стр. 1
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>


НЕУСТОЙКА КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ ПРАВ КРЕДИТОРА
В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ

А.Г. КАРАПЕТОВ

I. ИНСТИТУТ НЕУСТОЙКИ В ГРАЖДАНСКОМ И КОНТРАКТНОМ
ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Происхождение института неустойки

Гражданско-правовой институт неустойки уходит своими корнями, как и многие другие цивилистические категории, в римское право. Под неустойкой (stipulatio poenae) римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам Д.Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства <*>. При этом возникновение обязанности по выплате неустойки зависело от того, отвечает ли должник за данное нарушение договора. Стороны могли включить в договор условие о неустойке, тем самым оценив последствия нарушения своего права, насколько это могло быть возможным при подписании договора <**>. Нарушение договора было тем условием, которое приводило в действие обязательство по неустойке, которое, как правило, выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства <***>.
--------------------------------
<*> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 315.
<**> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 474.
<***> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 2003. С. 479.

Глубокий и подробный анализ правового режима неустойки в римском праве содержится в одной из основополагающих работ по данной теме - книге русского исследователя М.Я. Пергамента "Договорная неустойка и интерес" <*>, написанной на рубеже XIX - XX вв. и осветившей основные особенности применения неустойки в римском и новом буржуазном праве западных стран (в первую очередь пандектной системы права).
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905.

М.Я. Пергамент установил, что в римском праве требование неустойки лишало должника права требовать исполнения обязательства в натуре, и, наоборот, требуя или получая исполнение, кредитор лишался права требовать неустойки. Иначе говоря, между требованием in natura и требованием неустойки устанавливалось по общему правилу альтернативное соотношение. Кредитор должен был выбрать, к какому способу защиты ему прибегнуть <*>. К такому же выводу приходит и Д.Д. Гримм в своем труде "Лекции по догме римского права" <**>.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 36 - 37.
<**> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 316.

По поводу соотношения с убытками М.Я. Пергамент отмечает, что требовать и неустойки, и убытков в полном размере было нельзя. При этом уже в классический период кредитор мог всегда получить дополнительные убытки, если они превосходили размер неустойки, в пределах этой разницы <*>. Иначе говоря, устанавливался зачетный характер неустойки по отношению к убыткам.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 61.

В целом с учетом того, что римское право, особенно в ранние периоды его развития, достаточно настороженно относилось к возможности прямого принуждения к исполнению обязательств в договорных отношениях, институт неустойки был широко распространен как механизм косвенного давления на должника, он придавал договорам требуемую твердость, а кредиторам - дополнительные гарантии и уверенность в исполнении. Отмечалось, что в византийский период развития римского права использование неустойки еще более участилось в связи с тем, что нарушения договоров и bona fides распространились безмерно, вызывая даже безусловно сомнительное мнение о том, что договор ничего не значит, если в нем нет условия о штрафе <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 107.

Опускаем здесь историю развития этого института в период средневековья и переходим к анализу современной концепции неустойки.
В условиях бурного развития буржуазных отношений в Европе такой механизм "скрепления" договорных связей, как неустойка или договорный штраф, был востребован законодательством и практикой многих стран. За годы развития рыночных отношений и договорного права в этих странах сформировались разные подходы к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Данные подходы не были статичны, они менялись с прошествием времени под воздействием экономических, политических и иных факторов. При этом, несмотря на то, что многие авторы отмечают коренные отличия в подходах, принятых в разных правовых системах в отношении неустойки, нижеприведенный анализ обоснует наличие общих тенденций и стремление к выработке некого универсального и сбалансированного подхода. Эти тенденции усиливаются в условиях мировой экономической глобализации, объединения Европы, формирования общеевропейского частного права и стремления к унификации права, регулирующего международную экономическую деятельность. В связи с этим при решении тех или иных вопросов, связанных с институтом неустойки, крайне важным является учет западного права и, что еще более важно, основных тенденций его развития.
Институт неустойки в том или ином виде отражен в праве большинства развитых стран мира. Так, можно отметить п. 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения, ст. ст. 339 - 345 Германского гражданского уложения, ст. ст. 1229 и 1152 Французского ГК, те же статьи Бельгийского ГК, ст. ст. 1152 и 1226 ГК Люксембурга, ст. 1152 ГК Испании, п. 2 ст. 405 ГК Греции, ст. ст. 1382 - 1384 ГК Италии, ст. ст. 6:91 - 6:94 ГК Нидерландов, п. 1 ст. 810 ГК Португалии, ст. ст. 544 - 545 ГК Чехии, ст. 15 Закона Израиля "О договорах (способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны)" 1970 г., ст. 180 ГК Монголии, ст. 114 Закона КНР о контрактах 1999 г., ст. 74 Закона Индии о контрактах 1972 г., Закон ЮАР о договорных неустойках 1962 г., а также судебную практику стран общего права (например, решение по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd., 1915 в Англии, решение по делу Clydebank Engineering & Shipbuilding Co. Ltd. v. Castaneda, 1904 в Шотландии, решение Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn., 1914 в США и др.).
В данном разделе мы постараемся дать общий обзор основных подходов, укоренившихся в различных правовых системах с акцентом на анализ права Англии, США, Германии и Франции. Кроме того, отдельные положения законодательства, судебной практики и доктрины этих и некоторых других стран будут более детально разбираться в последующих разделах, посвященных тем или иным вопросам функционирования института неустойки.

Французское гражданское право

Согласно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. (далее - ФГК) неустойка - условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения договора (ст. 1226 ФГК). По терминологии французского законодателя, условие о неустойке по сути носит характер особого способа компенсации убытков (ст. 1229 ФГК). Е. Годэмэ прямо называет "штрафные оговорки" способом договорного определения убытков <*>. Обязанность уплатить неустойку возникает только в случае, если должник отвечает за данное нарушение согласно правилам об основаниях привлечения к ответственности <**>.
--------------------------------
<*> Годэмэ Е. Общая теория обязательств: Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 395.
<**> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 147.

Обязательство уплатить неустойку является акцессорным обязательством и следует судьбе обязательства основного. Так, недействительность основного обязательства погашает обязательство по неустойке, а в случае недействительности условия о неустойке основное обязательство сохраняется (ст. 1227 ФГК). Сочетать требование об исполнении в натуре и требование о неустойке можно только в том случае, если неустойка установлена в договоре за простую просрочку (ст. ст. 1228, 1229 ФГК). В случае заявления требования о взыскании неустойки, установленной в иных целях, кредитор теряет право требовать исполнения в натуре. Соответственно невозможно требовать неустойку, установленную не за просрочку, а за иное нарушение, если кредитор требует исполнения в натуре. Решение вопроса, какой интерес обеспечивает та или иная неустойка в договоре - интерес в погашении убытков от просрочки (мораторных убытков) или интерес в покрытии иных убытков, в том числе и от прекращения договора по причине его неисполнения должником (компенсаторные убытки), - находится на усмотрении суда, как "вопрос факта", и требует детального анализа и толкования всего текста договора <*>.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 191.

