(83).
В этих рассуждениях профессор Петражицкий исходит из правильных положений, но значительно преувеличивает их влияние, упуская из виду другие тенденции, имеющие весьма серьезное значение в области акционерного строя. Автор не обратил достаточного внимания на многие детали исследуемого им института и совершенно пренебрег экономической его стороной. Вполне признавая плодотворность психологического метода и в области юриспруденции и в области политической экономии, не следует забывать, что в обеих этих областях действуют и экономические законы, совершенно свободные от психологических причин. Техника производства, способы сношений, традиции деловой практики оказывают свое влияние на возникновение одних институтов, на реорганизацию и совершенное исчезновение других. И когда речь идет о таком сложном институте, как акционерная компания, очевидно, экономической стороной явления нельзя пренебрегать без опасности дать одностороннее освещение изучаемому явлению.
Проф. Петражицкий переоценил значение "оптимистической тенденции". В самом деле, цифры, которые он приводит в ее подкрепление, отнюдь не доказывают правильности его положения, они носят в значительной мере случайный характер. И первая его ошибка в том, как он выводит среднюю доходность предприятия. Но, прежде всего с психологической точки зрения, следовало бы выяснить не среднюю доходность предприятия, когда принимается за единицу и предприятие с капиталом в 100 милл. и предприятие с капиталом в 100 тыс., а среднюю доходность всего акционерного капитала. Это соображение получает особое значение в настоящую эпоху громадной концентрации банкового дела и промышленности, когда сотни миллионов приносят хороший и вполне устойчивый дивиденд. Но даже и правильно выведенная средняя цифра не могла бы служить достаточным доказательством правильности основной мысли проф. Петражицкого. Чтобы получить действительно ценные указания о сравнительной доходности акций и облигаций, необходимо сравнивать аналогичные предприятия, а не акции и облигации, вообще циркулирующие на данном рынке. К этому присоединяются разные сравнительно второстепенные причины, которые, однако, весьма затрудняют сравнение и заставляют быть крайне сдержанным в выводах. Так, напр., акции приносят дополнительный доход, и во многих предприятиях весьма значительный, благодаря тому, что капитал преуспевающих предприятий систематически увеличивается с помощью выпуска новых акций по цене значительно ниже биржевой. Благодаря преимущественному праву на новый выпуск акционеры получают весьма значительный дополнительный дивиденд, совершенно не подлежащий учету без специальной, весьма трудно выполнимой подготовительной работы*(84).
Но и независимо от этих частностей, можно утверждать, что вообще нельзя говорить о большей доходности облигаций сравнительно с акциями. Если взять акции и облигации однородных предприятий, в особенности принадлежащих к типу, прочно установившихся, то легко убедиться, что именно акции всегда приносят больший доход. На этом и основано известное каждому практическому деятелю положение, что акционерные предприятия, пользующиеся большим кредитом, имеющие большой доход, предпочитают выпускать облигации, по которым платят сравнительно незначительный процент, нежели акции, по отношению к доходности которых публика более требовательна. Привлекая с помощью выпуска облигаций сравнительно дешево оплачиваемый капитал, предприятие и получает возможность акционерам выплачивать более высокий дивиденд.
Когда говорят об акционерах вообще, исключительно с целью выяснить их психологию, должно остерегаться слишком широких обобщений. Едва ли следует идти далее разделения акционеров на две категории: с одной стороны - желающих рискнуть приобретением акций для позднейшей их перепродажи по более высокой цене, здесь действительно сильна тенденция оптимистической оценки, и с другой - ищущих для своего капитала вполне солидное помещение*(85). В какой мере эти тенденции различны, видно, напр., из того, что в странах, где стремление к сбережениям и к обеспечению себя на случай старости особенно велико, как, напр., во Франции и Бельгии, капиталист сплошь и рядом делит свои сбережения на две части, одной (большей) части он дает, безусловно, верное помещение, предпочитая для нее государственную ренту, другую часть он помещает в акции разного рода предприятий, частью весьма рискованных, страхуя себя тем, что он приобретает акции не одного, но нескольких предприятий. При этом предприятия комбинируются так, чтобы по возможности уменьшить риск потери всего капитала и повышенной доходностью одних бумаг компенсировать возможные потери на других. Тенденция оптимистической оценки, несомненно, находит себе здесь применение, но понятно, что, приобретая бумаги уже давно существующих предприятий, капиталист дает наименьший простор эмоции преувеличенной оценки неизвестного шанса.
Это одностороннее стремление объяснить существование акционерных компаний "оптимистической тенденцией" является тем более неправильным, что, если с одной стороны она проявляется в акционерных компаниях в весьма различной степени, то с другой стороны она вообще не составляет особенности акционерного строя, что и отмечает со свойственной ему наблюдательностью проф. Петражицкий. "Условия для действия той же тенденции, только в менее резкой форме, имеются и в других областях народного и мирового хозяйства. Прежде всего, они имеются налицо в области всего предпринимательства. Особенно благоприятные условия для действия эмоционального оптимизма имеются, вообще говоря, в области торговли*(86).
Кто знаком с историей торговли, с современными отношениями в этой сфере деятельности, тот безусловно признает правильность последней оговорки проф. Петражицкого. Но, кажется, он сам не придал ей того серьезного значения, которое она в действительности имеет. Спекуляция в области товарной торговли всегда занимала видное место. В средние века спекуляцией на торговле товарами (металлами, колониальными товарами) разорялись одни, обогащались другие. Отчасти именно благодаря тому, что спекуляция развивалась в торговле, источником развития капитализма был не промышленный, а торговый капитал. Со спекуляцией же, очевидно, тесно связана оптимистическая тенденция к переоценке шансов выигрыша, которая заставляет в среднем довольствоваться меньшим доходом, нежели какой желателен для капиталиста при затрате им своего капитала.
Если таким образом эта тенденция, проявляясь в разного рода компаниях с разной силой, отнюдь не составляет особенности акционерного строя, то она не может быть специальным законом существования акционерных компаний. Должны быть, очевидно, еще и другие факторы, коими обусловливается возникновение и процветание акционерного строя.
В рассуждениях проф. Петражицкого имеется еще одна ошибка. Его работа была написана в эпоху предпринимательского подъема, когда новые предприятия возникали легко и акции их быстро размещались, ибо все были уверены, что в ловких и опытных руках сама по себе акция, как таковая, совершенно независимо от внутренней ценности, должна находить легкий сбыт. В такую эпоху можно смело приобретать акции, учитывая не их будущий дивиденд, а разницу в цене в тот период, когда о дивиденде нового предприятия вообще еще не может быть и речи. Но за таким периодом следует другой, играющий тоже громадную роль в промышленной жизни страны, период депрессии или даже кризиса, когда вступает совершенно иное отношение капиталиста ко вновь возникающим и даже уже давно существующим предприятиям. Люди не верят или точнее, теряют способность учитывать будущие дивиденды и опасаясь невозможности найти покупателей на акции, хотя бы и имеющих шансы на хорошие дивиденды, предпочитают небольшой, но верный доход рантье возможности большего, но менее верного дохода акционера.
Можно возразить, что с точки зрения развития акционерных компаний периоды депрессии не имеют решающего значения, ибо они лишь приостанавливают их возникновение; а когда период этот проходит, то снова начинается процесс развития акционерного строя и снова действует закон высокой оценки шансов больших, хотя бы и мало вероятных, барышей с пренебрежением к возможным потерям. Но акционерные компании возникают и в периоды депрессии. Равным образом, как ни велико значение этих смен в предпринимательском настроении, наступают годы, и их очень много, когда в деловых сферах вовсе не наблюдается нервности, когда течение дел спокойнее, оценка условий рынка объективная. В эти, отнюдь не редкие и не всегда короткие периоды тоже возникают новые акционерные компании, акции существующих обращаются на рынке. Очевидно, переоценка шансов больших прибылей в такие периоды не может обусловливать развитие именно акционерных компаний.
Указанное одностороннее освещение института в сущности дает довольно своеобразную картину развития акционерного дела. К обращению акций сводится все акционерное дело. Между тем, если по отношению к учредителям и первым акционерам, стремление к быстрой перепродаже акций как источнику легкого обогащения, играет большую роль, то в периоды спокойного развития, как о том могут засвидетельствовать списки акционеров, являющихся в общие собрания, владение акциями отличается большой устойчивостью.
Выдвигая на первый план момент стремления к наживе путем перепродажи акций, проф. Петражицкий вместе с тем совершенно игнорирует другие отнюдь не менее важные факторы развития акционерного дела. Так огромное значение имеет субъективная оценка капиталистом выгоды приобретения акций в том отношении, что он может хотя бы с потерями продать во всякое время акции.
Но помимо этого проф. Петражицкий совершенно не оценил объективных моментов, которые создают необходимость возникновения этой формы предпринимательской деятельности. Эти моменты находятся не в области психологической, но экономической. Проф. Петражицкий не обратил должного внимания на то громадное значение, которое представляет необходимость концентрации в области хозяйственной деятельности.
Вся история развития акционерного строя, как видно из предыдущих страниц, равно как и условия его распространения в настоящее время, доказывают, что это развитие в действительности обусловлено необходимостью концентрации. Если взять, напр., знаменитый банк Св. Георгия в Генуе, то совершенно ясно, что это крупное предприятие, как и голландские, и английские ост и вест-индские компании, более всего содействовавшие популяризации принципов акционерного строя, не могли возникнуть иначе, как путем концентрации капиталов на основах акционерного строя. Что же касается "оптимистической тенденции", то она играла второстепенную, чтобы не сказать более, роль; достаточно сказать, что первоначально максимум дохода, который могли получить владельцы lоса или, употребляя современный термин, акций, был ограничен, да и само приобретение этих долей участия частью носило принудительный характер.
Ограниченная ответственность являлась естественным последствием новой формы совместной деятельности. Прошло много лет раньше, нежели деловой оборот вполне оценил и использовал эту особенность акционерной компании. Это объясняется тем, что в средневековой предпринимательской деятельности кредит не играл особой роли, а потому вопрос о пределах ответственности предпринимателей не представлял серьезного интереса и сам вопрос об ограниченной ответственности полных товарищей оставался долго неясным.
Переходя к современным акционерным компаниям, проф. Петражицкий, не углубляясь в этот вопрос, замечает, что "такие акционерные компании, функции коих не в состоянии были бы исполнить индивидуальные предприятия, полные, коммандитные товарищества, можно было бы по пальцам перечесть. Во многих государствах, может быть, не найдем даже ни одного такого акционерного предприятия, задачи коего не мог бы взять на себя один финансовый туз или большая или меньшая их совокупность"*(87). С этим решительно нельзя согласиться. Скорее можно было бы утверждать прямо противоположное, что в самых богатых государствах едва ли найдется несколько финансовых тузов, которые были бы в состоянии взять на себя хотя бы небольшую часть предприятий, осуществляемых на началах акционерного строя. Да если бы они и могли это взять на себя, то все же отказались бы, так как формы единоличного предприятия и товарищества, безразлично - полного и на вере, совершенно не подходят для ведения предприятий, требующих весьма сложной организации и рассчитанных на продолжительные сроки. Проф. Петражицкий замечает далее, что если те или другие предприятия недоступны для частных предпринимателей, то ведь есть государственные и международные (междугосударственные) предприятия. Это, конечно, само по себе правильно. И если бы кто-нибудь утверждал, что акционерные компании на вечные времена совершенно неизбежная форма человеческой деятельности в области предпринимательского строя, то возражение это имело бы безусловное значение. Но теперь государства по тем или другим причинам не решаются брать на себя выполнение известных хозяйственных функций, предоставляя их частной инициативе. И если частная инициатива может выполнить их только в форме акционерных компаний, так как только они могут концентрировать столь крупные капиталы для одной цели и притом на продолжительный срок, то нельзя отрицать значения необходимости концентрации капиталов с помощью учреждения акционерных компаний ссылкой на то, что и государство располагает достаточно большими капиталами для организации за свой счет таких предприятий.
Поэтому представляется гораздо более правильным утверждение Гильфердинга, что особенность акционерного строя, причина его распространения заключается в возможности обращения к широкой публике*(88). Возможность для каждого стать акционером, возможность создавать акционерные компании с капиталами, превосходящими состояние даже и очень богатых людей, вот те особенности, которые выдвигают акционерную форму в отличие от индивидуального предприятия, употребляя недостаточно точный термин Гильфердинга. К сожалению, Гильфердинг впадает в другую крайность, утверждая, что особенности организации акционерной компании, ее независимость от личного состава участников, не являются существенными отличительными чертами акционерной компании, все дело в возможности обращения к широкой массе, в возможности для этой массы принять участие в акционерной компании, совершенно независимо от особых приманок в виде лотерейного шанса несообразно много заработать. Профессор Петражицкий переоценивает этот последний момент именно потому, что им совершенно не оценен другой момент, находящийся в самой тесной связи с экономической природой акционерных компаний, именно возможность участия в ней широких слоев публики, которая частью по своему профессиональному и общественному положению, частью в силу недостаточности находящихся в распоряжении каждого средств не имеет возможности принимать участие в предпринимательской деятельности иначе, как в форме приобретения акций. И так как для многочисленного, и постоянно увеличивающегося класса населения это есть единственный способ участвовать в прибылях, даваемых предпринимательской деятельностью, то он должен и готов довольствоваться прибылью меньше средней предпринимательской, связанной не только с несением обычного риска, но и с более активным участием трудом.
Именно эти экономические факты гораздо сильнее, чем психологические, влияют на уменьшение среднего дохода акционера, сравнительно с доходом участников других форм товарищеского соединения, не говоря о единоличном предпринимателе.
В самой тесной связи с приведенными неправильными предпосылками находится взгляд профессора Петражицкого, что акционер вовсе не предприниматель, акционерная компания не товарищество, а акция не удостоверение об участии в предприятии, а самостоятельная ценная бумага, столь же отличная по существу своему, по родовым своим признакам от документа участия в предприятии, как и облигации и другие ценные бумаги".
Этим положениям автор придает известное самостоятельное с точки зрения понимания акционерного строя и надлежащего к нему отношения законодателя значение. Он полагает, что нападки на акционерные компании, идущие вплоть до требования их уничтожения, обусловливаются именно непониманием того, что акционер вовсе не предприниматель. "Ведь акционеры на самом деле с господствующей точки зрения являются какими-то уродами и изъятиями среди прочих предпринимателей. Между тем как одиночный предприниматель, полный товарищ и т. п. своею деятельностью, своими заботами с господствующей точки зрения действительно заслуживают звания органов народного хозяйства и получают предпринимательскую прибыль за свои народнохозяйственные заслуги, акционеры получают предпринимательскую премию, но без предпринимательской активной роли и без предпринимательских заслуг. И в результате такого отношения к деятельности акционеров автор приходит к необходимости создать какую-то новую конструкцию дестинаторов акционерной компании, которые не являются ее верителями и в то же время не участники компании*(89).
Теорию профессора Петражицкого нельзя назвать вполне оригинальной. С большей или меньшей определенностью ее высказывают и другие ученые, правда, по преимуществу экономисты, влияющие, однако, и на юристов. Иначе оно и не может быть, ибо юридическая природа института находится в самой тесной связи с его экономической сущностью.
Для оценки этого взгляда приходится напомнить, что предпринимателем называется лицо, которое в целях извлечения прибыли само или через посредство других лиц ведет предприятие за свой счет, причем оно может вести его или единолично, или в соединении с другими лицами*(90). Предприниматель стремится к извлечению из предприятия известной прибыли, в этих целях известным образом направляет его, неся на себе риск в случае неудачи, и наоборот, извлекая в свою пользу всю прибыль, которая очищается за покрытием всех расходов по предприятию. Извлечение прибыли из своей предпринимательской деятельности составляет основной мотив предпринимателя. Юристы обыкновенно на этом моменте не останавливают своего внимания, как потому что он не имеет видимого внешнего выражения, так и потому, что, конечно, могут быть случаи, когда этот мотив почему-либо отсутствует. Но характер института сказывается ведь не только во внешних проявлениях его бытия, но и в тех задачах, осуществлению коих он должен служить. Даже при толковании закона, в котором институт получил определенное выражение, действительные задачи института не могут быть упускаемы из виду*(91). Тем более это необходимо, когда вопрос идет не о толковании статей закона, а о выяснении природы исторически сложившегося института, когда нужно помочь законодателю нормировать институт так, чтобы дать ему форму, наиболее соответствующую его природе.
Что касается исключительных случаев отсутствия в предпринимательской деятельности интересов наживы, то ведь нормирование института должно быть рассчитано на явление нормальное и не может считаться с теми ненормальными, уродливыми с точки зрения типичного явления, случаями, которые во всех областях порой создает сложная жизнь. Если кто-либо желает использовать институт в целях, на которые он вовсе не был рассчитан, то он должен приспособить свои задачи к особенностям института, а не наоборот. И тем менее можно требовать от теории, чтобы, конструируя институт сообразно его действительной природе, она считалась с единичными случаями ненадлежащего его использования. При неимении пальто можно в случае крайности использовать и сюртук как пальто соответственно его приспособив (подняв отвороты, надев под сюртук фуфайку и т. п. ), но нельзя требовать, чтобы покрой сюртука соответствовал особенностям пальто; тем более было бы странно, если бы, определяя, что такое сюртук, надо было бы считаться с возможностью его использования в качестве пальто*(92).
Необходимо т. о. признать, что элемент спекулятивного стремления к прибыли является чрезвычайно существенным для понимания отношений, которые создаются деятельностью предпринимателя. Наиболее отчетливо, соответственно основам своего миросозерцания, это выяснил Лифман. Полемизируя с мнением Шмоллера, который весьма обще определяет предприятие, как хозяйственную единицу, производящую для обмена, Лифман полагает, что правильнее отождествлять понятие предприятия с известным риском, связанным с антиципацией спроса, с производством товаров в расчете на будущий спрос, с затратой с этой целью известного капитала. Предпринимательская деятельность, говорит Лифман, это деятельность на будущий неизвестный спрос, таким образом характерный момент ее - риск, неизбежно связанный с будущим спросом*(93). Преследуя задачу извлечения из предприятия прибыли, предприниматель очевидно должен позаботиться о том, чтобы предприятие дало прибыль и чтобы он имел право ее себе присвоить. Для этого необходима надлежащая организация предприятия, т. е. снабжение его необходимыми средствами, и надлежащее его ведение. Капитал и личный труд, необходимые предприятию, могут быть даны как самим предпринимателем, так и третьими лицами, привлеченными для того предпринимателем. Третьи лица, и не будучи предпринимателями, могут рассчитывать на надлежащее вознаграждение за свой капитал, за свой труд. Таким образом, для достижения задачи, ради которой предприятие ведется, предприниматель должен получить излишек сверх обычного вознаграждения за труд и капитал, обеспечить себе право на него. С другой стороны, также очевидно, что труд и капитал, которые предприниматель привлекает к предприятию извне, будут претендовать на обычное вознаграждение, совершенно независимо от того, каковы будут результаты деятельности предпринимателя. Следовательно, чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие возможных убытков, т. е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его риск.
Но как далеко должен простираться риск предпринимателя? Проф. Петражицкий, не колеблясь, а потому и не приводя доказательств, отвечает - на все его имущество. "С имущественной точки зрения, -говорит он*(94) - существенным и основным признаком предпринимателя следует признать ответственность всем достоянием, риск всего имущества".
Но последовательно проведенный, этот взгляд проф. Петражицкого должен был бы привести к выводам, которые произвели бы полный переворот в учении о предпринимательском строе. Когда спорят о том, имеется ли в конкретном случае предприниматель, или же простой веритель, или какой-то дестинатор товарищеской организации, то это очевидно спор не о словах, но о том, где же находится хозяин правоотношений, весьма сложных и длительных, к которому можно предъявлять известного рода требования и который имеет вместе с тем известные права. Если предпринимателем отнюдь не является участником предприятии (употребляя даже этот нейтральный термин, мы в сущности уже грешим против терминологии проф. Петражицкого), который не отвечает всем своим имуществом по делам предприятия, то из класса предпринимателей тем самым исключается не только акционер, но и участник всякого рода кредитных, потребительных и производительных товариществ, некоторых наших артельных организаций. Мало того, положение становится еще более сложным и затруднительным благодаря тому, что в некоторых формах товарищеских организаций от желания самих участников зависит установить либо ничем неограниченную ответственность участников, либо кратную к взносу товарища в предприятие, либо, наконец, ограниченную размерами сделанного взноса.
Итак, размеры ответственности - ограниченной или неограниченной, отнюдь не являются решающим моментом предпринимательского строя; тип предприятий, в которых нет неограниченно ответственных участников, весьма распространен, и притом к числу подобных предприятий относятся и такие, в которых личный элемент играет громадную роль. Чрезвычайно важно при этом, что имеются и такие товарищеские формы, в которых выбор пределов ответственности зависит от усмотрения самих участников, в остальном отнюдь не влияя на организацию товарищеского единения.
По-видимому, приведенный взгляд проф. Петражицкого, как и других исследователей, обусловливается слишком односторонним изучением одного типа акционерных компаний, вместо изучения всего предпринимательского строя. Между тем только такое сопоставление разнообразных форм соединения капитала и труда может дать основание для конечного вывода, кто же является предпринимателем. Но, даже оставаясь в сфере акционерного строя, можно назвать акционерные компании, в коих роль акционеров по необходимости отнюдь не такая пассивная, как ее обычно изображают. Таковы, напр., свеклосахарные германские акционерные компании, созданные специально для установления связи сельского хозяйства с промышленностью. Сельские хозяева известного района создавали выгодный сбыт своей свекловице, устраивая на акционерных началах сахарный завод для переработки производимого ими продукта. Соответственно такой задаче организации общества, акционером могут быть только сельские хозяева данного района, обязывающиеся вместе с тем обрабатывать свекловицу и притом в определенном количестве и определенного качества. Такой акционер отвечает лишь сделанным им вкладом, но трудно отказать ему в признании его также и предпринимателем только потому, что он не несет неограниченной ответственности по делам общества. Надо еще иметь в виду, что к этим акционерам неприменимы и соображения о том, что приобретение акций обусловливается переоценкой выгод их приобретения, так как отнюдь не соображения о возможной продаже акций по высокой цене являются стимулом, чтобы стать акционером такого рода предприятий*(95).
Ошибка проф. Петражицкого теперь особенно значительна, ввиду факта существования товариществ с ограниченной ответственностью германского и австрийского права. Основная задача новой формы товарищеского соединения заключается именно в том, чтобы создать организацию более эластичную, нежели акционерная компания*(96). Управление в товариществе с ограниченной ответственностью может быть основано как на принципе полного товарищества, так и на принципе акционерной компании; все зависит от усмотрения участников; требования закона в этом отношении сводятся к минимуму. Закон действительно предусматривает не только ответственность, ограниченную размерами доли участия в капитале товарищества, но и известным кратным к нему отношением, а так как установление такой усиленной ответственности есть вопрос желания участников и притом размер кратного отношения предоставлен в полной мере их усмотрению*(97), то очевидно, что можно говорить о существовании такой формы товарищеской организации, в которой ответственность ограничена размером пая в основном капитале, а организация построена на принципах акционерного строя, с допущением, однако, возможности большего или меньшего приближения к принципам полного товарищества.
Правда, этот институт пока еще не получил распространения в других странах. Но тот факт, что в Германии, где он был встречен весьма недружелюбно, равно как и в Австрии, он успел пустить глубокие корни, свидетельствует о его жизнеспособности. Эта его жизнеспособность в полной мере доказана в течение настоящей войны. Германское правительство признало наиболее целесообразным возложить на частноправные организации, конечно, под строгим контролем, осуществление многочисленных хозяйственных задач, вызванных трудностями войны. При этом выбор правительства пал, если не вполне, то почти исключительно на товарищества с ограниченной ответственностью.
Можно далее напомнить и историю горнозаводских товариществ. История эта чрезвычайно своеобразна, так как она тесно связана с правительственной политикой по вопросам разработки и эксплуатации горных богатств, которым не только правительство, как орган власти, но и правители лично придавали большое значение. Отсюда постоянное вмешательство в эту отрасль хозяйственной деятельности, доходившее местами до того, что все управление сосредоточивалось в правительственных руках, в руках органов администрации. Благодаря этому, история данных организаций в Германии много теряет в своей чистоте с точки зрения развитых товарищеских форм. Но несомненно, что и в этих предприятиях товарищами не были капиталисты, случайно привлеченные к участию в предприятии, в надежде на получение значительной прибыли через перепродажу приобретенных ими паев. Это были по преимуществу горнопромышленники, принимавшие непосредственное участие в самом предприятии и все же несшие ответственность, безусловно ограниченную размерами взноса в товарищеский капитал*(98).
Приведенная справка из истории и действующего права является достаточно убедительным доказательством, что нельзя признак неограниченности ответственности считать решающим при выяснении понятия предпринимателя.
Но этого мало. Не только с точки зрения действующего права, но и с правнополитической точки зрения нецелесообразно выдвигать на первый план момент неограниченной ответственности.
Ограничение ответственности по обязательствам известными пределами и вообще широко применяется в гражданском праве. Таков институт отступного, когда один из контрагентов или оба сохраняют за собой право ценой известной жертвы освободиться от выполнения обязательств. Весьма обширных размеров понятие (по существу) ограниченной ответственности достигло в области биржевых сделок. Таков же залог недвижимого и заклад движимого имущества с ответственностью ограниченной стоимостью заложенного имущества. Таков старый морской заем, когда предприниматель не нес никакой ответственности перед своим верителем сверх ответственности кораблем.
Принцип неограниченности ответственности по обязательствам вообще требует осторожного применения в области гражданского права. Ему, несомненно, принадлежит огромное значение и экономическое и этическое. Право должно с ним серьезно считаться и заботливо его культивировать. Но именно отсюда вытекает необходимость бережно с ним обращаться и не злоупотреблять огромным влиянием, которое оно должно оказывать на поведение людей.
Идея неограниченной ответственности заключается в необходимости для каждого держать раз данное слово, выполнять принятое им на себя обязательство до конца. Эта идея и этически и хозяйственно совершенно здоровая, ею надо дорожить. Русская пословица говорит: не давши слова - крепись, а давши - держись. Но как бы далеко ни идти в признании целесообразности этого принципа, это отнюдь не исключает возможности таких отношений, в которых принимающий на себя известные обязательства контрагент заранее оговаривается, что он не желает, быть может, не имеет возможности нести ответственность за известными пределами. И если другая сторона и при таком ограничении находит сделку для себя достаточно выгодной, то нет решительно никаких оснований ставить какие-либо препоны подобным соглашениям. Если же подобные соглашения контрагентов становятся типичными для данной категории отношений, как отвечающие их природе (им имманентные), то перед нами институт, в котором ограниченная ответственность участников является необходимой составной частью.
Конечно, гораздо сложней становится вопрос в товарищеских организациях. Характер ответственности имеет тут громадное значение не только для непосредственных участников, для товарищей, но для того неопределенного круга лиц, которые впоследствии будут вступать с товариществом в договорные отношения. Допущение полной свободы товарищеского соглашения представляется невозможным, и законодатель вынужден регулировать этот вопрос, исходя из двоякого рода соображений. Во-первых, характер товарищеского соглашения может быть таков, что нет разумных оснований для ограничения ответственности товарищей. Если товарищество представляется соединением деятельности нескольких купцов-предпринимателей, из коих каждый всю свою деловую энергию, все свое имущество вносит в предприятие, соединив эту деятельность и это имущество с другими лицами, на тех же основаниях вступающими в товарищество, то, казалось бы, нет оснований предоставлять каждому в отдельности право ограничить свою ответственность известными пределами только потому, что имеется сочетание сил и средств нескольких лиц. К тому же такое ограничение ответственности вовсе и не в интересах товарищей, ибо оно, очевидно, подрывает базис для кредита, который в современном предпринимательском строе является одной из основ успешной деятельности. Во-вторых, товарищество, как таковое, выступает в деловом обороте. На этом-то основано стремление многих теоретиков и практиков признавать каждое торговое товарищество, выступающее во вне, как одно целое, юридическим лицом. Хотя эта тенденция неправильна и даже опасна для надлежащего понимания существа отношений, тем не менее, он объясняется именно признанием внешнего единства, которое тут, несомненно, имеется налицо. Это единство, давая возможность выступления вовне, является основным моментом успешной деятельности каждой товарищеской организации. Но именно потому, что за внешним единством может скрываться весьма различная степень участия составляющих его единиц в общем деле, необходимо всегда точно знать, с кем контрагент в действительности имеет дело, в какой мере единство исключает личное участие или личную ответственность живых носителей прав и обязанностей, энергией и в интересах коих возникло это формальное единство данной товарищеской организации. Отсюда регламентация характера ответственности участников, которая исключала бы возможность ошибок со стороны хотя бы осторожных третьих лиц.
И с хозяйственной и с этической точек зрения следует настаивать на неограниченной ответственности участников предприятия во всех случаях, когда юридическая природа, предприятия такова, что участник имеет возможность своевременно знать все происходящее, своим вмешательством может вызвать или наоборот предупредить те или другие договоры, те или другие действия. В такое именно положение закон ставит полного товарища. Но если не только влияние на ход дела, но даже и ознакомление с ним возможно лишь в ограниченной степени, нет оснований требовать неограниченной ответственности за действия товарищества. В таком положении находится, напр., акционер по отношению к компании. Направление дел зависит всецело от большинства, меньшинство в вопросах хозяйственных обязано ему безусловно подчиняться. Мало того, отдельный акционер не имеет права непосредственно знакомиться с делами компании, для этого существует ревизионная комиссия, которая всюду является органом большинства. Поскольку же меньшинство имеет свое представительство в ревизионной комиссии, все же оно есть орган меньшинства, отдельный акционер лишен возможности даже ознакомиться с тем, что делается в предприятии. При таком положении вещей нет никаких ни этических, ни хозяйственных оснований к тому, чтобы отказать ему в праве отвечать ограниченно по обязательствам, заключенным от имени акционерной компании.
Понятно поэтому, что тенденция современного товарищеского строя к уменьшению пределов ответственности предпринимателя имеет свои глубокие основания. С одной стороны, предпринимательская деятельность, благодаря целому ряду совершенно очевидных причин, требует все большего и большего напряжения капиталистических сил, с другой стороны, капитал имеется теперь в больших слоях населения, которые желают не только сберегать, но и приумножать свои доходы путем обращения сбережений на производительные цели.
Задача разумной экономической политики заключается в том, чтобы привлекать капиталы, распыленные среди населения, к служению производительным целям. Для этого имеются разные пути, из них самый безопасный - предоставление своих средств взаем государству, городам, публичным союзам, товариществам и единоличным частным предпринимателям. Значительная часть народных сбережений и получает такое именно назначение. Но интересы народного хозяйства требуют привлечения капиталов к более непосредственной хозяйственной деятельности, со всеми ее выгодами и невыгодами. Пусть такой капиталист получит значительную прибыль при удачно найденном помещении капитала, при умелом использовании благоприятной конъюнктуры, но пусть же он не претендует, если весь капитал, в дело помещенный, погибнет. Чтобы по возможности избавить его от такой опасности, ему дают возможность оказывать известное влияние на самый ход дел. Ему принадлежат известные функции контроля и влияния на управление, весьма ограниченные соответственно его доле участия, составляющей ничтожную часть средств, вложенных в дело. И вместе с тем было бы несправедливо расширить его ответственность за пределы того, что он дал предприятию. Но это не может служить основанием к тому, чтобы не признавать его вместе с остальными такими же участниками предприятия предпринимателями, за общий счет ведущими общее дело.
Но помимо этого, нужно иметь в виду, что крайняя сложность теперешнего делового оборота, изменчивость конъюнктуры в отдельных его областях, придают элемент риска даже и самому верному предприятию. А между тем по мере культурного роста человечества, сопровождающегося ростом потребностей, даже и минимальный риск все потерять, оказаться неоплатным должником становится трудно переносимым для человека. Сравнивая предпринимательскую психологию в Америке и России, проф. Петражицкий чрезвычайно метко замечает, что американский предприниматель верит в колоссальный успех затеваемого им дела. "Этот наивный оптимизм, эти грандиозные оптимистические надбавки при оценке предпринимательских шансов создают чудеса в Америке"*(99). Совершенно обратная картина у нас. "Действующий здесь специфический правопорядок таков, что он, с одной стороны, ослабляет и устраняет экономический страх, страх обычных отрицательных последствий хозяйственного нерадения, а с другой, подкапывает и ослабляет экономическую надежду, надежду на достижение благосостояния в случае дельного и удачного поведения". Недаром сложилась русская поговорка: от тюрьмы и от сумы не отпирайся. И само собой, что психология американца не есть специфически национальная психология. Она свойственна современному культурному предпринимателю, и наоборот, психология русского крестьянина не составляет национальной особенности славянской нации, но опять-таки характеризует в общем отсталого, сравнительно мало культурного предпринимателя. Задача разумного законодателя и должна заключаться в возбуждении предпринимательской инициативы населения, в приобщении к ней возможно более широких его кругов. С этой точки зрения в противовес оптимистической тенденции к переоценке неизвестных шансов надо считаться и с пессимистической тенденцией переоценки шансов полного разорения в случае гибели предприятия. И если с одной стороны законодатель должен все сделать, чтобы разумно использовать оптимистическую тенденцию, то он может это сделать лишь при условии, что он не будет игнорировать и другую вполне законную эмоцию: пессимистическую тенденцию к переоценке опасности полного разорения.
Поэтому законодатель отнюдь не должен ставить искусственных препятствий распространению принципа ограниченной ответственности даже и по отношению к кредитоспособным предпринимателям, поскольку они по самой природе данной товарищеской организации не могут нести полной нравственной ответственности за ход дел в предприятии. Правда, положение кредитора представляется при ограничении ответственности тем худшим, чем меньше размеры ответственности участников предприятия. Но это компенсируется тем, что процесс обособления каждого предприятия, по необходимости связанный с усилением отчетности, принимающей более или менее публичный характер, дает возможность заинтересованным сферам следить за ходом дел гораздо более внимательно и с большим успехом, нежели за отдельным лицом. К тому же оборот создает и новые средства для ориентировки в вопросах кредитоспособности: таков институт справочных бюро о кредитоспособности, явление совершенно новое и имеющее огромное значение для делового оборота. Нельзя отрицать того, что ограничение ответственности предпринимателей имеет и свои неудобства. Но ведь каждое усовершенствование имеет свою оборотную сторону; распространение трамваев несомненно плохо отразилось на функционировании телефонов, распространение автомобилей портит воздух на улицах, вообще увеличивает опасность передвижения по ним. Все это неприятно, надо стремиться к уменьшению зла, но нельзя же из-за этого отказываться от более совершенных способов передвижения. Поэтому нельзя согласиться с мнением проф. Петражицкого, что, как предприниматель, акционер является каким-то монстром, так как он несет лишь ограниченную ответственность. Проф. Петражицкий замечает, что ведь и облигационер, приобретающий облигации предприятия, рискует, в случае его несостоятельности, ничего не получить. Но с юридической точки зрения тут огромная разница. Если облигационер ничего не получает по облигации, то это обозначает несостоятельность компании, не выполнение ей принятых на себя по отношению к облигационеру обязательств. Если же акционер ничего не получает, то ни того, ни другого нет налицо. Поэтому риск принимает на себя лишь акционер, облигационер должен получить обратно весь капитал, в противном случае он является жертвой акционера, не выполнившего по отношению к нему принятых им на себя обязательств. Конечно, экономист вправе не усматривать здесь существенной разницы. Если редки случаи, когда акционер теряет свою долю участия в предприятии, то с хозяйственной точки зрения нет значительного различия в положении акционера и облигационера. И этот вывод как будто подтверждается дальнейшими рассуждениями о том, что, если облигационер не имеет права на участие в управлении, то обыкновенно акционер фактически никакого участия в управлении не принимает. Типичный образец таких рассуждений представляет одна из новейших немецких работ на эту тему, именно работа Визера. Не только мелкие, но и средние акционеры, говорит он*(100) остаются, подобно кредиторам, чуждыми предприятию, в котором они участвуют. Следовательно, в крупных акционерных компаниях в действительности нет настоящих предпринимателей. Исключение составляют только те крупные акционерные компании и союзы предпринимателей, в которых проявляется личное влияние крупных руководителей.
Эти рассуждения вполне понятны в устах экономиста, который подходит к рассмотрению институтов с точки зрения их экономического существа и не интересуется их юридическим существом, который рассматривает под одним углом зрения явления аналогичные или друг другу близкие и потому слабо различает и порой даже смешивает явления, с формальной стороны весьма различные. Понятна также и философская точка зрения, интересующаяся общими задачами народного хозяйства, общими стимулами, возбуждающими человеческую деятельность в сфере народного хозяйства, и потому смешивающая институты, которые преследуют одни и те же задачи. Несомненно, такая точка зрения приносит свою долю пользы для более широкого понимания экономических и юридических отношений. Но истинная природа института может быть понята лишь в том случае, если мы внимательно отнесемся не только к экономическим его задачам, но и к тем средствам, коими задачи эти достигаются. К сожалению, узко экономическая точка зрения часто является господствующей при рассмотрении правовых отношений. Этим обусловливаются серьезные ошибки. Именно этой методологической ошибкой обусловливается отрицание многими ответственности, как характерного момента предпринимательства.
Так Визер относится довольно отрицательно к мнению, что прибыль предпринимателя в значительной мере обусловливается риском, который он несет в качестве такового. Как и многие другие исследователи, он исходит при этом из того положения, которое ярче других, как мы видели, формулировал проф. Петражицкий*(101), что в случае гибели предприятия и облигационер (как и вообще кредитор) может ничего не получить, и что вообще не следует преувеличивать момента риска в предпринимательском строе. С известной неопределенностью в будущем должно, говорит Визер, считаться каждое и простейшее натуральное хозяйство, как только оно приступает к заготовкам, рассчитанным на потребление в будущем. Этот риск становится еще значительнее для тех, кто принимает участие в разветвленном денежном хозяйстве, так как здесь все рассчитывается на одну какую-либо отрасль производства. Но, полагает автор, все это не имеет особого значения. Важно то, что в общем риск этот не так уже велик, так как в громадном большинстве случаев условия, при которых организуются предприятия, представляют все шансы на успех, число случаев неудач в общем незначительно. В риске принимает участие громадное количество лиц и помимо предпринимателя. Рискует и кредитор, рискуют и рабочие, рискуют даже в первой линии, так как они страдают больше всего, когда предприниматель вследствие дурного хода дел вынужден сократить свои обороты.
Отвергая значение ответственности, как критерия для различения институтов и предлагая со своей стороны заменить его убытком, который несет фактически каждый заинтересованный в предприятии в случае неудачи, Визер стирает грань между фактическим убытком, который может быть даже и результатом рефлекторного действия права, и тем убытком, который является результатом ответственности, принимаемой на себя предпринимателем по отношению к третьим лицам. Конечно, фактически одинаково тяжело, от чего бы ни потерпеть ущерб, от того ли, что разорилось предприятие, в котором лицо состояло на службе, бывшей единственным источником существования, от того ли, что предприниматель разорился и не выполнил по отношению к кредитору принятых им на себя обязательств, или же от того, что лицо легкомысленно приняло на себя ответственность за успех предприятия, обязавшись его риск отстранить от всех других. Но тождество последствий разорения не устраняет глубоких различий, хотя они и не проявляются в экономических эффектах разорения, естественно всегда одинаковых, какова бы ни была его причина. Предприятие, функционируя, вступает с целым рядом лиц в договорные отношения, принципиально между собой различные. В силу этих отношений предприниматель принимает на себя разного рода обязательства. Могут быть случаи, как справедливо указывает Визер, когда предприниматель, даже выполнив все свои обязательства по отношению к контрагенту, тем не менее, наносит ему вред, таков, например, случай не возобновления с приказчиком договора. Но можно ли поэтому говорить, что служащий, как и предприниматель, несет на себе риск предприятия? Его судьба связана часто с судьбой предприятия, но это не имеет ничего общего с тем риском, который является результатом принимаемых нами на себя по отношению к третьим лицам обязательств. Надо признать, что юристы сравнительно редко смешивают убытки, причиненные, хотя бы в связи с изменением в судьбе предприятия, но без какого-либо нарушения обязательств, с теми убытками, которые наносятся третьим лицам невозможностью для предприятия выполнить принятые ими на себя обязательства. Но смешение убытков, которые терпят облигационеры, с убытками акционеров очень распространено. А между тем с точки зрения юридической в обоих случаях имеется одинаковая ошибка: экономический эффект смешивается с юридическими последствиями принятия на себя известных обязательств. Служащий, пострадавший оттого, что потерял место вследствие гибели предприятия, терпит экономические невыгоды известных событий, не имеющих для него никакого юридического значения. Облигационер, пострадавший вследствие гибели предприятия, несет экономические последствия неисполнения контрагентом принятых им на себя обязательств. Смешивать эти два случая значит не отличать хозяйственных явлений от правовых.