Договорная неустойка, согласно первоначальной позиции законодателя, не могла быть ни снижена, ни увеличена судом (абз. 1 ст. 1152 ФГК). Это правило буквального исполнения (применения) неустойки изначально находило полную поддержку во французских судах <*> и долгое время было одной из отличительных особенностей французского подхода к институту неустойки.
--------------------------------
<*> См., напр.: Определение Палаты по гражданским делам 23 мая 1940 г. (ссылка дается по: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. М., 1960. С. 341.

При этом указанная выше позиция французского законодателя во многом противоречила взглядам многих дореволюционных юристов, да и собственно праву Франции, действовавшему до принятия Кодекса Наполеона <*>. В доктрине дореволюционного французского права (например, Потье <**>) высказывалась мысль о возможности модификации неустойки как в меньшую, так и в большую сторону - в зависимости от фактических последствий нарушения. Но составители ФГК по данному вопросу, по словам Пергамента, "отказались идти за своим обычным руководителем" (имеется в виду Потье) и в целях придания неустойке устойчивости и неизменности закрепили в Кодексе принцип буквального применения. Иначе говоря, по ФГК неустойка связывала как должника, так и самого кредитора - оба они не могли требовать модификацию ее размера ни по каким причинам. Здесь отметим, что аналогично этот вопрос был решен, пожалуй, только в Прусском земском уложении 1794 г. (ст. ст. 292 - 293). И так же как и в прусской правовой доктрине, в которой целый ряд ученых резко критиковал избранный прусским законодателем путь <***>, во Франции и доктрина, и судебная практика постепенно стали обращать внимание на неадекватность такого жесткого правила, которое открывало дорогу массовым злоупотреблениям и приводило к дисбалансу интересов сторон договора.
--------------------------------
<*> Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. С. 341.
<**> Критика правила буквального применения неустойки знаменитого французского юриста Потье (Pothier), который серьезно повлиял на становление и кодификацию французского гражданского права, из его классической работы "Курс обязательственного права" 1761 г. упоминается у Е. Годэмэ (Общая теория обязательств: Пер. с фр. И.Б. Новицкого. С. 396) и подробно разбирается в работе М.Я. Пергамента (Договорная неустойка и интерес. С. 180 - 190).
<***> Обзор критики ст. ст. 292 - 293 Прусского земского уложения см.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 178 - 179.

В связи с этим в доктрине стала ставиться под сомнение целесообразность этого принципа, а в практике начали вырабатываться исключения из указанного правила, в частности, на случай грубого или умышленного нарушения договора. Так, в одном из дел суд признал, что грубое и явное нарушение актером театра обязанности не играть в кино под угрозой уплаты неустойки составляет так называемый dol (т.е. умышленное и грубое нарушение), который дает кредитору право требовать компенсации убытков в полном размере, если размер убытков превышает сумму неустойки <*>. В литературе также указывалось на возможность полной компенсации убытков и в случае, когда нарушение должником договора может быть отнесено к категории грубой неосторожности (faute lourde) <**>. М.Я. Пергамент упоминает также и такую практику: кредитор расторгал договор в случае его неисполнения должником, что приводило к прекращению всех акцессорных обязательств (в том числе и неустойки) и позволяло кредитору взыскивать убытки в полном размере по общим правилам ФГК об убытках <***>.
--------------------------------
<*> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 330.
<**> Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale H., Kotz H., Hartkamp A., Tallon D. 2002. P. 864.
<***> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 187.

Несмотря на появление ряда исключений из правила о буквальном применении неустойки, практика показала необходимость более существенного сужения первоначального принципа, так как, взятый в чистом виде, он слишком часто вел либо к безнаказанности стороны, нарушившей договор, либо к необоснованному обогащению кредитора. Законодатель учел эти факторы. После внесения в текст ФГК изменений Законом от 9 июля 1975 г. N 75-597 суд получил право увеличить или уменьшить согласованную сумму, если она явно избыточна или крайне низка. По Закону от 11 октября 1985 г. N 85-1097 в дополнение судья получил право пересматривать размер неустойки не только по ходатайствам сторон, но и по собственной инициативе (абз. 2 ст. 1152 ФГК). Этими же Законами суду было предоставлено право уменьшать размер неустойки в случае, если обеспеченное неустойкой обязательство было частично должником исполнено (ст. 1231 ФГК).
Право суда переоценивать размер неустойки небезгранично и подробно регламентировано в судебной практике Франции <*>. Увеличение происходит, если кредитору удается доказать, что размер убытков намного превышает сумму неустойки, а снижение неустойки - в случае явной заниженности размера неустойки. Что очень важно заметить, так это то, что, несмотря на последние изменения в законодательстве, автоматически взыскать разницу между фактически понесенными убытками и суммой неустойки во Франции нельзя. Требуется, чтобы эти суммы расходились значительно. Отличительной особенностью французского права является и то, что в случае если очевидно, что убытки кредитору вообще не причинены, то суд может присудить символическую сумму, например один евро, в качестве неустойки, воспользовавшись возможностью ее снижения <**>.
--------------------------------
<*> Nicholas В. The French Law of Contract. Oxford, 2002. Р. 236.
<**> Cass. Com. 13 March 1979. Gaz. Pal. 1979, 2, 243 (решение приводится по: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 331).

Тем не менее предоставление суду широких прав по пересмотру договорного условия о неустойке, включая право на самостоятельное применение правил о снижении неустойки, не может не вызывать вполне понятных проблем, связанных с определением критериев и условий такого судебного вмешательства и необходимостью контролировать судебное усмотрение. Во Франции суд кассационной инстанции, как с сожалением отмечает Treitel вслед за рядом французских авторов, на практике лишен возможности эффективно контролировать нижестоящие суды, так как вопросы определения критериев, которые могли бы повлиять на размер неустойки (например, размер фактических убытков), находятся в исключительном ведении судов первой инстанции <*>. Иначе говоря, не одной российской судебной практике <**> приходится сталкиваться с проблемой бесконтрольного снижения судом размера подлежащей уплате неустойки. Возможные злоупотребления со стороны суда в данном случае приходится признать неизбежной платой за желание исправить неразумные и неадекватные договорные условия.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р. 227.
<**> Речь идет о практике применения ст. 333 ГК.

Германское гражданское право


В германском дореформенном гражданском праве (до принятия Германского гражданского уложения 1896 г.) под неустойкой понималось обещание что-либо дать (деньги или иную вещь) на случай нарушения договора, оговоренное в дополнение к основному обязательству в целях содействия надлежащему исполнению. Неустойка была отражена и в Баварском земском праве, и в Гражданском уложении Саксонии, и в Земском уложении Пруссии.
Согласно взглядам германской правовой доктрины неустойка порождала новое обязательство, хотя и имеющее акцессорный характер <1>. Ф.К. Савиньи прямо называет неустойку мерой обеспечения обязательства <2>. При этом неустойка была по сути и мерой ответственности, так как возникновение права на ее взыскание было связано с нарушением, за которое должник несет ответственность <3>. Неустойка предполагала в качестве последствия именно "усиление" основного обязательства, поэтому должник не мог по своей воле выплатить неустойку и погасить основное обязательство, т.е. использовать неустойку в качестве отступного <4>.
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 154.
<2> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 540.
<3> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. С. 154; Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 544.
<4> Решение Высшего Суда г. Любека от 29.10.1850; Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 541.

По вопросу о взаимоотношении с основным обязательством вслед за римскими юристами проводилась точка зрения о невозможности кумулятивного предъявления требований о взыскании неустойки и исполнения основного долга <*>. Данная позиция прослеживалась в судебной практике германских государств и единой Германской империи во второй половине XIX в. <**> В то же время стороны могли в договоре оговорить кумулятивное применение иска о неустойке и требования об исполнении обязательства в натуре. Некоторые ученые предлагали санкционировать такое кумулятивное применение этих требований в тех случаях, когда это, не будучи прямо прописано в договоре, тем не менее очевидно следовало из смысла договорных формулировок (например, санкционирование кумуляции в связи с крайне низким размером договорной неустойки) <***>.
--------------------------------
<*> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 544.
<**> Решение Высшего Апелляционного Суда Касселя 1848 г., Решение Кассационного суда Вольфенбюттеля от 10.10.1860, Решение апелляционной инстанции г. Киля от 20.02.1893 (ссылки по: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905).
<***> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876.

Наиболее убедительное мнение, поддержанное М.Я. Пергаментом и Г. Дернбургом, признавало возможность кумулятивного взыскания неустойки и основного долга в случае, когда неустойка оговорена на случай просрочки или недостатков (дефектов), допущенных должником при исполнении. И наоборот, кумуляция не допускалась, когда неустойка устанавливалась на случай неисполнения обязательства <*>. Именно в таком виде вопрос о возможном использовании двух требований (неустойки и исполнения в натуре), как будет показано ниже, окончательным образом был разрешен в Германском гражданском уложении.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. С. 156; Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 74 - 75.

Если размер неустойки был несоразмерно высок, то, по словам Дернбурга, суду следовало снижать ее размер, что на практике до принятия Германского гражданского уложения было достаточно затруднено в связи с тем, что для пересмотра судом договорного условия о неустойке тогда не было достаточных законных оснований <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. С. 157.

Следуя традициям римского права, дореформенное право многих германских государств признавало возможность взыскать разницу между фактически понесенными убытками и установленной неустойкой, если размер последней оказывался меньше, чем убытки <*>. Иной взгляд был отражен в Прусском земском уложении, где, как уже говорилось, сам кредитор был связан условием о неустойке и не мог требовать взыскания убытков ни вместо, ни с зачетом суммы неустойки (ст. ст. 292 - 293). Эта позиция серьезно критиковалась в прусской правовой доктрине и впоследствии была отринута составителями общегерманского гражданского уложения <**>. По аналогичному вопросу Гражданское уложение Саксонии (ст. 1431) предусматривало иное решение: кредитор мог выбирать между требованием о взыскании убытков и требованием о неустойке. В случае выбора в пользу взыскания неустойки кредитор не мог требовать довзыскание разницы. Такой подход хотя и противоречил римскому праву, но компенсировался тем, что кредитор мог подсчитать убытки и, поняв, что они превосходят размер неустойки, сделать выбор в их пользу, тем самым полностью покрыв потери от нарушения.
--------------------------------
<*> М.Я. Пергамент ссылается на решение Кассационного суда Вольфенбюттеля от 10.10.1860 и Апелляционного суда Брауншвейга от 09.02.1880 (Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 90).
<**> Обзор критики ст. ст. 292 - 293 Ландрехта Пруссии см.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 178 - 179, 181 - 182.

Переходя к анализу нынешнего состояния германского обязательственного права, следует заметить, что в современном германском праве институт неустойки выполняет как функцию давления на неисправного должника, так и функцию возмещения возможных убытков кредитора <*>. Согласно Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) в случае нарушения должником своих обязательств он обязуется уплатить кредитору согласованную сторонами денежную сумму (ст. 339). В соответствии со ст. 342 ГГУ неустойка может быть выражена не только в виде денежной суммы, но и в виде иного имущественного предоставления. Эта обязанность носит характер акцессорного обязательства и следует правовой судьбе основного обязательства (ст. 344 ГГУ). Основанием для применения этой санкции является нарушение договора должником, за которое он отвечает согласно гражданскому законодательству Германии.
--------------------------------
<*> Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р. 869. Об этом же: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 540.

Согласно германской судебной практике, для того чтобы кредитор получил право на взыскание неустойки, не обязательно доказывать ни размер понесенных убытков, ни сам факт наличия каких-либо убытков на стороне кредитора <*>. При причинении убытков в большем по сравнению с неустойкой размере кредитор может потребовать взыскания неустойки в качестве минимума убытков и довзыскать разницу (классический римский подход). При несоразмерности неустойки суд может снизить ее "до соответствующего размера" (ст. 343 ГГУ). Правда, условием такого снижения является ходатайство должника. По собственной инициативе, в отличие от ФГК, осуществить снижение суд не вправе. Особенностью Германии также является то, что согласно действующему Германскому торговому уложению (далее - ГТУ) в отношениях между предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348). Наличие специального предписания в ГТУ на сей счет не означает, что любые договорные условия о неустойке в коммерческих контрактах будут автоматически признаваться в судах. Так, на практике в случае явной и "вопиющей" несоразмерности неустойка может быть подвергнута пересмотру в суде путем применения положений о добросовестности сторон (ст. 242 ГГУ) <**>, при помощи которых обходится запрет на снижение неустойки в коммерческой практике. Из этого можно сделать вывод о том, что правило о невозможности снижения неустойки, будучи утвержденным в ГТУ в таком безапелляционном виде, признается неадекватным.
--------------------------------
<*> Решение Верховного Суда Германии от 27 ноября 1974 г.
<**> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 456.