С другой стороны, акционер, пострадавший вследствие гибели акционерной компании, является жертвой известного сочетания условий деятельности и особенностей организации данного предприятия, но отнюдь не действий своих контрагентов, неисполнения кем-то принятых им на себя по ведению данного предприятия обязательств. Конечно, в функциях облигационера, как и акционера, имеются общие моменты: тот и другой предоставляют предприятию средства и тем оказывают этому предприятию одинаковую услугу, дающую право на вознаграждение. Вознаграждение кредитора, как и облигационера, в одних предприятиях большее, в других меньшее, в зависимости от степени доверия к предприятию. Точно так же различен бывает и доход акционера, и здесь разница, пожалуй, даже большая, ибо, как бы ни конструировать в угоду новым течениям юридическую позицию акционера, его доход находится в полной зависимости от степени успешности дела. При значительной амплитуде колебаний в размерах доходов, легко может статься, что акционеры одних предприятий получат доход в размере, равном доходу облигационеров других предприятий. Мало того, в эпохи большей устойчивости народного хозяйства и особенно в тех его отраслях, где конъюнктура отличается большей определенностью, где техника дела и условия работы вполне сложились, разница в размерах доходов акционера и облигационера может стать весьма незначительной. Но это свидетельствует лишь о том, что те факторы, которые различно влияют на доходность акционеров и облигационеров, не могут рельефно проявиться в данных случаях. Ведь если риск предпринимателя влияет на доход акционера, то в предприятиях, где риск сведен до минимума, и вознаграждение за риск должно быть ничтожно, совершенно так, как ничтожна премия за страхование от пожара там, где риск пожара и размеры угрожающего убытка незначительны. В таких предприятиях акционеры и облигационеры находятся в условиях весьма схожих, и не только с точки зрения получения дохода, но даже и с точки зрения интереса к предприятию у того и другого есть одинаковая уверенность, что он получил определенный доход, а потому нет особых импульсов вмешиваться в вопросы управления. И хотя один вправе вмешаться, а у другого нет к тому импульса, разница эта не имеет никакого практического значения; практически важно лишь то, что тот и другой получают более или менее одинаковый доход, и тот и другой остаются далекими от непосредственного управления делами.
В этих пределах нет различия между акционером и облигационером. Но так как каждый из них преследует и свои особые задачи, то, чтобы понять действительные особенности каждого, надо присмотреться к ним в такие моменты функционирования предприятия, когда выдвигаются вперед именно эти задачи. Если акционер получает специальное, особое вознаграждение как акционер, потому что он несет риск, связанный с предприятием, то его доход должен чрезвычайно значительно колебаться: наряду со случаями, когда акционеры получают значительный дивиденд, имеются предприятия, в которых акционеры несут большие потери. Между тем облигационеры совершенно не желают нести риск потери капитала. Поэтому предприятия, вновь возникающие и связанные со значительным риском, не имеют никакой возможности выпускать облигационный капитал: облигационер, не рассчитывая на значительный доход, не желает нести значительный риск. За этот риск надо получить специальное вознаграждение. А так как облигационер этого специального вознаграждения не получает, ибо доход по облигациям более или менее равен доходу, приносимому капиталом, даваемым взаймы, то естественно, что облигационер и не желает нести риск, который неизбежно связан с ведением каждого предприятия, судьба которого еще не в полной мере определилась. Отсюда необходимость организовывать новые предприятия, лишь помощью акционерного, а не облигационного капитала. Совершенно очевидно, что за этот риск надо акционеру заплатить. Придавая, таким образом, принципиальное значение вопросу о доходах акционера, нельзя думать, однако, что анализ его размера может выяснить понятие предпринимательской прибыли в отличие от прибыли кредитора предприятия. К выяснению надо подойти путем анализа по существу, а не сопоставлением цифр, даже если бы они и не носили того случайного совершенно характера, который они имеют в труде проф. Петражицкого*(102).
Предпринимательская деятельность слагается из разных элементов, играющих различную роль в разных формах организаций. Участие предпринимателя достигает максимума, когда весь капитал предприятия внесен им самим и когда он несет весь труд по ведению дела. Но в этом случае доход, получаемый предпринимателем, представляет не только предпринимательскую прибыль, но и доход на капитал, и вознаграждение за труд. Стремясь к выяснению и более точному определению понятия предпринимателя, теоретики тщательно анализируют понятие предпринимательского дохода. Визер говорит, что чистая прибыль предпринимателя распадается на три категории: заработная плата предпринимателя (Unternehmerlohn), предпринимательский процент и предпринимательская прибыль. Предпринимательский заработок это та часть чистого дохода, которую предприниматель насчитывает себе за свою предпринимательскую работу. Однако, поскольку предприниматель выполняет и исполнительные функции в качестве служащего, он должен из чистого дохода вычесть причитающееся за это вознаграждение. Далее предпринимательский процент - это процент на тот капитал, который предпринимателем внесен в предприятие. И, наконец, прибыль предпринимателя - это та часть дохода, которая остается предпринимателю за вычетом первых двух статей дохода. Только эта последняя часть прибыли является тем заработком, который входит в задачу исследования предпринимательской прибыли, так как плату за труд и за пользование капиталом получают и все другие, помимо предпринимателя.
Но такое противопоставление вознаграждения за труд предпринимателя той доле заработка, которую предприниматель получает, во-первых, как исполнительный в предприятии элемент, а во-вторых, как учредитель и как руководитель дела, возбуждает вопрос, в чем же заключаются особенности этого вознаграждения за труд. Точно также неудовлетворительно выделение и второй категории предпринимательской прибыли в широком смысле этого слова, именно вознаграждения за капитал предпринимателя, вложенный им в дело. Такое вознаграждение, вполне законное, должно быть, однако, отнесено к издержкам производства и должно уплачиваться предприятием за весь находящийся в его распоряжении капитал, безразлично, кем он передан в пользование предприятию. Поскольку же речь идет о специальном вознаграждении ввиду того, что только предприниматель рискует предприятием в случае его гибели, перед нами вознаграждение за риск, которому, однако, Визер склонен не придавать особого значения.
Все, что предприниматель получает не как предприниматель, а только потому, что он еще сочетает в себе и капиталиста или работника в предприятии (заменяющего приказчика, директора и т. д.), не имеет никакого отношения к предпринимательской прибыли в том специальном смысле, в каком она для нас только и может представлять интерес. Акционер, получающий доход как акционер, может его получать лишь в результате того именно положения, которое он, как таковой, занимает в хозяйственной жизни. Особенности этого положения нужно, очевидно, искать не в предоставлении предприятию своего капитала, наравне с его кредиторами, и не в исполнении тех или других услуг, что не давало бы оснований к его выделению из среды служебного элемента в предприятии, а в условиях предоставления капитала, связанных с особым риском, который и есть предпринимательский риск. И чем более значителен этот риск (а проф. Петражицкий именно и полагает, что риск весьма значителен, что он в сущности не оправдывается размерами среднего дохода акционера), тем больше оснований акционера противополагать облигационеру, как предпринимателя его кредитору.
Проф. Петражицкий выдвигает момент высокой оценки акционером, хотя и редкого, но все же возможного для него значительного дохода, как притягательную для капиталиста силу, заставляющую его довольствоваться в общем низким доходом в ожидании "большего выигрыша". Но при этом упускается из виду, что ведь элемент риска, и притом в весьма высокой степени, не есть особенность акционерного строя. Единоличный предприниматель может тоже направить свое предприятие по пути высокого риска. И если он предпочитает форму акционерной компании, то отнюдь не потому, что только она дает возможность рисковать, а потому, что риск его ограничен известными пределами, им заранее установленными. И именно в этом обстоятельстве одна из причин, что акционер может довольствоваться меньшим вознаграждением за тот предпринимательский риск, который он несет в качестве акционера.
Среди всех так или иначе прикосновенных к акционерной компании, только акционер несет риск, только его доход тесно связан с ходом дела в предприятии, и он поэтому является предпринимателем, как это ни странно с точки зрения старого типа единоличного предпринимателя - хозяина, всем своим имуществом отвечающего по обязательствам предприятия и распоряжающегося всеми его делами. Было бы, конечно, совершенно неправильно отрицать громадную разницу в положении единоличного предпринимателя и акционера. Если хозяйственный строй не мог удовольствоваться простейшими формами единоличного предпринимателя или простого товарищества, если жизнь выработала столь сложную форму, как акционерная компания, то, очевидно, весьма сложные и не только хозяйственные факторы требовали привлечения к предпринимательским организациям совершенно иного типа участников и, соответственно этому, совершенно иной организации предприятия. Поэтому исследователь, останавливающийся на этом различии, склонен признавать неправильным отнесение тех и других к одной и той же группе факторов хозяйственной жизни. Исходя из мотивов деятельности полного товарища или единоличного предпринимателя, с одной стороны, и акционера - с другой, проф. Петражицкий отказывает акционерам в звании предпринимателя. Точно так же и те, кто обращает преимущественное внимание на внешние формы деятельности полного товарища или единоличного предпринимателя, с одной стороны, и акционера - с другой, останавливаются перед обнаруживающимся различием и так же отрицательно, как проф. Петражицкий, относятся к признанию акционеров предпринимателями. Так, напр., весьма наивно Пассов полагает, что только крупные акционеры являются предпринимателями, так как только они могут распоряжаться делами предприятия.
В ту же методологическую ошибку впал и другой ученый, очень видный экономист Гильфердинг, касаясь той роли, которую акционерный капитал играет в народном хозяйстве. В то время, как проф. Петражицкий полагает, что особенность акционеров в том и заключается, что они не только не получают предпринимательского дохода, но даже получают менее, нежели кредиторы предприятия, Гильфердинг, наоборот, признает, что акционеры получают несколько больше, нежели кредиторы. По его мнению, хотя и кредиторы несут риск, но он несколько меньший, а потому и вознаграждение их должно быть несколько меньшее, нежели у акционеров. Автор даже признает, что до тех пор, пока акционерная компания не была господствующей формой, доход акционера включал и предпринимательскую прибыль*(103). Но все же он полагает, что доход акционера приближается к доходу кредитора, и не потому, что в среднем доход первого приближается к доходу второго. Нет, по мнению Гильфердинга, акционер просто и не претендует на большее вознаграждение, не чувствуя себя, очевидно, предпринимателем. И этот вывод обусловливается у Гильфердинга, как и у проф. Петражицкого, тем, что, отправляясь не от изучения особенностей акционерного строя, но от рассмотрения более общих задач, автор своим более широким обобщениям подчиняет выводы относительно акционерного строя. Задача Гильфердинга - выяснение особенностей современного хозяйственного строя. Он усматривает эти особенности в стремлении к устранению свободной конкуренции и в связи банков с промышленностью, чем и создается финансовый капитал*(104). Изучая роль капитала в современном хозяйстве, автор различает капитал промышленный, участвующий в процессе производства, и денежный, который, хотя и может принимать участие в процессе производства, но лишь посредственно, т. е. переходя в качестве ссудного капитала от капиталиста к промышленнику. Как экономиста, автора интересуют эти две категории капитала. Юридически техническая сторона вопроса всегда мало обращает на себя его внимание. Так, останавливаясь на вопросе о капиталах, периодически освобождающихся в промышленных предприятиях и поступающих в распоряжение других предприятий уже не как основной капитал этих предприятий, а как капитал, на время ссужаемый капиталистами, Гильфердинг с экономической точки зрения освещает вкладную операцию в банках и дает ей глубокое хозяйственное обоснование. Но при этом его совершенно не интересует ни юридическая природа, ни техника этой операции. Точно так же в интересующем нас вопросе для автора не существует разнообразия предпринимательских форм, слагающихся из многообразия комбинаций капиталистического начала и начала трудового, что составляет характерную черту современного предпринимательского строя. Он знает (и это облегчает ему его выводы) лишь две формы: единоличные предприятия (Einzelunternehmen) и акционерные компании. Особенность этой последней в том и заключается, что капиталист, состояние которого связано с задачами промышленного капитала, вместе с тем освобождается от функций промышленника-предпринимателя. Капитал, внесенный в акционерную компанию, получает, таким образом, функции денежного капитала. Автор в сущности отдает себе совершенно ясный отчет в том, что между функциями денежного капитала и капиталом акционерным весьма существенное различие, которое он сам и отмечает. Ссудный капитал приносит определенный процент, - акционерный колеблющийся доход и, как уже указано, в общем больший, нежели капитал ссудный; далее, акционерный капитал не возвращается, подобно ссудному путем простого возврата должником кредитору, возврата, предусмотренного при самом возникновении долгового отношения*(105). Гильфердинг, однако, полагает, что это различие не имеет особого значения. Если акционер получает несколько больший доход, нежели кредитор, то просто потому, что предложение ссудного капитала на свободном рынке более значительно, нежели предложение капитала акционерного. А так как учредители обращаются к свободному рынку, то в результате и приходится платить акционерам за предоставленный ими компании капитал дороже, нежели кредитору. Это, однако, не только не объяснение теории Гильфердинга, но ее опровержение. Ведь очевидно, что и помещаемый в акциях капитал и помещаемый в облигациях (и вообще всякий ссудный капитал) - все это свободный капитал, ищущий наиболее выгодного помещения. Если капиталист требует большего вознаграждения за помещение своих сбережений в акции, то не потому, что на это есть меньше охотников, а потому, что этот способ предоставления своего капитала сопряжен для капиталиста с какими-то невыгодами, которые и должны быть компенсированы. Денежный рынок ведет очень точный учет доходности разных способов помещения свободных капиталов. Поэтому, если бы действительно меньшее предложение вызывало большее вознаграждение, то капиталисты скоро заметили бы это и соответственно увеличилось бы предложение акционерного капитала, как наиболее прибыльное. Если же доход акционера и облигационера остается различным, то очевидно, что большая доходность акций соблазняет далеко не всех капиталистов. Большинство предпочитает меньший, но зато более верный доход кредитора. И если требование лучшего вознаграждения акционера удовлетворяется рынком, то ясно, что оно в достаточной мере обосновано особенностями положения акционера и, прежде всего, тем, что на него падает вся тяжесть риска предприятия, т. е. что он несет самую главную функцию предпринимателя.
Точно также неудовлетворительной представляется попытка Гильфердинга свести на нет другое отличие акционера от кредитора, именно то, что кредитор получает свой капитал обратно способом, предусмотренным при самом заключении договора непосредственно от должника, между тем как для акционера этот путь совершенно закрыт. Нельзя, говорит он, потребовать возврата капитала, вложенного в акционерное предприятие, но в настоящее время ведь можно легко продать акцию. И так как экономический эффект получается тот же, то нельзя придавать значения упомянутому отличию. Поэтому Гильфердинг придает громадное значение фондовой бирже, создавшей емкий рынок для акций. Именно фондовая биржа и обратила акционерный капитал в денежный, акционера в кредитора предприятия. Но уже до Гильфердинга видный немецкий экономист, Лифман, отметил особенность современного капиталистического рынка, заключающуюся в том, что капиталист не помещает своих капиталов непосредственно в те или другие промышленные предприятия, которые и не интересуют его сами по себе. Он ищет способа поместить капитал свой так, чтобы получить возможно больший доход. Он может приобрести разного рода ценные бумаги, свидетельства о кредиторских правах на получение определенного дохода (государственная рента, закладные листы, облигации железнодор. предприятий и т. д.), но может приобрести и удостоверения о праве участия в акционерных компаниях, дающие право на соответствующую часть дохода предприятия, с опасностью потери капитала в случае убытков. Словом, весь свободный капитал, ищущий помещения в ценных бумагах, распределяется между бумагами, приносящими определенный доход и делающими их держателей кредиторами, и бумагами, являющимися долевым участием в предприятиях, приносящими дивиденд в зависимости от хода дел в предприятиях. Несомненно, что лица, приобретающие те и другие бумаги, в общем, вербуются из одной и той же среды. Мало того, одни и те же лица являются покупателями обеих категорий бумаг. Французский рантье, как известно, часть своих сбережений помещает в ренте, а часть в дивидендных бумагах. Одни и те же лица в разное время, в зависимости от экономической конъюнктуры, приобретают то процентные, то дивидендные бумаги.
Все это хорошо известно и с точки зрения экономического процесса размещения ценных бумаг в публике, роли банков в процессе финансирования предприятий с помощью размещения акций и роли бирж в том же направлении, юридическая природа обеих категорий бумаг не имеет особого значения, акции можно рассматривать просто как титул на получение дохода, что и делает Гильфердинг. Но юридическая природа института не всегда меняется в зависимости от изменения его хозяйственного значения. Поскольку организация акционерной компании сохраняется неизменною, то обстоятельство, что акции стали предметом живого оборота на бирже, не может влиять на юридическую природу института. Если в настоящее время возможность отчуждения акций, благодаря фондовым биржам, несравненно более легкая, нежели в 18 или 19 столетии, то отсюда еще отнюдь не следует, что юридическая природа акций вследствие этого изменилась. Эта возможность несомненно составляет одну из особенностей акционерного строя, и притом очень заманчивую для капиталистов. Далее, эта особенность приближает акционера к позиции облигационера. Но чтобы выяснить, есть ли это только приближение, нивелирующее и размер дохода, или же юридические позиции их становятся тождественными, недостаточно ссылки на экономическое значение фондовой биржи. Необходимо внимательное изучение всей совокупности отношений, образуемых существованием акционерной компании. А Гильфердинг довольствуется ссылкой на то, что акционер все же не предприниматель, так как промышленник-капиталист помещает весь свой капитал в одном предприятии. Перед Гильфердингом витают образы старых предпринимателей - хозяев, часто родившихся и воспитанных в данном предприятии, с ним самым тесным образом связанных. Те предприниматели налагали на предприятие свою личную печать, с их уходом терялась значительная часть ценности предприятия, почему был уход для них крайне затруднителен, чтобы не сказать невозможен. Когда, напр., (в 1560 г.) Антон Фуггер среди своих племянников не мог найти ни одного, который был бы готов принять от него ведение дел этого торгового дома, пришлось прибегнуть к мерам энергичного воздействия, чтобы более подходящего из их семьи заставить принять тяжелое бремя ведения сложного дела товарищества. Фуггерам казалось невозможным поставить во главе дела человека, не воспитанного в семейных традициях*(106). О продаже долей участия в посторонние руки нельзя было и думать: несмотря на весьма значительное число участников, торговый дом Фуггер носил индивидуальную печать, и переход его в чужие руки был бы в сущности равносилен его ликвидации. Следуя таким семейным традициям, получившим в новых хозяйственных условиях в значительной мере уже только символический характер, Ротшильды сравнительно недавно закрыли свой старый торговый дом во Франкфурте-на-Майне, когда среди членов семьи не оказалось никого, кто согласился бы поселиться здесь и продолжать дело семьи в колыбели его благополучия. Но теперь это не более как пережиток старины, который могут себе позволить только такие капиталисты, как Ротшильды; теперь совершенно изменился тип предпринимателя, и возможность для акционера легко реализовать капитал, помещенный в акциях, никакого значения не имеет с точки зрения вопроса, является ли он предпринимателем, переход предприятия из рук в руки теперь вещь совершенно обыкновенная.
Но ошибка проф. Петражицкого, Гильфердинга и других, к ним примыкающих в этом вопросе, обусловливается не только игнорированием изменений, которые произошли в области предпринимательской деятельности. Они недостаточно внимательно относятся и к тем фактическим отношениям, которые складывались уже тогда, когда личный элемент, личность предпринимателя еще играли решающую роль. Конечно, в единоличном римском предприятии личность предпринимателя заполняла все, почти вовсе не оставляя места для служебного персонала. Все, что делали члены семьи, вольноотпущенники, рабы, юридически считалось действием самого главы семьи, главы предприятия. Но отсюда не следует, что и фактически все сводилось только к деятельности этого главы! Если исследователи, отрицающие предпринимательский характер акционера, ссылаются на то, что общие собрания относятся к делам компании равнодушно и что все решается небольшой группой заправил, то ведь они опираются именно на фактические отношения, а не на распределение прав и обязанностей между акционерами и членами управления или учредителями компании. Почему же в одном случае довольствуются ссылкой на правовое положение, совершенно игнорируя фактические отношения, в другом правовому положению противопоставляют фактически сложившиеся отношения, придавая исключительно им решающее значение? И по мере того, как служебный персонал приобретал правовое положение, последнее все ярче отражало громадную роль, которую он всегда играл, фактически ограничивая неограниченную юридически власть главы предприятия. По мере расширения и усложнения торговых оборотов деятельность служебного персонала во вне, благодаря фактической невозможности для хозяина выступать самолично, получало все большее значение, поэтому самостоятельное положение служебного персонала получало все большее признание и в праве. Так, в средние века служебному элементу было предоставлено право заклада корабля. Эта сделка сопряжена была с риском всего вверенного имущества, и тем не менее для заключения ее не нужно было запрашивать патрона. Правда, это допускалось в исключительных случаях, когда угрожала опасность гибели всего имущества, но ведь решение вопроса о степени опасности вполне зависело от усмотрения капитана. Достаточно вообще вспомнить, каково было в старину положение торгового служащего, познакомиться с тем, каково его положение и в настоящее время в мелком торговом предприятии, напр., у нас в России, и сравнить с положением директора в крупном единоличном предприятии, чтобы понять, что усиление служебного элемента, вытеснение им элемента предпринимательского не составляет результата развития акционерного строя, а является следствием более общих, и притом не только экономических факторов. В более старых законодательствах доверенность рассматривается как формальный акт, обязательно облекаемый в письменную форму и определяющий своим содержанием право доверенного обязывать доверителя. Такова точка зрения напр. Прусского ландрехта, лишающего контрагента иска против доверителя при отсутствии письменной доверенности*(107). Правда, уже французский кодекс допускает даже словесные поручения (Art. 1985)*(108). И наши законы гражданские стоят на точке зрения старого права. Согласно ст. 2308, верющие письма совершаются и свидетельствуются по правилам, изложенным в Положении о нотариальной части. Правда, судебная практика значительно смягчает ригоризм этих постановлений*(109), но тем более характерен строгий формализм старого закона, исходившего, очевидно, из предпосылки, что все в предприятии творится волей его главы, а если что-либо и поручается служебному элементу, то этот последний действует не иначе, как по указке своего "хозяина".
Точка зрения современного законодательства совершенно иная. Согласно § 54 Германского торгового уложения, каждый, уполномоченный вести торговое предприятие или определенную категорию дел торгового предприятия, является уполномоченным для ведения всех дел и действий*(110), которые обычно связаны с ведением такового предприятия или таковой категории дел. И притом, как это, бесспорно, признается судебной практикой, для предоставления лицу такого рода полномочий не только не требуется какой-либо формальный или письменный акт, но и всякого рода конклюдентные действия достаточны, чтобы дать третьему лицу право признать лицо управомоченным представлять принципала*(111). Судебная же практика идет так далеко, что признает, напр., предпринимателя, имеющего телефонное соединение, управомочившим каждого, имеющего доступ к этому соединению, на сообщение всех заявлений, которые фактически сообщаются через посредство телефона*(112).
Но и этого оказалось недостаточным для делового оборота, и торговая практика, а вслед за ней и законодательство, пошли по пути дальнейшего расширения полномочий. Расширение совершается в двух направлениях. Создается, прежде всего, институт прокуры, который освобождает всех контрагентов предпринимателя, имеющего прокуриста, от необходимости в каждом случае выяснять вопрос, входит ли данная сделка в круг деятельности того предприятия, в котором служит прокурист. А так как современный рост предприятий идет по пути не только их концентрации, но и так называемого комбинирования, сосредоточивающего разнообразные отрасли промышленной и торговой деятельности в одном предприятии, то выяснение того, что входит в сферу деятельности данного предприятия, может представить затруднения. Поэтому весьма рационально, если факта назначения лица прокуристом достаточно, чтобы пределы полномочий с точностью оказались фиксированными самим законом*(113). Усиление позиции прокуриста выражается еще в том, что пределы его полномочий, определенные законом, не могут быть ограничены принципалом. Само собой разумеется, что такие ограничения обязательны для самого прокуриста, но они не имеют никакого значения для третьих лиц, хотя бы и были им известны, поскольку, конечно, третьи лица не являются участниками в обмане по отношению к принципалу*(114). Никто, однако, не утверждает, что служебный персонал, несущий функции предпринимателя по ведению предприятия и его в значительной мере заменяющий, может претендовать на позицию предпринимателя. И по тем же основаниям хозяин предприятия, т. е. тот, за чей счет и по чьей инициативе оно ведется, не перестает быть предпринимателем только потому, что фактическое ведение дела он передает служебному элементу. Иной вывод означал бы, что мы юридическую структуру ставим в зависимость не от размера и характера прав сторон, а от степени и характера их использования. Идя далее по этому пути, можно было бы признать собственника, который довольствуется получением наемной платы за принадлежащее ему недвижимое имущество, сдаваемое постоянно в аренду, не собственником, а дестинатаром права. Может случиться, что в данное время, при данных хозяйственных и общекультурных условиях (способ обработки земли, состояние рабочего вопроса, отношения между классом арендаторов и собственников), собственники даже лишены возможности иначе использовать свое имущество (под угрозой не найти рабочих, вызвать аграрное движение и т. д.). Но никто не отнимет у такого собственника позиции его и не будет считать его дестинатаром права. Фактическую невозможность непосредственной эксплуатации имущества необходимо относить не к правовым ограничениям, а к житейской обстановке, окружающей каждый правовой институт. Эта обстановка, не изменяя юридической структуры, не представляется, конечно, для юриста безразличной. Она должна быть взвешена и учтена. Может оказаться, в конце концов, что институт более не отвечает задачам, ради которых он возник. Тогда сам собой встает вопрос о его преобразовании, быть может, о полном его уничтожении. Возвращаясь к прежнему примеру, быть может, возможно признать целесообразным собственника, который не умеет или не имеет возможности эксплуатировать свою землю, ограничить в праве распоряжения ею, или же можно признать желательным дать самостоятельные права долгосрочному арендатору. Можно представить себе и более радикальную реформу, но пока это не сделано, юрист не может не признавать землевладельца собственником земли.
Равным образом, как бы ни было велико значение служебного элемента, оно ни в малейшей степени не умаляет правовой позиции тех участников предприятия, которые имеют право решающего слова, хотя бы фактически они им и не пользовались.
Если предприятие принадлежит не одному, но нескольким лицам, необходимо их действия как-нибудь координировать. Но если такая совокупность составляется из значительного количества лиц, то координация может быть достигнута лишь подчинением воли множественности лиц коллективной воле единства, организованного из множества. Таким образом из самого существа этой формы организации вытекает, что проявлению индивидуальной воли отдельных участников должны быть положены довольно узкие границы. Если же вспомним, что современные акционерные компании составляются из тысяч и десятков тысяч участников, порой рассеянных, в буквальном смысле слова, по всему свету, то легко понять, в какие микроскопические узкие рамки должна быть поставлена инициатива отдельных участников.
Перестает ли именно вследствие этого акционер быть предпринимателем? Задаваясь вопросом, кто предприниматель, надо найти тот живой фактор, волей которого, в конечном результате, определяется деятельность предприятия. Если оказывается не одно лицо, а совокупность и притом большого количества лиц, которые по своему разумению своей коллективной волей направляют деятельность предприятия, и если нет никого другого, кто имел бы право по своему разумению направлять волю коллектива, то очевидно лишь в особенностях лиц, которые образуют коллектив, равно как в особенностях образования коллектива можно найти ключ к пониманию предприятия. Конечно, коллективная воля организованной единицы не простая совокупность суммированных воль составляющих ее индивидов. В процессе выработки коллективной воли имеются собственные законы массовой логики, массовой психологии. Задача хорошей организации в том и должна заключаться, чтобы облегчить процесс образования коллективной воли, дабы воля индивидов слагалась гармонически в волю коллектива.
Слагаясь из множества составляющих его индивидов, воля коллективной единицы лишь в ничтожной степени отражает волю каждого индивида. Только те желания, которые оказываются тождественными у значительного количества участников, могут наложить свою печать на коллективную волю множественности, искусственно сведенной к единству. И конечно, это делается не подсчетом количества лиц, имеющих те или другие желания, те или другие взгляды на способ ведения дел, а достигается в результате взаимодействия, как необходимого условия жизни каждой организации, опирающейся на массы. И не в том только процесс состоит, что воля индивида дополняется или парализуется волей других соучастников, но в том, что воля каждого индивида видоизменяется, когда он становится участником массового обсуждения. Но отсюда отнюдь еще не следует, что индивиды, массу составляющие, перестают играть активную роль в жизни той союзной организации, членами которой они являются.
Многие исследователи акционерной формы предприятия, не учитывая этих особенностей союзной организации как таковой, подходят к вопросам организационным с совершенно неправильной точки зрения, и в результате получаются совершенно превратные выводы. Этим особенно грешат экономисты, слишком поддающиеся видимости. Для них, как напр., для Пассова, предприниматель это тот, кто видимым для внешнего мира образом проявляет свою волю. Поэтому и акционера такой исследователь признает постольку, поскольку его воля совершенно явственно выделяется в предприятии, поскольку заметно, что он управляет делом. При такой постановке вопроса совершенно исчезает из поля зрения исследователя более сложный процесс, которым обусловливается возможность для отдельных участников быть одним из факторов массового участия, но который лежит в основе жизни каждого социального организма, хотя бы направленного на осуществление частноправных задач. Видят вождя и забывают о той массе, свойствами которой обусловливается вся деятельность вождя.
Проф. Петражицкий, выдвигая психологический момент, счастливо избежал этих ошибок, хотя его исходная точка зрения, не признающая акционеров предпринимателями, логически приводила к отрицанию значения акционеров в вопросах управления. Страницы, посвященные в труде проф. Петражицкого вопросу о влиянии акционеров на управление, равно как и роли учредителей, являются не только лучшими в его работе, но лучшими во всей (достаточно большой) литературе, посвященной этому вопросу. Исходя из утверждения, что акционеры не играют никакой роли в управлении, что все сводится к деятельности небольшого числа заправил, проф. Петражицкий указывает, что традиционно приводится целый каталог причин такого ненормального явления. Указывают на сравнительно лучшую осведомленность правления, пассивность акционеров, обусловливаемую невозможностью участвовать в общих собраниях, а в случае участия невозможностью провести в собрании свое желание. С точки зрения этого трафаретного мнения, говорит проф. Петражицкий, общие собрания являются лишь "ареною для ораторских упражнений директоров"... Директора, вследствие продолжительного опыта и наблюдения, распоряжаются искусством держать акционеров в покорности и повиновении. Они умеют в критическое время представить общему собранию и подтвердить цифрами блестящее состояние дел или утешить по поводу потерь. Акционеры же обыкновенно являются добродушными существами. Если же они и находят некоторые возражения, то все-таки предпочитают молчать из уважения к каким-либо незначительным заслугам своих доверенных лиц и голосуют в их пользу". К тому же, для большинства выступление в Общем собрании является невозможным, так как они не обладают необходимыми личными качествами. "Если же в Общем собрании есть умные и выдающиеся представители оппозиционного элемента, то заправилы умеют притягивать их на свою сторону". К этому каталогу причин неудовлетворительности функций общего собрания следует еще прибавить, и обыкновенно прибавляют, говорит проф. Петражицкий, указание на искусственные приемы, употребляемые со стороны акционерных заправил для воздействия на состав собраний, в частности путем привлечения подставных акционеров. Уверенность заправил компании в покорности общих собраний доходит до того, что подчас наперед, еще до собрания, составляется протокол хода и решения этого собрания". Сюда именно относятся слова Ласкера из знаменитой речи, произнесенной им в рейхстаге в 1873 г.: "Такого странного явления, как современные общие собрания акционеров, еще свет не видывал в течение всех веков", слова, в общем, правильно передающие мнения принципиальных противников этой формы предпринимательской организации*(115). Однако проф. Петражицкий отнюдь не удовлетворяется этими трафаретными характеристиками акционерного строя. "Элементарные принципы индуктивной логики, - говорит он, - подсказывают, что в обычных теориях кроется какая-то ошибка". Правда, теория эта как будто находит себе полное оправдание в эпоху повышательного движения и полного пышного расцвета акционерного дела. Но "этот триумф и это оправдание обычных теоретических положений столь же фиктивны, как и кажущееся пышное развитие акционерного дела. После первого периода акционерного кризиса неминуемо наступает вторая эпоха - эпоха массового свержения с пьедесталов и престолов тех лиц, господство которых обычная теория считает столь прочным... на основании соображений, относящихся к самой структуре акционерной компании и характеру действующих лиц... чем интенсивнее в повышательную половину кризиса замечалось массовое господство и триумфальное шествие учредителей и заправил, тем больше их погром в эпоху падения курсов, тем резче переход от популярности среди акционерной публики, славы и власти к унижению, презрению и ненависти со стороны той же публики". И все это результат пессимистической оценки, сменившей оптимистическую. В зависимости от господства той или иной оценки находится и отношение акционеров к заправилам компании в лице учредителей, а затем и органов управления. Таким образом, если заправилы свободно хозяйничают в общих собраниях, то это потому, что именно такова воля большинства участников, и общие собрания в действительности отражают волю и интересы большинства собрания*(116). Конечно, было бы наивно думать, что общие собрания могут вмешиваться в непосредственное ведение дела. Проф. Петражицкий совершенно прав, утверждая, что "было бы вредно, если бы из среды акционерной толпы происходили положительные вмешательства в управление". Достаточно их одобрения правильного ведения дел. В этом случае общее собрание действительно является пустой формальностью, комедией, одобрением заранее составленного протокола*(117). Но если дела начинают идти по ложному пути, предприятие приходит в расстройство, то мы имеем право "ожидать от общего собрания превращения из пустой формальности в реальную грозную и разрушительную для теперешней администрации силу. Должен произойти взрыв негодования общественного мнения и разгром представителей зловредного режима". Отсюда проф. Петражицкий заключает, что функция общего собрания... главным образом отрицательная и притом весьма несложная; она состоит в выражении ропота и производстве возмущения в случае появления более или менее резкого диссонанса между направлением хода дел со стороны администрации и интересами акционерной массы.
Естественно, это яркое изображение деятельности акционерных компаний, как всякая общая характеристика явления чрезвычайно сложного, нуждается при более детальном изучении в существенных коррективах. Общие собрания не только производят демонстративный шум, не только ропщут и возмущаются, но часто путем изменения и пополнения составов органов управления и наблюдения оказывают благотворное или отрицательное влияние на самое направление дел. Эти новые лица, входящие в правление по желанию недовольного большинства, входят с более или менее определенными директивами. Часто в общих собраниях обнаруживаются известные тенденции по вопросам ведения дела (вопрос о новых отраслях производства или торговли, вопрос о расширении или наоборот уменьшении той или другой сферы деятельности предприятия, вопрос об увеличении или уменьшении капитала и т. д.), которыми предрешается деятельность органов управления. Наконец, и это не следует упускать из виду при оценке общих собраний, не только то или иное постановление общего собрания оказывает влияние на деятельность общества, сама возможность запросов, порицания тех или других действий органов управления, оказывает порой весьма существенное, сдерживающее влияние на самых могущественных заправил акционерных обществ.
С другой стороны, необходимо признать, что часто (особенно в предприятиях с большим капиталом) состав акционеров складывается так, что недовольные элементы, несмотря на всю основательность своего недовольства, совершенно лишены возможности его проявить. Конечно, и отдельный акционер, владеющий хотя бы одной акцией, имеет полную возможность высказать в общем собрании свое недовольство; тем с большим успехом могут это сделать представители значительного меньшинства. Но само выступление может вместо благотворных результатов, принести предприятию вред. Распространение сведений о скандале вызывает слухи, что в обществе не все обстоит благополучно, это в свою очередь вызывает тревогу в деловых сферах, которая неблагоприятно отражается на цене акций. Поэтому более осторожные акционеры (а не владельцы одной акции, заботящиеся не о предприятии, а руководствующиеся побочными мотивами), видя, что дела компании идут неблагоприятно, предпочитают не роптать в общих собраниях, и тем менее производить в нем возмущение, а поскорей продать акции людям совершенно неосведомленным о действительном положении дел.
Однако за всеми этими коррективами, общая характеристика проф. Петражицкого остается совершенно правильной и вполне подтверждает предпринимательский характер деятельности общих собраний, ибо решающее слово принадлежит собранию акционеров, т. е. его большинству. В большей или меньшей степени оно пользуется этим правом, частью в зависимости, как на это правильно указал проф. Петражицкий, от общей конъюнктуры, частью от состава акционеров. Но позиция предпринимателя определяется размером принадлежащих лицу прав, а не степенью интенсивности их использования.
Выяснив элементы специфически предпринимательской деятельности, уже нетрудно уяснить и понятие предпринимательской прибыли. Это вознаграждение, во-первых, за риск, который предприниматель принимает на себя, организуя или вступая в предприятие и, во-вторых, за труд, который он несет именно в качестве предпринимателя, т. е. лица, за которым должно оставаться право решающего голоса, хотя бы ведение дела доверено было другим лицам. Поскольку предприниматель им вносит в предприятие капитал, он за этот капитал имеет право получать соответствующее вознаграждение, как каждый, отказавшийся в чью-либо пользу от пользования капиталом. Точно также предприниматель может оставить за собой и весь труд по управлению предприятием, вплоть до самых мелких технических услуг. И тогда он имеет право претендовать на вознаграждение, как каждый трудящийся в предприятии; но и это его вознаграждение отнюдь не следует смешивать с предпринимательской прибылью. Принципиально очень легко провести различие между прибылью на капитал и вознаграждением за труд, с одной стороны, и предпринимательской прибылью - с другой, но практически, провести эту грань, сказать, что такая-то часть дохода является вознаграждением за капитал и за труд, а весь остальной доход есть вознаграждение предпринимателя - это задача чрезвычайно трудная. Жизнь вообще не знает точных граней, которые легко проводятся лишь в теоретических построениях, а главное, те факторы, коими обусловливается предпринимательское вознаграждение, могут находиться не в гармоническом сочетании, а во взаимном противоречии. Предприниматель, как таковой, должен иметь дополнительное вознаграждение за свой риск и за свой совершенно специальный и для народного хозяйства чрезвычайно ценный труд. Но ведь риск, за который он совершенно справедливо претендует на особое вознаграждение, создается именно угрозою потерь. Следовательно совершенно естественно, что деятельность предпринимателя может завершиться его разорением. Предпринимательский расчет, лежащий в основе акционерного дела, в разных странах и в одной и той же стране в разные эпохи отличается различной степенью смелости или предприимчивости, различной мерой уменья и искусства. Далее, в разное время эта предприимчивость в разной степени венчается успехом. В зависимости от этого средний доход акционера, или специально предпринимательское вознаграждение, будет то большим, то меньшим, так как предпринимательские доходы будут в большей или меньшей степени парализоваться предпринимательскими убытками. Конечно, выяснение средней предпринимательской прибыли для определенного народного хозяйства может представлять известный интерес. Это может быть поучительно и для практических деятелей при выборе того или другого способа собирания капитала, необходимого для организации предприятия. Но с точки зрения, уяснения понятий предпринимательского дохода и предпринимателя такие статистические вычисления представляются работой несущественной. Конечно, чтобы сделать вывод, что "институт акционерного права, в силу присущей ему "тенденции оптимистической надбавки" вызывает сам собой, без чьего бы то ни было усмотрения и властного вмешательства, повышение температуры и ускорение пульса предприимчивости и создает сильное предпринимательское оживление и брожение, иногда, положим, столь сильное, что оно переходит желательные пределы, что размножающиеся и растущие массами "как грибы" новые акционерные предприятия означают гипертрофию предприимчивости - болезненное повышение температуры предприимчивости", для этого не надо приводить никакого цифрового материала, это ясно само собой. Но тот вывод, который отсюда надо сделать, явно противоречит взглядам проф. Петражицкого на акционера, как на предпринимателя. Ибо повышение "температуры и ускорение пульса предприимчивости" очевидно может быть лишь у предпринимателя. Чувствуя как бы, что конечный и логически неизбежный вывод находится в прямом противоречии с его основным взглядом, проф. Петражицкий вновь возвращается к роли учредителей и заправил акционерных компаний и, хотя недостаточно точно, стремится здесь отыскать предпринимателей. Он это делает более смело относительно учредителей, которые представляют "энергичный, субъективный предпринимательский элемент, который и является "истинной организационной и вообще жизненной силой учреждений акционерной компании"*(118). Гораздо скромнее он это утверждает относительно акционерных заправил. Они постепенно сменяют учредителей, без которых предприятие, уже окрепшее, может отлично функционировать. Оптимистическая акционерная тенденция создает крупные оклады и тантьемы, и таким путем привлекаются и создаются выдающиеся крупные администраторы и технические деятели, является сильный стимул для развития интенсивной умственной и иной энергии. Но получение заправилами высоких окладов еще само по себе не является повышением предпринимательской температуры, но разве ее результатом. Повышение предпринимательской температуры должно выражаться в наплыве предпринимательской инициативы, предпринимательской энергии. Вывод проф. Петражицкого, что "особенность распределения в акционерном деле... сводится к тому, что участие объективного элемента предприятия (капитала) в распределении дохода урезывается на увеличение доли субъективного, активного элемента (предприимчивого и трудового*(119)", должен быть приветствуем как совершенно правильный и выдвигающий чрезвычайно важную сторону акционерного дела. Но эта особенность акционерного строя отнюдь не требует изменения тех взглядов на понятие предпринимателя и предпринимательской прибыли, которые были выработаны "господствующей теорией". Ошибка проф. Петражицкого в том, что он не в достаточной степени оценил высокую оплату труда в акционерных компаниях. "Субъективный, активный элементы предприимчивость и труд", которые в акционерном строе оплачиваются лучше, нежели капитал по сравнению с другими предприятиями, вовсе не требуют разрыва с господствующими теориями и изменения понятия предпринимателя, сложившегося в течение столетий в разных сферах хозяйственной деятельности, необходимо только внимательно учесть высокую оплату труда. Предприниматель получает свое специальное предпринимательское вознаграждение за риск и за высшее руководительство делом. Это вознаграждение образуется остатком валовой прибыли после оплаты капитала и наемного труда, каковые факторы производства должны быть оплачены как в единоличном предприятии, так и в полном товариществе. Разница доходов акционера и единоличного предпринимателя (или полного товарища) зависит от того, как высоко капитал и наемный труд оплачиваются в этих различных формах предприятия. Капиталист-предприниматель, предоставляя предприятию свой капитал и устраняя элемент риска, естественно желает получить одинаковое вознаграждение, независимо от формы предприятия. Ему важна уверенность, что капитал будет получен обратно, и притом тогда, когда это будет ему желательно. Чем более значителен риск, тем более значительно вознаграждение, которое потребует капиталист за предоставление капитала в распоряжение предприятия. Чем риск менее значителен, чем легче получить капитал в любой момент обратно, тем меньше претензии капиталиста. А так как в акционерной компании капиталист рискует в ограниченных размерах, т. е. меньше, нежели в других товарищеских формах, так как обратное получение капитала значительно легче путем продажи акций, хотя бы с некоторой потерей, капиталист, как таковой, довольствуется меньшим доходом, нежели единоличный предприниматель. Поэтому здесь получается более значительный остаток в пользу не капиталистического, а трудового элемента в широком смысле слова.