Как уже отмечалось, в отношении сочетания иска об исполнении в натуре и неустойки ГГУ признало решение этого вопроса в зависимости от интереса, который обеспечивала договорная неустойка. Согласно ст. 340 ГГУ, если кредитор заявляет требование о взыскании неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, то он тем самым лишает себя права требовать исполнения в натуре. Заявление же требования о взыскании неустойки, согласованной на случай ненадлежащего исполнения и на случай просрочки, не лишает кредитора этого права (п. 1 ст. 341 ГГУ).
Важной особенностью ГГУ является то, что в силу п. 3 ст. 341 ГГУ, если неустойка была установлена на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, а исполнение, пусть и с нарушением должником, было произведено и кредитором принимается, то, дабы сохранить свое право на неустойку, кредитор должен при принятии такого исполнения оговорить себе такое право. В противном случае право на заявление требования взыскания неустойки при принятии дефектного исполнения кредитором утрачивается. Этот подход был отражен в действующих на момент разработки ГГУ статье 1429 Саксонского гражданского уложения и статье 179 Швейцарского союзного закона об обязательствах. Вместе с тем судебная практика других немецких государств, а впоследствии и суды объединенной Германии (до вступления в силу ГГУ) в ряде случаев придерживались того взгляда, что кредитор, получив дефектное или просроченное исполнение и не сделав специального заявления, тем не менее не теряет право на неустойку <*>. Следует отметить, что еще в период подготовки ГГУ позиция, изложенная в п. 3 ст. 341 проекта ГГУ, решительно и, на наш взгляд, справедливо критиковалась Пергаментом <**> и Дернбургом <***>. Несмотря на это, в настоящий момент нет никаких оснований ставить под сомнение действие данной особенности ГГУ.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 93.
<**> Там же. С. 95.
<***> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. С. 156.

В ряде случаев применение неустойки ограничено законом. Так, согласно ст. 550а ГГУ в договорах аренды жилья запрещено обеспечивать неустойкой обязательства нанимателя. Другой пример - п. п. 5 - 6 ст. 11 Закона об общих условиях сделок 1976 г.
Серьезной проблемой в немецком гражданском праве является отграничение института неустойки от института заранее оцененных убытков (далее - ЗОУ). Несмотря на то, что зачастую считается, что институт ЗОУ свойствен исключительно странам англо-американской системы права, этот институт отражен и в германской правовой доктрине <*>. Наличие таких смежных институтов не всеми признавалось оправданным, так как отличить, что же стороны установили в договоре - неустойку или ЗОУ, зачастую крайне сложно <**>. Тем не менее наличие такого института, как ЗОУ, с недавних пор закреплено в Германии и на законодательном уровне (п. п. 5 - 6 ст. 11 Закона об общих условиях сделки).
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р. 228.
<**> Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р. 870.

В принципе в основе данного дуализма лежит следующий подход. Так как зачастую при включении в договор условия о санкции за его нарушения стороны могут иметь разные цели (принуждение и стимулирование к исполнению основного обязательства, с одной стороны, и простую калькуляцию убытков, вносящую стабильность и предсказуемость в вопрос о последствиях того или иного нарушения, с другой стороны), то определение намерений сторон должно влиять и на правовое регулирование применения данных условий. Поэтому в зависимости от того, как сформулировано договорное условие, оно может быть истолковано судом как неустойка в чистом виде или как ЗОУ. В последнем случае правила о неустойках, по идее, не должны применяться. В том числе невозможно снижение размера санкции по ст. 343 ГГУ.
Возникает вопрос, как быть, если суд признал ненадлежащим расчет ЗОУ. По мнению Treitel, если будет установлено, что расчет ЗОУ при заключении договора никак несоизмерим с предполагаемым и возможным вредом от нарушения, то данное договорное условие признается недействительным, как противоречащее добрым нравам (ст. 138 ГГУ). Отмечалось также и наличие возможности применения для целей противодействия неадекватным условиям о ЗОУ и ст. 242 ГГУ о добросовестности <*>. Может ли в таком случае субсидиарно применяться правило о снижении неустойки? Или кредитор будет вынужден доказывать убытки на общих основаниях?
--------------------------------
<*> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 233.

В одном судебном деле (дело о пластиковых окнах) <*> истец основывал свое требование о взыскании определенной суммы убытков на том, что эта сумма была закреплена в контракте в качестве ЗОУ. Суд признал, что, хотя в договоре речь и шла о заранее оцененной компенсации, признать это условие в качестве надлежащего условия о ЗОУ нельзя, так как их размер явно превышает те убытки, которые стороны могли бы предвидеть при заключении договора. В этой ситуации суд расценил это условие в качестве неустойки и, применив ст. 343 ГГУ, снизил ее размер до разумного предела. Таким образом, если суд признает размер согласованной в договоре компенсации необоснованно высоким, то он не может расценить это договорное условие в качестве ЗОУ, а должен трактовать это положение как устанавливающее неустойку, что влечет применение всех правил о неустойке, в том числе и правил о возможности снижения по ст. 343 ГГУ.
--------------------------------
<*> OLG Koln, 24 April 1974 (текст решения суда приводится в: Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) // Beale Н., Kotz Н., Hartkamp А., Tallon D. 2002. Р. 868.

Противоположную точку зрения в отношении возможности субсидиарного применения правил о неустойке в случае непризнания условия о ЗОУ высказывал Treitel. По его мнению, в случае признания условия о ЗОУ недействительным, подвести это условие под режим неустойки с соответствующей возможностью снижения нельзя <*>. Соответственно если суд не признает произведенную заранее оценку убытков по причине ее необоснованности и несоразмерности, то кредитор будет лишен права требовать взыскания согласованной санкции в любом размере и будет вынужден доказывать причиненный ему убыток по общим правилам.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. 1988. Р. 228.

На наш взгляд, высказанный Treitel подход нельзя признать разумным. Намного более предпочтительным выглядит решение вопроса, содержащееся в деле "о пластиковых окнах" и основанное на субсидиарном применении правил о неустойке.
Что касается случая, когда кредитору причинен больший вред, чем тот, который согласован в договоре в качестве ЗОУ, то здесь вопрос применительно к стандартным формам договоров, урегулированным в Законе об общих условиях сделок 1976 г., решен в пользу кредитора - путем предоставления ему права взыскать всю сумму убытков, если она окажется больше согласованного в договоре размера ЗОУ <*>. В отношении индивидуально согласуемых контрактов, не подпадающих под действие указанного Закона, судебный контроль сводится к возможности применения положений о добросовестности (ст. ст. 138, 242 ГГУ) и в вопросе о взыскании дополнительных убытков остается неясным.
--------------------------------
<*> Решение Верховного Суда Германии от 16 июня 1982 г. (Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 233).

Все названные сложности и неясности по вопросу соотношения категорий ЗОУ и неустойки вызваны, на наш взгляд, тем, что позиция немецкого права, признающего как ЗОУ, так и неустойку, в качестве самостоятельных гражданско-правовых институтов, вряд ли достаточно обоснованна. Такое разделение имеет смысл, только если эти два института имеют различный правовой режим и влекут разные по своей сути последствия, как то имеет место в странах англо-американского права, где квалификация договорного условия в качестве неустойки или ЗОУ влияет на возможность взыскания согласованной суммы в суде <*>. В Германии же мы имеем создание двух идентичных и дублирующих друг друга правовых институтов, применение которых постоянно вызывает вопросы о возможности применения к категории ЗОУ давно разработанных и закрепленных в законодательстве норм о неустойке (о снижении, о возможности взыскания убытков сверх согласованных сумм, о возможности требовать исполнения в натуре и т.д.). На эти вопросы судебная практика, как мы убедились, стремится отвечать распространением решений, касающихся неустойки, и на условия о ЗОУ, тем самым стирая различая и выбивая основания из-под концепции об одновременном существовании этих двух самостоятельных институтов в гражданском праве Германии.
--------------------------------
<*> Подробно речь об этом пойдет ниже.


Английское и американское контрактное право

В английском праве правовое регламентирование данного института отличалось и отличается определенной спецификой, ставящей английский подход в стороне от основного "цивилистического русла". Как правило, именно решение вопроса о неустойке приводят в качестве классического примера, иллюстрирующего непримиримые расхождения романо-германского и англо-американского права. Насколько оправданно данное мнение, позволит судить анализ английских и американских подходов к решению вопроса о неустойке.
Вкратце описать позицию английского права, сформированную впервые в праве справедливости <*>, можно следующим образом. Вопрос о допустимости договорного определения санкции за нарушение обязательств зависит от квалификации этого условия. Если условие будет признано неустойкой (penalty), т.е. суммой, назначенной в договоре в целях устрашения (in terrorem) должника и принуждения его к выполнению взятых обязательств, то суд признает такое условие недействительным. Если же будет установлено, что, включая в договор данное условие, стороны пытались спрогнозировать, заранее оценить убытки, могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения договора (liquidated damages), то эта сумма будет взыскана независимо от размера фактически доказанных убытков и даже в случае полного отсутствия убытков как таковых <**>. О наличии в германском праве похожего, но, на наш взгляд, применительно к Германии, беспочвенного разделения на неустойку как таковую и заранее оцененные убытки (ЗОУ), уже писалось выше. В Англии же эта классификация имеет действительно существенное значение, так как подразумевает различные правовые последствия отнесения конкретного договорного условия к той или иной категории. Этот подход принято называть "правилом против неустойки" (rule against penalty).
--------------------------------
<*> Samuel G. Law of Obligations & Legal Remedies. L., 2001. Р. 361.
<**> См. дело Clydebank Engineering & Shipbuilding Co v. Castenada (1905).

Понять такое странное на первый взгляд решение можно, сопоставив его с позицией английского права в отношении возможности принуждения к исполнению договорных обязательств. Как известно, исходная позиция английского права по данному вопросу строится на признании невозможности удовлетворения иска кредитора о присуждении к исполнению обязательства в натуре, за исключением иска о принуждении к уплате денежного долга. Общим и универсальным способом защиты в Англии является иск о взыскании убытков. И хотя в последнее время судебная практика стала признавать и другие исключительные случаи, когда иск об исполнении в натуре возможен, сама концепция пока остается в силе. Принуждение к выполнению договорных обязательств считается неадекватным способом защиты <*>. Вполне понятно, что английское право, будучи последовательным в своем неприятии принуждения к исполнению обязательств, негативно относится и к возможности косвенного принуждения посредством начисления неустойки <**>.
--------------------------------
<*> Подробнее в отношении иска об исполнении в натуре в английском праве см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. L., 1986; Treitel G.H. Remedies for Breach of Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press, Oxford, 1988 и др.
<**> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 55; Treitel G.H. The Law of Contract. L., 2003. Р. 1014.

При этом следует учитывать, что сама формулировка (penalty или liquidated damages), выбранная сторонами при заключении контрактов, имеет важное, но отнюдь не решающее значение <*>. Суд взвешивает все обстоятельства дела, анализирует договор в целом и только по совокупности всех доказательств квалифицирует данное договорное условие <**>.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson's Law of Contract. N.Y., 1998. Р. 587.
<**> Treitel G.H. The Law of Contract. Р. 1000.

Критерии, которыми руководствуются английские судьи, наиболее отчетливо отражены в ключевом в отношении интересующей нас проблемы решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915). В нем судья сформулировал ряд правил, позволяющих четко квалифицировать конкретное договорное условие в качестве неустойки в чистом виде или в ЗОУ.
1. Договорное условие является неустойкой, если указанная сумма необычна или неразумна по сравнению с максимально возможными потерями, которые можно было бы предвидеть как вытекающие из данного нарушения в момент заключения договора. Именно поэтому английское право допускает взыскание ЗОУ в полном размере, если фактически убытков не было вообще: ведь на момент заключения договора стороны имели основания рассчитывать на такую сумму убытков. Другое решение этого вопроса отражено в праве США, где адекватность условия о ЗОУ определяется, в том числе и в связи с действительным ущербом (ст. 2-718 Единообразного торгового кодекса США). Встречается также упоминание о том, что и в Англии в "вопиющих" случаях суд может обойти необходимость присуждать значительный размер ЗОУ при полном отсутствии или незначительности реальных убытков, игнорируя формальное соответствие оговорки о ЗОУ всем требованиям права, со ссылкой на то, что в данном случае оговорка о ЗОУ не предусматривала подлинного предварительного определения потерь, т.е. является неустойкой, и поэтому не считается действительной <*>.
--------------------------------
<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 51.