§ 4. Предпринимательские организации и понятие юридического лица

В самой тесной связи с вопросом, кто в товарищеских организациях является предпринимателем, находится и вопрос об их юридической структуре. Она должна находиться в прямой зависимости от условий, в которые поставлена деятельность предпринимателей, их взаимные отношения, способы выступления и характер ответственности по отношению к третьим лицам, каковые лица и должны быть противопоставляемы предпринимателям. Вопрос юридической структуры предпринимательских товариществ сводится прежде всего к выяснению их юридической личности.
Вопрос о юридической личности торгово-промышленных товариществ не отделим от учений о юридической личности в гражданском обороте. Это совершенно естественно. Всякого рода предпринимательские соглашения крайне многочисленны и разнообразны в современном обществе, играют в нем столь значительную роль, что определение их правового положения приобретает громадное практическое значение. Отметим хотя бы один вопрос, связанный с распространением этих товарищеских организаций, а именно вопрос, могут ли эти организации свободно возникать, исполнив лишь все выставляемые законом общие условия существования юридического лица, или же необходимо специальное правительственное разрешение. Концессионная система есть один из серьезнейших тормозов свободного развития предпринимательского строя. Как бы благожелательно ни было отношение правительства к свободному распространению предпринимательских организаций (а на это далеко не всегда можно расчитывать), сама процедура испрашивания разрешения на возникновение союзной организации требует такого напряжения предпринимательской инициативы, на которое способна не каждая предпринимательская группа. Мы не говорим уже о громадном соблазне, который создается возможностью помешать одним, оказать покровительство другим.
Переход от концессионной к системе нормативной обусловливается изменением взгляда на природу союза, пользующегося правами юридического лица. В обществе складывается постепенно твердое убеждение, что именно эта вторая система, не представляя особых опасностей для оборота, в то же время имеет громадные преимущества с точки зрения свободного развития предпринимательства и увеличения имущественного благосостояния страны. Это убеждение складывается под влиянием изменения взгляда на природу предпринимательских товариществ, ибо в зависимости от того, рассматриваются ли они как известные организации, возникающие в силу того или иного характера совместной деятельности объединенной группы лиц, или же как множественность лиц, совместно ведущих за общий счет одно дело, которое получило некоторое внешнее единство ради практических удобств, должно определиться, есть ли самостоятельность правовой позиции этой организации ее право, или же только милость, дарованная всесильным государством. Конечно, эти новые течения в сфере отношений к предпринимательским организациям находятся в тесной связи с другими более глубокими процессами в области права, но это уже вне нашей непосредственной задачи.
В средние века, когда добровольные формы ассоциаций составляли сравнительно редкое исключение, а вся жизнь, поскольку она не предоставлялась свободному усмотрению и самостоятельной деятельности индивида, протекала в принудительных союзах, учение о юридическом лице должно было развиваться в связи не с частноправовыми, а публично-правовыми союзами. Именно поэтому в средние века вопрос о юридическом лице изучался параллельно исследованию положения и организации церкви. Юристы разрабатывали учение о юридическом лице по преимуществу для публично-правовых союзов. Этим обусловливались и особые приемы изучения. Цивилист получал этот союз как нечто готовое, его задача сводилась к тому, чтобы уже готовому целому дать известную позицию в гражданском обороте. Между тем современный цивилист изучает данный вопрос по преимуществу с точки зрения добровольных союзов частнаго права. Внутренняя организация союза, способ возникновения, характер отношений к третьим лицам, - все это вопросы гражданскаго права, вопросы, разрешаемые при содействии тех самых цивилистов, которые разрабатывают и основные вопросы о юридическом лице.
Проф. Ельяшевич в своей превосходной строго научной работе утверждает, приведя убедительные доводы, что публично-правовые организации в Риме получили права юридической личности в гражданском праве не в силу особенностей своих внутренних отношений, весьма разнообразных в разного рода организациях, признававшихся юридическими лицами, но в силу необходимости дать им самостоятельную позицию в имущественном обороте*(120). Иначе говоря, по мнению проф. Ельяшевича, самостоятельность в обороте и составляет весь смысл юридического лица в гражданском праве. Но автор упускает из виду, что он имеет дело именно с публично-правовыми союзами, которые образовались вне сферы частного права. Таким союзам в области частного права надо было дать только правовую позицию, все остальное касалось права публичного. Исключение составляли товарищества откупщиков. Хотя и они были тесно связаны с публично-правовыми задачами государства, но так как вся деятельность их протекала в области частноправовых отношений, то нормы, их регулирующие в частном праве, не могли быть сведены к постановлениям, нормирующим только их правовую позицию в гражданском обороте, а должны были нормировать и внутренние отношения товарищей между собой и к союзной организации. Те же тенденции, которые наблюдаются в постановлениях, касающихся этих сторон бытия товариществ публиканов, мы наблюдаем в современном праве по отношению к союзным организациям, признаваемым юридическими лицами. Но так как в римском хозяйственном строе данное явление была исключительное, то понятно, что и в правовой системе оно не могло оставить особенно заметного следа, а потому не в римском праве можно искать разъяснений трудных вопросов, которые продолжают мучить современную юриспруденцию в связи с хозяйственными явлениями, почти не имевшими прецедентов в античном мире.
При изучении теории юридического лица с точки зрения учения о предпринимательских товариществах, особенный интерес возбуждает вопрос, есть ли внутренняя связь между юридической личностью союза и его внутренней организацией. Если такой связи нет, то в учении о юридическом лице с точки зрения предпринимательских организаций интересен один только вопрос: нужно ли этим организациям предоставлять права юридического лица и если нужно, то в силу каких соображений. Если же наоборот исходить из убеждения, что между юридической личностью союза и его внутренней организацией, его внутренним бытием есть определенная тесная связь, то, конечно, понятие юридического лица в современном праве может быть выяснено лишь в самой тесной связи с выяснением природы товарищеских форм, которые признаются юридическими лицами. Такому выяснению крайне содействует и изучение организации предпринимательских товариществ, которым оборот отказывает в признании юридической личности, так как таким путем мы полнее уясняем себе, каким же требованиям должна отвечать товарищеская организация, чтобы иметь право претендовать на признание ее юридическим лицом.
Именно поэтому, с точки зрения тех задач, которые преследует настоящая работа, представляется целесообразным бесконечные теории, посвященные вопросу о юридическом лице, разделить на две группы: теории, признающие тесную связь между особенностями бытия товарищеской организации и признанием ее юридическим лицом и теории, отрицающие эту связь.
При этом оставляются в стороне теории, которые в конечном результате вообще признают наличность прав и обязанностей, не присвоенных каким-либо лицам. Однако отыскание субъекта для каждого отношения представляется, безусловно, необходимым. И там, где имеются отношения, для которых нет живого человека в качестве лица, к которому оно может быть приурочено, там необходим суррогат живого лица.
Обращаясь прежде всего к той группе теорий, которая игнорирует связь особенностей товарищеской организации с признанием ее юридической личности, нужно отметить теорию фикции, которую связывают с именем Савиньи. Теория эта исходит из предположения, что субъектами прав могут быть только живые люди. Но положительное право может по тем или иным соображениям создать позицию лица там, где реального лица вовсе нет. Эти созданные правом субъекты, являются вымышленными лицами, существующими в качестве отвлеченного понятия. Другой знаменитый юрист Иеринг исходит, по-видимому, из положений, не имеющих ничего общего со взглядами Савиньи и, однако, его конструкция может бытьсопоставлена с конструкцией Савиньи. Для него все право есть система защищенных интересов. Соответственно этому Иеринг должен был выдвинуть в правовой системе того, чьи интересы право может принимать в расчет, т. е. живых людей; юридическое лицо для Иеринга бессмыслица, достойная разве музея юридических курьезов. По соображениям практического характера право может предоставить известной группе лиц, как таковой, судебную защиту, возможность выступления вовне, но эти практические задачи не могут создать субъекта прав, в действительности не существующего.
Основной недостаток приведенных попыток тот, что они стремятся создать какую-то конструкцию, между тем как в самой постановке вопроса есть уже отказ от какой бы то ни было структуры юридического лица. Если лица нет, если лицом остается живой человек, который имеет реальный интерес в осуществлении тех или иных прав, и в конечном результате несет на себе последствия тех или иных обязательств, то не проще ли вообще отказаться от анализа понятия юридического лица и перейти к выяснению особенностей, которые создаются необходимостью совместного действия нескольких лиц с целью облегчения всех возникающих перед ними практических трудностей. Отсюда крайне распространенная тенденция среди юристов, не касаясь вовсе вопроса о существе юридического лица, сводить всю задачу к выяснению вопроса о преимуществах, предоставляемых физическим лицам, поскольку таковые действуют совместно. Такая постановка вопроса дает полную возможность весьма широко предоставлять льготу облегченного выступления в обороте совместно действующих лиц Эта тенденция, порывающая связь между внутренним бытием союза и его признанием юридическим лицом, нашла себе выражение и в русской юриспруденции.
К этому вопросу, с обычной для него осторожностью, подходит проф. Покровский в своих блестящих очерках. "Являясь лишь известной формой для определения внешних отношений союза и допуская самые разнообразные внутренние отношения между членами, фигура юридического лица, - говорит проф. Покровский, - была в высокой степени пригодной для самых разнообразных отношений. В эту форму могли вылиться различные торговые и промышленные предприятия"*(121). Отмеченные мной курсивом слова могут вызвать серьезные сомнения, но мы на них особо останавливаться не будем, так как ту же мысль, но гораздо менее осторожно, выражает и проф. Ельяшевич в вышеупомянутой нами диссертации. Ближайшая цель работы проф. Ельяшевича выяснить "в силу каких условий возникло в Риме юридическое лицо как правовая форма, и какие функции оно выполняло". Но сам автор утверждает, что "выводы, полученные на почве римского права, имеют непосредственное значение и для исследования современного права. Последнее не только восприняло римскую формулу юридического лица, но еще сильней оттенило ее основной характер, подведя под нее значительно более широкий круг явлений". Автор утверждает, и вряд ли можно с ним спорить, что для римлян непосредственным поводом к созданию юридического лица послужила необходимость ввести в гражданский оборот муниципии*(122). Но вновь созданная форма оказалась в одинаковой мере пригодной для самых разнообразных образований благодаря гениальной простоте употребленного для этого приема: "К сложным организациям, в их отношениях с третьими применяются те же нормы, что и к отдельным лицам. Как бы сложна организация ни была, как бы своеобразно ни сложились внутренние отношения, вовне в обороте это не проступает". С течением времени количество образований, обнимаемых этой формой, все увеличивалось, но это не должно было отражаться на судьбе юридического лица, так как "юридическая личность не обусловлена внутренней структурой скрывающегося за ней отношения". Единственный момент бывший "общим для всех без исключения юридических лиц, это способ их выступления вовне. Внутреннее строение их разнообразно, и здесь мы не можем найти ни одной черты, которая являлась бы характерной для юридической личности... Юридическим лицом является та организация, которая в обороте рассматривается как единство. Только с этой стороны можно найти грань... между юридическим лицом и товариществом: по своей внутренней структуре они могут быть абсолютно тождественны. В этом особом характере отношений сложного целого с третьими вся сущность юридического лица. Проф. Ельяшевич полагает, очевидно, что упростив таким образом отыскание критерия различия юридического лица и товарищества, он нашел средство для легкого распознавания юридической личности того или иного соединения. Но эта простота и ясность формулировки только кажущиеся. Проф. Ельяшевич говорит, что "юридическим лицом является организация, которая в обороте рассматривается как единство", но ведь этим отнюдь не устраняется вопрос, какая же организация рассматривается "как единство"? Нормы, регулирующие институт полного товарищества во французском, русском и германском праве отличаются чрезвычайным сходством. Общие контуры института во всех этих странах поражают тождеством. Но в то время как французская и вслед за ней часть русской юриспруденции рассматривают эти товарищества как "единство", признают их юридическими лицами, немецкая юриспруденция почти единогласно отрицает за ними юридическую личность. Проф. Ельяшевич говорит, что юрист должен учесть лишь одну сторону явления, обращенную к внешнему миру, к способу выступления вовне. Но что же определяет юридическую личность в этом выступлении вовне? Ведь каждая совокупность нескольких лиц, ведущих совместно, безразлично, в какой организации, общее дело, заключает договоры для всех. И если эта совокупность нескольких лиц имеет общую фирму (а для этого отнюдь не надо быть юридическим лицом), то можно говорить о выступлении такого рода товарищества вовне, можно говорить о заключении договоров для такого рода общения и это общение участников будет учитываться контрагентами при заключении с ним договора. Будет ли этот договор с товариществом как единством или с множественностью составляющих его индивидов? Где критерий для такого различения? Формула проф. Ельяшевича не дает нам определенного критерия, но обращает нас от одного вопроса к другому: приходится искать ответ на вопрос, когда же оборот рассматривает союзную форму как единство и когда он, наоборот, это единство отрицает. Если же мы обратимся к ученым, к точке зрения которых примыкает проф. Ельяшевич, то мы убедимся, что в отыскании критерия для различения союзных форм, признаваемых вовне самостоятельными носителями прав и обязанностей, и заключается задача исследователей. Так, например, вся французская юриспруденция, исходящая из той же утилитарной по существу точки зрения, которой придерживается проф. Ельяшевич, выдвигая этот критерий единства вовне, подчеркивает процессуальный момент в вопросе о юридической личности союзов. Но для французской юриспруденции это был единственный выход из затруднительного положения, в котором оказались там все товарищеские организации, ибо помимо признания их юридическими лицами они не имели бы права на судебную защиту*(123). Современные процессуальные нормы не отличаются таким ригоризмом и, напр., германский Устав гражданского судопроизводства признает частичную правоспособность и за неправоспособным союзом*(124). И нет никаких оснований сомневаться, что это новое течение в гражданском процессе получит и дальнейшее признание.
Итак, в признании за союзами права на судебное выступление нельзя найти критерия для уяснения юридической структуры союза. И это совершенно понятно. Процесс есть способ охраны прав, созданных гражданским правом, поэтому в нормах последнего, а не в процессуальных способах охраны должны мы искать ответ на вопрос о гражданской правоспособности*(125).
Чрезвычайно оригинальный опыт обойти все трудности, связанные с выбором между двумя одинаково неудовлетворительными попытками уяснить природу юридического лица, делает проф. Петражицкий, конструкции которого, благодаря совершенно исключительному дару логической аргументации при защите самых неблагодарных тезисов, представляют всегда большой интерес. Трудность положения в учении о юридическом лице обусловливается тем, что "теперешняя наука права находится в... трагическом и, по-видимому, безвыходном положении", так как "с одной стороны немыслимы права и обязанности без субъектов, а, с другой стороны, все поиски за подлежащими субъектами для множества прав и обязанностей оказываются тщетными, несмотря на весь громадный потраченный на это труд и все остроумие множества выдающихся юристов, в том числе первых корифеев романистической и германистической юриспруденции". Проф. Петражицкий не боится сделать новую попытку создания теории юридического лица, несмотря на ряд чужих неудач, в противоположность Saleilles'y, замечающему, что после стольких попыток разрешения вопроса о юридическом лице ничто не может быть легче новой попытки ее разрешения, но вместе с тем ничто не может быть более бесплодного, так как попытка обречена на гибель*(126). Проф. Петражицкий полагает*(127), что все бедствие происходит от того, что поиски производятся не в надлежащем направлении, что "в основе их лежит заблуждение относительно сферы существования и возможности успешного нахождения искомого. Разрушительная критика проф. Петражицкого идет при этом гораздо дальше, нежели отрицание всех до него выдвигавшихся учений о юридическом лице. Он полагает, что в той же мере неудовлетворительны и учения о физическом лице, как обладателе правоспособности, разница только в том, что по отношению к физическим лицам "не принимаются во внимание разные обстоятельства, противоречащие подлежащему учению и ниспровергающие его". Так, упускается из виду, что правоспособность не прекращается в момент смерти; так, в учении о безвестном отсутствии и совместной смерти "содержится опровержение учения о физических лицах как непременно "живых" людях и о прекращении личности, правоспособности в момент смерти". Таким образом, и "существующее учение о физических лицах является сочетанием противоречивых и друг друга ниспровергающих положений"*(128). Ключ к устранению этих сплошных недоразумений, в которые юриспруденция впадала в течение многих веков, заключается в непонимании того положения, что "правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы... только в этой сфере имеются правовые явления, как сложное целое и все их элементы". При такой постановке вопроса "задачей подлежащих исследований и учений является ознакомление с подлежащими фактами правовой психики, констатирование того, что имеется в этой психике в качестве субъективных представлений". Изучая вопрос в этой сфере, мы должны убедиться, что у разных народов в одних и тех же областях права могут оказаться субъектами, при применении научно-психологического метода изучения... "различные неоднородные представляемые существа". В результате такой постановки вопроса проф. Петражицкий совершенно так же, как и сторонники теории фикций или сторонники взгляда, что все содержание юридической личности сводится к известной внешней юридической позиции, приходит к выводу, что "не входит в задачу научных исследований о субъектах и систематического изложения подлежащих учений исследование природы того, что во внешнем мире соответствует таким или иным субъективным представлениям. Как было бы явною несообразностью заниматься в учении о т. н. физических лицах (уже само название "физические" явная несообразность) анатомией и физиологией человека, так точно было бы несообразностью заниматься описанием природы "социальных организмов" в учении о лицах даже в том случае, если бы, напр., было открыто действительное существование подлежащих сверх животных", иронически замечает проф. Петражицкий.
Отыскивая ответ на вопрос, что такое юридическое лицо в наших представлениях, в нашей психике, проф. Петражицкий последовательно отвечает: "На вопрос теории права: что или кто может быть субъектом правоотношений, обязанностей и прав... получается ответ - субъектными представлениями в области правовой психики могут быть всевозможные представления персонального личного характера. Подлежащих (представляемых) существ сообразно богатству и причудливости человеческой фантазии множество: разные предметы неживой, но представляемой одушевленною, природы: камни, растения и проч., животные и их духи, люди, их зародыши, их духи."
Мы увлеклись бы далеко за пределы темы, если бы хотели проследить основания, по которым проф. Петражицкий создал или точнее санкционировал такой поразительный музей субъектов прав для разных времен и народов. Оставаясь в более тесных пределах рассмотрения взглядов проф. Петражицкого применительно к теории юридического лица, необходимо указать, что хотя понятие юридического лица имеется в нашем сознании, а вне сознания существуют лишь те явления, на основании которых складывается наше представление о юридическом лице, тем не менее, наше представление ценно лишь постольку, поскольку оно отвечает реальным явлениям. Правда, и наше представление, сложившееся под влиянием явлений внешнего мира, может в свою очередь оказывать известное воздействие на внешние явления. Но если наше представление искажает явления внешнего мира, не находясь с ним в полной гармонии, его влияние может быть только вредным. Задача юриспруденции в том и заключается, чтобы отдать себе ясный отчет в соответствии наших представлений явлениям внешнего мира, устранить возможную несогласованность, создать гармоническое целое между нашим представлением о том, что такое юридическое лицо и его действительной сущностью. Если наивное миросозерцание человека, которому чужды приемы отвлеченного мышления, готово признать дух животного субъектом прав, то отсюда никак нельзя умозаключать, что структура юридического лица рассчитана и на такой дух животного. Надо иметь известное представление о существе юридического лица в гражданском обороте; с точки зрения этого представления мы должны суметь дать определенный ответ на вопрос, может ли дух животного отвечать тем требованиям, ради которых создана фигура юридического лица. Если не может, должно отвергнуть наивное миросозерцание старого человека. Соображения психического характера могут объяснить происхождение таких примитивных для нас взглядов, но отнюдь не служить основанием для конструкции юридического лица. Теперь для каждого ясно, что дух животного неподходящий субстрат для юридического лица. Вопрос о наличности надлежащего субстрата должен быть каждый раз разрешаем так или иначе не в зависимости от сложившегося в психике представления, что тут имеется или не имеется субъект прав. Напротив, в нашей психике должно было сложиться представление в зависимости от явлений реального мира, оттого, имеется ли в действительности такая союзная организация, которая нуждается в позиции юридического лица, которая в самой себе носит все необходимые элементы, чтобы быть носителем прав, исполнителем обязанностей. Таким образом, юридическая личность союза и его внутренняя структура находятся в самой тесной между собой связи. Проф. Петражицкий возражает (и это довольно обычное возражение), что в учении о физическом лице мы не занимаемся вопросами анатомии и физиологии человека, и отсюда делает вывод, что и в учении о юридическом лице мы не имеем оснований заниматься описанием природы "социальных организмов". Конечно, физиология и анатомия не составляют части юриспруденции, но понятие человека в такой мере определенное и ясное, что для юриста нет надобности в изысканиях в области естественных наук, чтобы создать себе совершенно ясное представление о человеке как субъекте прав. На основании того, что мы знаем, и не изучая естественных наук, мы можем утверждать, что каждый человек представляет субстрат, совершенно пригодный, чтобы быть носителем правоспособности. Но можно себе представить условия, когда такие справки в области наук естественных необходимы и для юриста в сфере учения о физическом лице. Было же время, когда вопрос о правоспособности человека как такового подлежал сомнению. Исходя из соображений о превосходстве той или иной расы, юристы могут утверждать, что только представители известной расы должны пользоваться всей полнотой прав, что, наоборот, представители другой или других рас нуждаются не в правах, но в попечительстве и т. п. При таких условиях совершенно естественно, что и юристу пришлось бы заняться вопросами естествознания. Точно так же в доброе старое время, когда равноправие женщин и в области гражданских прав представлялось для многих спорным, вопросы естествознания могли играть известную роль при решении вопроса о физическом лице как носителе правоспособности. Но и теперь в учении о физическом лице имеются вопросы, при разрешении которых необходима справка в естественных науках. Так, напр., в вопросе о начальном моменте правоспособности. Ребенок появляется на свет Божий мертвым. Возникает вопрос, родился ли он живым и лишь затем умер. Безразличный с точки зрения реальных отношений вопрос, жило или не жило это существо, во всяком случае переставшее жить раньше, нежели с обывательской точки зрения можно было убедиться в том, что было живое существо, вопрос приобретает громадное значение с точки зрения юридической, ибо от того или другого решения зависит весь порядок наследования. Приходится искать признаки кратковременной жизни, чтобы установить наличность правоспособности данного существа. Такие признаки надо искать с помощью наук естественных, к которым и должен прибегнуть юрист.
В отличие от общеизвестности понятия "человека" для каждого юриста, понятие социального организма, пока, по крайней мере, не отличается определенностью. Сам же проф. Петражицкий пользуется этим, чтобы иронизировать насчет возможности открытия таких "социальных организмов", которые будут признаны "сверх животными, даже с половыми органами, различными у государства и церкви". И так как союзные организации представляют явления общественной жизни, возникающие в определенной среде, развивающиеся в одних условиях, быстро хиреющие и гибнущие в других, так как на образование этих условий влияет и право, от которого зависит признавать существование и свободное возникновение одних организаций, ставить определенные условия для существования других, наконец, вовсе воспрещать существование третьих, то вопрос о внутреннем бытии союзных организаций приобретает громадное значение для юриста. И так как далее среди условий существования союзных форм одним из важных является признание за ними прав юридического лица, то понятно, что в связи с учением о юридической личности приходится внимательно относиться к вопросам союзных организаций.
Как ни соблазнительна, поэтому мысль найти критерий, который давал бы возможность выяснить юридическую личность союза, не углубляясь в трудные вопросы рассмотрения внутренних отношений данной организации, от этой заманчивой мысли надо отказаться. При ближайшем анализе оказывается, что эта мысль, в сущности, лишена положительного содержания и является простым перифразом положения, что юридическая личность есть субъект прав, сводясь т. о. к отрицательному моменту - что она не физическое лицо. Но отрицательно нельзя выяснить природу явления, отличающегося, к тому же большой сложностью. Совершенно правильно замечает проф. Покровский*(129), не делая, к сожалению, отсюда никаких выводов, что "юридическое лицо не есть нечто мертвое и безжизненное; оно является, напротив, некоторой живой клеточкой социального организма. Эту жизненность, активность придает ему, как и физическому лицу, воля корпорации или воля учредителя, продолжающая одушевлять созданное им учреждение. Забвение этого живого элемента составляет основной порок теории фикции, толкавший юриспруденцию неоднократно на ложный путь". К сожалению, теория фикции не стоит здесь особняком. Именно для того, чтобы избегнуть основной ошибки, юриспруденция отнюдь не должна уклоняться от анализа всех отношений, которые охватываются понятием юридического лица. Это не значит, конечно, что должно дать разбор всех возможных типов товарищеских соединений. Но, имея в виду все разнообразие комбинаций трудового и капиталистического элементов, нужно дать себе ясный отчет, в чем заключаются особенности, которые создают структуру юридической личности союза. Те, кто полагает, что для понимания каждого отношения, как бы сложно оно ни было, теория должна дать простой и определенный критерий, стремятся к тому, чтобы найти простой способ в каждом данном случае с точностью определить наличность товарищества с юридической личностью. Такую задачу приходится, однако, признать неосуществимой. Там, где разнообразие явлений велико, где массой нюансов одни формы организаций переходят постепенно и незаметно в другие, точных критерий различения дать невозможно. Все, что наука может сделать - дать характеристику института, отметить особенности структуры, чтобы помощью внимательного и порой весьма трудного анализа ориентироваться, какой же союз имеется в данном случае. Характер товарищеского имущества, пределы ответственности товарищей по обязательствам товарищества, особенности организации управления - все это элементы товарищеского союза, которые дают материал для ответа на вопрос, есть ли здесь юридическое лицо. Но ни один из этих элементов не является решающим.
В свое время Лабанд с большой убедительностью доказал, что ни способ управления, ни отношение к товарищескому имуществу не дают критериев в такой мере надежных, чтобы по характеру имущественного обладания или организации, даже не вникая в особенности данного союзного образования, безошибочно решить, должно ли оно быть признано юридическим лицом. Проф. Лабанд думал, однако, что таким надежным критерием является характер ответственности товарищей по обязательствам союза*(130). Несомненно, что это момент чрезвычайно важный, так как вопрос о пределах ответственности участников товарищества всегда с полной определенностью разрешается в каждой организации, и изменение пределов ответственности не может быть вопросом усмотрения ее участников. Но когда Лабанд писал свою статью, принцип ограниченной ответственности был необходимым реквизитом товариществ с юридической личностью. Засим, однако, деловой оборот создал такие формы товарищеских организаций, в которых неограниченная ответственность сочеталась со всеми особенностями, свойственными юридическому лицу. Пришлось отказаться и от данного критерия для разграничения юридических лиц и простых товариществ. Но это не значит, что характер ответственности участников безразличен с точки зрения определения юридической структуры союза. Обычно ограниченная ответственность участников есть особенность юридических лиц. Именно потому, что здесь нормально близость лица к союзной организации не может быть столь значительной, как в союзных организациях, не являющихся юридическими лицами, нет моральных и экономических оснований возлагать на участников столь далеко идущую ответственность по обязательствам союза. Но могут быть свои особые причины, по которым деловой оборот или законодательство, несмотря на разобщенность позиций союза и его участников, признают все же желательным или даже необходимым установление такой усиленной ответственности товарищей по обязательствам союза. В этом отношении любопытна судьба выше указанных Erwerbs und Wirtschaftsgenossenschaften германского права. Наиболее горячие сторонники этой союзной формы требовали неограниченной ответственности для всех участников именно потому, что считали не только чрезвычайно желательным, но даже и безусловно необходимым, чтобы в этих союзах без капитальных тружеников личный элемент, играющий здесь господствующую роль, был в максимальной степени заинтересован в ходе дела. Такая заинтересованность, прежде всего, создается неограниченной ответственностью. Жизнь, однако, убедила, что как бы ни было желательно личное участие каждого в ведении дела, оно абсолютно невозможно в тех союзах, в которых число участников значительно и в которых деятельность становится чрезвычайно разветвленной. Поэтому, идя навстречу интересам делового оборота, законодательству пришлось предоставить самим участникам выбор тех или иных пределов ответственности. В остальном же организация этих товариществ могла друг от друга ничем не отличаться, и в обороте, в сношениях с третьими лицами они выступали на совершенно одинаковых основаниях. Совершенно тождественные во всех отношениях, за исключением момента ответственности, товарищества эти не могут быть отнесены к разным правовым образованиям, по признаку пределов ответственности, установленных самими товариществами. След., и при неограниченной или кратной ответственности участников вся организация товарищества, способы выступления в обороте могут представлять полную аналогию с товариществами, пользующимися правами юридического лица; нет, поэтому достаточных оснований, несмотря на неограниченную ответственность товарищей, отказать такому товариществу в признании юридической личности.
Не следует забывать, что как ни важен характер ответственности в союзных организациях, он является лишь одним из моментов в строе союзных отношений, отражающимся на всех остальных, но вместе с тем являющимся результатом их влияния. Каждый из этих моментов имеет свои хозяйственные функции, и могут быть случаи, когда при важности всех моментов, коими обусловливается необходимость признания товарищества юридическим лицом, пределы ответственность товарищей, особого значения не имеют. На этом вопросе нам приходилось подробно останавливаться при изучении юридической природы акционерных компаний. Теперь, при изучении специального вопроса о предпринимателях, правильность высказанного нами около пятнадцати лет назад взгляда находит дальнейшее подтверждение. Мы тогда указали*(131), что особенность юридического лица заключается в своеобразии отношений его членов к единству, составляющему юридическое лицо. Основная особенность этих отношений, придающая им совершенно своеобразную окраску, та, что здесь нет свободы и равенства отношений, которые характеризуют всю область обязательственных отношений. В последней, как известно, подчинение не идет дальше определенных, заранее договором очерченных пределов, - лица же, вступающие в товарищество, образующее юридическую личность, неизбежно подчиняются воле большинства, корпоративной воле союза. Корпоративная воля есть необходимая черта юридической личности, ибо, как чрезвычайно метко, еще до германистов, указал Отто Бэр*(132), в юридическом лице "вместо естественного объединения интересов физического лица единством его мышления и воли, мы имеем искусственное соединение, в котором растворяется часть интересов отдельных лиц, претворяясь затем в высшем единстве - общности интересов". Это единство создается организацией. Юридическое лицо создается, когда союз является организованным единством из множественности составляющих его лиц, созданным помощью подчинения своей воли воле этого единства. Если ход предприятия в последней инстанции должен направляться коллективной волей, то, очевидно, что единая воля всегда должна быть налицо. Для этого и необходима организация. И если внимательнее отнестись к бесконечным попыткам объяснения сущности юридической личности союзов, то нетрудно убедиться, что, независимо от результатов, к которым приводят разнообразнейшие конструктивные попытки, все они в течение последних десятилетий возвращаются к идее организации, как характерному признаку союзных образований, пользующихся правами юридического лица. В этом отношении чрезвычайно любопытен очерк проф. Таля*(133). Правда, конечный результат его работы, как выше упомянуто, представляется нами ошибочным, но с удивительным трудолюбием автор в чрезвычайно сжатом обзоре изложил с большим искусством и полной объективностью ряд современных теорий, пытавшихся найти разгадку сфинкса, который называется юридическим лицом. "Организация, в смысле наличности обязательного внутреннего строя, составляет отличительный признак социальных образований, имеющих юридический характер, и единственный критерий для их разграничения от чисто бытовых явлений. Автор добавляет, что данный признак присущ всем социальным образованьям, но это добавление отнюдь не уменьшает значения признания организации, как существеннейшего момента юридической личности союза, ибо, если именно организация необходима для союза, если она обращает договорное соглашение о совместной деятельности в социальное образование, то очевидно, именно в особенностях организации необходимо искать те признаки, которые выделяют союз, пользующийся правами юридического лица, из других правообразований. Это отличие и усматривается в принципе необходимого подчинения всех участников воле громады, которого нет в других товарищеских организациях. Именно этим моментом господства и подчинения союзные образования отличаются от других обязательственных отношений, которые тоже могут быть направлены на достижение объединенными усилиями общей цели*(134).
Мысль о том, что признание союза юридическим лицом есть необходимое последствие его организации, нашла себе выражение в Швейцарском законодательстве. Ст. 60 Ш+вейцарского гражданского уложения говорит, что каждый союз, посвящающий себя какой-либо политической, религиозной, научной, художественной, благотворительной, увеселительной (geselligen) и всякой другой не хозяйственной задаче, признается лицом, если из устава видно, что союз желает быть корпорацией. И только в том случае, если этот союз занимается промыслом, который он ведет по образцу торгового предприятия, он обязан, согласно ст. 61, внести себя в торговый регистр*(135).
Желание функционировать в качестве юридической личности, выражающееся подчинением отдельных участников организованной воле союза, может проявляться в более или менее резкой форме, пределы компетенции организованной множественности могут то в большей, то в меньшей степени суживать свободу индивидуального усмотрения отдельных участников, но во всяком случае этот момент должен быть непременно налицо, иначе правовая личность союза немыслима.
Правильность этого положения очень характерно подтверждается сравнительно новыми законами (германским и австрийским) о товариществах с ограниченной ответственностью участников. Эта новая товарищеская форма чрезвычайно интересна именно тем, что по отношению к ней законодатель в больших размерах, нежели по отношению к другим союзным формам, допустил свободу усмотрения участников в вопросах внутренней организации, несмотря на признание им ограниченной ответственности участников. Свобода усмотрения участников идет здесь так далеко, что товарищество с ограниченной ответственностью по своей организации может приближаться и к форме акционерной компании и к форме полного товарищества. Но потому именно, что это организация, претендующая на позицию субъекта прав, в законе оказывается ряд указаний на признание принципа подчинения и господства. Так, согласно австрийскому закону, высшим органом управления является общее собрание участников. Это общее собрание действует как орган управления, а не как собрание контрагентов: оно постановляет простым большинством голосов, поскольку в уставе не указан другой кворум. При этом его компетенции подлежит и вопрос об изменении самого устава*(136). Таким образом, хотя участники вступили в товарищеское общение на основе известного соглашения, оно отнюдь не гарантирует их от изменения его основ, если постановлением большинства участников, в известной форме принятым, это будет признано желательным. Такое постановление признается волей союза, обязательной для его членов в силу факта участия их в товарищеском общении.
От усмотрения товарищества зависит сохранить в своих руках непосредственное управление делами союза, передать это управление нескольким участникам, или, наконец, назначить особые органы управления*(137). Однако свобода выбора сохраняется за товарищами только до тех пор, пока количество их незначительное. Если число товарищей превосходит пятнадцать или капитал превышает миллион крон, товарищество должно иметь особый орган управления в лице совета*(138). Это чрезвычайно любопытное постановление свидетельствует, какое громадное значение в вопросах организации союзов имеет число участников. За известными пределами, безусловно, требуется более сложная организация.
Даже и в тех случаях, когда в самом договоре указаны товарищи, коим поручается непосредственное ведение дела, оно проникнуто началами союзной организации, с подчинением участников воле большинства, от которого его не может освободить соглашение самих участников. Назначение руководителей дела может последовать лишь на время пребывания их в товариществе, причем и в таком случае они все же могут быть устраняемы от исполнения обязанностей руководителей дела, если имеются к тому достаточные основания*(139). Таким образом, несмотря на всю свободу установления внутренних отношений, предоставляемой учредителям товарищеского союза, она не может идти так далеко, чтобы поставить товарищей перед альтернативой - или продолжать терпеть управляющих, назначенных в товарищеском договоре, или прекратить самое товарищество.
Таким образом, даже в союзных формах, отличающихся чрезвычайной эластичностью внутренней организации, наряду с признанием их юридическими лицами совершенно определенным образом выявляется господство союзной воли с одной стороны, подчинение ему воли отдельных участников с другой. Это моменты, чуждые обязательственному праву, связывающему отдельных, свободно определяющих свое поведение индивидуумов лишь в той мере, в какой они сами связали свою волю.
Этот момент союзной организации в применении к акционерным компаниям совершенно правильно отметил проф. Петражицкий, но, к сожалению, он сделал отсюда неправильные выводы. "Для доказательства того, что отношение акционеров друг к другу не может быть признано товариществом, нам даже нет надобности, - говорит проф. Петражицкий, - указывать те особые признаки, которые необходимы для подведения известного правоотношения между двумя или несколькими субъектами под понятие товарищества. Последнее есть особый вид обязательственного отношения. Но между акционерами нет вообще никакого обязательственного отношения. Акционер не имеет никаких прав требования по отношению к другим акционерам и не обязан по отношению к ним ни к чему. Акционеры, как таковые, не состоят друг с другом ни в каких обязательственных и даже ни в каких юридических отношениях, следовательно не может быть даже речи о том, относить ли их отношение к юридическому типу товарищества или нет, как неправильно было бы рассуждать о том, относится ли такой-то камень к такому-то роду деревьев или к иному"*(140). Но ведь, соглашаясь с тем, что акционерная компания есть юридическое лицо, тем самым надо признать, что ее участники не связаны между собой обязательственными отношениями. Здесь иной тип совместной деятельности предпринимателей. Акционеры связаны общностью своих прав и необходимостью совместной деятельности для достижения общего результата. Следовательно, по отношению друг к другу их связывают не взаимные права и обязанности, но необходимость согласования своих действий для достижения того результата, ради которого они в товарищество вступили и соподчинение тому целому, которое образует акционерную компанию. Согласованность действий путем образования единой союзной воли достигается организацией множественности, сводящей ее к единству, единству в равной мере вовне и внутри. И конечно, в процессе образования единой воли при наличности живых индивидов, составляющих союзную организацию, их воля должна подвергнуться серьезным стеснениям.
Итак, в результате ближайшего анализа структуры юридической личности союзных организаций мы приходим к тому же выводу, к которому нас привело изучение форм предпринимательской деятельности на разных ступенях хозяйственной жизни. Мы видели два полюса предпринимательской деятельности, один - это хозяин, непосредственно и за свой исключительно счет ведущий все предприятие, другой полюс - это участник в промышленном предприятии, связавший с ним не всю свою хозяйственную судьбу, но лишь определенный капитал, лично не обязанный к ведению дела, и уже по этим причинам не пользующийся в нем всей полнотой власти хозяина, а ограниченный в своих правах соучастием других лиц. Участием этих лиц, их капиталами, степенью их готовности ими рисковать, степенью их предусмотрительности и опытностью в ведении дел обусловливается успех или неудача предприятия. Но успех или неудача складывается из большого количества элементов, и каждый из участников составляет один из них. Будучи так. обр. одним из многих элементов, участник, как таковой, не может претендовать на решающую роль в предприятии, и т. к. единство действий безусловно необходимо, то отсюда особенность товарищеской организации, состоящей из более или менее значительного количества лиц, заключающаяся в необходимости господства громады и подчинения ей отдельных участников. Эта особенность гармонически сочетается с особенностями положения предпринимателей, которые желают ограниченно участвовать в предприятии, сводя свой риск к определенным размерам и оставляя за собой право своего участия в ведении дела определять по собственному усмотрению, подчиняясь, однако, воле большинства. Нельзя отсюда сделать вывод, что они могут и совсем не участвовать в управлении. Правда, законодатель не вменяет участникам в обязанность личным трудом участвовать в управлении, - это вытекает из структуры товарищества, как юридического лица гражданского оборота. Перед нами ведь хозяйственный союз в сфере частного хозяйства и, стало быть, вступление в союз - дело личного усмотрения каждого, но, вступая, он подчиняется условиям, кои союзной организацией для его деятельности установлены. Совершенно логично и последовательно, что как вступление в союзную организацию предоставлено свободному усмотрению каждого, так точно участнику предоставлено определение степени участия в ведении дела. У законодателя нет никаких оснований предъявлять к участнику в этом отношении какие бы то ни было требования. Предоставляя товарищам участвовать личным трудом в ведении дела, законодатель ставит лишь известные пределы возможному воздержанию; поскольку товарищества являются личным единением нескольких лиц, а таковым соединением являются все товарищества торгового права, законодатель должен требовать (это соответствует природе отношения) личного участия такого количества товарищей, которое обеспечивало бы ведение дела под руководством и контролем личного элемента в товарищеской организации. Мероприятия законодателя идут в этом отношении в двух направлениях. Новейшие законы, которыми регулируются товарищества, пользующиеся правами юридической личности предоставляют известные права по управлению товарищам под условием исполнения ими своих обязанностей. Так, напр., Германский акционерный закон*(141) предоставляет право протеста против незаконных постановлений общих собраний только тем товарищам, которые присутствовали в общих собраниях. Так регулирует вопрос и Австрийский закон о товариществах с ограниченной ответственностью*(142). Но законодатель идет и дальше. Если воздержание от участия в управлении становится в товариществе повальным грехом всех участников, дальнейшее существование товарищества признается в силу закона, а не только ввиду фактически сложившихся обстоятельств, невозможным. Так, существование акционерной компании должно прекратиться, если ввиду воздержания товарищей становятся невозможными общие собрания, выборы членов управления и надзора и т. д. Вся структура товарищеских предприятий, пользующихся правами юридического лица, представляет, таким образом, одно гармоническое целое, в котором юридическая форма вполне адекватна хозяйственной сущности отношений, ею обнимаемых. Личный элемент состоит из участников, лишь в известных пределах связанных с предприятием, которое именно потому и должно занимать в известной мере самостоятельное по отношению к ним положение. Участники являются составными частями громады, которая, как громада, с коллективной волей, создающей предприятию единство, управляет делами предприятия. Именно потому они и составляют его личный элемент, являясь предпринимателями в подлинном смысле этого слова.