2. Договорное условие является неустойкой, если она установлена за нарушение денежного долга и по своему размеру его превосходит.
3. Договорное условие является неустойкой, если единая сумма неустойки установлена на случай различных нарушений, которые могут причинить как большой, так и незначительный ущерб. Например, условие в договоре поставки о выплате 20% от договорной цены в случае нарушения поставщиком договора. В данном примере стороны не конкретизировали, какое нарушение обеспечивается договорной санкцией, тем самым поставив под сомнение, что какой-либо расчет производился при определении размера санкции.
4. Нельзя автоматически квалифицировать договорную санкцию как неустойку, если будет установлена затруднительность осуществления подсчета убытков при составлении контракта.
Следует заметить, что в английском праве ЗОУ могут быть выражены как в деньгах, что бывает в большинстве случаев, так и в виде иного имущественного представления <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. The Law of Contract. Р. 1003.

Итак, признав договорную санкцию неустойкой, суд должен отказать в ее взыскании. В последнее время английские юристы нередко критикуют данный подход <*> как мало обоснованный с точки зрения разумности и принципа свободы договора, в особенности в коммерческих отношениях, что начинает отражаться и на судебной практике по делам, возникающим при исполнении коммерческих контрактов. Так, отмечается, что суды сегодня все реже квалифицируют договорные санкции в качестве неустоек, склоняясь к более интенсивному применению по данному вопросу принципа свободы договора <**>. Тем не менее, как отмечают многие английские юристы, еще рано говорить о пересмотре самого "правила против неустойки", которое до сих пор чувствует себя в рамках английского права вполне уверенно <***>.
--------------------------------
<*> Shelton J. Agreed Remedies: Comment // Ibid. P. 225 - 226.
<**> Gullifer L. Agreed Remedies // Commercial Remedies: Current Issues & Problems. Edited by A. Burrows and E. Peel. N.Y., 2003. Р. 197 - 198.
<***> Ibid. P. 204.

Следует учитывать, что отказ в применении условия о неустойке не означает, что кредитор лишается возможности защищать свои права: он сохраняет за собой право на компенсацию убытков в полном размере, как если бы условие о санкции в договор включено не было <*>.
--------------------------------
<*> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. Р. 317.

В английском праве условием о ЗОУ связан не только должник, но и кредитор. Кредитор не может требовать взыскания дополнительных убытков в сумме, превосходящей размер договорной санкции. Возникает вопрос, может ли кредитор, отказавшись от взыскания ЗОУ, прибегнуть к взысканию убытков в общем порядке, если, на его взгляд, фактический ущерб превышает согласованную в договоре сумму. С одной стороны, в одной из наиболее известных работ по контрактному праву Англии высказывалась точка зрения, согласно которой взыскание убытков вместо неустойки по выбору кредитора невозможно <*>. Такой же подход отражен и в известном судебном деле Cellulose Acecate Silk Co. Ltd v. Widnes Foundry Ltd. (1925), в котором суд пришел к выводу о невозможности требовать взыскания убытков в полном размере, если стороны в договоре оговорили размер ЗОУ и это условие признано действительным в соответствии с вышеприведенными критериями, выработанными в деле Dunlop.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson's Law of Contract. Р. 591 - 592.

С другой стороны, высказывалось также мнение о том, что в случае явной заниженности размера ЗОУ суд может применить правила Закона о несправедливых условиях договора 1977 г. (Unfair Contract Terms Act) и признать условие о ЗОУ недействительным как неразумное ограничение возможности привлечения к ответственности. Аналогично может быть применен и Закон о несправедливых условиях потребительских договоров 1999 г. (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations). Таким образом, определенные, пусть и ограниченные, возможности "освободиться" от заниженного лимита, установленного в условии о ЗОУ, и требовать полной компенсации у кредитора имеются даже в английском праве.
Другая проблема, вытекающая из "правила против неустойки", состоит в том, что кредитор, поняв, что причиненные ему убытки превосходят размер ЗОУ, может сам ходатайствовать о признании данного условия соглашением о неустойке и вследствие этого недействительным, что открывало бы ему возможность требовать полной компенсации убытков. По мнению судьи, рассмотревшего дело Wall v. Rederiaktiebogalent Luggude (1915), кредитор имеет такое право. Такое решение крайне неоднозначно было воспринято английскими юристами, вызвав широкую дискуссию по данному вопросу <*>. В большинстве работ это решение рассматривается как спорное <**>.
--------------------------------
<*> McKendrick E. Contract Law. L., 2000. Р. 432.
<**> См., напр.: Cooke J., Oughton D. The Common Law of Obligations. L., 2000. Р. 277.

Таким образом, охарактеризовать английское решение вопроса о соотношении убытков и неустойки можно следующим образом. По общему правилу взыскать убытки в размере, превышающем договорную санкцию, или уменьшить размер последней в соответствии с английским контрактным правом нельзя. Иначе говоря, можно согласиться с тем, что в данной правовой системе отражен принцип буквального применения договорной санкции за нарушение обязательства, который был изначально закреплен и в ФГК. С другой стороны, данное правило знает целый ряд ограничений, приближающих английский подход к классической римско-правовой концепции неустойки.
Во-первых, эти ограничения можно найти в ряде законодательных актов (напр., Unfair Contract Terms Act, Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations). Во-вторых, таковым ограничением изначального английского буквального подхода является, как ни странно, само "правило против неустойки", которое кажется при первом приближении искусственным и достаточно сложным в применении. Нетрудно заметить, что это правило появилось во многом с целью обойти выбранный ранее в английском праве подход к неизменности неустойки. Потребность в судебном контроле за договорными штрафами одинаково четко звучала как по одну, так и по другую сторону Ла-Манша. Поэтому вполне понятно, что юристы в обеих правовых системах пытались разработать критерии и механизмы судебного вмешательства. Если в странах романо-германской правовой семьи, внимательно проанализировав наработки позднего римского права и переняв римский механизм, основанный на возможности судебного пересмотра соглашения о неустойке, кто раньше (Германия), а кто позже (Франция), установили законодательную возможность снижения неустойки и взыскания дополнительных убытков (с сохранением определенных особенностей), то английские юристы все еще не готовы принять это решение в чистом виде. Потребность же в судебном контроле реализуется через выработанное в начале ХХ в. <*> правило, согласно которому суд может отказать в применении договорной санкции, квалифицировав ее в качестве недопустимой неустойки (правило против неустойки).
--------------------------------
<*> Отметим, что в Германии в это же время вступило в силу ГГУ, известным образом решившее вопрос о возможности модификации неустойки. Во Франции в то время правило буквального применения неустойки, изначально закрепленное в ФГК, подвергалось жесткой критике и зачастую обходилось судами (см. подробнее: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 186 - 187), что заложило основу для реформы 1970 - 1980-х гг., исключившей "правило буквального применения" из ФГК.