Глава вторая. Финансирование предприятия

§ 5. Роль учредителей в современном предпринимательском строе

Сложнейший вопрос современного хозяйственного строя, это вопрос, каким образом в этом хозяйстве, в котором распыление капитала приобрело столь значительные размеры, совершается процесс образования крупных хозяйственных единиц, какими являются акционерные компании, долго считавшиеся последним словом концентрации в предпринимательском строе, и соглашения предпринимателей, в большей или меньшей степени сохраняющих свою хозяйственную и правовую самостоятельность. Таким образом задача распадается на две части: во-первых, необходимо выяснить процесс образования акционерных компаний, а во-вторых, как и почему самостоятельные предприниматели соединяются в картельные организации.
На первом месте стоит акционерная компания не потому, что исторически она является старейшей формой. Напротив, хронологическое первенство могут оспаривать картельные организации*(143). Но эти последние могли достигнуть широкого развития только тогда, когда сложились и получили громадное распространение крупнокапиталистические предприятия в виде акционерных компаний.
Возникновению акционерной компании обычно предшествует выполнение весьма сложной хозяйственной работы. Надо обдумать и разработать план будущей компании, и притом довольно детально, так как в самом уставе должны быть отмечены такие стороны возникающей компании, которые могут быть уяснены только при условии более или менее определенного представления о хозяйственных задачах возникающей компании и тех средствах, коими они должны осуществляться. Так в уставе определяется и объект деятельности предприятия и размер капитала, а это предполагает знание средств, коими предприятие должно располагать. Очевидно, выполнение этой работы должно предшествовать приглашению к участию в ее результатах. Только, если работа удачно выполнена или кажется удачно выполненной благодаря отношению к ней промышленных или финансовых авторитетов, возможно привлечь "толпу" к участию в образовании компании. Но, с другой стороны, лишь после того, как "толпа" к участию привлечена, можно говорить, что подготовительная стадия закончена не только в формальном смысле образования нового субъекта прав, но и в экономическом смысле появления новой хозяйственной единицы, образовавшейся из множественности участников.
Таким образом, существо акционерной компании обусловливает необходимость особой группы лиц, умеющих и желающих подготовить образование акционерной компании. Нельзя требовать от каждого, готового сделаться акционером, чтобы он принимал участие и в подготовительной работе. Именно потому, что компания рассчитана на привлечение большой публики, каждый в отдельности не может быть привлечен к труду, весьма сложному и ответственному, по образованию компании. Отсюда явствует, что в вознаграждение акционера, как такового, не должна входить оплата труда учредителя.
Нельзя не признать, что в условиях учредительской работы кроется серьезный источник злоупотреблений. Единоличный предприниматель или полный товарищ организуют предприятие для себя и следовательно являются безусловно заинтересованными в возможно более целесообразном его устройстве. Учредитель же акционерной компании организует не только и даже не столько для себя, сколько для той неопределенной массы, которую он надеется привлечь к участию в предприятии. Интерес будущих участников сводится к получению от предприятия как можно большей прибыли, что для учредителя, как такового, имеет второстепенное значение. Ради этой прибыли не стоит брать на себя сложный труд организации предприятия: прибыль получает каждый акционер. Интерес учредителя заключается в том, чтобы из самого процесса учредительства извлечь как можно большие выгоды, а это естественно достигается средствами, могущими совершенно не отвечать интересам акционеров, ибо чем дороже оплачен труд учредителя, тем менее выгодно можно приобрести акции. А так как в процессе учредительства активная роль принадлежит именно учредителям, а акционеры являются пассивными зрителями их деятельности, то легко понять, какая вакханалия злоупотреблений может здесь разыгрываться, если при этом в руках у учредителей оказывается много миллионов.
Этим столкновением противоречащих интересов обусловливается разнообразие мнений об учредительстве, которое наблюдается и в жизни и в литературе. Учредительство является двуликим Янусом, и поскольку его рассматривают лишь с одной стороны, трудно составить себе о нем правильное представление. Если, напр., сосредоточить внимание на злоупотреблениях, которые в этой области действительно очень велики, то выводы должны быть безусловно отрицательны. Так, один из беспристрастных исследователей акционерных компаний, Левенфельд, полагает, что реформа всего акционерного законодательства сводится к реформе процесса учредительства*(144). Несомненно, если ловкие аферисты, пользуясь благоприятной биржевой конъюнктурой, вызывают к жизни дутые предприятия, втягивают в них значительные средства, которые в результате гибнут, то это задерживает экономическое развитие страны. В тех случаях, когда хищническая рука учредителей прикасается к жизнеспособному предприятию, она может так исказить его хозяйственную физиономию, что, если не навсегда, то на многие годы правильное функционирование становится невозможным, - нужны затраты новых средств, нужен, порой, весьма дорогой процесс оздоровления (в Германии имеется целая литература, посвященная так называемому оздоровлению - Sanierung - акционерных компаний), чтобы вернуть предприятие к правильной, с точки зрения народного хозяйства, деятельности.
Как бы ни были, однако, велики злоупотребления, они не должны влиять на умаление нормальной роли учредителя. Такое беспристрастное выяснение дает неоднократно цитированная уже книга проф. Петражицкого. Он не закрывает глаза на колоссальные злоупотребления в стадии учредительства. "Тот элемент акционерного дела, который у него общ с лотереей, тотализатором и т. п. концентрируется на начальные стадии развития и существования акционерного предприятия и обращения акций, а потом постепенно уменьшается и теряет значение"*(145). Акции постепенно переходят в твердые руки, служа средством помещения капиталов для солидных рантье. "Вся та специфическая акционерная патология разного рода, которая порождается... оптимистической тенденцией, сосредоточивается главным образом на начальных стадиях жизни акционерной компании". Но признавая в полной мере всю опасность первоначальной стадии акционерного предприятия, отлично зная все злоупотребления, которые практиковались и практикуются в этой сфере, проф. Петражицкий не становится упрямым сторонником необходимости борьбы с учредительством во что бы то ни стало. Именно потому, что причина деятельности учредителей обусловливается глубоко заложенным в человечестве законом оптимистической тенденции, а не злой волей учредителей, именно потому, что эту тенденцию Л. И. Петражицкий признает безусловно полезной с точки зрения народного хозяйства, он отнюдь не склонен к трафаретным проклятиям по адресу учредителей. "Не потому раскупаются гнилые акции по высокому курсу, что путем ажиотажа курс был искусственно подогнан вверх, а наоборот, потому происходят и имеют успех ажиотажные злоупотребления, газетные рекламы, лукавые и соблазнительные советы банкиров etc., что иная сила создает спрос на акции и гонит их курс вверх, и избирает для этого какие угодно внешние формы и accessoria своего действия и проявления. Невидимая сила подхватывает и несет разных крупных и мелких акционерных птиц и птенцов, а они все машут крыльями и воображают, что сами летят"*(146). Для Петражицкого совершенно ясно, что эти "ловкие" учредители часто сами являются жертвой той оптимистической тенденции, благодаря которой развивается их деятельность". "Учредители, - говорит автор, - в значительной части вовсе не являются окончательными дестинатарами того налога на акционерную психику публики, который уплачивают акционеры"*(147). И так как для автора та именно сила, которой пользуются учредители, представляется нормальной и полезной силой, наличность которой обусловливает и усиленную производительную деятельность в стране и более выгодное распределение результатов усиленного производства, то, не поддаваясь впечатлению от вредных эксцессов учредительской деятельности, он настойчиво подчеркивает, что, поскольку речь идет об учредителях, "дело идет о самой драгоценной для существования и роста народного благосостояния функции, о самой квалифицированной и тонкой деятельности, о воплощении "субъективного предпринимательского элемента" в самой, так сказать, предпринимательской стадии, в стадии создания и организации предприятия".
Чрезвычайной меткостью отличаются и замечания, попутно делаемые автором относительно разных стадий предпринимательской деятельности. Останавливаясь на так называемом квалифицированном учредительстве, когда акционерная компания возникает путем передачи ей имущества, принадлежащего учредителям, причем именно эта передача является единственной целью деятельности учредителей, проф. Петражицкий признает, что при таком способе учредительства особенно велика практика всевозможных злоупотреблений. Германский закон принимает энергичные меры для борьбы с этим злом. Как всегда, проф. Петражицкий не увлекается этим симптоматическим способом лечения проявлений болезни, корни которой глубоки. "Ходячие воззрения по этому предмету требуют существенных оговорок и ограничений... из того факта, что оценка переданной недвижимости была преувеличена на 500000 и что акционеры потеряли на акциях данной компании такую же или большую сумму, еще никоим образом нельзя выводить заключения, что между преувеличением оценки апорта и разорением акционеров существует полная причинная зависимость и что, напр., при существовании в тогдашнее время законов, предупреждающих этого рода злоупотребления, разорения акционеров не произошло бы, или оно было бы на соответственную сумму меньше". Проф. Петражицкий правильно объясняет, что "чем напряженнее действует известная нам психологическая сила, тем более чрезмерная оценка апортов получает чисто редакционное, так сказать, значение, тем более она теряет значение реальной причины обогащения учредителей и бедствия акционеров"*(148). Дешевое приобретение акций от акционера было бы отличной рекламой, чтобы взвинтить цену акций и таким образом получить тот же налог с акционеров, пользуясь оптимистической тенденцией.
Правда, проф. Петражицкий оценивает деятельность учредителей несколько односторонне, он ее освещает с точки зрения своей переоценки шансов больших барышей. Но он превосходно выясняет, что не учредители вызывают ажиотаж, они лишь отвечают на тот спрос, который создан на деловом рынке причинами, вне воли и искусства учредителей лежащими. И хотя спрос на акции вновь возникающих предприятий вызывается не стремлением к лотерейным выигрышам, но более глубокими экономическими причинами, однако, мнение проф. Петражицкого о роли, которая выпадает учредителям от этого не изменяется. Спрос, который деловой оборот предъявляет к акционерной форме предприятия, может быть в полной мере удовлетворен именно благодаря деятельности учредителей.
Деятельность предпринимателя, как такового, давно признана в юридической и экономической литературе. Так, перечисляя факторы производства, Зелигман*(149) рядом с трудом, землей и капиталом отмечает и управление предприятием. "Мы вправе, - говорит Зелигман, - различать труд вообще и искусство или способность руководить предприятием". Но и эта оценка предпринимательской деятельности является не совсем полной. Помимо искусства управления предприятием необходимо ценить искусство его организации, искусство гораздо более сложное, нежели простое ведение уже налаженного, хотя бы и весьма сложного, предприятия. И так как акционер, как таковой, не может быть организатором акционерного предприятия, то естественно, что эта функция должна быть передана особому классу лиц, заинтересованных в результатах деятельности не как акционеры, а именно, как учредители.
На этой стороне вопроса со свойственной ему вдумчивостью остановился Гильфердинг в своей работе, которая уже неоднократно упоминалась. Любопытно, что и здесь в своих конечных выводах Гильфердинг в значительной мере приближается к выводам проф. Петражицкого, но аргументация его весьма отличается от аргументации нашего ученого. Гильфердинг, подобно проф. Петражицкому, сближает доход акционера с доходом кредитора, но признает, что акционер получает нормально несколько больший доход, нежели кредитор. Поэтому его полемика с Родбертусом, резонно утверждающим, что в дивиденде заключается не только процент на капитал, но еще и предпринимательская прибыль, остается довольно беспочвенной. Но Гильфердинг правильно отмечает, что в общем акционер довольствуется прибылью более скромной, нежели какую желают получить другие предприниматели. Поэтому предприятие, приносящее больше дохода, чем нужно для удовлетворения желания акционера, дает известный остаток, поступающий в распоряжение других факторов, из коих слагается торгово-промышленная деятельность. Одним из таких факторов, и притом чрезвычайно важным, и являются организаторы торгово-промышленных предприятий, т. е. учредители.
В фазисе возникновения акционерных компаний учредители являются тем, чем служат органы управления во время существования, функционирования акционерной компании. Так же, как органы управления поглощают часть предпринимательской прибыли, так и учредители уменьшают часть предпринимательского дохода акционеров, претендуя на вознаграждение за труд, который они несут в роли предпринимателей.
В течение подготовительного процесса, более или менее длительного, необходимо вынести на своих плечах всю тяжесть расходов, неизбежно связанных с созданием нового предприятия. И так как акционерная форма избирается по преимуществу для предприятий, требующих значительных капиталов, то понятно, что и предварительные расходы должны быть весьма велики. Задача учредителей - привлечение большой публики. Необходимо, следовательно, создать такую обстановку, которая делала бы для этой публики бесспорным или (что чаще бывает) создавала бы видимость, что речь идет о действительно выгодном предложении. При этом безразлично, как далеко заходят расчеты будущих подписчиков. Пусть это все лица, вполне отвечающие представлениям проф. Петражицкого об акционерах, т. е. лица, рассчитывающие исключительно на то, что им удастся по высокой цене продать приобретаемые ими акции. Но тем более необходима такая обстановка, толкающая на эти расчеты. Для этого лучше всего, если учредители в состоянии в течение некоторого времени, в зависимости от биржевой и общей экономической конъюнктуры, выдержать предприятие в своих руках чтобы начать сбывать публике акции лишь тогда, когда предприятие твердо станет на ноги, когда доходность его окажется или покажется в достаточной степени выяснившейся.
Но если таким образом самое учреждение акционерной компании требует столь значительных капиталов, то частные лица, единоличные предприниматели в такой же мере не в состоянии учреждать компании, как не в состоянии ее впоследствии эксплуатировать. Надо, следовательно, создать новые способы учредительства, зависящие от предприимчивости не отдельных лиц, а крупных учреждений; это и есть тот способ, который в литературе и практике известен под названием финансирования предприятий.
С точки зрения юридической в процессе учредительства важно, что действуют одни, а между тем возникают права и обязанности для других, ни в каких договорных отношениях с первыми не находящихся. Учредители действуют по собственной инициативе, осуществляют работу создания нового предприятия так, как они считают это целесообразным и передают дело лицам, в этом процессе учреждения никакого участия не принимающим. Даже в момент окончательного возникновения предприятия и перехода всех прав и обязанностей, связанных с участием в предприятии, эти лица не вступают в договорное соглашение ни с учредителями, ни между собой. Будущие акционеры приглашаются к подписке на акции учредителями, обязанными сообщить все данные, знание которых необходимо для выяснения, стоит ли подписаться на акции. Но в момент подписки подписчики не являются еще окончательно связанными. Реализация подписки находится в зависимости не только от того, будет ли подписан весь капитал, но еще пожелают ли подписчики всего капитала осуществить проектируемое предприятие.
Таким образом создается положение, до сих пор беспримерное в области обязательственного права. Масса лиц, не вступивших в договорные между собой отношения, друг другу совершенно незнакомых, оказывается обязанной к вступлению в компанию, если это будет постановлено большинством. Еще до возникновения товарищеской организации, в тот момент, когда еще только решается вопрос, быть или не быть такой товарищеской организации, лица, изъявившие желание вступить в товарищескую организацию и притом, по-видимому, в форме безусловной, оказываются связанными волей большинства таких же подписчиков, совершенно так, как если бы товарищеская организация уже возникла. И перед возможными акционерами учредители компании являются обязанными известной отчетностью, словно они были бы уже органами существующей товарищеской организации.
Деятельность учредителей в значительной мере протекает за пределами отношений, которые формально охватываются понятием акционерной компании. Учредительство становится делом особого промысла, специальным занятием и, без их изучения, не может быть понято учредительство, как одна из стадий существований акционерных компаний. Учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер; по крайней мере, его будущая роль, как акционера, никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет. Понятно, что и для юридического анализа его деятельности в рамках акционерного строя нет достаточно простора.
Поэтому, именно при выяснении основных начал предпринимательского строя, необходимо остановиться специально на вопросе об учредительстве в области акционерных компаний.

§ 6. Банки в роли учредителей

Учредительская деятельность находится в связи со всем строем экономических отношений в современном крупнокапиталистическом хозяйстве, и без понимания последнего невозможно отдать себе ясный отчет о ее значении и характере.
Характеризуя современный хозяйственный строй, исследователи выдвигают разные его моменты, как наиболее характерные. По большей части выбор находится в прямой зависимости от того, на что устремлено внимание исследователя. Так, Гильфердинг эти особенности усматривает в устранении свободы конкуренции и в связи банков с промышленностью*(150).
Действительно, современная промышленность и торговля развиваются в самой тесной связи с банками, связи до того тесной, что порой может казаться, будто все направляется исключительно волей банков и их руководящих деятелей. На четвертом съезде деятелей банкового мира ни кто другой, как известный экономист Шульце-Геверниц сказал, что именно крупные банки господствуют в современном хозяйстве и его организуют*(151). Но ему энергично возражал представитель крупнейшего немецкого банка, нынешний вице-канцлер Гельфферих. "Я утверждаю, - заметил он*(152), что даже наше высокое правительство при всей громадности средств, которыми оно располагает, держа в своих руках весь сложный аппарат хозяйственной политики, не может вести немецкое народное хозяйство. Здесь участвуют факторы, превосходящие силы человека. Все, что мы можем делать, это наблюдать, заботливо и добросовестно, за тем, что происходит вокруг нас, подобно тому, как астроном наблюдает за небом, составлять себе представление о том, что должно произойти, принимать меры, соответственно нашим представлениям, содействуя развитию явлений, которые нам желательны, извлекая из этого законную для себя прибыль, ослабляя по возможности те явления, которые кажутся нам нежелательными, но которые тем не менее происходят и, к сожалению, будут происходить".
Но и в этой более "скромной" формулировке остается еще совершенно достаточно, чтобы признать громадное значение банков в области народного хозяйства. Конечно, трудно в краткой формулировке исчерпать хотя бы в самых общих чертах эту "скромную" деятельность банков. Но ее главные линии довольно удачно начертаны Гильфердингом. Прежде всего банки - посредники в платежах. Чтобы уяснить себе значение этой сравнительно простой функции банков, надо принять во внимание, какую громадную роль в современном хозяйстве играет кредит. Не деньги, а всякого рода кредитные операции служат обычным средством расчетов в современных, часто весьма сложных, торгово-промышленных отношениях. Но кредитная сделка, отсрочивая платеж наличными, все же не избавляет от необходимости его учинить, хотя бы и в более поздний момент. И тут приходит на помощь весьма сложный банковый аппарат, делающий излишним и позднейший платеж. При посредстве контокоррентных счетов, чеков и всякого рода технических операций банки стремятся заменить наличный платеж взаимным зачетом, возможным благодаря тому, что каждое торгово-промышленное предприятие является не только кредитором, но и должником. И если все же бывает необходим наличный платеж, то только потому, что платежи и получения предприятий не совпадают ни в сроках, ни в лицах. Имея же в своих руках капиталы предприятий, связанных между собой взаимными расчетами, банки, путем записей, могут заменять как платежи, так равно и получения, и таким образом производить и конечный зачет, который уменьшает необходимость наличных расчетов, что составляет серьезное сбережение для народного хозяйства.
Но еще более важна другая функция банков, имеющая своей целью или, точнее, своим последствием возможно большее напряжение всех производительных средств страны. Каждое предприятие нуждается в основном капитале, раз навсегда затраченном на его устройство и обзаведение. Этот капитал представляет совершенно определенную величину, изменяющуюся лишь в зависимости от размеров предприятия. Но, кроме того, нужен капитал оборотный. Потребность в нем постоянно меняется, как в зависимости от сезона (большинство предприятий нуждается в усилении оборотных средств в определенные периоды года), так и в зависимости от конъюнктуры данного года. При отсутствии банка предприятие было бы вынуждено иметь в своем распоряжении максимум средств, необходимых для него. Поэтому в течение известных периодов года часть, а порой значительная часть, этих средств лежала бы непроизводительно в кассах предприятия. Это был бы не только убыток данного предприятия, но и всего народного хозяйства. Банки же, сосредоточивая у себя все капиталы, коим собственниками их не дано прямого предпринимательского назначения, снабжают ими предприятия в те периоды, когда они в этом нуждаются. Таким образом, стоимость оборотных средств для предприятий сводится к минимуму, а для народного хозяйства исчезает необходимость непроизводительной затраты средств, ждущих своего назначения. Вместе с тем создается для частного хозяйства еще один способ получения доходов. Так как банки, имея всегда возможность производительно помещать свои капиталы, могут поэтому платить сравнительно высокие проценты за капиталы, предоставленные в их распоряжение, то частный капиталист, вместо того, чтобы затрачивать свою энергию на приискание помещения для капитала, может извлекать из своих сбережений доход, предоставляя капитал в распоряжение банков. А так как для привлечения капиталов банки вынуждены, ввиду конкуренции, повышать проценты, то, чтобы иметь возможность проценты платить, они должны давать капиталам возможно более производительное назначение.
Параллельно с этим в области производства наблюдается еще и другой, чрезвычайно важный, и лишь в последнее время обративший на себя внимание, процесс громадного увеличения в предприятиях основного (мертвого) капитала сравнительно с капиталом оборотным. Это вызвало дальнейшую необходимость обращаться к банкам. Современные крупные предприятия нуждаются в столь больших средствах, что частных капиталов на удовлетворение этой нужды не хватает. Что же касается большой публики, которая небольшими взносами организует крупные предприятия, то нормально она не откликнется на призыв частного предпринимателя, вполне правильно не считая себя компетентной разбираться в вопросе выгодности и безопасности такого помещения. Только банки, сосредоточившие в своих руках громадные народные сбережения, могущие иметь в своем распоряжении вполне опытных руководителей и специалистов по всем областям хозяйственной жизни, способны удовлетворять спрос хозяйственной жизни на большие капиталы для организации современных колоссальных промышленных предприятий. Таким образом, банки выполняют функцию громадной важности: они сосредоточивают у себя народные сбережения и дают им производительное назначение, передавая капиталы классу производителей. Эту важную хозяйственную функцию банки могут с успехом и в грандиозных размерах выполнять потому, что, как уже указано, они имеют возможность платить сравнительно высокий процент за вверенный им капитал, а с другой стороны, публика, самостоятельно помещая свои сбережения в промышленные предприятия, не имеет возможности извлекать отсюда настолько более значительный доход, чем проценты по вкладам, чтобы всегда предпочитать акции вкладу. Разница между обычным доходом от акций и процентом по вкладам часто бывает не особенно велика. Это и расширяет деятельность банков как посредников между капиталистами и предпринимателями, сглаживая различие между той и другой категориями хозяйственной деятельности. Банки становятся учредителями хотя бы в том смысле, что только при их посредстве, благодаря их капиталам развивается и расширяется торгово-промышленная деятельность страны. Благодаря банкам происходит интенсивный процесс мобилизации капитала и кредита в распоряжение рабочей силы, предприимчивости, талантов, которые без того остались бы совершенно непродуктивными для мирового хозяйства. Этот процесс осуществляется на правильно функционирующем рынке ценных бумаг, в которых овеществляется вся мобилизованная собственность современного хозяйственного строя. Мировой рынок ценных бумаг мог образоваться исключительно благодаря деятельности банков краткосрочного кредита, которые не ограничиваются функциями снабжения промышленности и торговли оборотными средствами, преимущественно в форме учета торговых векселей, но предоставляют им и громадные средства для образования основных капиталов предприятий, посвятивших себя промышленной и торговой деятельности. Только таким путем предприятия эти получили громадные капиталы, которыми они располагают, и лишь благодаря громадным средствам, предоставленным банками промышленности и торговле в форме основных капиталов, мог произойти грандиозный процесс промышленной концентрации, технические преимущества которой представляются столь значительными. Конечно, эту грандиозную хозяйственную задачу банки ни в коем случае не могли бы разрешить собственными акционерными капиталами. В этом и заключается громадное экономическое значение вкладной операции не иначе, впрочем, как в связи с чековым оборотом, без которого первая не могла бы получить достаточного развития. Только тогда, когда практика пользования чеками приобретает широкие размеры в деловом обороте, когда чеки отождествляются в глазах публики с денежным знаком, депозитная операция может достигнуть естественных своих пределов. И именно потому операция эта достигла такого широкого развития в Англии. В Германии законодательство долго не решалось вступить на путь нормирования чекового права отчасти именно потому, что боялось задержать образование тех навыков в пользовании чеками, которые наиболее соответствуют особенностям делового оборота, наиболее содействуют их распространению. В России закон, безусловно, независимо от каких-либо соображений целесообразности, совершенно молчит о чеках, и, тем не менее, сложились определенные правила пользования ими, и чеки принимают все более и более широкое распространение именно в силу крайней их необходимости в интересах делового оборота, и развития вкладной операции. Таким образом, в этом вопросе идут рука об руку частные интересы кредитных учреждений, стремящихся привлечь как можно более значительные капиталы в форме вкладов, которые оплачиваются все же из более низкого процента, нежели акционерный капитал, тем самым увеличивая доходность последнего, - и интересы народного хозяйства, которые требуют привлечения к промышленности и торговле все больших и больших капиталов.
Конечно, каждый банк, привлекая доступными ему средствами возможно больше вкладов, заботится о своих частных интересах; и может даже казаться, что этот частный интерес расходится с интересами народного хозяйства, так как слишком значительные средства отвлекаются в кассы немногочисленных банков. В действительности, однако, преследуя свои частные интересы, банки весьма искусно, хотя и не всегда вполне сознательно, осуществляют задачи народного хозяйства*(153).
Но и самых больших вкладов оказывается в конце концов недостаточно для удовлетворения все возрастающих требований на капитал со стороны торговли и промышленности. Возможность их увеличения имеет для банков свои пределы. К тому же нельзя увеличивать вкладной операции, не увеличивая одновременно основных капиталов, а такое увеличение тоже не может быть беспредельным. Приходится прибегать к свободному рынку, к бирже для того, чтобы привлечь капиталы в промышленные и торговые предприятия в качестве акционерных капиталов. Отсюда громадная сумма дивидендных бумаг, допускаемых к котировке на европейских биржах. В брошюре г. Эпштейна "Эмиссионный и кредитные банки в новейшей эволюции народного хозяйства" приведены любопытные в этом отношении цифры. В 1907 г. в Лондоне было допущено к котировке новых бумаг на сумму свыше 11 миллиардов марок, а в Берлине около 10 миллиардов марок. Россия с 1908 по 1911 г. выпустила новых бумаг приблизительно на 3400 миллионов рублей. По вычислениям Лифмана в его превосходном, богатом фактическими данными труде Beteiligungs und Finanzierungsgesellschaften из всего национального богатства Франции, оцениваемого в 300 миллиардов франков, около трети помещено в ценных бумагах. В Англии в ценных бумагах овеществлено около 40 % всего народного богатства. Номинальная сумма ценных бумаг всех государств определяется в настоящее время приблизительно в 835 миллиардов марок, а ежегодный прирост приблизительно в 20 - 25 миллиардов. Конечно, такие колоссальные ценности банки не в состоянии сложить в свои кладовые, оплатив их своими капиталами, даже и увеличенными капиталами своих вкладчиков. Банки по необходимости становятся посредниками между предпринимателями и большой публикой, приобретая акции и облигации вновь учреждаемых или значительно расширяющих свою деятельность предприятий с тем, чтобы при первом удобном случае сбыть их целиком или в значительной части этой публике. Поприщем для сбыта долго служила исключительно биржа. В последнее же время, как правильно было указано, значение бирж несколько упало. Но не следует преувеличивать значения этого факта. Затруднения, испытанные Германией в период обострения отношений с Францией по поводу событий в Марокко, служат лучшим тому доказательством. Когда германские банки, под влиянием политических волнений, испытали необходимость по возможности ликвидировать свои активы, из опасения больших обратных требований вкладов, они сумели очень быстро продать ценных бумаг приблизительно на 300 мил. мар. Очевидно, по мере того, как росло влияние банков, по мере того, как увеличивалась их клиентела, для банков открывалась возможность сбывать бумаги даже и помимо содействия биржи; биржа сохраняла для них значение фактора второго разряда, в высшей степени важного, неизбежного в более сложных и длительных расчетах, однако каждая данная эмиссионная операция могла быть выполнена банками и без содействия биржи, путем распределения бумаг между своей клиентелой; на биржу бумаги попадают уже после этого*(154). Такая посредническая деятельность банков, очевидно, требует больших средств, так как, во-первых, приходится выдерживать новые выпуски бумаг порой в течение довольно большого периода времени в собственных кассах, а, во-вторых, приходится в течение долгого промежутка "интервенировать", поскольку предприятие нуждается в новых средствах, или поскольку публика желает избавиться от проданных ей бумаг.
Идя навстречу этим требованиям, банки в последние годы систематически увеличивали свои капиталы. Увеличение не всегда даже отвечает эгоистическим интересам акционеров, так как при высоких дивидендах увеличение основного капитала в большинстве случаев угрожает их уменьшением. Но оно представляется для банков безусловно необходимым в интересах солидности постановки операций, так как основной капитал играет в банках роль не столько капитала операционного, сколько гарантийного, и поэтому, по мере развития пассивных операций (и раньше всего вкладной), которые каждый банк должен естественно всячески поощрять, необходимо соответствующее увеличение и капитала гарантийного, т. е. акционерного.
Итак, развитие одной из наиболее распространенных форм предпринимательской деятельности - акционерной компании - находится в тесной зависимости от развития процесса учредительства, а между тем возможность широкого развития этой деятельности всецело обусловливается широким участием в ней кредитных учреждений. Поэтому участие в этой деятельности современных банков вызывается не только частными интересами этих учреждений, но главным образом интересами современного крупнокапиталистического строя. Отсюда не следует, конечно, что банки, принимая участие в этой деятельности, руководствуются народно-хозяйственными интересами. Эти интересы могут быть дороги единичным руководителям банков, отдающим себе отчет в общегосударственном значении своей деятельности. Но учреждение частного права, как таковое, естественно преследует свои частноправовые задачи, которые должны совпадать с интересами государственными.
Поскольку банки принимают участие в учредительстве своими основными капиталами, операция не представляет никакой опасности для народного хозяйства. В худшем случае акционеры потеряют свой основной капитал. С точки зрения народного хозяйства это особого значения не имеет. Акционер по поводу такой потери в праве претендовать меньше, чем всякий другой предприниматель, ибо форма данной организации дает возможность довести свое участие в каждом отдельном предприятии до любого минимума.
Но совершенно иначе обстоит дело, когда банки рискуют в деле учредительства не своими капиталами, а чужими. Как уже известно, позиция кредитора принципиально отлична от позиции акционера. Вкладчик имеет право потребовать возврата своего вклада, который поэтому не может быть затрачен так, чтобы затруднить своевременный возврат.
Отсюда и возникает другой важный и модный в настоящее время вопрос о "ликвидности" банковских активов.

§ 7. Государственный банк и учредительская деятельность частных банков

В нашей литературе этот вопрос о ликвидности банковского актива, и в связи с этим о соотношении частных и государственного банков сравнительно недавно затронул в выше отмеченной брошюре г. Эпштейн.
По-видимому, толчком к этой работе послужили наделавшие много шума статьи Lumm'a в Bank-Archiv, посвященные в конечном выводе вопросу о соотношении между государственным и частными банками. В своем основном докладе четвертому съезду банковых деятелей*(155) Гельфферих не без остроумия замечает, что с тех пор, как появились статьи Лумма, потоки чернил затрачены на обсуждение этой темы. "На моем письменном столе появились такие горы работ, ей посвященных, что при всем своем уважении к специальным знаниям различных авторов, должен признаться, что мне удалось ознакомиться только с незначительной частью этой литературы".
Правда, в значительной мере шум, вызванный этой брошюрой, обусловливается тем, что автор этих статей лицо, занимающее выдающееся положение в Германском государственном банке, и таким образом выводы автора могли получить и отчасти получили практическое применение не imperio rationis, но ratione imperii. Ho, действительно, взгляды, проводимые автором, так распространены в литературе и столь удачно защищаются им, что и сами по себе заслуживают серьезного внимания. Прения на четвертом съезде деятелей германских банков постоянно возвращаются к взглядам, проводимым Lumm'ом, и сосредоточиваются на полемике с ним. К этой полемике с вниманием прислушиваются далеко за пределами мира банковых специалистов. И это не удивительно. Банки в настоящее время глубоко врезываются в самую гущу народной жизни. Не даром говорят англичане if we wisch to work safely, we must study our banking system, и совершенно справедливо замечает Hansen, что вопрос, как пользуются банки вверенными им колоссальными капиталами, становится вопросом социального законодательства*(156).
Как это часто бывает, однако, когда под влиянием каких-либо событий выдвигается новая теория, вопросу о ликвидности банковских активов придали преувеличенное значение.
Когда говорят о хозяйственных явлениях, в особенности в сфере кредитных отношений, необходимо различать отношения нормальные и ненормальные. Поскольку речь идет о ненормальных отношениях, необходимо выяснить их пределы: включают ли они только сферу деятельности отдельного предприятия, отдельной группы предприятий, или же всю область предпринимательской деятельности.
Это выяснение представляется особенно важным в сфере отношений кредитных, где все основано на доверии. Конечно, доверие должно иметь под собой твердую почву, соответствовать реальным отношениям, без чего оно может привести к катастрофе. Но так или иначе создавшееся доверие является решающим моментом в процессе оказания кредита. И пока распространено убеждение в устойчивости сложившихся хозяйственных отношений, вопрос о ликвидности банковских активов не имеет особого значения. Капиталы современных банков так велики, что потери на отдельных операциях не могут иметь никакого влияния на прочность существования банка.
Случай, когда при наличности доверия к устойчивости общих экономических отношений нарушается доверие к отдельному предприятию или к отдельной группе предприятий, встречается сравнительно редко. В общем, наблюдается излишнее доверие к солидности и устойчивости отдельных предприятий, пока есть уверенность в прочности всего уклада хозяйственной жизни. Но и этот случай по временам имеет место. Он, например, создается преувеличенными слухами о потерях, понесенных банком в связи с банкротствами его клиентов, о хищениях и злоупотреблениях руководителей банка и т. п. Так, когда произошла в Германии катастрофа с Лейпцигским банком, вкладчики Дрезденского, без каких-либо конкретных оснований, поддались такой панике, что банку пришлось в течение только одного дня уплатить около 7 мил. марок. И только когда таким образом блестяще доказана была ликвидность актива, публика успокоилась. Отсюда вместе с тем ясно, что в таких случайных, единичных потрясениях вопрос о ликвидности сводится, в сущности, к вопросу о солидности вексельного портфеля, или ценности дивидендных бумаг, легкости обращения их в источник получения свободных средств. Но когда выдвигается необходимость ликвидности банковских активов, когда указывают на опасность большой иммобилизации средств, находящихся в распоряжении банков, то имеются в виду не такие случаи, а тревога, поражающая весь хозяйственный строй, вызывающая усиленные требования возврата вкладов из всех банков и ставящая таким образом всю сеть учреждений краткосрочного кредита в тяжелое положение. Со всех сторон предъявляются к банкам денежные требования, а источников для их удовлетворения нет в такой момент никаких. Правда, банки принимают с первого взгляда весьма серьезные и целесообразные меры, чтобы несколько смягчить возможность такого одновременного требования значительных капиталов. Проводится различие между бессрочными вкладами, которые можно потребовать обратно без предупреждения, в любой момент, и срочными, которые можно потребовать по наступлению известного срока. Процентные ставки по этим последним вкладам несколько более высокие. Но когда наступает тяжелый экономический или политический момент, когда колеблется доверие к банкам, хотя бы и без всякой с их стороны вины, опасно делать различие и приходится беспрепятственно выплачивать срочные вклады и до наступления сроков.
Но, кроме того, банки, являясь посредниками между ищущими денег промышленными и торговыми предприятиями и публикой, ищущей помещения для своих капиталов, весьма заинтересованы в фондовом рынке. Будучи не только посредниками, но, кроме того, еще и обладателями весьма значительного количества дивидендных бумаг, будучи, кроме того, кредиторами на весьма значительные суммы по долгам, обеспеченным ценными бумагами, переданными им их должниками, банки, конечно, крайне заинтересованы в том, чтобы стоимость ценных бумаг не была чрезмерно поколеблена в минуту такого кризиса. Приходится таким образом не только воздерживаться от реализации имеющихся в портфелях банков весьма солидных ценностей, но отчасти даже приобретать новые от тех, кто оказывается слишком слабым, чтобы выдержать тяжелый момент падения цен на все бумаги. И действительно, напр., в тяжелые периоды депрессий 1901 и 1906 гг. берлинские банки энергично интервенируют, предупреждая публику против излишеств панического страха и приобретая бумаги, падавшие без всякого отношения к их действительной ценности*(157). Так поступали те самые банки, которые до наступления депрессии, в правильном предвидении таковой, обращались к публике и в своих докладах общим собраниям, и в своих циркулярных письмах к клиентеле с предупреждением о наступающем затишье в промышленной жизни и о необходимости соответствующей сдержанности в хозяйственной деятельности. И в то же время банки, несмотря на крайне затрудненное положение денежного рынка, не стесняли в пользовании кредитами те учреждения, которые были с банками связаны и, следовательно, имели основание рассчитывать на поддержку со стороны банков.
При таких условиях совершенно естественно, что самый ликвидный актив банка становится не реализуемым в тяжелые моменты хозяйственных испытаний. Наиболее ликвидным считается хороший вексельный портфель, особенно если векселя так называемого торгового или товарного происхождения. Банки считают этот портфель, и притом не без оснований, лучшим украшением своего баланса. И, однако, опыт доказал, что в моменты разыгравшегося кризиса и этот портфель оказывается плохо реализуемым. Векселя учитываются промышленными и торговыми предприятиями из нужды в оборотных средствах, а не для того, чтобы держать деньги в своих кассах. Поступившие от учета векселей суммы входят в хозяйственную конъюнктуру предприятия и немедленное изъятие их становится невозможным, не говоря о том, что кредитное учреждение до срока не имеет права требовать платежа. Таким образом все, что банки могут сделать с своим, по мнению многих, наиболее ликвидным активом - это несколько сдержать новый учет векселей. Но и это должно быть проводимо в высшей степени сдержанно, своим постоянным клиентам банк не имеет возможности отказывать даже и новых учетах, поскольку таковые направлены на поддержание обычной деятельности, в этом банки заинтересованы по соображениям как морального, так и материального свойства. Вексельный портфель может оказать одну только услугу - он может составить подходящий материал для переучета в эмиссионном банке.
Собственные бумаги, равно как бумаги, находящиеся на онкольных счетах, или, скажем общее и более правильно, в кассах банка в качестве обеспечения открытых банком кредитов, несомненно, более "ликвидны", чем предполагалось до последнего времени. Тем не менее, и они отнюдь не могут быть реализуемы быстро и в широком размере, ибо в такой момент паники все ценные бумаги падают значительно ниже действительной стоимости и покупателей все же найти невозможно.
Итак, при современном развитии банкового дела, как бы ни были солидны банки краткосрочного кредита, в критические моменты они не могут справиться с опасностью без посторонней помощи. Эта помощь может быть оказана только эмиссионным банком, опирающимся не на частный кредит, а на кредит государственный. Недаром не только деловые сферы, но и теория признают эмиссионный банк гарантией ликвидности банков краткосрочного кредита.
Необходимость создания гарантийного базиса, таким образом, вытекает не из односторонности или легкомысленности банковых деятелей (хотя наличности этих элементов, обостряющих тяжесть положения, отнюдь нельзя отрицать), а из самой постановки банкового дела, соответствующей интересам правильно развивающегося народного хозяйства. В момент кризиса задача эта становится исключительно тяжелой. Очевидно, потребность в деньгах, как средстве расчета, не уменьшается в эти моменты. Наоборот, большие суммы исчезают из оборота, прячутся "в чулок". Количество кредитных денег обусловливается размерами производства в связи с быстротой циркуляции. В моменты депрессии или, тем более, кризиса циркуляция замедляется, а производство не может так же быстро сокращаться. Поэтому, количество необходимых денежных знаков не уменьшается. И если эти "кредитные деньги", т. е. всякого рода ценные бумаги, выпускаемые банками, обесцениваются, их место должны заменить государственные бумаги*(158). Вместе с тем ясно, что в конечном результате пределы возможной поддержки банков краткосрочного кредита со стороны государственного обусловливаются пределами возможного для этого последнего выпуска банкнот.
Здесь мы, таким образом, подходим к сложнейшим вопросам денежного и кредитного обращения. В критические моменты поддержка, в которой нуждаются банки, заставляет предъявлять к эмиссионному банку требования, которые могут мешать основной его задаче - обеспечению твердого денежного обращения. Эта последняя задача стоит, конечно, на первом плане. Но равным образом эмиссионный банк должен быть обеспечительным резервом, в котором здоровое, само по себе, кредитное хозяйство должно в минуты потрясений находить верное убежище. Отсюда и возникает необходимость для эмиссионных банков не ограничиваться металлическим фондом, как единственным возможным базисом обеспечения выпускаемых банковых билетов. Однако эта необходимость стоит в прямом противоречии с теорией металлического обеспечения, лежащей в основе Пилевского банкового закона 1844 г., остававшегося до последнего времени руководящим не только в Англии, но и в большинстве стран континента. Но условия хозяйственного строя той эпохи, когда был выработан Пилевский акт, не имеют ничего общего с окружающими нас в настоящее время условиями*(159). На наших глазах достиг чрезвычайного развития процесс мобилизации всех хозяйственных благ через посредство денег, ценных бумаг и банков. Между условиями деятельности эмиссионных банков и теми границами, в которые эта деятельность ставится принципами Пилевского законодательства, оказывается непримиримое противоречие. В то время, как народно-хозяйственные обороты обнаруживают лихорадочный рост, в то время, как, следя за этим ростом и оказывая ему весьма существенную поддержку, банки увеличивают свои обороты и соответственно этому растут их обязательства, прежде всего по вкладной операции, средства эмиссионных банков изменяются в весьма слабой степени, так как мало изменяется металлический фонд, служащий базисом для выпуска банкнот. Так, в Германии за пятилетие 1906 - 1910 г. сравнительно с пятилетием 1891 - 1895 металлический фонд германского Имперского банка возрос всего на 46 мил., хотя рост промышленности, торговли и специально банкового оборота обнаружил поистине колоссальный прогресс. Не удивительно поэтому, что каждое напряжение банкового кредита, увеличивающее требования банков по отношению к имперскому банку, вызывает чрезмерное напряжение средств последнего и заставляет его заботиться о принятии мер к ослаблению предъявляемых к нему кредитными банками требований. Чрезвычайно поучительна судьба таких мер, предпринятых Германским имперским банком под сильным влиянием проводимых Луммом в вышеуказанных статьях взглядов о вреде увеличивающейся задолженности банков в конце каждой четверти года, когда, благодаря массе денежных расчетов, предъявляется к банкам наибольшее количество денежных требований. Посредством изменения процентных ставок Имперский банк затруднил пользование кредитом именно в эти сроки. В результате напряжение кредитов оказалось не только в определенные периоды, но оно стало затяжным.
Итак, между требованием значительного металлического фонда, как необходимого обеспечения бумажного денежного обращения и задачами эмиссионного банка, как последней гарантии исполнения банками лежащих на них громадных обязательств, оказывается серьезное противоречие. Определенный металлический фонд мог иметь серьезное значение, как гарантия, что банкноты будут беспрепятственно обмениваться на золото, когда банкноты были главным платежным средством, когда вкладная операция не играла сколько-нибудь значительной роли. Но и при таких благоприятных для эмиссионных банков условиях им приходилось нарушать закон о металлическом обеспечении. В настоящее же время в критические для кредитных учреждений моменты приходится считаться не столько с количеством имеющихся в обороте банкнот, сколько с требованием золота со стороны вкладчиков как эмиссионных, так и всех вообще банков краткосрочного кредита. Между тем, сумма вкладов в Англии, Франции, Германии и России приблизительно в 12 раз больше металлических фондов. И притом вклады не распределены между столь же значительным количеством лиц, как банкноты, и, следовательно, одновременно предъявляемые вкладчиками требования будут гораздо более значительны, нежели возможные требования владельцев банкнот. Конечно, эмиссионный банк не несет обязанности обменивать на золото вкладные билеты банков краткосрочного кредита. Но раз публика обнаружит недоверие к банкнотам, она пожелает всякие бумажные ценности, путем тех или других, всегда возможных, манипуляций, обменять на золото. Вкладчики банков краткосрочного кредита могут таким образом легко добраться до золотых кладовых эмиссионного банка.
Положение может значительно обостряться благодаря сберегательным кассам, в которых в настоящее время сосредоточены колоссальные сбережения громадной массы сравнительно мало достаточного населения, быстро реагирующего при первых тревожных политических или экономических известиях.
Последняя война с очевидностью для всех доказала, что, когда грозные политические события охватывают страну, не может быть и речи о том, чтобы частное хозяйство могло выйти из затруднений собственными силами. Война захватила почти все цивилизованные страны мира. Хозяйственные уклады, степень экономического благосостояния, навыки деловой жизни в воюющих странах весьма различны. И тем не менее всем им оказалась общей одна и та же черта: кредитные учреждения устояли, деловой оборот не был выбит из своей колеи только благодаря тому, что эмиссионные банки во всех решительно странах самым широким образом пришли на помощь кредитным учреждениям и через их посредство всей промышленности. И при этом можно констатировать, что поддержка банков отнюдь не создала эмиссионному банку серьезных затруднений. Правда, в первый момент после объявления войны задолженность банков эмиссионному банку значительно возросла*(160). Но, благодаря поддержке государственного банка, паника улеглась, промышленность и торговля поняли, что банки не потребуют от них возврата долгов и не закроют им кредитов, публика, видя, что банки продолжают беспрепятственно выполнять свои обязательства, не только перестала требовать возврата вкладов, но и начала вносить новые суммы, так как воздерживалась и от производительных затрат и от приобретения каких-либо бумаг. Вследствие этого задолженность банков государственному банку стала быстро падать. Падение началось с сентября месяца и к 1 мая 1915 г. спустилась до суммы 383 мил., т. е. задолженность стала меньшей, нежели накануне войны.
Трудно более рельефно изобразить благотворное влияние поддержки банков краткосрочного кредита эмиссионным банком, не остановившемся в этот момент на вопросе, в какой мере портфели банков являются ликвидными, ибо можно смело сказать, что в тот момент все портфели были в равной мере не реализуемыми. Успокоив же публику и деловые сферы широким кредитом, государственный банк, помимо сказанного, сохранил за частными банками возможность привлекать народные сбережения и таким образом облегчил реализацию последующих займов, которая в значительной своей части была произведена банками. Облигации лишь через их посредство, иногда после большого промежутка, были размещены среди населения*(161).
Аналогичная картина развертывается и всюду на Западе, как у наших союзников, так и у противников. Во Франции*(162) в течение первого года войны Французский банк выпустил 83/4 миллиарда франков, из коих около 6 1/2 миллиарда было дано банком государству, 1 1/2 миллиарда в качестве займа союзным государствам или их банкам и всего 3/4 миллиарда было кредитовано частному хозяйству, т. е. по преимуществу, конечно, банкам.
В Германии положение банков, которые признавались до того самыми солидными, тоже стало критическим. Требования возврата денег доходили до 15 - 30 % вверенных банкам сумм. Вот как сами немецкие экономисты рисуют создавшееся положение*(163): "Еще до объявления войны биржи стали бездеятельными. Даже английская Stock Exchange закрыла свои двери, так что о реализации наших иностранных ценностей нельзя было и думать. К нашим первоначальным противникам - России и Франции - присоединилась и Англия, и сделала самое серьезное употребление из средства, которое признавала и до войны - воспрещения платежей подданным неприятельских государств. Таким образом, из девиз на Лондон нельзя было сделать никакого употребления. При таких условиях естественно, что и немецкие биржи прекратили всякую деятельность... вся денежная организация оказалась связанной. Лучшие бумаги не могли быть продаваемы, и имперский банк стал не только последним, но вообще единственным источником денежных и кредитных средств. Имперский банк оказался вынужденным в конце июля и начале августа посредственно и непосредственно поставить в распоряжение банков кредит в размере до 2 миллиардов марок*(164).
Таким образом не только теоретические соображения, но и мировой опыт свидетельствуют, что весь строй современных торгово-промышленных отношений, неизбежно связанный с банковской организацией, должен иметь своей последней опорой возможность широкой поддержки со стороны эмиссионных банков в те минуты, когда не по вине частных кредитных учреждений, а в силу общих условий кредит оказывается подорванным. Поддержка не должна колебать бумажно-денежного обращения, но она является не менее важной задачей, чем обеспечение обращения. Возможность совмещения обеих задач давно доказала практика Французского эмиссионного банка. Максимум количества банкнот, который может быть выпущен французским банком, устанавливается парламентом, и этот максимум не находится в каком-либо неизменном отношении к металлическому обеспечению. А между тем за исключением франко-прусской и последней войн французский банк ни разу не оказывался в затруднении при выполнении лежащей на нем обязанности беспрепятственного обмена банкнот на золото. Конечно, могут наступить условия, когда и государственный кредит оказывается подорванным. Очевидно, если эмиссионный банк не в состоянии заменить кредитным учреждениям сократившийся частный кредит, то катастрофа совершенно неизбежна. Но можно ли отсюда сделать вывод, что необходимо предпринимательский строй организовать так, чтобы он был свободен от возможности такого рода катастрофы?
Ответить утвердительно, значит отказаться от всей крупнокапиталистической организации современного хозяйства, перейти к условиям до кредитного хозяйственного строя. Высоко ценя устойчивость и спокойствие медленно текущей и слабо изменяющейся жизни, можно предпочитать условия мало подвижного до кредитного строя отношений. Но трезво взвешивая условия существующего хозяйственного строя, нельзя не признавать неизбежности широкого развития кредитного хозяйства и громадных размеров мобилизации всех имущественных отношений путем овеществления их в ценных бумагах. А это делает не только целесообразным, но и совершенно неизбежным участие в современном предпринимательском строе эмиссионных банков в качестве, так сказать, гарантийной инстанции. Необходимо лишь найти средство, чтобы предупредить катастрофу и это средство оградить эмиссионный банк - прекращение свободного обмена банковых билетов, бумажных денег. Настоящая война с очевидностью доказала неизбежность этой меры. То обстоятельство, что к ней прибегли в равной мере и с одинаковой быстротой страны, столь различные по своему имущественному и финансовому характеру как Англия, Франция, Германия и Россия с очевидностью свидетельствуют, что это был единственный выход при сложившихся условиях. Оказывая поддержку частным банкам, эмиссионный банк должен, конечно, обеспечить себя от всяких потерь. Но с этой точки зрения на первом плане стоит не ликвидность, а солидность активов коммерческих банков. После того, как благодаря эмиссионному банку народному хозяйству удастся пережить тяжелый кризис, и жизнь возвратится к нормальным условиям, ликвидность активов автоматически должна восстановиться. Но совершенно иначе могут сложиться обстоятельства для недостаточно солидных банковских портфелей. Пережитый кризис легко может оказаться внешним толчком, который заставит как публику, так и деловые сферы совершить переоценку ценностей, находящихся в банковских портфелях и у публики. Это может оказаться гибельным для многих ценностей, а вместе с тем и для кредитных учреждений, в которых они окажутся сосредоточенными. Кредитные учреждения, которым эмиссионный банк оказал в период кризиса поддержку, должен обладать активами, которые дали бы им возможность расплатиться со всеми кредиторами, погасить все свои обязательства. Если в результате банк окажется без капитала, это с точки зрения народного хозяйства особого значения иметь не будет, это будет одним из тех колебаний в хозяйственной жизни, которые неизбежно связаны с предпринимательским строем, с хозяйством, построенным на спекулятивном начале. Существенно важно лишь, чтобы те элементы хозяйственной жизни, которые отнюдь не рассчитаны на несение риска в хозяйстве, не пострадали, другими словами, чтобы все кредиторы были целиком удовлетворены. С точки зрения государственных интересов важно далее, чтобы эмиссионный банк, оказавший кредит частным банкам во время кризиса, не пострадал тогда, когда жизнь войдет в нормальные берега и следовательно банкам окажется необходимым отказаться от тех чрезмерных кредитов, которые были неизбежны в минуты всеобщей тревоги. Но меры предосторожности для этого должны быть принимаемы не тогда, когда кризис разразился, а когда складывается та самая деятельность, которая в случае кризиса ведет к немедленной катастрофе, а без кризиса создает затяжную болезнь, непонятную для непосвященного. И так как в моменты тревоги приходится оказывать поддержку, совершенно независимо от того, заслужило ли того данное предприятие, данное кредитное учреждение, а просто потому, что это кредитное учреждение, гибель которого может увеличить всеобщую растерянность, то очевидно, что именно то учреждение, которое должно в минуты тревоги оказывать безусловную поддержку, имеет не только право, но и обязанность заранее позаботиться, чтобы сеть кредитных учреждений, хотя и организованная на началах частноправовых, но имеющая громадное государственное значение, не страдала большими недостатками.
Но государственность задачи, осуществляемой вмешательством эмиссионного банка в деятельность частных банков, еще не предрешает способов вмешательства. Деятельность этих банков относится к области частного права. Отношения их к эмиссионному банку складываются в сфере частноправовых отношений. Формы кредита, открываемого эмиссионным банком частным банкам - это формы банкового кредита, сделки совершаются на основе частного права. Эмиссионный банк, хотя бы и в виде государственного банка, по отношению к частным банкам это не власть имущее государственное учреждение, но учреждение кредитное, внешне действующее по тем же принципам, которые лежат в основе всего частного хозяйства. Оно кредитует эти банки в соответствии с степенью их кредитоспособности, взимая за предоставляемый кредит процент, соответственно условиям рынка. И эмиссионный банк должен поэтому интересоваться по преимуществу не ликвидностью банковского актива в предусмотрительной заботливости о возможном кризисе, но солидностью, действительной ценностью этого актива. Совершенно также действуют все кредитные учреждения по отношению к своим клиентам. Если бы банки, оказывая кредит промышленности, оценивали кредитоспособность предприятий только с точки зрения возможности быстрой их ликвидации, то огромное большинство предприятий оказалось бы заслуживающим кредита в размерах совершенно недостаточных. Поскольку, однако, ликвидность есть один из элементов солидности, указание на важное значение ликвидности имеет, конечно, свое значение. Так, напр., теория и практика с точки зрения ликвидности придавали громадное значение вексельному портфелю, т. е. торговому вексельному портфелю с двумя действительными подписями*(165). Такой портфель служит показателем осторожного ведения банком дела. Учет торговых векселей есть первая и прямая обязанность банков. Необходимость в оборотных средствах должна быть раньше всего удовлетворена и вместе с тем потребность в такого рода кредите может быть с наименьшим риском удовлетворена банками. Потери на этом портфеле так минимальны, что, строго говоря, банки не нуждаются в больших собственных капиталах, чтобы покрывать возможные и по этой операции убытки. Для этого достаточно скромного отчисления с сумм, взимаемых с клиентов по данной операции*(166).
В этом отношении значительно большую опасность представляет помещение капиталов в ценных бумагах.
Экономическая и юридическая природа ценных бумаг тесно связана с теми хозяйственными процессами, которые привели акционерный строй к блестящему развитию. Те условия, в силу которых возникла форма товарищеской организации с свободно меняющимся составом акционеров, должны были вызвать появление такого рода удостоверений о праве на участие в этой форме товарищества, которые могли бы свободно переходить из рук в руки, сохраняя за каждым добросовестным приобретателем бесспорность обладания, совершенно независимо от того, каково было юридическое положение его правопредшественника. Точно так же облегчается и возможность кредитовать, благодаря тому, что кредитор может свободно передавать принадлежащие ему кредиторские права третьему, который становится бесспорным кредитором должника, независимо от того, в какой мере была бесспорна правовая позиция его правопредшественника. Таким обр. ценные бумаги, являясь овеществлением прав весьма различной юридической природы, именно как овеществление прав, имеют много общих моментов в процессе обращения. Но овеществляемые права могут быть весьма разнообразны: тут права вещные, обязательственные, права на участие в тех или других предприятиях - права членские. Экономическое их значение весьма различное и различна, следовательно, степень риска, связанная с их приобретением. Если остановиться на тех бумагах, которые объединяются под одним общим названием фондов, то здесь надо различать кредиторские права, государственные и государством гарантированные фонды, с одной стороны, права на участие в акционерных компаниях - акции - с другой стороны. Конечно, и среди бумаг первой категории имеются ценности различной устойчивости. Так, напр., государственные или государством гарантированные бумаги представляют максимальную обеспеченность получения процентов по купону. Может быть только речь о колебаниях в расценке стоимости этих бумаг в зависимости от процентной ставки на рынке, в зависимости от новых кредитных операций государства, новых выпусков бумаг и т. п. Что касается облигаций публично-правовых организаций (земств, городов), закладных листов земельных банков и облигации промышленных предприятий (куда следует относить и негарантированные железнодорожные займы), то, если мы устраним совершенно исключительные случаи, риск потери тоже совершенно минимальный. Иначе это и не должно быть; при всем различии этих бумаг им свойственна одна черта: в них овеществлены кредиторские притязания, а таковые, в отличие от прав предпринимателя, не должны быть связаны с риском. Это и практически неизбежно. Ибо, хотя разные категории этих бумаг и приносят несколько различный процент, но колебания в размере этого процента, нормально, не превосходят размера 1 %, а по большей части далеко не достигают и этого размера. Эта разница настолько незначительна, что из-за нее не стоит принимать на себя серьезного риска потери ссуженного капитала. Таким образом, владение этими процентными бумагами не создаст серьезного риска для банков. Процент, приносимый этими бумагами, приблизительно равен тому, который банки платят по долгосрочным вкладам. Разница нормально равняется приблизительно 1 %, много - 2 %. Но нужно еще принять во внимание, что вкладная операция связана с известными общими расходами по ее ведению, и что размеры кассы банка, которая поглощает средства банка, не принося процентов, должны увеличиваться в известной пропорции к увеличению вкладной операции*(167).
Иное значение может иметь портфель дивидендных бумаг. Здесь колебания могут касаться не только рыночной оценки бумаг, но и действительной их стоимости. Доходность этих бумаг есть величина переменная и притом не вследствие возможности возникновения дутых предприятий, грюндерства, биржевой спекуляции. Владелец дивидендных бумаг, как уже указано, это предприниматель, хозяйственная функция которого заключается в том, что он несет риск, связанный с судьбой предприятия. Возможность убытков, поглощающих весь внесенный в предприятие предпринимательский капитал, есть неизбежное последствие роли акционера, как предпринимателя. Кредитное учреждение, становящееся владельцем акций, вместе с тем принимает на себя этот риск участия в предпринимательской деятельности. Поэтому в таком портфеле кроются опасности, которые должно принять во внимание и эмиссионное учреждение, поскольку оно вынуждается к кредитованию банков. Если заботиться только о безопасности этого кредитования, то нет ничего проще и вместе с тем действеннее, как запретить кредитным учреждениям владение дивидендными бумагами. Но не всегда наиболее простое есть вместе с тем и наиболее целесообразное. Непосредственное участие банков в предпринимательской деятельности является одним из необходимых условий преуспеяния народов в области хозяйственной жизни. Поэтому необходимо найти способ допущения участия без опасности для существования эмиссионного банка.
Как уже указано выше, потеря банками части и даже целиком своих капиталов еще не представляется, с точки зрения интересов народного хозяйства, бедствием, угроза коего должна бы понудить запретить банкам такие отрасли деятельности, которые, сами по себе, представляются полезными. Акционер, владеющий акциями банкового учреждения, тоже ведь является предпринимателем, изъявившим, следовательно, готовность нести предпринимательский риск. Он не должен претендовать, если в результате даже и потеряет часть своего капитала. В совершенно ином положении находится тот кредиторский капитал, который вверен банкам для получения, в виде эквивалента за пользование им, известного процента. Вверяющие эти капиталы не желают ими рисковать; вознаграждение, которое они получают, это эквивалент за пользование капиталом, но отнюдь не за риск, связанный с возможностью его потери. Хозяйственной роли этих вкладов совершенно противоречит возможность их потери. Потеря была бы хозяйственной несправедливостью по отношению к вкладчикам. А ввиду тех громадных размеров, которые приняла эта операция в современном хозяйстве, несправедливость вместе с тем внесла бы и большее замешательство. Поэтому риск, связанный с владением дивидендными бумагами, не должен быть настолько значительным, чтобы угрожать судьбе вкладов и вообще судьбе кредиторов банка*(168).
Таким образом, определенное соотношение между размерами собственных капиталов банка и его портфелем дивидендных бумаг должно соблюдаться. Но где критерий для его установления? Можно, конечно, сказать, что таким пределом должен служить собственный капитал банка, так как только им банки и могут рисковать. Такое ограничение не могло бы быть стеснительным для них, особенно, принимая во внимание громадные размеры основных капиталов. Но необходимо считаться и с тем, что не только портфель дивидендных бумаг может оказаться источником убытков.
Выше уже отмечен риск, связанный с онкольной операцией. Точно также и вексельный портфель связан со значительными опасностями, поскольку он не носит товарного происхождения. Так называемые финансовые векселя, в сущности, представляют форму кредитования, имеющую, с точки зрения риска, известное сходство с приобретением дивидендных бумаг. Деньги, получаемые путем такого кредитования, идут на пополнение мертвого капитала предприятия, и судьба их оказывается тесно связанной с судьбой предприятия. Часто такое кредитование предшествует дополнительному выпуску акций, который должен заменить вексельные обязательства*(169).
Нужно отметить эти особенности вексельного портфеля не только для того, чтобы напомнить об опасности, связанной и с другими операциями банков, но и для того, чтобы указать, что при всем разнообразии форм, все операции банков хозяйственно так тесно связаны между собой, что было бы опрометчиво искусственно парализовать какую-либо одну из них. Опасность не только не будет устранена, она может усугубиться вследствие стремлений так или иначе обойти запрет. В частности, финансирование предприятий в форме приобретения акций может быть легко заменено кредитованием предприятия в иных совершенно формах, но с тем же результатом исключительной заинтересованности банка в его судьбе.
Однако благоразумный банк и сам не решится весь свой основной капитал поместить в дивидендных бумагах. Применение страхового начала должно побуждать каждый банк краткосрочного кредита не затрачивать слишком большие средства на развитие одной только операции. А так как и другие операции требуют затраты частью собственных капиталов, а не только средств, предоставляемых вкладчиками, то естественно, что за пределы собственных капиталов затраты банка на приобретение дивидендных бумаг не должны идти. Соответственное требование закона не должно возбуждать практических возражений.
Несомненно, что благоразумная банковская политика требует в рассматриваемом отношении еще и дальнейших ограничений риска. Едва ли, однако, эти ограничения могут быть устанавливаемы формально*(170). Едва ли можно найти какие-либо постоянные объективные признаки. Здесь все зависит как от внутренней ценности портфелей, так и от всей постановки операций банка вообще. Поэтому меры чисто формального контроля недостаточны, надо дать возможность контроля фактического, следящего за действительным положением дела, а не ограничивающегося внешним подсчетом цифр. Фактический контроль вполне возможен благодаря тому, что, как уже было указано, деятельность банка краткосрочного кредита, и в особенности банка с значительным портфелем дивидендных бумаг, совершенно немыслима без поддержки банка эмиссионного. Пусть даже частный банк в нормальных условиях и не пользуется кредитом эмиссионного, ему все же должен быть обеспечен в тяжелую минуту кредит последнего. Поэтому эмиссионный банк вынужден учесть не только те кредиты, которые он оказывает частным банкам в условиях нормального течения дел, но и те, которые он окажется вынужденным им оказать в ненормальных тяжелых условиях.
Таким образом, эмиссионный банк должен заблаговременно иметь совершенно ясное представление о действительном балансе отдельных кредитных учреждений. На четвертом съезде банковых деятелей в Мюнхене представители банков энергично защищали принцип банковой автономии, протестуя против законодательных пут на эту деятельность. Но директора германских банков не шли так далеко, чтобы отрицать самый принцип невмешательства. Как справедливо указал один из ораторов, закон не устанавливает никаких правил для вмешательства банков в деятельность тех учреждений, которые он патронирует. Но из этого отнюдь не следует, что банки остаются равнодушными к тому, как их клиенты ведут свои дела. И если способ ведения перестает внушать банку доверие, он или закрывает кредит, или дает указания относительно дальнейшего их поведения. При этом банк сообразуется не только с кредитоспособностью клиента в данный момент, он предусмотрительно учитывает и будущие перспективы, учитывает, в каком положении окажется клиент при ухудшении деловой конъюнктуры, вынуждает своих клиентов к более солидной постановке дел, отлично понимая, что когда беда разразится, будет поздно стеснять кредиты.
Таково же должно быть отношение государственного банка к банкам краткосрочного кредита, по отношению к которым он является и должен являться последней опорой и достаточной гарантией ликвидности его актива, возможности получить под его обеспечение в тяжелый момент достаточные кредиты.
Соответственно действительному балансу банка необходимо заранее учесть возможный кредит в момент тяжелых потрясений и не допускать, чтобы кредит банка был исчерпан при нормальном положении денежного рынка. Дело частного банка распределить между отдельными операциями свои средства, но в зависимости от степени солидности распределения, от степени "ликвидности" банковых активов должен стоять и кредит со стороны эмиссионного банка. Доставление эмиссионным банком частным банкам средств для ведения текущих операций вовсе не составляет обязанности эмиссионного банка. Во всяком случае, необходимо строго различать кредит, который государственный банк признает возможным оказывать в нормальных условиях деятельности кредитных банков, и тот, который он вынужден оказывать в минуты катастрофические, когда речь идет не о том, чтобы оказывать содействие, а о том, чтобы спасать. Поэтому кредитование в нормальных условиях ни в коем случае не должно идти так далеко, чтобы частные банки могли исчерпать этот кредит в условиях нормального состояния денежного рынка. Английские банки считают для себя неприличным в повседневной работе прибегать к кредиту государственного банка*(171), и не потому, что они не умеют учесть той пользы, которую могли бы отсюда извлечь, а только потому, что они сознают, что им необходим в тяжелую минуту известный резерв, который нельзя исчерпать в обычных условиях работы. Мы заимствовали много западноевропейских навыков в области банкового дела. Широкое развитие банков в России, процесс концентрации, сделавший здесь в течение последнего десятилетия громадный шаг вперед, свидетельствуют, что многие приемы больших европейских банков хорошо нами усвоены. Тем более надо перенять и сдержанность и осторожность, к которым обязывает ответственное положение крупного банка. На Западе крупные банки, заняв решающее положение в области промышленности и торговли, вместе с тем усвоили себе сознание лежащей на них ответственности за их преуспеяние. Если интересы торговли и промышленности требуют со стороны банков известных жертв, они приносятся в правильном понимании действительных выгод, отнюдь не совпадающих со стремлением выдать как можно больший дивиденд и связанные с этим громадные тантьемы. В Германии, напр., где банки играют особенно заметную роль в промышленности, и именно с тех пор, как они заняли такую исключительно видную позицию, они уже задолго до наступления депрессии 1901 и 1907 гг.*(172), когда в промышленности еще раздавались торжествующие голоса, прославляющие ее рост, предупреждали публику о предстоящих годах испытаний и в своей деятельности проявляли крайнюю сдержанность. Наоборот, когда предсказания банков начинают оправдываться, когда наступает реакция, и паника охватывает всю публику, банки выступают в качестве умиротворяющего элемента со словами успокоения и активно вмешиваются, интервенируя всюду, где падение цен и закрытие кредита не оправдывается особенностями предприятия.
Такие навыки приобретаются только с годами под влиянием серьезного изучения дела, когда новые идеи получают достаточное распространение в общественном сознании, становятся силой, с которой приходится считаться банковым деятелям. Там, где традиции банкового оборота еще не находятся на такой высоте, где нет и достаточно влиятельного общественного мнения, где расширение оборотов является всепоглощающей целью, которой порою приносятся в жертву солидность ведения дела и обеспеченность в минуты серьезной опасности, там то учреждение, которое будет приходить на помощь в тяжелую минуту, заранее должно это учесть и не дозволить исчерпать кредитов в нормальное время.