В свою очередь английские критерии квалификации соглашения в качестве неустойки могут быть в равной степени применены юристами континентальной Европы при решении вопроса о снижении неустойки. Вспомним, что основным критерием снижения неустойки в Европе служит неадекватность неустойки размеру возможных убытков. В английском праве этот же по сути прием облекается в форму признания неустойкой, которая не может быть применена судом, договорной санкции, рассчитанной без учета возможных убытков кредитора. Или взять другой критерий из дела Dunlop, согласно которому условие о санкции за нарушение денежного обязательства незаконно, если размер санкции превышает сумму самого обязательства. Никаких сомнений не может быть в отношении того, что в любой стране континентальной системы права такую неустойку суд скорее всего снизит.
Иначе говоря, английское право стремится к тому же результату, что и страны романо-германской системы, но иными средствами. Этот "маневр" характерен для консервативного английского права, которое крайне неохотно отказывается от принятых ранее подходов, предпочитая изобретение новых и зачастую искусственных конструкций, имеющих своей единственной целью корректировку изначального, но уже устаревшего принципа. Во многом эта особенность вызвана преимущественно прецедентным характером английского права, который нужно обязательно учитывать при проведении сравнительно-правового анализа.
При этом, безусловно, не следует впадать и в иную крайность - сводить наличие в английском праве "правила против неустойки" исключительно к необходимости обосновать судебное вмешательство при определении размера неустойки. Большую роль здесь играет и другая, уже отмечавшаяся выше, специфическая черта английского права. Речь идет о негативном отношении к принуждению к исполнению договорных обязательств. Соответственно для отрицания неустойки как меры, оказывающей давление на должника, которую нужно отличать от ЗОУ, рассчитываемых с целью покрыть убытки кредитора, все еще сохраняются серьезные основания.
В этой связи крайне важно определить соотношение между допустимыми в Англии ЗОУ и исполнением обязательства в натуре. Этот вопрос, как правило, обходится в английской юридической литературе, в то время как в работах континентальных исследователей он занимает важнейшее место. А.С. Комаров, комментируя право Англии, отмечал, что кредитор в обязательстве, обеспеченном ЗОУ, может добиваться исполнения в натуре только в тех редких случаях, когда это допускается английским правом <*>. Иначе говоря, наличие условия о ЗОУ не влияет на и без того ограниченную в английском праве возможность требовать исполнения обязательства в натуре. При этом автор не уточняет, меняется ли ситуация, если кредитор уже взыскал установленные в договоре ЗОУ. Важен также вопрос о сохранении обязательства как такового в отрыве от иска об исполнении в натуре (action for specific performance), если ЗОУ взысканы кредитором. Учитывая тот факт, что в последнее время правило, отрицающее возможность требовать исполнения в натуре, в английском праве находит все больше исключений <**>, вопрос о соотношении двух возможных требований должен приобрести большую актуальность. Здесь следует отметить, что в Обзоре правового регулирования института неустойки в различных правовых системах, подготовленном Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1979 г. в рамках работы по созданию Единообразных правил о договорных условиях о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, указывается на то, что в англо-американском праве сочетание иска об исполнении в натуре и требования о выплате ЗОУ допускается в случае, если эти ЗОУ были согласованы с целью покрыть убытки кредитора исключительно от просрочки. Когда же ЗОУ согласованы на случай иного нарушения, кумуляция не допускается <***>. Иначе говоря, речь идет о классическом французском подходе к решению этого вопроса.
--------------------------------
<*> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 146.
<**> Подробнее см.: Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths, L., 1986.
<***> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 50.

Право США в целом следует основным подходам, выработанным в английской судебной практике. Учитывая то, что принуждение к исполнению обязательств в США, так же как и в Англии, по общему правилу не считается допустимым, а также то, что в США принято правило о буквальном применении условия о ЗОУ, вполне понятно, что право США восприняло и "правило против неустойки" (см. дело Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn. (1914)) как исходную позицию при решении данного вопроса.
В то же время, как отмечается в литературе, на первый план выходят не критерии, аналогичные тем, что установлены в английском деле Dunlop, а разумность и адекватность расчета договорной санкции <1>. Так, согласно Единообразному торговому кодексу США (далее - ЕТК), который, хотя и не является законом прямого действия в этой стране, тем не менее de facto предопределяет правовое регулирование вопросов контрактного права в большинстве штатов, ЗОУ, согласованные в договоре, должны в первую очередь соответствовать критерию разумности. Как говорится в ст. 2-718 ЕТК, "убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора... могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом... Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие" <2>. Аналогичный подход отражен и в ст. 356 второго издания Свода договорного права (Restatement) <3>. И хотя судебная практика не всегда последовательно проводит принцип, заложенный в ст. 2-718 ЕТК, в целом исследователи отмечают большую склонность американских судов уважать свободу договора, которая проявляется в том, что суды признают договорное условие о неустойке/ЗОУ недействительным только в случае явной неразумности и неадекватности размера санкции <4>.
--------------------------------
<1> Treitel G.H. Remedies for Breach of Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 216 - 217.
<2> Перевод дается по: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. (Серия "Современное зарубежное и международное частное право". М., 1996. С. 102).
<3> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 144.
<4> Там же. С. 145.

Кроме того, следует отметить, что исходя из нормы ЕТК, разумность и соответственно допустимость неустойки/ЗОУ определяется как на момент заключения договора, так и на момент его нарушения. Это означает, что размер неустойки сравнивается как с тем ущербом, который сторонами мог предвидеться в момент заключения договора, так и с фактически понесенными убытками. Как известно, в Англии берется во внимание только момент заключения договора. Так, в Англии в случае согласования ЗОУ в размере, который не мог быть предвиден сторонами при заключении договоров, суд отвергнет данное условие, даже если фактически возникшие потери вполне соразмерны произведенной сторонами предварительной оценке. В США же суд при оценке адекватности такого условия о ЗОУ примет во внимание такие непредвиденные, но фактически возникшие потери и с большей вероятностью признает расчет ЗОУ допустимым.
Все вышеотмеченное сближает американский подход к данной проблеме с правом континентальной Европы, но не устраняет все существенные различия. Следует помнить, что в США, так же как и в Англии, последствием судебного вмешательства при определении размера неустойки является не снижение или увеличение неустойки, как то имеет место во Франции или в Германии, а признание данного условия недействительным. В случае причинения большего вреда вопрос хотя и решается по-разному, но приводит к одному и тому же результату - взысканию полного ущерба: в континентальной Европе разрешается взыскать дополнительные убытки или санкционируется увеличение неустойки до соответствующего размера, а в англо-американском праве суд, признав условие о неустойке недействительным, разрешит кредитору требовать убытки в полном размере по общим правилам о взыскании оных. В случае же причинения меньшего вреда существенность различий между англо-американским и континентальным подходом, действительно, очевидна. В Англии или США суд если и посчитает условие о неустойке или ЗОУ неприменимым, то признает все условие недействительным и обяжет кредитора полностью доказывать фактический ущерб. В романо-германском же праве суд уменьшает размер неустойки до разумного предела. Иначе говоря, в последнем случае суды континентальной Европы берут на себя вопрос калькуляции разумного предела снижения, в то время как английские и американские суды возлагают это бремя на кредитора.