Глава третья. Возникновение акционерной компании

§ 8. Две формы возникновения

В первой главе мы проследили эволюцию, которая произошла в процессе предпринимательской деятельности. Мы видели, как постепенно распылился предпринимательский элемент, как вместо единоличного хозяина, властно распоряжавшегося в своем деле, которое велось им за свой счет и риск, появился новый тип предпринимателя с ограниченным участием в предприятии, ограниченным как в отношении труда, так и капитала. Соответственно видоизменялись и формы, в которые отливалась предпринимательская деятельность. Засим выяснены были экономические факторы, сделавшие необходимой организацию предприятий с большим количеством участников, и, наконец, определены основы финансирующей деятельности банков. Теперь необходимо выяснить правовой процесс, коим осуществляется задача собирания распыленной предпринимательской энергии в одном центре, каковым является торгово-промышленное предприятие. Этот процесс характеризуется образованием акционерной компании. Аналогичные хозяйственные задачи разрешаются, правда, и в других формах хозяйственных организаций. Важно и не то, что количественно в сфере акционерных компаний происходит наиболее значительная и ответственная часть этого процесса. Но именно в акционерных компаниях в стадии учредительства все внутренние моменты деятельности резко проявляются вовне. В то время как разные товарищеские организации подготовляются помощью переговоров, по большей части лишенных всякого юридического значения, составляющих часто деловую тайну участников, здесь все должно быть вынесено наружу, ибо к улице обращаются организаторы акционерной компании, рассчитанной по самому существу своему на большой и неопределенный круг участников. Улица должна знать, что в действительности скрывается за тем заманчивым приглашением, которое должно привлечь необходимые капиталы. Большая публика является настоящим господином в этой организации, поэтому и в стадии учредительства распорядители не должны считать себя безотчетными хозяевами. Отсюда возникает необходимость сложной организации и в данной стадии. Анализ учредительского момента в акционерном строе должен выяснить особенности процесса собирания больших капиталов для организации крупнокапиталистических предприятий, а это составляет одну из основных и труднейших проблем современного предпринимательского строя.
Практика создала две формы учредительства, так называемое единовременное, Simuitan Gruadung и постепенное - Successiv Grudung. Конечно, и в первом случае акционерная компания не является результатом единовременного соглашения нескольких лиц. Этому обычно предшествует более или менее длительный подготовительный процесс. Но он лишен самостоятельного юридического значения, подобно, напр., длительным переговорам, предшествующим заключению договора купли-продажи. Юридическое учредительство возникает с того момента, когда в результате переговоров, в случае их успешности, небольшая по необходимости группа лиц вступает в окончательное соглашение. Иную картину представляет вторая форма учредительства, когда одно или несколько лиц обращаются к публике с предложением принять участие в образовании акционерной компании, которая может быть учреждена в том только случае, если достаточный круг лиц откликнется на призыв.
Казалось бы, обе эти формы не представляют одинакового интереса и одинаковых опасностей. Поскольку опасность вызывается тем, что учредитель акционерной компании учреждает ее не для себя, а те, для кого она в действительности учреждается, в процессе учреждения не принимают непосредственного участия, поскольку, след., создается противоположность интересов сильных и сведущих учредителей и неосведомленных акционеров, особого внимания требует лишь постепенное учредительство. При единовременном имеется договор между определенным числом участников, которые совместно и устанавливают условия образования общими силами, без привлечения посторонних лиц, акционерной компании. Вправе же несколько лиц составить договор полного товарищества, почему же затруднять образование акционерной компании, если участие в ней ограничивается теми лицами, которые сами ее организуют? Однако, как теория, так и положительное право (если не закон, то, во всяком случае, судебная практика, напр., во Франции), различая две формы учредительства - постепенное и единовременное, - считают необходимым применять одинаковый критерий к обеим формам с той же точки зрения возможных опасностей и злоупотреблений. Действительно, учитывая значение юридических форм, должно помнить, что деловой оборот, отыскивая пути для осуществления своих задач, не всегда имеет возможность пользоваться теми именно формами, которые им наиболее соответствуют. Если в силу каких-либо неудобств (часто по вине законодателя, стремящегося по каким-либо сторонним соображениям навязать обороту менее подходящую для него форму) деловые круги не имеют возможности использовать наиболее подходящую для данной цели форму, то они прибегнут без колебаний к другой, хотя, быть может, и менее свойственной данному отношению. Если бы законодатель обставил значительными трудностями постепенное учредительство, то естественно, что оборот избегал бы этой формы даже и в тех случаях, когда учредители не преследуют никаких неблаговидных задач и могут со спокойной совестью допустить обозрение всего делопроизводства судебными властями. Тем более так было бы сделано, когда имелась бы в виду какая-либо неблаговидная цель, а ведь именно на эти случаи и рассчитаны меры охраны, стесняющие деятельность учредителей. Поэтому, очевидно, обе формы учредительства должны быть регламентируемы одинаково. Хозяйственная цель обеих одна и та же - создать предприятие помощью привлечения значительного количества участников, меняющихся в своем составе*(173). Следовательно, в конечном счете, в обоих случаях большая публика является тем адресатом, на которого рассчитывается учреждение компании. И так как вся регламентация имеет в виду по преимуществу интересы большой публики, то естественно, она должна в равной мере бороться с злоупотреблениями в обеих формах учредительства.
Нужно, кроме того, помнить, что между этими двумя формами учредительства вовсе нет резкой демаркационной линии. И при единовременном учреждении нет надобности, чтобы все заявления о подписке были сделаны в одном акте, одновременно. Как правильно было указано в немецкой комментаторской литературе, и при единовременном учредительстве могут иметь место последовательные акты подписки. Необходимо лишь, чтобы все подписчики участвовали в установлении содержания устава или чтобы в последнем собрании перед учреждением компании участвовали лица, разобравшие весь капитал предприятия*(174). Поэтому теперь уже говорят о простом и осложненном единовременном учредительстве*(175).
Это обстоятельство представляется существенным с точки зрения законодательной политики, и с точки зрения толкования закона. И там, где закон проводит резкое различие между обеими формами, как в Германии, все же постановления, регулирующие учредительство, подлежат распространению на обе формы, если противное не указано прямо в законе. Французский закон, напротив, вовсе не знает различия двух способов возникновения акционерной компании. Поэтому судебная практика, исходя из того, что при единовременном учредительстве нет оснований опасаться злоупотреблений, возможных при постепенном учредительстве, первоначально пришла к заключению, что нет оснований для применения к единовременному учредительству правил предупреждения злоупотреблений, которые уместны по отношению к постепенному учредительству. Но и во французской юриспруденции раздались авторитетные голоса, отрицавшие правильность такого вывода именно ввиду того, что, в конце концов, злоупотребления в равной мере возможны в обоих случаях*(176).
Отстаивая противоположную точку зрения, многие ученые невольно отдают дань приверженности к старым юридическим формам. Уступая шаг за шагом свои старые позиции под напором новых фактов, они энергично отстаивают привычные концепции во всех случаях, когда новые факты не проявляются с достаточной рельефностью. Когда акционерная компания возникает путем единовременного учредительства, при участии сравнительно ограниченного количества лиц, друг другу известных, картина обычной обстановки заключения договора имеется налицо, и тут сравнительно легко отстаивать позицию учредительства, как товарищеского соглашения. Но в новейшем законодательстве уже отразилась достаточно ясно новая точка зрения, рассматривающая даже и возникновение помощью единовременного учредительства не как договорное соглашение нескольких лиц, но именно как акт создания нового носителя правоспособности. Германское торговое уложение говорит, что "содержание устава должно быть установлено, по крайней мере, пятью учредителями, подписавшимися на акции при посредстве судебного или нотариального его обсуждения"*(177). Таким образом, закон и в случае единовременного учредительства совершенно определенно противопоставляет составление устава, на основе которого происходит учреждение компании, принятию его в особом собрании. Это противопоставление, введенное законом 18 июля 1884 г., отнюдь не является случайностью. Раньше текст соответствующей статьи закона гласил: "Об образовании и содержании товарищеского договора (устава) должен быть составлен судебный или нотариальный акт"*(178). Объясняя новшество, Мотивы к новелле 1884 г., говорят, что еще до того момента, как общество получает правовое существование, оно нуждается в организации, в уставе. Составление устава может совпасть с моментом соглашения об образовании акционерной компании и в случае единовременного, и в случае постепенного учредительства. Но понятие составления устава отнюдь не тождественно с понятием заключения договора об образовании акционерной компании. Поэтому, как видно из рассуждений Мотивов, статья 182 совершенно сознательно различает понятия составления устава и образования акционерной компании.
Юристы, склонные отстаивать старую точку зрения единовременного учредительства, как протекающего на основе обычных договорных отношений, прекрасно оценили значение новшества Закона 1884 г., несмотря на всю скромность формы, в которой оно проявилось. Известный комментатор Закона 1884 г. Ринг*(179), полемизируя с мотивами, замечает, что, конечно, правильно их утверждение, что установление содержания устава еще не тождественно с заключением договора; но в этом нельзя усматривать какую-то особенность акционерного строя, наоборот, это особенность всех договорных соглашений. Стороны предварительно вырабатывают условия проектируемого соглашения, но условия теряют всякое значение, если переговоры не завершаются волеизъявлением, устанавливающим договор. Так и устав становится нормой товарищеской жизни с помощью договора, заключаемого после установления содержания устава, но отнюдь не с помощью акта творческой воли учредителей. К этой точке зрения примыкает и позднейший комментатор торгового уложения, предостерегая против буквального толкования этой статьи*(180).
Нельзя, конечно, отрицать, что до тех пор, пока акции находятся в руках нескольких учредителей и небольшой группы приглашенных ими лиц, действительный характер корпоративной организации не может проявиться сколько-нибудь резко. Но в остальных моментах она дает себя знать; так, если учредители подписываются на весь капитал предприятия, то одновременно с учреждением компании могут произойти выборы совета общества, причем собрание происходит согласно правилам устава, выборы решаются по большинству голосов*(181).
Особенно рельефно корпоративная организация проявляется в случаях осложненного учредительства. Так, например, когда возникающее общество приобретает какое-либо имущество, или когда вследствие злоупотреблений со стороны учредителей возникает вопрос об их ответственности перед компанией. Германское законодательство уже давно принимает меры борьбы с этими злоупотреблениями. Если их устранить совсем невозможно, то законодатель должен стремиться, чтобы акционеры, которые желают уяснить себе действительное положение вещей, могли это сделать без особого труда, чтобы те обстоятельства, которые имеют значение для оценки переходящего к обществу имущества, были зафиксированы, как в целях облегчения выяснения его стоимости и, следовательно, степени выгодности сделки, предлагаемой возникающему обществу, так и в целях облегчения привлечения виновных к ответственности, если бы впоследствии выяснились злоупотребления в стадии учредительства. В этих видах Германское торговое уложение предписывает, чтобы члены совета и правления обревизовали весь ход квалифицированного учредительства. Судебная же практика признает, что ревизия представляется необходимой и в том случае, если компания возникает помощью единовременного учредительства*(182). Отсюда необходимость при квалифицированном учредительстве выбора органов управления в стадии учредительства, т. е. еще до возникновения компании. Комментаторы, отрицающие корпоративный элемент в стадии единовременного учредительства, усиленно подчеркивают, что § 192 Германского торгового уложения говорит о ревизии, производимой членами правления и совета, а не правлением и советом, как таковыми*(183). Едва ли этому обстоятельству с конструктивной точки зрения можно придавать какое-либо значение. Текст закона можно понимать в том только смысле, что хотя ревизия предоставляется органам управления, но в ней должны обязательно участвовать все члены этих органов. Во всяком случае, здесь речь идет именно о членах органов управления, следовательно, корпоративная организация безусловно предполагается.
Нельзя считать существенным и другое возражение, заключающееся в том, что эта необходимость органов управления устанавливается законодателем только ввиду квалифицированного учредительства. Это ни в чем не умаляет значения того факта, что законодатель счел необходимым признать корпоративную организацию в стадии единовременного учредительства.
Корпоративные элементы в стадии учредительства рельефно проявляются и при регулировании ответственности учредителей за убытки, нанесенные обществу их неправильными действиями. Исходя из общих начал гражданского права, эту ответственность за пределами злого умысла было бы крайне трудно конструировать. В самом деле, если учреждение компании при условии единовременного учредительства есть лишь договорное соглашение нескольких лиц об образовании товарищеского общения, связывающего их в целях ведения за общий счет общего дела, то перед кем могут компаньоны отвечать за убытки вследствие неправильностей, допущенных ими в периоде образования товарищества? Конечно, неправильности могут нанести ущерб третьим лицам и, следовательно, по отношению к ним может возникнуть вопрос об ответственности, но дальше эта ответственность не может идти. Так и разрешало вопрос старое французское право. Закон 1867 г. говорит именно об ответственности перед третьими лицами. Статья 42 делает далее оговорку, что это не касается вопроса об ответственности перед акционерами. Но судебная практика истолковала статью эту в том смысле, что ответственность нормируется согласно общим началам гражданского права, исключающим ее, когда действия, нанесшие ущерб, одобрены теми, коим ущерб нанесен, а это всегда имеет место при единовременном учредительстве*(184). Но Закон 1 августа 1893 г. установил ответственность и по отношению к акционерам*(185). Не касаясь того, в какой мере вопрос об ответственности учредителей перед акционерами правильно здесь разрешен, важно отметить, что необходимость для осуществления ответственности добиться признания общества недействительным является серьезным тормозом для осуществления права привлечения учредителей к ответственности*(186). Это ограничение является остатком старого взгляда, который принципиально отвергал ответственность учредителей перед обществом, ими же образованным. Но во всяком случае брешь была здесь пробита и ответственность товарищей перед товариществом в акционерной компании была допущена. Она была допущена по чисто практическим соображениям, но именно в этом характерно проявляются особенности юридического института, его действительная природа. Юридическая конструкция и должна отражать те практические задачи, ради которых институт призывается к жизни.
То, что в более или менее зачаточном виде встречается во французском законе, последовательно развито в германском законодательстве. Оно устанавливает безусловную и непосредственную ответственность учредителей перед обществом*(187), причем от нее учредители не могут освободиться ссылкой на то, что неправильные действия оставались им неизвестными. Для этого они должны еще доказать, что инкриминируемые им неправильные действия и не могли им быть известны, несмотря на то, что они проявили заботливость добропорядочного делового человека*(188). При этом отказ от этой претензии допустим лишь по истечение пяти лет современи внесения компании в торговый регистр*(189).
Было бы очень интересно проследить, как в разных законах проявляется эта тенденция установить ответственность учредителей перед обществом, акционерами и третьими лицами. Эволюция взглядов совершалась здесь в прямой связи с общими взглядами законодательства на пределы ответственности за убытки как последствия неправильных действий*(190). Но и без такого очерка можно констатировать, что тенденция законодательств идет в направлении признания ответственности учредителей перед учреждаемой компанией и участвующими в учреждении лицами. Как объяснить такую тенденцию, противоречащую общим началам гражданской ответственности? Ведь соглашение нескольких лиц, совместно предпринявших какие-либо действия (как и всегда бывает при единовременном учредительстве), исключает возможность ответственности между этими лицами, поскольку нет обмана? Нельзя же ссылаться на то, что ответственность обусловливается здесь тем, что акции впоследствии продаются третьим лицам. Последующая уступка контрагентом приобретенных им прав третьему лицу юридически безразлична для отношений контрагентов между собой. Говорят, что тут особые экономические отношения, так как отношения эти создаются не непосредственно для контрагентов, а для третьих лиц, что, следовательно, даже при единовременном учредительстве в самом чистом виде, учредители не могут быть отождествляемы с обществом, которое рассчитано на изменчивый круг лиц*(191). Это действительно более или менее удовлетворительно объясняет, почему при учреждении акционерных компаний встречаются особенности, которые резко выделяют этот процесс из сферы договорных отношений. Но это не только не колеблет, но, наоборот, подтверждает положение, которое до настоящего времени так часто отрицается, что перед нами своеобразные отношения, характеризующие как единовременное учредительство, так и постепенное.
Так как, однако, особенность акционерного строя заключается именно в том, что он рассчитан на участие значительного количества лиц, привлекаемых к предприятию небольшой сравнительно группой инициаторов, то характерным для понимания существа акционерных компаний является учредительство постепенное. Поскольку тому не противоречат чисто технические соображения, нормы, которые необходимо применять к постепенному учредительству, должны быть применяемы и к единовременному, как преследующему те же задачи и представляющему опасности тех же злоупотреблений.

§ 9 Деятельность учредителей

Всесторонняя оценка деятельности учредителей, понимание их экономической роли и правильная оценка их юридической позиции возможны только в рамках постепенного учредительства. Между тем юридическая конструкция процесса постепенного учредительства представляется весьма сложной, создавая положение, при котором одни подготовляют, вырабатывают план действий для будущего предприятия, в то время как результаты этого труда их, быть может, совершенно не будут касаться или, если и будут касаться, то, во всяком случае, в размере далеко меньшем, нежели тот интерес, который для них представляет учредительство, как таковое. Образуются две группы лиц, интересы которых существенно противоположны, но которые в то же время своими соединенными силами должны подготовить и создать будущую компанию. Юридическая мысль, по существу своему консервативная, стремится втиснуть особенности данного процесса в те рамки, которые созданы в сфере обязательственных отношений. Отсюда склонность весь процесс учредительства рассматривать с точки зрения хотя и нескольких длительных, но это юридически безразлично, переговоров между несколькими лицами в целях образования акционерной компании. Пока компания не образовалась, нет условий для юридического конструирования, когда же компания образована, процесс учредительства теряет всякое значение. Совершенно естественно, что на такой точке зрения стоят все юристы, которые признают акционерную компанию простым товариществом.
Конечно, просто отмахнуться от всех осложнений, которые создаются новыми явлениями, представляется при детальном анализе института совершенно невозможным. Задача заключается поэтому в приспособлении старых форм, поскольку представляется неизбежным. В периоде учреждения компании происходят не только предварительные переговоры, юридически безразличные, но совершаются разного рода действия, принимаются разного рода обязательства, юридический эффект которых проявляется в течение длительного периода времени, оказывая иногда решающее влияние на всю судьбу института. Необходимо этим моментам дать какое-либо особое место в правовой системе. Это сознание чрезвычайно характерно проявляется в конструкции известного своим научным консерватизмом учителя Гольдшмидта профессора Теля. Обязательственные отношения устанавливаются между определенными лицами, между тем подготовительный период учреждения акционерной компании слагается из отношений, в которые вступает неопределенный круг лиц, друг другу остающихся неизвестными, притом рассчитывающих на последующее вступление новых лиц. Для того, чтобы примирить это положение с традиционной конструкцией, Тель прибегает к удивительной конструкции последовательной смены товариществ, из коих каждое новое прекращает существование старого. И когда, наконец, к подписчикам примыкает тот последний, подпиской которого капитал компании оказывается собранным, образуется последнее товарищество, уничтожающее все прежние и превращающееся в новое, составляющее цель всех предыдущих - акционерную компанию. При этом Тель с последовательностью, столь свойственной этому юристу, до конца проводит свою конструкцию постепенной смены товариществ. Каждое новое товарищество, вместе с тем вытесняющее более старое, имеет свой капитал, растущий по мере вступления в договорные отношения новых лиц, так что каждое товарищество имеет свое имущество, отличное от имущества своего предшественника*(192). Получается вопиющее противоречие между конструкцией и жизнью. Тель говорит об имуществах этих товариществ, преследующих задачу образования акционерной компании*(193), между тем как подписчики, очевидно, отнюдь не имеют в виду вносить во временные товарищества какое бы то ни было имущество, но преследуют совершенно иную цель - образование акционерной компании, в пользу которой они только и устанавливают обязанность производить известные взносы. Для чего же, однако, потребовалась такая натяжка, которая не могла не быть очевидной и для Теля? Он сам отлично понимал, что образуемые по его воле подписчиками временные товарищества не имеют никакого имущества и в нем совершенно не нуждаются. Задача Теля заключалась в том, чтобы сделать юридически мыслимой деятельность учредителей и подписчиков, которым надо было создать возможность проявить соглашение контрагентов, как необходимое условие заключения договоров. Чтобы создать такую возможность, надо приурочить к одному моменту соглашение всех участников возникающей в результате компании; для этого и необходимо создать фикцию, будто в тот момент, когда последний подписчик присоединяется и весь капитал оказывается подписанным, образуется новое товарищество, устраняющее все предшествующие. Именно в этом собрании подписчиков, которые все являются учредителями, и формируется акционерная компания. Таким образом, возникает фикция, будто акционерная компания создается волей всех подписчиков, одновременно проявляющейся вовне. Конечно, если стать на путь обхода всех трудностей путем создания фикций, то конструктивные задачи юристов окажутся в значительной мере облегченными. Но фикция хороша поскольку, поскольку она отвечает действительному положению вещей, она вовсе не предназначена для того, чтобы преодолевать неправдоподобие с помощью замены существующего предполагаемым. Чтобы фикция Теля получила достаточное оправдание, было бы необходимо, чтобы последнее собрание подписчиков, устраняющее все предыдущие, было собранием лиц, воля которых еще ничем не связана, которые могут по своему усмотрению учредить компанию или же от учреждения отказаться. Между тем мы видим, "то оно рассматривается уже не как собрание отдельных индивидуумов, а как орган объединенной множественности участников, постановления которого действительны, хотя бы они были приняты не единогласно, хотя бы не все подписчики были налицо. Таким образом, очевидно, что ряд подписок, который был принят учредителями, приобрел известное юридическое значение, которое не изменялось, когда примыкал последний подписчик. К моменту присоединения последнего подписчика имеется известная и притом весьма значительная связанность воли каждого подписчика, хотя и не безусловная, однако подчиняющая его постановлению учредительного собрания. Нельзя, следовательно, говорить, что в этом собрании заключается на общих началах обязательственного права товарищеский договор, являющийся единственным обоснованием возникающей акционерной компании.
Таким образом, попытка Теля отстоять теорию простого договорного соглашения как основы возникновения акционерной компании, приводит к безвыходному противоречию с действительностью. Однако, это противоречие игнорируется не только сторонниками теории акционерной компании, как слегка модифицированного товарищества римского права, но и теми, кто признает данную форму товарищества юридическим лицом. Такое признание кажется, по мнению этих юристов, отнюдь не предрешающим существования каких-либо особенностей в процессе возникновения акционерной компании сравнительно с процессом заключения всякого рода договоров. Корпоративная организация акционерных компаний признается в полной мере в периоде их существования, и вместе с тем элементы этой организации совершенно отрицаются в периоде их образования. Таким образом, вопрос юридической структуры учредительства оказывается вопросом несравненно более сложным, нежели вопрос о юридической природе акционерной компании*(194). А между тем, казалось бы, что может быть естественнее мысли, что те особенности товарищеской организации, коим она обязана признанием за ней юридической личности, проявляются и в моменте ее учреждения, что особенности, которыми множественность претворяется в единство, проявляют себя и в процессе образования союзной организации, пользующейся правами юридического лица.
Особенность акционерной компании заключается в том, что, являясь предпринимателями, акционеры, как таковые, дела не ведут, непосредственное ведение сосредоточивается в руках особого персонала, входящего в состав органов управления. Совершенно так же процесс возникновения акционерной компании в форме последовательного учредительства является результатом деятельности подписчиков, т. е. эвентуальных акционеров, осложненной ролью особой группы лиц, - учредителей, для которых участие в будущей компании представляется моментом, не имеющим существенного значения. Подписчики же, как таковые, непосредственного участия в процессе учредительства не принимают; за ними остается лишь право решающего голоса, совершенно так же, как и позже, по отношению к деятельности акционерной компании.
Все законодательства в большей или меньшей степени возлагают на учредителей ответственность за правильный ход дел. Это объясняется исключительно ролью учредителей, как участников в процессе возникновения акционерной компании, в интересах которой и должна протекать их деятельность. Ибо, если задача их - создание нового субъекта прав, то естественно, что перед ним они и должны нести ответственность. Иначе, если бы речь шла только о деятельности, направленной на то, чтобы, так или иначе наладить свою дальнейшую совместную с подписчиками деятельность, установление ответственности было бы непонятно. Таким образом, уже в стадии учредительства, когда еще неизвестно с точностью, возникнет ли в действительности акционерная компания, учредители уже являются как бы органами возникающей акционерной компании. Наряду с этим, аналогично тому, что наблюдается в жизни акционерной компании, должна протекать, более тихо и скромно, деятельность будущих акционеров в лице подписчиков. Если акционер не имеет достаточно интереса для участия в непосредственном ведении дела, то тем менее способен подписчик это дело создавать. Но если он все же является действительным предпринимателем, за счет и страх которого создается дело, то необходимо оставить за ним право решающего слова во всех случаях, когда он сочтет нужным его высказать, необходимо открыть полную возможность и возбудить желание непосредственно вмешиваться в дела учреждаемого общества.
Положительные законодательства идут именно по этому пути, хотя и путаются в лабиринте непрекращающихся споров о роли учредителей.
В этом отношении чрезвычайно характерны постановления наших законов гражданских. Они не дают определения учредителей. Впервые о них упоминается в ст. 2165 при ограничении количества акций, которые им предоставляется оставить за собой*(195). Тем не менее наши законы гражданские исходят из положения, что в стадии учредительства "каждая компания управляется сперва учредителями"*(196). Конечно, в этом нельзя видеть сознательного намерения подчеркнуть, что в период учредительства перед нами не простые договорные отношения лиц, компанию образующих, а начальный период образования юридического лица со всеми особенностями возникновения нового субъекта прав. Но текст ст. 2174-й именно тем и интересен, что и без теоретических предпосылок, законодатель сознает необходимость установления особых норм в стадии учредительства.
В данном случае наши постановления, и это приятно констатировать, находятся в полной гармонии с последующим ходом развития западноевропейского законодательства, хотя ни законченности, ни даже полного единства и там не наблюдается. Некоторые законодательства совершенно не содержат постановлений по этим вопросам, в других постановления отличаются такой случайностью, что можно усомниться относительно действительного их значения*(197).
Английское право выставляет требование подписки устава компании семью лицами, которых и признает учредителями*(198). На той же точке зрения стоит и германское торговое право*(199).Более старое французское законодательство как бы игнорирует учредителей. Но отсталость законодательных постановлений восполняется признанием необходимости этого института как со стороны теории, так точно и судебной практикой*(200).
Для уяснения юридической природы возникновения акционерной компании характерно, что законодательства лишь постепенно выдвигают момент формальный, - установление содержания устава общества, как момент, свойственный деятельности учредителей. Значение этого формального момента было отмечено уже на Нюрнбергской конференции, но он еще не был в достаточной мере теоретически подготовлен, и конференция не решилась высказаться*(201). В настоящее время составление устава, как основной момент для понятия учредителей, кроме германского и английского права усвоено еще и Италией*(202) и Венгрией*(203) и Северо-Американскими Соединенными Штатами*(204).
Таким образом, совершенно сознательно новейшие законодательства игнорируют договорные отношения, связывающие лиц, совместно подготовляющих возникновение акционерной компании, выдвигая на первый план деятельность по установлению содержания устава общества, а не установление договорных между участниками отношений.
Но этим отнюдь не замыкается круг лиц, которых законодательства желают подвести под понятие учредителей, ответственных за все действия по учреждению общества. Деятельность учредителей не может быть исчерпана составлением устава, необходим субстрат, который создает возможность функционирования акционерной компании. Надо создать и необходимый для компании капитал, если и не обязательно в виде наличных средств, то хотя бы в форме обязательства акционеров внести основной капитал. Капитал может заключаться и в известном имуществе, приобретение которого составляет необходимое условие возникновения данной акционерной компании, так, напр., в фабрике или заводе, эксплуатация которых явится объектом деятельности учреждаемой компании, в железнодорожной концессии для предприятия, имеющего задачей постройку и эксплуатацию железнодорожной ветки и т. п.*(205). Вся эта весьма разносторонняя деятельность, не укладывающаяся в какие-либо заранее определенные рамки, обусловливается теми задачами, которые осуществляются данной акционерной компанией. Поэтому невозможно понятие учредителя ограничить формальными рамками установления содержания устава компании. Нормы, которые регулируют их деятельность, должны быть распространены на всех тех, кто фактически принимает участие в создании акционерной компании. И действительно, там, где законодательства воздерживаются от определения понятия учредителя, полагая, что это вопрос факта, разрешаемый на основании конкретных особенностей каждого случая, как напр., во Франции, там и теория и судебная практика толкуют весьма широко это понятие, подводя под него всех, кто фактически содействует возникновению компании. С этой точки зрения под понятие учредителя в громадном большинстве случаев (едва ли можно придумать серьезные отступления) подойдут и собственники имущества, приобретение которого является основным условием возникновения акционерной компании*(206). Германское торговое уложение, устанавливая формальное понятие учредителя, вместе с тем принимает меры к соответствующему расширению этого понятия, подводя под него не только акционеров, установивших содержание устава, но и всех, кто делает не денежные взносы в общество*(207).
Было бы совершенно бесцельно стремиться исчерпать всевозможные действия, которые могут оказаться необходимыми в процессе создания акционерной компании. Но чтобы дать себе отчет в значении учредительской деятельности, представляется целесообразным остановиться на тех ее проявлениях, которые являются, безусловно, необходимыми или по отношению ко всем акционерным компаниям или, по крайней мере, по отношению к известным формам их возникновения. К первой категории необходимо отнести деятельность по сбору капитала, ко второй - по обеспечению возникающей компании тем не денежным имуществом, приобретение которого является необходимым условием возникновения данного предприятия.
Возникновению акционерной компании предшествует обеспечение ему его основного капитала. Однако в момент возникновения компании в наличности этого капитала по большей части нет никакой надобности; мало того, наличность всего капитала может оказаться фактором, ставящим деятельность компании в неблагоприятное положение. Так, если деятельность ее должна развиваться с некоторой постепенностью, то наличность слишком значительного капитала является известным обременением для предприятия: оно не может делать из него употребление достаточно выгодное с точки зрения предпринимательского помещения капитала. Но предприятию должна быть обеспечена возможность получения в надлежащий момент капитала, который значится как его складочный капитал, который является основой его деятельности, базисом его кредита. Эта задача выполняется учредителями помощью приглашения акционеров к подписке на акции компании. Приглашение к подписке и прием таковой и являются основными задачами учредителей. Деятельность эту не следует себе представлять как чисто пассивную. Наоборот, учредители остаются до конца хозяевами положения. Они не делают оферт, а приглашают публику сделать им таковой. Подписчик, желая приобрести акции учреждаемой компании, делает учредителям оферт, который, по общему началу, связывает оферента и остается необязательным для учредителей. Такая конструкция акта подписки является общепризнанной*(208). Правда, имеются и попытки иного толкования, рассматривающего учредителей как оферентов, а подписчиков как принимающих делаемое им предложение, но голоса эти остались совершенно одинокими*(209). Так как для судьбы предприятия отнюдь не безразлично, кто является подписчиком, так как от степени добросовестности и исправности при исполнении им своей обязанности оплаты акций зависит в значительной степени и благополучие компании, то учредители не должны быть лишены права выбора между лицами, заявившими желание подписаться на акции общества*(210). Только при этом условии на учредителей возможно возлагать и ответственность за допущенные ими при принятии подписки ошибки, причинившие засим компании убытки. А ведь ответственность идет так далеко, что распространяется даже и на случаи легкомысленного принятия подписки от лиц некредитоспособных.
Вместе с тем совершенно естественно, что, неся столь широкую ответственность, учредители должны сохранить полную свободу при решении вопроса о самом учреждении акционерной компании до последнего момента, когда, согласно действующему праву, акционерная компания считается возникшей*(211). Переходя затем к той группе лиц, которые свое имущество вносят как капитал предприятия, надо заметить, что многие не признают их учредителями общества. Они, правда, могут стать учредителями в зависимости от характера их действительного участия в образовании общества, но один факт передачи ими имущества обществу еще не превращает их в учредителей. Другие, признавая их учредителями, считая соответствующие постановления законодательств целесообразными, полагают, однако, что это результат искусственного расширения понятия учредительства на предмет установления уголовной и гражданской ответственности, искусственный способ лишить злокозненных лиц возможности уклониться от ответственности путем маскирования своей учредительской деятельности. Нельзя отрицать наличности такой тенденции. Но если бы все сводилось только к этому, то было бы гораздо целесообразнее, не подводя собственников передаваемого обществу имущества - как таковых - под понятие учредителей, предоставить суду в каждом данном случае определять, следует ли их причислить к тем лицам, которым принадлежит инициатива и осуществление дела учреждения данной акционерной компании, как это многие законодательства и делают. Но в действительности собственники имущества, передаваемого компании, в громадном большинстве случаев являются действительными участниками в процессе учредительства. Имущество, правда, может быть в действительности приобретено и у постороннего совершенно лица, которое не имеет ничего общего с планом учреждения данной компании. Но, во-первых, это применимо далеко не ко всем случаям квалифицированного учредительства (общеустановленный термин для тех случаев возникновения компании, когда ей передается при самом возникновении известное имущество, приобретение которого является условием ее возникновения). Если имущество передается для оплаты приобретаемых акций, то нельзя сказать, что приобретение является актом, сторонним процессу учредительства, очевидно, оно является его составною частью и в этом случае нет решительно никаких оснований отказать собственникам имущества в признании их учредителями компании*(212) Формально дело обстоит иначе, когда эти два момента - оплата акций и приобретение имущества - как бы совершенно разобщаются. Но придавая известное значение этому формальному моменту различия, следует избегать ошибку тех, кто резко различает единовременное и постепенное учредительство. Если учредителями признать только тех, кто за передаваемое обществу имущество получает в оплату акции общества, то в результате собственники будут всегда оплачиваться наличными деньгами, акции будут приобретать третьи лица, от которых продавцы имущества и будут приобретать затем эти акции*(213).
Но независимо от этого и по существу обе формы приобретения имущества, как посредством его оплаты акциями, так и деньгами, отличаются чрезвычайной близостью. Приобретение имущества в обоих случаях является основной целью возникновения общества, составною частью плана, разработанного учредителями, положенного ими в основу проекта его образования. При таких условиях близость учредителей к собственникам имущества настолько велика, что законодателю нет оснований входить в более детальное рассмотрение роли, которую они играют в данном учредительстве. Это есть presumptio juris et de jure.
Германское торг. улож. идет довольно далеко в стремлении выдвинуть на первый план не формальный момент, а существо отношения. Опасаясь, очевидно, того, что собственники передаваемого обществу имущества, желая уклониться от ответственности учредителей, будут разобщать моменты учреждения общества и приобретения имущества, закон вводит особое понятие последующего учредительства. Закон принимает особые меры предосторожности в тех случаях, когда по размеру или характеру приобретаемого имущества, приобретение не может быть отнесено к числу текущих дел и когда, следовательно, естественно предположение, что это приобретение имелось в виду при самом учреждении общества. В таких случаях необходимо постановление общего собрания после доклада правления, в котором должны сообщаться данные подобно тому, как это делается в случаях так называемого квалифицированного учредительства. Необходимость всех этих мер ограничена известным сроком с момента учреждения общества*(214).
Учредители, создавая общество, преследуют задачу получения вознаграждения за свои труды. При его разделе учредители сами позаботятся, чтобы все участники в процессе учредительства получили свою долю в общем дележе. Чтобы принять в нем участие, нет надобности в законодательном определении понятия учредителя*(215). Но совершенно иначе обстоит дело, когда речь идет об ответственности за неправильные действия, допущенные в периоде учредительства. В таком случае все стремятся уклониться от явки. И так как этот случай можно всегда заранее предвидеть и во всяком случае естественно его опасаться, то заранее принимаются меры, чтобы быть от необходимости явки свободным, тем более, что это не лишает возможности по особому соглашению выговорить в свою пользу всю выгоду, на которую в качестве фактического учредителя лицо может претендовать. Поэтому законодательства на вопросе об учредителях останавливаются по преимуществу в связи с вопросом об их ответственности. Такая постановка вопроса представляется, однако, принципиально неправильной, извращающей действительную перспективу. Не для того, чтобы установить ответственность, облегчить возможность привлечения к уголовному или гражданскому суду, должно установить понятие учредительства, но так как имеется особая категория лиц, именуемых учредителями, и так как их деятельность, экономически необходимая, представляет ряд особенностей, то нужно выяснить, кто же является учредителем, и уже засим, когда понятие учредителя выяснено, можно перейти и к вопросу, какого рода ответственность надо возложить на этих учредителей. Совершенно последовательны все те, кто, рассматривая процесс учредительства с точки зрения обычных договорных отношений, и игнорируя в них элемент корпоративных отношений, относятся к особой ответственности учредителей или отрицательно, или допускают ее исключительно с полицейской точки зрения. Но основная особенность ответственности учредителей, обязывающая их отвечать не только за правильность сообщаемых данных, но и за не сообщение данных, существенных для оценки учреждаемого предприятия, вытекает из самого положения учредителей, как таких сотоварищей подписчиков, которые несут определенные функции по подготовке всех элементов создаваемого ими предприятия. Они не могут не знать всех данных, характеризующих передаваемое имущество, и должны их своевременно сообщить подписчикам. Так, Германское торговое уложение возлагает на учредителей обязанность в самом уставе отметить все преимущества, которые выговариваются в пользу отдельных акционеров как и учредителей*(216), равно как и все не денежные взносы, которые должны быть сделаны подписчиками.
Отмеченное своеобразие положения учредителей отражается и на постановке вопроса, перед кем они отвечают за допущенные в процессе учредительства неправильности. Французское право (в настоящее время едва ли не в полном одиночестве) остается на старой позиции индивидуалистического обязательственного права, которое признает ответственность учредителей в случае признания акционерной компании недействительной, вследствие неправильностей, допущенных в процессе учредительства. Но как результат действий учредителей, они отвечали перед третьими лицами и акционерами общества*(217). Об ответственности перед обществом закон ничего не говорит, так как его недействительность есть условие ответственности учредителей. Такова же была и более старая система бельгийского права, которое, однако, сочло себя вынужденным от нее отступить.
Практические неудобства этой системы чрезвычайно велики. Даже если при учреждении общества были допущены весьма серьезные неправильности, объявление его впоследствии недействительным обычно представляется несравненно большим злом, нежели игнорирование этих неправильностей. Сам факт существования акционерной компании до известной степени свидетельствует, что ошибки не имели решающего значения. Последующее же признание общества недействительным может породить массу осложнений, вред которых для оборота может быть весьма серьезный. Надо помнить, что определенность и твердость правоотношений есть один из важных устоев правильного развития деловой жизни. Возможность признания общества недействительным противоречит требованиям определенности. Оно поражает не только права акционеров, но и третьих лиц. При оживленности и сложности, характеризующей современный деловой оборот, изменение в судьбе общества поражает не только тех третьих лиц, которые вступили с ним в непосредственные отношения, но и тех, кто непосредственных договоров и не заключал. Оставляем в стороне так называемое рефлекторное действие признания общества недействительным, когда не может быть и речи о праве на вознаграждение, а между тем убытки, наносимые ни в чем неповинным людям, могут оказаться весьма значительными.
Практические неудобства французской системы заставили, как уже указано, бельгийское законодательство от нее отказаться*(218). Это новшество введено Законом 22 мая 1886 г., который заменяет признание общества недействительным ответственностью учредителей в случаях значительной опасности злоупотреблений*(219). Так, закон требует для возникновения компании наличности семи акционеров, иначе учредители отвечают солидарно по всем обязательствам общества. Для возникновения компании необходимо еще, чтобы весь капитал был подписан, иначе учредители отвечают как бы они сами подписались на свободное количество акций. Далее закон требует, чтобы десятая часть акций была внесена подписчиками. Учредители обязаны уплатить недостающую до этой десятой части сумму.
Ответственность учредителей перед акционерами и обществом установили и другие законодательства, так напр., швейцарское*(220). Немецкое торговое уложение представляет в этом отношении серьезное отступление, устанавливая ответственность учредителей лишь перед обществом, но не перед акционерами и третьими лицами*(221).
Таким образом, все законодательства приходят к сознанию необходимости установить ответственность учредителей непосредственно перед созданным ими обществом, не колебля существования самого общества, хотя бы при его возникновении и имели место существенные нарушения закона. Практические соображения, которые привели законодательства к такому выводу, находятся в полном соответствии с сущностью учредительской деятельности. Когда деятельность учредителей формально заканчивается, возникает новый субъект прав; поэтому отношения между участниками имеют не самостоятельный, но лишь подготовительный характер. Этот подготовительный процесс нельзя так. обр. рассматривать с точки зрения договорных отношений, имеющих целью установить между договаривающимися ту или иную связь, но как совместную деятельность, которая может окончиться неудачей, и в таком случае между участниками прекращаются всякие отношения возвращением в первоначальное положение, или же осуществляется задача создания нового субъекта прав. В последнем случае не может быть возврата назад к тем отношениям, которые создали новый субъект прав. Подготовительный процесс поглощен самым возникновением нового субъекта. Погрешности могли быть при этом допущены, и нет оснований даровать учредителям индульгенцию. Но поворота назад уже не должно быть. Новый субъект существует. Задача нового субъекта вступать в договорные постоянные отношения с неопределенным кругом лиц, поэтому необходимо существованию этого субъекта придать возможно большую твердость и определенность, необходимо сделать совершенно невозможным оспаривание факта его правомерного существования.
Конечно, здесь кроется известная опасность. Если ни при каких условиях общество не может быть признано недействительным, то создается соблазн не считаться с самыми категорическими требованиями закона*(222). Поэтому законодатель должен найти способ заставить учредителей, соблюдать предписанные законом формальности. Эта задача осуществляется с успехом введением регистрации возникающих компаний, причем регистрирование является конститутивным актом. Особенно ярко и последовательно эта система проведена в Германии, где акту регистрации предшествует проверка регистровым судьей всего процесса учредительства; зато после регистрирования существование компании не может более подлежать оспариванию*(223).
Таким образом, ближайший анализ ответственности учредителей подтверждает, что характер учредительства, выражающийся в замене договорных отношений творческим актом воли, сказывается и в дальнейшей судьбе созданного акционерного предприятия. Творческий акт постановления учредительного собрания находит свое естественное завершение в конститутивном значении акта регистрации возникающей акционерной компании.

§ 10. Деятельность подписчиков

Хотя юридическая квалификация учредителей вызывает, как видно из предыдущей главы, большие споры, тем не менее, все признают, что роль их весьма велика. Совершенно иное отношение к будущим акционерам, которые являются подписчиками в фазисе учредительства. Громадное большинство исследователей склонно совершенно отрицать какую бы то ни было активную роль подписчиков. Самый термин "подписчик" чрезвычайно показателен для характеристики установившегося отношения к роли лица, изъявившего желание сделаться акционером учреждаемого общества. Этот термин отражает желание приобрести акции общества, приобрести ценную бумагу, совершенно затушевывая намерение сделаться участником компании, желание принять участие в процессе ее учреждения. Конечно, с узкопрактической точки зрения, вся деятельность подписчика сводится к приобретению акции. Подписчик это тот, кто имеет право требовать выдачи ему акции компании, если таковая возникает. Но эта точка зрения совершенно не учитывает существа явления, ограничиваясь одной его внешней формой. Как часто бывает, средство легко становится самостоятельной целью, и те, кто к этому средству прибегают с целью извлечения из него особых выгод, совершенно упускают из виду действительную цель, ради которой оно только и создано. И чем более распространено пользование средством, как самодовлеющей величиной, тем более необходим внимательный анализ отношений, иначе можно смешать злоупотребления с правильным пользованием.
Задача подписчика - приобрести акции; но он может их приобрести в том только случае, если суммированные желания всех подписчиков достаточны для создания компании. Желания должны проявиться вовне в принятии на себя подписчиками таких обязательств и совершении таких действий, которые достаточны для призвания к жизни новой акционерной компании. Таким образом, задача создания акционерной компании вызывает необходимость деятельности лиц, капиталами которых созидается этот вид предпринимательской деятельности. И надо проследить эту деятельность, не отвлекаясь теми видимостями, которые заслоняют действительную сущность явления.
Все части институтов должны находиться в гармоническом между собой сочетании, без которого немыслимо планомерное и плодотворное его развитие.
Такое сочетание деятельности подписчиков с существом акционерного строя требует, чтобы обязательства, вытекающие из акта подписки, в полной мере обеспечивали основной элемент акционерного предприятия - его основной капитал. Вместе с тем активное отношение подписчиков к процессу учреждения компании возможно лишь при условии предоставления им известных прав при решении всех вопросов, от которых зависит благополучие учреждаемого предприятия. Вот те две задачи, при правильном решении коих законодательства получают возможность рационально нормировать обязанности и права подписчиков.
Для разрешения первой задачи - гарантии основного капитала, необходимо принять все меры к обеспечению возможности получения подписной суммы полностью. Поэтому подписка на акции должна носить безусловный характер, оферта подписчика, сделанная в ответ на вызов учредителей, должна безусловно связывать оферента в течение определенного срока, который необходим учредителям для решения, принять или отвергнуть предложение. Один из новейших исследователей акционерного строя, Леман, присоединяясь к этому взгляду, полагает, однако, что обязательства подписчика оплатить акции могут носить и условный характер*(224). Конечно, мысль, отвлеченная от конкретных особенностей акта подписки и тех задач, которые ею преследуются, может представить себе подписку в качестве условного обязательства, не лишающего подписчика права от нее отказаться. Но вне таких отвлеченных задач логических построений, важно знать, необходимо ли для создания наиболее целесообразных условий возникновения акционерных компаний, чтобы подписка носила безусловный характер. На этот вопрос можно дать только положительный ответ. Подписка должна по необходимости продолжаться в течение известного периода времени, целый ряд действий совершается именно на основании уже последовавших подписок. Если подписка не носит безусловного характера, последующие действия лишены всякой почвы. Поэтому законодательства идут по пути признания безусловного характера акта подписки*(225). И, что еще характернее, даже и там, где как напр. во Франции, закон об этом молчит, судебная практика признает подписку обязательством, носящим безусловный характер*(226).
Второе условие, обеспечивающее акционерной компании капитал, это требование, чтобы обязательство оплаты акции подписчик принимал на себя не по отношению к учредителям, приглашающим публику сделать им предложение о подписке, а по отношению к будущей акционерной компании. Это положение с трудом усваивалось юриспруденцией. Ему как бы противоречат обычные представления об обязательствах, в которые вступают контрагенты, лично друг друга знающие. В данном же случае является обязательство, и притом носящее безусловный характер, по отношению к лицу, еще несуществующему в момент, когда принимается обязательство. Отсюда стремление юриспруденции вместо несуществующего лица, с которым она к тому же не привыкла оперировать, подставить какого-либо другого живого носителя прав и обязанностей. Таким носителем, очевидно, нельзя признать остальных подписчиков, которые друг друга совершенно не знают и, следовательно, не могут вступать во взаимные обязательства, не говоря о том, что, как было отмечено, подписчик не принимает предложения учредителя, но сам его делает. Поэтому совершенно прав Renaud, отрицающий какую бы то ни было связь между подписчиками*(227). Более правдоподобной представляется другая теория, считающая подписчика связанным по отношению к учредителям. Учредитель и подписчик - это те две фигуры, между которыми происходят все действия, коими подготовляется подписка на акции. Учредитель приглашает к подписке, учредителю делаются заявление о желании подписаться, учредители делают выбор между заявившими это желание, и они принимают или отвергают подписку. И в то время, как учредители знают (и обязаны знать: они отвечают за легкомысленное принятие подписки) всех подписчиков, а подписчики знают учредителей, подписчики друг друга не знают, а акционерная компания находится еще в фазисе возникновения и не может быть признана субъектом прав. Поэтому, совершенно естественна мысль об обязательствах подписчиков по отношению к учредителям. Но при более внимательном анализе отношений нельзя не видеть, что подписка представляется заявлением о желании принять участие в качестве члена в учреждаемой компании. Такому желанию соответствует, с одной стороны, обязательство оплатить право участия, с другой стороны, - право, в качестве равноценности, получить членство в компании. Таким образом, самое существо отношения заключается в желании произвести уплату подписной суммы в пользу компании, чтобы от нее же получить известные права. Если компания не возникает, нет и никаких обязанностей подписчика; если же компания возникает, то у учредителя не должно быть никаких прав по отношению к подписчику, так как само возникновение акционерной компании обусловливается наличностью акционерного капитала, а капитал есть совокупность всех подписных сумм или обязательств таковые внести; для учредителя опять-таки ничего не остается.
Такая постановка вопроса логически обусловливает недопустимость каких бы то ни было сепаратных соглашений между учредителями и подписчиками. Если рассматривать учредительство, как результат договорного соглашения между учредителями и подписчиками, налагающего на них взаимные права и обязанности, то необходимо было бы признать и права контрагентов вносить в соглашение всякого рода дополнительные условия, равно как и право сторон по взаимному соглашению освобождать от исполнения принятых ими на себя обязательств. Но это ставило бы возникающую акционерную компанию в крайне прекарное положение. Конечно, положительное законодательство может принять специальные меры, но в них нет надобности, если достаточно последовательно провести отмеченный основной взгляд. Если акт подписки, принятый учредителем, имеет целью создать акционерную компанию, если подписчик желает принять на себя обязательства перед компанией на случай ее возникновения, то совершенно естественно, что учредитель не может распоряжаться подпиской, что он не имеет права ослаблять ее силу, освобождать от ее исполнения. Вся совокупность отношений, на фоне которых сложились акт подписки и его принятие, не имеет никакого значения при постановлении вопроса о ее действительности.
Лежащая в основе возникновения компании подписка, если она удовлетворяет известным формальным требованиям, должна быть незыблемым фактом, ибо только при этом условии основной капитал предприятия является в достаточной мере обеспеченным. А такая незыблемость акта подписки создается только в том случае, если ее рассматривать не как договор подписчика с учредителем, подверженный всем случайностям, с которыми связана судьба каждого соглашения (ошибка при его установлении, обман, насилие, изменившаяся воля контрагентов и т. д.), а как обязательство по отношению к будущей компании, имеющее своей задачей создание нового носителя прав и вместе с тем являющееся необходимым условием его возникновения. Чтобы субъект этот мог возникнуть, обязательство должно удовлетворять строго определенным требованиям, но раз это обязательство налицо и потому именно компания возникла, дальнейшее колебание его силы и значения представляется уже невозможным. Поэтому как судебная практика, так и теория*(228) склоняются к признанию, что подписчик не может ссылаться в доказательство необязательности для него акта подписки на какие бы то ни было особенности его соглашения с учредителями. Даже неверные указания в проспекте, коим подписчик был приглашен к подписке, не могут служить основанием для освобождения от обязательства уплаты подписной суммы в случае возникновения компании*(229).
Такая конструкция подписки вполне соответствует отмеченной основной идее учредительства, как деятельности, слагающейся из соединенных усилий учредителей и подписчиков в целях образования общества. Поэтому не учредители и подписчики друг по отношению к другу приобретают права и обязанности, но и те и другие несут обязанности и могут рассчитывать на приобретение прав только по отношению к обществу.
Эта конструкция, вытекая из существа отношений, вместе с тем представляется и практически наиболее целесообразной для рационального обеспечения акционерной компании капиталом, что составляет основную задачу законодателя в вопросе о подписке. Компания не нуждается ни в каком посредничестве учредителей для осуществления прав, вытекающих из подписки. Неправильно было бы, из утилитарных соображений, утверждать, что необходимо предоставить акционерной компании непосредственные права по отношению к подписчикам, так как таким образом лучше охраняются ее права, дело в другом, - непосредственность прав вытекает из существа отношений, и именно потому при данной конструкции права возникающей компании оказываются лучше охраненными*(230).
Природа акта подписки дает ответ и на вопросы, с какого момента и как долго подписчик остается связанным актом подписки. Этот вопрос создал на практике много трудностей именно потому, что не было обращено достаточно внимания на задачи, которые подпиской преследуются и коими обусловливаются пределы ее обязательности. Учредители приглашают к подписке для образования акционерной компании. Подписка является предложением учредителям, сделанным в ответ на приглашение и заключающим в себе обязательство в случае возникновения акционерной компании внести подписную сумму. Предложение подписчика дает учредителям основание дальше действовать, принимать меры, необходимые для окончательного возникновения акционерного предприятия, если они вполне могут положиться на подписку, если она имеет окончательный характер, т. е. безусловно обязательна для подписчиков. Иначе, как правильно указывал еще Рено, возникновение акционерных компаний было бы крайне затруднено*(231). То обстоятельство, что в момент подписки подписчик не может иметь уверенности, что он в действительности будет акционером, не имеет никакого значения: как правильно указывает Hahn*(232), когда совершаются сделки между отсутствующими при посредстве оферты и ее принятия, сроки связанности воли сторон, в сделке участвующих, различны. В данном случае подписчик связан с момента, когда предложение им сделано, хотя за учредителем и остается право предложение отвергнуть целиком или в части (путем разверстки). Но, говорят далее, учредители и подписчики это не две стороны, вступающие между собой в соглашение для них и только для них безусловно обязательное. Подписчик желает сделаться акционером, а потому пока акционерная компания его таковым не признала, подписка еще не может почитаться окончательно принятой. Это признание подписчика акционером происходит в первом учредительном собрании и выражается, как думает Рено*(233), в самом приглашении подписчика в это собрание. Эти рассуждения представляют заколдованный круг. Акционерная компания признает подписчиков своими членами, но как же может быть признана наличность акционерной компании, если еще нет того состава акционеров, наличность которых составляет необходимое условие возникновения акционерной компании? Не акционерная компания создает акционеров, а подписчики вместе с учредителями создают компанию, для чего должны выполнить ряд условий, а среди них основное - это обязанность взноса суммы, на которую подписчик заявил желание подписаться.
Те же соображения разрешают и другой спорный вопрос подписки, а именно: до какого момента обязательство подписчика внести подписную сумму сохраняет силу. Ответ ясен, когда в самом приглашении к подписке указывается срок, в течение которого компания должна возникнуть или же быть признана несостоявшейся. Но в громадном большинстве случаев это указание не делается. Тогда подписчик должен быть признан связанным до тех пор, пока не выяснится, что цель недостижима. После этого за подписчиком необходимо признать право судебным порядком требовать освобождения его от дальнейшей связанности подпиской*(234).
Остается затем чрезвычайно важный вопрос, именно несут ли подписчики какие-либо иные обязанности сверх обязанности взноса подписной суммы. С житейской точки зрения вопрос этот как будто не возбуждает никаких сомнений: публика, подписываясь на известное число акций, вычисляет, сколько она должна внести в кассу общества в оплату подписной суммы и засим, внеся эту сумму, считает все свои обязанности исчерпанными. Такова точка зрения и большинства юристов*(235). Между тем положение подписчика представляет полную аналогию с положением акционера. Как и последний, подписчик может ограничиться уплатой подписной суммы, и само по себе уклонение его от какой-либо иной деятельности не влечет невыгодных для него последствий; но если уклонение примет повальный характер, это должно повлечь за собой неосуществимость поставленной подписчиками себе задачи: создать акционерную компанию. Эта форма товарищеской организации создается совместной деятельностью учредителей и подписчиков, и эта деятельность подписчиков есть составная часть процесса учредительства, поставленная в те же рамки и имеющая то же значение, как и деятельность акционеров. Это вытекает логически из самой постановки вопроса об учредительстве. Если учредительство это более или менее длительный фазис возникновения социального организма, то естественно, что процесс возникновения должен отличаться чертами социальной, а не индивидуальной организации. И в таком случае положение учредителей должно быть аналогично положению органов управления, и, следовательно, все ведение дела подготовки учреждения компании падает на них, положение же подписчиков аналогично положению акционеров, а потому деятельность их должна сводиться к участию в общем собрании, к обсуждению общей постановки дела, степени подготовленности и целесообразности учреждения акционерной компании. Постановления разных законодательств вполне подтверждают эти выводы; в особенности те постановления, которые нормируют деятельность учредительного собрания, т. е. того собрания подписчиков (учредители выступают здесь тоже в роли подписчиков), которое окончательно решает вопрос, должна ли возникнуть данная акционерная компания.
Сам факт необходимости такого учредительного собрания для возникновения компании служит красноречивым свидетельством, что деятельность подписчиков является необходимым фактором в этом процессе. В самом деле, основной капитал подпиской обеспечен, иначе и само учредительное собрание не может быть созвано. Учредители приняли предложение подписчиков, - их приглашение в учредительное собрание об этом свидетельствует. Какое же значение имеет при таких условиях учредительное собрание? Оно с точки зрения общих начал обязательственного права не только излишне, но даже и невозможно. Подписчик изъявил согласие на образование общества, принял на себя по отношению к нему определенные обязательства, учредитель согласился признать его подписчиком. О чем еще возможно рассуждать собранию подписчиков и учредителей? Образовать ли общество? Но они об этом столковались, воля и учредителей и подписчиков связана. Точно также, казалось бы, невозможно и обсуждение условий образования общества, так как они должны были быть указаны в приглашении к подписке. Делая предложение, подписчик, очевидно, изъявил желание образовать общество не вообще, а на определенных в приглашении указанных основаниях. С точки зрения общих начал обязательственного права изменить эти основания односторонним желанием кого-либо из участников представляется невозможным. Конечно, все участники могут единогласно постановить или вовсе не образовать общества, или же образовать его на иных, нежели первоначально предполагалось, основаниях; но ведь, очевидно, не для того собирается учредительное собрание, чтобы непременно единогласно постановлять все решения. Притом единогласия присутствующих, недостаточно, необходимо, чтобы присутствовали все до единого подписчики. Достаточно отсутствия одного, чтобы решение всех остальных было для него необязательно. Но законодательства признают это собрание безусловно необходимым. Как примирить это с общими началами обязательственного права, которые обеспечивают каждому свободу в тех пределах, в каких индивидуум ее не связал и, наоборот, лишают его свободы в пределах, в каких его воля связана?
Попытку объяснения дает Леман*(236), полагающий, что учредительное собрание имеет характер проверки и подтверждения наличности тех данных, без которых невозможно возникновение акционерной компании. Подписка - это только предложение стать акционером, предложение, не обязательное для учредителей, а потому не создающее еще прав и для общества. Конечно, возможно такое принятие односторонним актом учредителя по отношению к каждому подписчику, но Леман думает, что это было бы нецелесообразно. Гораздо целесообразнее, чтобы принятие это совершалось товарищеским актом всей совокупности подписчиков. Эта конструкция страдает двойной ошибкой. Леман возлагает на учредительное собрание принятие сделанных подписчиками предложений подписаться на акции общества. В действительности же это, как указано в предыдущем параграфе, функция учредителей. Только они имеют возможность войти в подробное выяснение заявлений о подписке и сделать между ними надлежащий выбор. Возложение этой обязанности на учредительное собрание освобождало бы от ответственности учредителей, что представляется безусловно нежелательным. И если бы в действительности принятие предложения подписчиков было делом этого собрания, то было бы необходимо, чтобы на его рассмотрение были переданы все заявления. Между тем в общее собрание являются только те, чьи заявления уже приняты учредителями, остальные же заявления теряют всякое значение и не дают права явки сделавшим заявление. Конечно, нет оснований лишать общее собрание права проверить формальную правильность принятых учредителями подписок, но это именно проверка того, что уже сделано учредителями, признание формальной правильности их действий, а отнюдь не восполнение их деятельности по приему подписки. Первое общее собрание - это собрание тех, кто признан акционерами под условием возникновения общего собрания*(237). Поэтому проверку правильности актов подписки и принятие таковых неправильно относить к функциям учредительного общего собрания.
Вторая ошибка, тесно связанная с первой, заключается в том, что Леман отвергает те именно функции первого собрания, которые составляют основу его деятельности. Действительная природа этого собрания, предшествующего возникновению компании, отчетливо проявляется в признании принципа господства большинства, которое существует во всех законодательствах*(238). Многие идут и дальше в этом направлении, подчиняя первые собрания нормам, регулирующим вообще общие собрания*(239), хотя и допускают некоторые отступления, в зависимости от той исключительной обстановки, в которой эти собрания происходят*(240). В этих собраниях имеют право присутствовать все подписчики, но их присутствие не безусловно обязательно, а достаточно известного минимума, который разные законы различно определяют*(241). Но присутствие известного минимума представляется безусловно необходимым для действительности собрания.
Таким образом, содействие подписчиков в период возникновения акционерной компании законодательства считают безусловно необходимым. Значение этого участия станет еще очевиднее, если обратиться к ближайшему рассмотрению функций первого общего собрания. Леман примиряет свою характеристику с правом собрания по большинству голосов принимать "решения" ссылкой на то, что все подписчики актом подписки изъявили согласие на основные положения данного предприятия*(242). Но это соображение говорит не в пользу, а против господства принципа большинства в первом собрании, ибо если между подписчиками уже состоялось окончательное соглашение, то незачем далее большинством голосов допускать какие-либо решения по поводу этого соглашения.
Как известно, возникновению полного товарищества должен предшествовать письменный договор, но после его заключения (а Леман и сравнивает с таковым заключением подписку на акции) уже невозможно собрание товарищей для постановления по большинству голосов относительно подробностей товарищеского соглашения, им непредусмотренных. Для введения каких-либо новшеств в договорное соглашение необходимо постановление не большинства товарищей, а их единогласие. Таким образом, подписка на акции, трактуемая как договорное соглашение подписчиков и учредителей об образовании компании на строго определенном базисе, должна была бы привести к полному отрицанию всякого реального значения за первым учредительным собранием. На практике многие законодательства отражают, правда, точку зрения Лемана, но это всецело объясняется историческими наслоениями.
Как и следовало ожидать, на старой точке зрения, усвоенной Леманом, стоит французское законодательство*(243) и, что гораздо более удивительно, швейцарское*(244). Но, как это вынужден признать и Леман, по существу первое общее собрание все же в полной мере является хозяином положения, правда, в случае отрицательного отношения к учреждению компании собрание должно задрапироваться в мантию отрицания наличности условий, которые необходимы для возникновения компании; но так как постановления общих собраний не мотивируются и безапелляционны, то, в сущности, необходимо признать, что фактически и во Франции и в Швейцарии подписчики уже после того, как они приняли на себя безусловное обязательство оплатить акции в целях образования общества и это обязательство учредителями принято, оказываются привлеченными с правом решающего голоса к обсуждению вопроса, быть или не быть акционерной компании. Вот почему точка зрения французского закона, находящаяся в совершенном противоречии с практикой, не могла быть сохранена более новыми законами. Бельгийский закон счел себя вынужденным отступить от своего французского образца, формально предоставив первому общему собранию решение вопроса о возникновении общества*(245). И если бельгийский закон, связанный своим происхождением, еще говорит о возможности возражений со стороны общего собрания, как препятствии для возникновения общества, то немецкий*(246), а вслед за ним и ряд других законов*(247) прямо ставят возникновение компании в зависимость от постановления первого собрания.
Каковы же пределы компетенции первого общего собрания? Должно ли общее собрание ограничиться положительным или отрицательным ответом, или же может вносить изменения в первоначальные предположения об организации? Стоя на точке зрения договорных отношений, надо отвергнуть самую постановку вопроса. Подписчики "договорились" с учредителем о том, что в случае возникновения общества с определенным уставом они обязуются внести основной капитал, как оплату за подлежащие выдаче им акции. О каких же изменениях может идти речь? Это находилось бы в кричащем противоречии с основными понятиями договорного права. Между тем, что же наблюдается в действительности? Те законодательства, которые, как французское, стоят на договорной точке зрения, принципиально отрицают право всех общих собраний, а не только учредительного изменять уставы. Но так как это стоит в вопиющем противоречии с деловой практикой, то приходится искать какой-либо компромисс. И Лион Кан и Рено признают*(248), что как законы, так и уставы, допускают отступления, предоставляя квалифицированному большинству акционеров изменять устав общества. Другой комментатор французского акционерного права более осторожно признает*(249), что в теории существуют два, все еще борющихся между собой, течения. Но во французской юриспруденции решительно побеждает течение, которое признает право общих собраний изменять постановления уставов. Правда, держась за старые теоретические построения, практика настойчиво требует, чтобы в самом уставе было отмечено право общих собраний изменять уставы, но, в конце концов, пришлось совершенно определенно отказаться и от этого ограничения*(250) В настоящее время это право общих собраний изменять уставы есть характерная особенность всех современных законодательств*(251). Это право обставляется известными условиями, предъявляются повышенные требования к общим собраниям, постановляющим об изменении уставов. Но все это лишь меры целесообразности, диктуемые вполне естественной осторожностью, а никак не колебания самого права общего собрания на изменение устава. Естественно, что если для утверждения отчета общества, одобрения сметы на новый год достаточно наличности в собрании сравнительно незначительного большинства участников, если, в общем, допускается вторичное собрание, действительное при всяком числе участников, то, с другой стороны, для изменения устава, для решения вопроса о направлении деятельности общества по новому руслу, для изменения ее основания необходимо требовать известного минимума даже и во вторичном собрании, необходимо решение квалифицированного большинства и в этом собрании, как свидетельство того твердого желания, которое является необходимым условием каждого особенно серьезного решения.
Все, что сейчас сказано относительно общих собраний вообще, вполне применимо и к учредительному собранию, ибо все принципиальные возражения, которые могут быть сделаны против его компетенции, в одинаковой степени применимы и ко всем общим собраниям вообще. В самом деле, если первое собрание потому не может изменять устава, что это есть нарушение условий, которые обусловили подписку на акции, то как может быть предоставлено такое право последующим общим собраниям, состоящим из подписчиков, сделавшихся акционерами именно потому, что компания была образована на тех основаниях, которые эти подписчики, впоследствии акционеры (и их правопреемники), признали для себя приемлемыми. И наоборот, если акционеры не могут возражать против новшеств, вносимых в устав большинством явившихся в общее собрание участников, то почему же такое право не может быть предоставлено и первому общему собранию. На практике установление такой разницы оказалось бы совершенно бесцельным. Произошло бы вот что: сегодня общее собрание утверждает возникновение общества на основе устава, объявленного при приглашении к подписке, а завтра, когда общество уже состоялось, устав будет изменен общим собранием, состоящим из тех же подписчиков, но только уже именуемых акционерами.
В заключение необходимо еще добавить, что собрание подписчиков до окончательного возникновения общества избирает орган управления, который принимает участие в окончательном формировании общества*(252). Таким образом, между деятельностью подписчиков и деятельностью акционеров имеется полная аналогия, и можно сказать, что акционер как предприниматель, принимает активное участие и в период учреждения акционерной компании. Законодательства считают такое участие безусловно необходимым, предоставляют подписчикам соответственные права и в случае поголовного уклонения подписчиков от участия считают возникновение акционерной компании невозможным.

§ 11. Юридическая структура процесса возникновения акционерной компании

Мы, конечно, не имеем в виду дать сколько-нибудь исчерпывающий очерк всех тех конструктивных попыток, которыми так богата литература, посвященная акционерным компаниям, в особенности литература немецкая. Это совершенно нарушило бы общую концепцию нашей работы, посвященной выяснению основных начал предпринимательского строя. Так как, однако, мы имеем в виду рассмотрение этих начал главным образом с юридической точки зрения, то наша работа была бы не полна, если бы, анализируя юридическую природу основных явлений предпринимательского строя, мы не сделали попытки более внимательного ее выяснения с помощью сопоставления главных течений юридической мысли по этому вопросу. Но характеристикой этих главных течений мы и ограничимся. При этом мы убедимся в том, каких громадных усилий стоит юридической мысли освободиться от привычных для нее трафаретов и найти новые формулы для новых явлений.
Так отношения между учредителями и акционерами Бринкман рассматривает как отношения поручения, даваемого подписчиками учредителям, причем юридическая позиция учредителей сводится к простой роли советчиков, рекомендующих публике образование акционерной компании. Подписчик фактом подписки молчаливо (для полноты и точности картины можно бы добавить и бессознательно) обращает инициатора - учредителя в своего мандатара*(253). Далее отношения между подписчиками представляются для Бринкмана договором о заключении товарищеского договора. Эта конструкция искусственно разбивает хотя и сложный, но все же представляющий одно целое, процесс на две части; засим, каждая часть в этой конструкции формулируется крайне неудачно. Бринкман говорит о поручении, даваемом подписчиками учредителям, но в договоре поручения центр тяжести лежит в коммитенте; тот, кому поручение дается, формально является лишь исполнителем чужой воли, инициатива, весь интерес заключаемой сделки на стороне не принимающего, а дающего поручение. Также неудачна квалификация отношений между подписчиками как договора о заключении товариществе, так как подписчики вообще не вступают ни в какие договорные между собой отношения.
Не менее характерной в своем беспомощном стремлении найти среди готовых подходящий образец является попытка определения подписки, как договора купли, которую дает Ауэрбах*(254). Тут, очевидно, нет обмена ценностей, который составляет основу купли. Совершенно правильно замечает Левенфельд*(255), что с таким же правом каждый двусторонний договор, в котором обе стороны извлекают известные выгоды, можно было бы признавать договором купли.
Явная искусственность этих конструктивных попыток обусловливается тем, что вне области товарищеских отношений невозможно найти конструкцию, сколько-нибудь рационально объясняющую процесс возникновения акционерной компании. Весь вопрос мог сводиться только к тому, что надо понимать под товарищескими отношениями, и насколько те образцы, которые завещаны нам римским правом, которые были созданы позднейшей юриспруденцией под влиянием отношений, слагавшихся по преимуществу в области полных товариществ и товариществ на вере, насколько они могут, хотя бы с модификациями, быть применены и к конструированию акционерного строя. И немало юристов с удивительным упорством старались обосновать такую возможность, решительно отвергая не только необходимость, но и мыслимость применения какой-либо другой юридической формы. К числу таких упорно "консервативных" юристов относится и Тель, который, как мы видели, надеется преодолеть трудности, создаваемые своеобразием отношений в акционерной компании, конструкцией подписки, как постепенной смены товарищеских организаций. Каждая подписка - это возникновение нового товарищества учредителей с подписчиками, сменяющего товарищество учредителей и прежде подписавшихся лиц, и так до тех пор, пока, наконец, не подписан весь основной капитал. Вместе с ростом числа подписчиков, образующих все новые и новые товарищества, последние становятся обладателями все новых и новых капиталов*(256). Но совершенно очевидно, что, пока не весь основной капитал подписан, о капитале общения, употребим нейтральный термин, не может быть и речи, как бы мы ни квалифицировали отношения между подписчиками. Если не весь капитал будет подписан, то и не возникнет обязанности оплаты подписных сумм и для тех, кто уже подписался. Таким образом, ни о каких капиталах этих бесчисленных "товариществ", будто бы предшествующих возникновению акционерной компании, говорить нельзя, ибо самостоятельного бытия такие общения не имеют, и иметь не могут, перед нами лишь подготовительный фазис в истории акционерной компании.
Для тех, кто признает акционерную компанию юридическим лицом, теория Теля является очевидно неприемлемой. А так как большинство ученых теперь склоняется к признанию юридической личности акционерной компании, то возникла необходимость примирить юридическую личность акционерной компании с товарищескими отношениями в стадии учредительства. Таково внутреннее обоснование построения Дернбурга, по мнению которого акционерная компания является товариществом в период учреждения и ликвидации. Актом же регистрация акционерная компания обращается в юридическое лицо*(257). Эта теория противоречит, однако, фактическим отношениям, слагающимся в периоде учредительства. Если бы Дернбург был прав, то воля подписчиков оставалась бы безусловно связанной в пределах обязательств, которые подписчик принял на себя согласно подписке, и, наоборот, она была бы безусловно свободной за этими пределами. В действительности же, как видно из предыдущего параграфа, это совсем не так. Все, что свидетельствует в стадии учредительства о зарождении нового субъекта прав, все элементы корпоративной организации, которые в таком изобилии наблюдаются в стадии учредительства, совершенно игнорируются Дернбургом, - его теория поэтому не дает ключа к пониманию явления.
В связи с этой ошибкой Дернбург, без достаточных оснований, придает чрезмерное значение акту регистрации акционерной компании. Хотя многие законодательства считают регистрацию акционерной компании, и притом совершенно правильно, необходимым условием ее возникновения, но это лишь одно из многих условий. Так, акционерный капитал тоже - такое же необходимое условие. Если после регистрации акционерной компании она обращается в юридическое лицо, то, очевидно, только потому, что уже до этого момента существовали все элементы союзной организации, необходимые для ее признания юридическим лицом*(258).
Основная ошибка Дернбурга заключается в разобщении периода учредительства и существования акционерной компании как явлений совершенно различного порядка. Правильная конструкция может быть основана только на юридической связи этих двух моментов, которые должны представлять одно целое.
Юридическая мысль могла здесь двигаться в трех направлениях. Учредительство можно рассматривать как договорные отношения между учредителями и подписчиками, или как договорные отношения подписчиков с будущей компанией, или же, наконец, как особый вид совместной деятельности учредителей и подписчиков, подготовляющей все элементы, необходимые для возникновения акционерной компании, которая становится самостоятельным субъектом прав в тот момент, когда все необходимые составные элементы имеются налицо. Первое направление было для юриспруденции наиболее "естественным". Лабанд, видный представитель этого направления, несколько упрощает вопрос, строго различая единовременное и постепенное учредительство и останавливаясь только на последнем. Лабанд рассматривает учредительство как двусторонний договор подписчиков с учредителями, в силу которого учредитель обязуется образовать акционерную компанию и сделать подписчиков ее участниками, а эти последние обязуются, в свою очередь, к платежу определенной денежной суммы. Из этих договорных отношений права приобретают в первую очередь учредители, которые затем переуступают таковые компании. Чтобы дать компании известную самостоятельность по отношению к учредителям, Лабанд делает уступку прав компании составной частью конститутивного акта, создающего акционерную компанию. Конечно, это несколько упрощает саму цессию, но не изменяет ее юридической природы, не устраняет того возражения, которое в свое время было уже сделано Левенфельдом*(259), что подписчик отнюдь не желает принимать на себя какие-либо обязательства по отношению к учредителям: все его помыслы направлены на то, чтобы обязаться по отношению к обществу, сделав возможным его возникновение. Ведь совершенно ясно, что-то, что принадлежит учредителям, не переходит к обществу, и обратно, то, на что может претендовать общество, не принадлежало и ни при каких условиях не могло принадлежать учредителям. Если задача заключается именно в том, чтобы компания имела самостоятельные, независимые от учредителей права по отношению к своим членам, зачем же создавать фикцию уступки учредителями этих прав компании? Зачем, создав видимость прав у учредителей, стараться засим устранить все последствия переуступки прав учредителями? К чему в таком случае учредителям права, коими они не могут воспользоваться, к чему фикция уступки прав, когда все последствия, с уступкой связанные, не должны иметь места? Благодаря этой коренной неправильности, все такие попытки, как бы остроумны и тщательно продуманы они ни были, в конечном результате приводят к неудаче. Так, напр., все усилия Hahn'a направлены на то, чтобы обойти трудности, связанные с необходимостью признания прав компании по отношению к своим членам путем цессии этих прав учредителями. По мысли Hahn'a, учредитель заключает с каждым подписчиком совершенно самостоятельный договор, независимый от договоров с другими подписчиками, и, следовательно, акционерная компания образуется при посредстве такого количества договоров, сколько имеется подписчиков. Отсюда совершенно логический вывод, что подписчики не находятся в договорных между собой отношениях, что лишь после того, как учредители всю длинную серию договоров переуступят обществу, может быть речь о возникновении акционерной компании. Неприемлемость такого неизбежно логически вытекающего из предпосылок вывода Hahn стремится парализовать признанием фактических отношений, связующих между собой подписчиков, так как подписчик имеет право требовать от учредителя, чтобы он понуждал остальных подписчиков к выполнению его обязательств, то он косвенно как бы приобретает права и по отношению к остальным подписчикам. Таким образом, основной капитал компании оказывается состоящим исключительно из требований подписчиков по отношению к учредителям, чтобы эти последние осуществили свое право и свою обязанность и понудили остальных к исполнению обязанности оплаты акций. Эти требования подписчиков в момент возникновения акционерной компании, в силу самого возникновения, переходят к компании, так как именно в этом переходе и заключаются желания подписчиков, именно для того они и подписались на акции предприятия. Итак, в конце концов, и у Hahn'a оказывается цессия прав довольно оригинальная: подписчики уступают то, чего, в сущности, не имеют. Hahn пытается смягчить элемент уступки прав ссылкой на то, что такова была воля подписчиков в момент самой подписки. Но, ведь, в области частного права все последствия договорных отношений наступают нормально именно потому, что такова воля сторон. Вопрос и заключается в том, чтобы создать конструкцию, соответствующую воле сторон, а не объяснять неудовлетворительность конструкции ссылкой на эту волю. Если подписчики желали, чтобы права их подписки возникали не для учредителей, а для акционерной компании, то, очевидно, они отнюдь не имели в виду создание каких-либо прав в лице учредителей или других подписчиков, с последующей их переуступкой компании, а имели они в виду именно обязательства по отношению к компании, возникающие при условии возникновения самой компании.
Второе направление, как указано, стремится обосновать права акционерной компании договором подписчиков с самой компанией. Такова конструктивная попытка Рено. Он отвергает права учредителей из договора подписки,*(260) полагая, что она создает непосредственные права для акционерной компании подобно тому, как такие права могут быть вообще создаваемы в пользу третьего лица; вся же особенность в данном случае заключается только в том, что это третье лицо в момент заключения договора есть persona incerta. это третье лицо в момент заключения договора не только неизвестно, оно и не существует вовсе. Основная ошибка Рено в том, что обязательность акта подписки обусловливается у него возникновением этого третьего лица, что договорами, без третьего лица заключаемыми, обусловливается самое его возникновение, составляющее цель договорных соглашений.
Единственная цель учредителей - создание акционерной компании. Польза, которую они хотят извлечь, связана именно с ее возникновением. Единственная цель, которую преследуют подписчики, заключается в том, чтобы стать акционерами задуманной учредителями компании. Они желают извлечь пользу из своей подписки только после возникновения акционерной компании, сделавшись ее членами. Для этой общей обеим сторонам цели они должны развить известную деятельность, проявить известную инициативу; в совместной деятельности и заключается центр учредительства. Поэтому единственно правильный путь к выяснению юридической природы акта подписки заключается в раскрытии совместной деятельности учредителей и подписчиков. Такая правильная постановка вопроса принадлежит Винеру, Гирке и Лемэну.
Несколько устаревшая статья Винера заслуживает все-таки внимания потому, что она была написана в то время, когда до торжества германистических идей, внесших действительно очень много в учение о юридических лицах, было еще очень далеко.
Винер*(261), как будто, стоит на старой теории договорных отношений. В основу своего построения он кладет договор подписчиков между собой и с учредителями. Но подписку он рассматривает не как самостоятельный договор с учредителями, а как часть того учредительского соглашения, которое имеет своей задачей создание акционерной компании. Договором, создающим акционерную компанию, Винер поэтому считает не те соглашения, помощью которых совершается подписка, а договор, коим создается сама компания. Он не есть совокупность договоров, заключенных между подписчиками и учредителями, а единый договор, помощью которого создается компания. В особой цессии нет надобности, так как взносы обещаны каждым из участников их совокупности, на известных основаниях образованной.
Разбирая подробно эту конструктивную попытку, Левенфельд*(262) признает ее серьезные достоинства, но полагает, что в конечном результате попытка эта неудачна, так как она создает какое-то новообразование, для которого нельзя найти подходящей формы. В этом трудно усмотреть порок конструкции. Действительным ее недостатком является то, что, вдвинув анализируемое им новое явление в сферу договорных отношений, Винер затруднил для себя задачу отыскания новой формы. И эта конструктивная ошибка была чревата последствиями. С точки зрения Винера возникновение акционерной компании есть результат договорного соглашения всех участников в момент ее возникновения. Но в таком случае непонятно, как с договорным характером ее возникновения возможно сочетать, что в этот момент воля участников связана на основаниях корпоративной организации, но не договорного соглашения, т. е. что действует принцип господства большинства, которому отдельные участники, представители меньшинства, обязаны подчиняться. И если заслуга Винера заключается в том, что, исходя из особенностей акционерного строя и даже не увлекаясь общими германскими тенденциями, он выдвинул на первый план деятельность всех участников в момент окончательного возникновения акционерной компании, то германское направление, и главным образом Гирке, дали формулу этой деятельности, лежащую вне особенностей договорных начал, и сделали возможным логическое проведение особенностей акционерного строя без искусственных натяжек.
Исходя из конструкции акционерной компании как юридического лица, Гирке весь процесс ее возникновения относит в область не договорного, а социального права. Он, понятно, не отрицает и договорных начал в периоде акционерного строительства, но они составляют лишь один из элементов этого весьма сложного явления. Договорный элемент бессилен создать нового носителя прав и обязанностей, для этого необходим односторонний творческий акт множественности (Gesfmmtakt), не имеющий себе аналогичного в области индивидуального права. Понятие товарищеского договора не может быть приложено к явлениям образования союзных организаций, как не может быть приложено к образованию государства. Именно потому, что в периоде возникновения акционерной компании проявляется воля множественности, желающей превратиться в единство, самый процесс превращения совершается в формах не договорных соглашений, а корпоративного существования. Только потому, что этот элемент корпоративности проявлялся уже и в процессе образования нового социального носителя прав и обязанностей, приобретение этой юридической позиции не есть нечто случайное, привнесенное извне, подарок государства, а является естественным результатом определенного процесса, который право должно принять как нечто неизбежное.
Эта конструкция знаменитого германиста получила в настоящее время право гражданства. Лучшим доказательством может служить один из новых догматических трудов, посвященных выяснению акционерного строя, а именно работа Лемана, в общем чуждого германистических увлечений. Леман идет в этом направлении даже чрезмерно далеко вообще устраняя из периода учредительства договорные моменты*(263). Между тем известная двойственность отношений в этом периоде акционерного строительства совершенно соответствует существу отношений. Этой двойственностью обусловливаются те многочисленные отступления от корпоративных начал, которые отмечены выше, при анализе как отношений, складывающихся в периоде учредительства, так и законодательных постановлений, их нормирующих.

Глава четвертая. Предпринимательские союзы

§ 12. Определение синдикатов и трестов

Вопрос о синдикатах и трестах - один из наиболее модных, наиболее интересующих и широкие круги публики и специалистов, как на Западе, так и у нас. Давно ли, когда речь заходила о промышленной политике, когда министерство задавалось целью сделать в области законодательства что-либо для промышленности, ставился на очередь вопрос об акционерном законе, вместе с торговой регистрацией или без нее. Мы, правда, и по этому вопросу почти ничего не сделали до настоящего времени в этой области. Но теперь усиленно говорят уже не об акционерной реформе, но о синдикатах и трестах. Впрочем, именно потому, что нет сколько-нибудь удовлетворительного акционерного законодательства, создается особенно ненормальное положение при возникновении картелей и синдикатов. Поэтому многие североамериканские штаты, совершенно не имевшие акционерного законодательства, особенно лихорадочно принялись за законодательную нормировку синдикатов и трестов. И, напротив, в Германии, где акционерный закон, в общем, является одним из лучших европейских акционерных законов, вопрос о законе для трестов и синдикатов нашел наиболее слабый отклик.
Несомненно, во всяком случае, что самые насущные жизненные интересы привлекают общественное внимание к синдикатам и трестам. Ощупью, не всегда сознавая отчетливо ближайшие цели, жизнь и у нас создает в изобилии самые разнообразные формы союзов предпринимателей, которые можно отнести к категории трестов и синдикатов. Трудно поверить, в каких отдаленных уголках России создаются в настоящее время такого рода организации. Наверное, огромное большинство их участников никогда не слышало и самых слов "синдикат", "трест", но необходимость объединения настолько настоятельна, что достаточно отрывочных сведений, случайно доходящих до более талантливого организатора, для того, чтобы в той или другой форме предпринимательский союз, преследующий исключение конкуренции, возник в самых глухих углах страны. На Западе новые форм достигли уже блестящего расцвета и литература давно обратила внимание на особенности и значение новых предпринимательских организаций.
Если взять понятие синдиката в том широком смысле слова, в котором его всегда употребляет не только публика (не исключая и деловых сфер), но и специалисты, то термин этот охватывает все соглашения сохраняющих, однако, самостоятельность предпринимателей, имеющие задачей устранение или смягчение конкуренции в сфере их промысловой деятельности. Но этим же термином охватываются и соглашения, стесняющие предпринимателей не только в сбыте, но и в производстве, как с точки зрения его размеров, так нередко и с точки зрения его организации. Стеснения могут идти так далеко, что от самостоятельности отдельных предпринимателей остается только внешняя форма: не только весь процесс сбыта и производства находится под контролем объединенных соглашением предпринимателей, но даже и результаты деятельности этих внешне - самостоятельных предпринимателей составляют общую массу, разделяемую между входящими в соглашение предпринимателями совершенно независимо от реальных результатов работы каждого. Таким образом, на определенную, соглашением установленную, долю общей прибыли может претендовать и тот предприниматель, предприятие которого было совершенно остановлено объединением, хотя бы, напр., вследствие сравнительно плохого его оборудования. Наконец, о соглашении предпринимателей, о картельном договоре говорят, и совершенно правильно, и тогда, когда объединение достигло такой интенсивности, что прекратилось юридическое бытие отдельных предпринимателей, объединенных формально в одно предприятие, в форме акционерной компании, прекратившей самостоятельное существование отдельных предприятий и устранившей таким образом всякую конкуренцию в данной области производства.
Между тем, как совершенно правильно отметили Баумгартен и Меслени, авторы лучшей работы о синдикатах, когда слагаются новые социальные формации, которым приходится бороться с враждебными течениями, заинтересованные лица лишь с трудом, после долгих поисков, находят те формы, которые соответствуют их интересам. Происходят, как мы уже видели в предыдущих главах, колебания между приспособлением старых форм к новым явлениям и созданием для этих явлений соответствующих, совершенно новых форм. Эти колебания возможно проследить и в истории развития синдикатов и отношения к нему и правительства и общества на Западе и в Северо-Американских Соединенных Штатах.
Такое отношение усугублялось громадной ролью новых организаций; их экономическое значение понятно само собой: синдикаты и тресты захватили именно те области производства, которые касаются предметов массового потребления, и те сферы деятельности, которые, как, напр., железные дороги, имеют для всей страны наибольшее значение. Но независимо от этого перед государством здесь встает задача исключительной сложности: нужно признать явление, доказавшее свое право на существование, достаточно сильное для завоевания себе подобающего положения. Но вместе с тем необходимо устранить все вредные его стороны, которые грозят не только ухудшить экономическое положение более слабых, но и подорвать основы общежития, сосредоточив в руках немногих такую страшную силу, с которой засим окажется не по плечу борьба даже и органам государственной власти.
Справится ли современное государство с такой задачей - покажет будущее. Кто верит во внутреннюю силу современного общественного строя, не усомнится, что он сумеет справиться и с этой задачей. Каждый институт, как бы ни была велика его польза, имеет и свою оборотную сторону, которая тем острее, чем выше достоинства института. Законодатель должен обеспечить возможность наиболее широко использовать его хорошие, возможно уменьшив его вредные стороны. Часто вопрос даже и не в том, в какой мере положительные свойства института перевешивают его теневые стороны, а в том, насколько институт отвечает всему строю отношений, особенностям хозяйственных и общекультурных явлений, с которыми он связан. Если такое соответствие можно установить, то остается дать себе отчет, необходимо ли сохранить весь строй отношений, или же можно заменить его совершенно новым и притом путем не эволюционным, а радикальной реформой.
Венедиктов в своем чрезвычайно обстоятельном обзоре литературы картельного права полагает*(264), будто вопрос этот потерял в германской литературе значение: новейшая литература вместо отвлеченного выяснения вопросов определения понятия синдиката и треста занялась изучением конкретных вопросов, которые выдвинуты существованием картельных организаций, пустивших в жизнь глубокие корни. И только русская литература стоит на старой точке зрения. В действительности, однако, необходимость разъяснения конкретных вопросов действующего права не уменьшает значения выяснения понятия предпринимательских организаций, оно залог его успешности. Разница лишь в том, что отвлеченность спора пополняется конкретным содержанием, что работа цивилиста не ограничивается спорами об определении, которое является лишь опорой для дальнейшего исследования.
Признавая значение этих контроверз и в настоящее время, необходимо, однако, отметить, что споры в значительной мере вызываются не столько различием в понимании изучаемого явления, сколько различием в приемах конструирования. "Если, - говорят Баумгартен и Меслени, - мы из определения картелей и трестов исключим все, что не представляется абсолютно необходимым для признания отдельных союзов картелью или трестом, то едва ли в нашем распоряжении останется сколько-нибудь осязательный критерий*(265). Эти союзы охватывают ряд явлений, весьма между собой различных, частью внешне слабо отличающихся от других смежных с ними явлений. Им всем, правда, свойственен один общий экономический принцип, но и этот принцип не составляет их особенности, он встречается и в других хозяйственных явлениях, существенно, однако, отличных.
Большой знаток предпринимательских союзов - Лифман определяет рассматриваемые союзы как соединение предпринимателей, которое, оставляя в остальном свободу деятельности своим участникам, регулирует ее в определенном отношении и достигает намеченной цели обязательством участников действовать соответственно их соглашению. В этом определении нет ничего неправильного, но просто потому, что в нем нет ничего определенного.
Если сопоставить определения тех, кто более смело подходил к задаче и стремился включить наиболее характерные признаки, то окажется, что отличия вовсе не велики. Так, Клейнвехтер определяет их как "соединение производителей, а именно предпринимателей одной и той же отрасли промышленности, которые имеют своей целью устранить безграничную конкуренцию предпринимателей между собой и более или менее регулировать производство так, чтобы оно хотя приблизительно приспособлялось к спросу; специально же картель имеет в виду препятствовать возможному перепроизводству"*(266). В это определение, бесспорно, близко подходящее к существу явления, неправильно введены признак принадлежности участников к одной отрасли производства. Указание на устранение "безграничной конкуренции" как на цели соединений не точно, так как задача - вообще конкуренцию совершенно устранить. Но за всем тем и в этом определении совершенно правильно проведена основная идея синдикатов и трестов, именно, соглашение предпринимателей, имеющее целью влиять на производство и обмен с целью привести их к согласованию. Этот момент выдвигается и другими юристами. Так, Рундштейн говорит, что картели представляют соединения самостоятельных предпринимателей, установившие единство интересов путем добровольных соглашений с целью оказания влияния на условия производства и сбыта путем ограничения или устранения конкуренции*(267).
Надо, однако, помнить, что соглашение имеет совершенно определенную цель - предупредить или устранить падение цен, и, конечно, в этом реальном результате - действительная цель соединения предпринимателей. Именно, эту сторону выдвигает Брентано; он называет картелями соединения производителей, имеющие своей целью путем планомерного приспособления производства к спросу препятствовать перепроизводству и сопровождающим его пагубным последствиям: падению цен, банкротству, обесценению капиталов, роспуску рабочих и безработице. Однако и это определение все же вызывает естественные возражения: хотя картели приводят в известное соотношение производство со спросом, но, ведь, оно рассчитано не на возможно более полное удовлетворение потребностей, а на приведение цен к такому уровню, при котором производство было бы, с точки зрения производителей, в достаточной степени выгодным. С другой стороны, это определение слишком расширяет задачи картелей. При организации картелей имеется лишь в виду удержать или поднять цены до известного уровня. Но главный недостаток определения тот, что оно не включает указания, каким способом картели достигают своих целей. Этим недостатком отличается и определение Станислава Пиотровского, к которому присоединяется и академик Янжул в своем известном труде, посвященном описанию предпринимательских союзов*(268). Пиотровский определяет промысловые синдикаты как "союз нескольких промышленных заведений, производящих один и тот же товар, - союз, заключенный с целью предупреждения падения цен на известный товар ниже стоимости производства, т. е. ниже естественной цены, считая, в том числе некоторый нормальный в данной стране предпринимательский барыш". Но помимо того, определение Пиотровского слишком односторонне выдвигает необходимость участия производителей одного и того же товара и предупреждения падения цен, между тем, союзы часто имеют целью повышение цен.
Хотя все вышеприведенные определения и не говорят о средстве повышения цен, но само собой понятно, что они исходят из представления об исключении конкуренции. Calwer*(269) определяет картели как соединение промыслов (Betriebe) с целью совместного влияния на цены товаров и услуг. Но это определение грешит слишком большой нерешительностью. Боясь сказать много, автор, как это часто бывает в таких случаях, не говорит ничего. Не видно даже, какие задачи преследуют картели влиянием на цены. К их выяснению ближе подходит С. О. Загорский*(270), определяя картельные соглашения как "крупнокапиталистические объединения, в области производства и сбыта, совершаемые в интересах принимающих в данном объединении участие капиталистов и ставящие себе целью достижение, путем монополистического господства - в области ли производства или на рынке - возможно большей прибыли". Однако определение это возбуждает против себя ряд редакционных возражений. Во-первых, казалось бы, совершенно излишним указание на то, что картельные соглашения совершаются "в интересах принимающих в данном объединении участие", так как оно не дает сколько-нибудь определенных критериев, да, к тому же, вообще, в области частноправовых соглашений преследование участниками соглашения своих интересов - вещь настолько нормальная, сама собой подразумеваемая, что упоминать об этом не приходится, особенно если дальше конкретно указывается, в чем заключается цель лиц и предприятий, входящих в картельное соглашение - "достижение... возможно большей прибыли". Далее, хотя самый мощный синдикат, бесспорно, тот, которому удалось достичь монопольного положения, но монополия не является необходимой его принадлежностью, наоборот, в громадном большинстве случаев картели и синдикаты ограничивают конкуренцию, но не достигают монопольного положения, так что, в общем, признается, что задача картелирования достигнута, если объединено около 75 % производства данной области.
Было бы более правильно определить картель как соединение предпринимателей, стремящихся к повышению цен либо предупреждению их падения помощью, либо совершенного исключения, либо ограничения конкуренции.
Неправильным и влекущим за собой целый ряд других неправильных выводов является включение в определение требования принадлежности союзам одних промышленников и, следовательно, исключение посредников, исключение всей торговли.
Конечно, огромное большинство картелей состоит из промышленных союзов, однако не только возможны, но и довольно распространены союзы купцов. Мнение, будто картельное движение находится в прямом противоречии с торговлей, будто оно должно повлечь за собой ее вытеснение, в значительной мере основано на недоразумении. В специальном исследовании влияния картелей на торговлю, Бониковскому удалось выяснить односторонность этого взгляда*(271). Автор, с одной стороны, совершенно правильно указывает, что сама торговля отнюдь не является принципиальной противницей картелей. Наоборот, поскольку картели имеют своей задачей установление более устойчивых цен, они идут навстречу и интересам торговли. Сами по себе, высокие цены отнюдь не вредят торговле. Пока они не задерживают сбыта, они скорей ей даже полезны*(272). Конечно, устойчивость цен имеет и свои невыгодные для торговли стороны: она уравнивает всех купцов. Но и уравнение далеко не абсолютно, - так, напр., совершенно законной является разница цен в зависимости от размеров покупок, совершаемых посредником. Вместе с тем устойчивость, определенность цен, уверенность, что другой покупатель не получит товара по более дешевым ценам, представляет весьма серьезные выгоды для купцов. Правда картели часто обнаруживали стремление устанавливать непосредственные отношения с потребителями и г. Загорский*(273), настойчиво подчеркивая этот момент, присоединяется к весьма распространенному мнению, что синдикаты производителей не терпят самостоятельных торговцев предметами их производства. Несомненно, что такая тенденция часто замечается у синдицированных производителей. Но, во-первых, не следует чрезмерно преувеличивать ее значение, а во-вторых, как доказывает опыт, попытки подчинения себе торговли далеко не всегда увенчивались успехом, картели были вынуждены сознаваться, что организация сбыта - вещь сложная, требующая столь значительного аппарата, что гораздо выгоднее предоставить это дело особому классу посредников*(274). Крупные картели естественно обнаруживают тенденцию ставить торговлю в более зависимое от себя положение, стеснять, порой весьма значительно, свободу ее деятельности точно так же, как они стремятся диктовать условия и потребителю. Но опыт уже успел доказать, что торговля достаточно жизненна, чтобы отстаивать свое существование даже и перед лицом самых могущественных синдикатов. И так как, очевидно, рядом с последними оказывается совершенно бессильным единичный, хотя бы и самый крупный, торговец, то естественным последствием образования картелей производителей является такое же картелирование среди соответствующих отраслей торговли. Первые картели, говорит Бониковский, часто вызывает к жизни вторые *(275). Многие полагали, что образование картелей среди торговцев невозможно благодаря любви купца к самостоятельности, значению личной инициативы и вследствие технических особенностей торговли. Но эти соображения говорят вообще против образования картелей в какой бы то ни было отрасли промысловой деятельности. Поэтому, пока достаточно выгодно работать на свой страх, иметь самостоятельное предприятие, до тех пор предприниматель, в какой бы отрасли деятельности он ни работал, не откажется от своей самостоятельности. Пока производство не картелировано, и торговля предметами данной отрасли промышленности остается вне картельной организации. Но с момента ее картелирования положение отдельно стоящего торговца становится слишком зависимым от производителей, связанных картельным соглашением, и отсюда стремление к таковой же организации. И, несмотря на чрезвычайную неудовлетворительность статистических данных о картелях торговцев, удалось все же констатировать довольно значительное их количество*(276), причем союзы купцов, как и союзы производителей, разделяются на высшую и низшую группы*(277). К первой относятся союзы, в которых участники ведут на собственный риск торговлю в рамках отмежеванной им союзом свобод. В союзах высшего рода купцы отказываются от всякой самостоятельности торговли.

§ 13. Классификация предпринимательских союзов

Ввиду многообразия явлений, подводимых под определение синдикатов и трестов, все исследователи, как экономисты, так и юристы, внимательно останавливаются на классификации предпринимательских союзов.

стр. 1
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>