Смешанные подходы

В других странах отражаются смешанные подходы, зачастую прямо противоречащие изложенным выше "классическим" концепциям.
Так, страны романской правовой семьи не всегда следуют подходам, отраженным в праве Франции. В частности, вслед за изменениями в ФГК, давшими суду возможность изменять неустойку в случае ее несоразмерности, аналогичные же поправки были внесены и в Гражданский кодекс Луизианы (ст. 2012, внесенная в текст Кодекса Законом Луизианы 1984 г. N 331). В то же время ГК Квебека, несмотря на внесение предложений о соответствующих поправках, равно как и ГК Бельгии, до сих пор сохраняет изначальную концепцию буквального исполнения неустойки, по крайней мере на уровне законодательства <*>. Правда, на практике суды в ряде случаев подправляют "нерасторопного" законодателя. В частности, в Бельгии в связи с развитием судебной практики неизменность неустойки в последнее время также ставится под сомнение. Так, согласно целому ряду решений Верховного Суда Бельгии чрезмерная неустойка может быть снижена или даже признана недействительной по причине противоречия основам правопорядка <**>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. Р. 220.
<**> Principles of European Contract Law. Parts I & II. Edited by O. Lando & H. Beale. 2000. Р. 456.

В ряде случаев аналогичные примеры исправления классического французского законодательного предписания на уровне законодательства или судебной практики можно обнаружить и в праве таких стран, как Испания, Португалия и Италия. Например, согласно ст. ст. 1382 - 1384 нового ГК Италии 1942 г., который, видимо, воспринял критику правила буквального применения неустойки, накопившуюся во французском праве к моменту принятия данного Кодекса, суд получил право снизить чрезмерную неустойку. Но при этом согласно п. 1 ст. 1382 ГК Италии, в отличие от последней редакции ФГК, кредитор не может требовать убытков, превышающих неустойку, если иное не оговорено в договоре. По вопросу соотношения с исполнением в натуре ГК Италии в полной мере воспринял французский подход, разрешая кумуляцию этих требований только на случай мораторной неустойки (т.е. неустойки, установленной исключительно за просрочку) <*>.
--------------------------------
<*> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 203.

По ГК Испании (ст. 1153) и ГК Португалии (п. п. 1 - 2 ст. 811), так же как и в соответствии с ГК Италии, взыскание убытков в сумме, не покрытой неустойкой, невозможно без специальной оговорки о том в договоре.
С учетом новизны особый интерес вызывает анализ положений недавно принятого ГК Нидерландов (далее - ГКН) в отношении неустойки. ГКН особенно интересен в связи с тем, что Голландия традиционно испытывала влияние французского гражданского права, но при создании нового кодекса голландские юристы во многом отошли от классической французской традиции и основывали свою кодификацию на глубоких сравнительных размышлениях, пытаясь обозначить собственный "стиль" кодификации гражданского права <*>. Согласно ст. 6:91 ГКН неустойкой признается договорное условие о выплате определенной суммы денег или о передаче иного имущества на случай ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, независимо от того, служит ли неустойка возмещением ущерба или направлена только на вынуждение реального исполнения. Неустойка является мерой ответственности и зависит от того, отвечает ли должник за данное нарушение (п. 3 ст. 6:92 ГКН). Согласно п. 1 ст. 6:92 ГКН требовать и исполнения в натуре, и неустойки нельзя: кредитору следует выбирать, каким способом защиты ему воспользоваться. При этом на случай неустойки за просрочку, как то имеет место во Франции, никаких исключений не сделано. Поэтому требовать исполнения в натуре и, например, пени одновременно невозможно. На первый взгляд такое решение кажется несколько неадекватным. При детальном же изучении голландского права мы обнаруживаем то, за счет чего достигается требуемый баланс. Дело в том, что в гражданском процессуальном законодательстве Нидерландов закреплен институт astreine, возникший впервые во французской судебной практике и предполагающий назначение особого штрафа за неисполнение судебного решения, обязывающего выполнить обязательство (ст. 611a ГПК Нидерландов). Данный штраф идет в доход кредитора и может быть выражен в виде пени. В случае же нарушения денежных обязательств, в отношении которых astreine не устанавливается <**>, интересы кредитора гарантируют проценты за пользование денежными средствами (ст. ст. 6:119 - 120 ГКН).
--------------------------------
<*> Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М., 1998. С. 240.
<**> Hartkamp A.S., Tillema М.М.М. Contract Law in the Netherlands. Hague, 1995. Р. 135.

По поводу соотношения с убытками в Голландии в целом отражен современный французский подход, согласно которому неустойка может быть снижена по ходатайству должника, в случае если справедливость со всей очевидностью требует этого (ст. 6:94 ГКН) <*>. До принятия нового ГК в Голландии аналогичный результат достигался за счет использования категории добросовестности <**>. Взыскание убытков, превышающих размер неустойки, возможно, если того явно требует разумность и справедливость. Иначе говоря, автоматически дополнительные убытки не взыскиваются, и кредитору требуется доказать явную несоразмерность неустойки по сравнению с фактически понесенными убытками, чтобы получить право на взыскание разницы.
--------------------------------
<*> Ibid. P. 94.
<**> Introduction to Dutch Law. J. Chorus, P.-H. Gerver, E. Hondius, A. Koekkoek. Hague, 1999. Р. 130.

Швейцарский обязательственный кодекс (далее - ШОК) не знает понятия неустойки и в ст. 160 говорит о ЗОУ. Тем не менее анализ ст. ст. 160 - 163 ШОК показывает, что речь идет по сути все о той же неустойке, так как праву Швейцарии не свойственно дифференцировать неустойку и ЗОУ. Кредитор может требовать взыскания либо неустойки, либо исполнения в натуре, если только неустойка не установлена на случай просрочки исполнения или нарушения условия о месте исполнения обязательства. В последнем случае кумуляция возможна, но только если кредитор оговорил такое право при принятии ненадлежащего исполнения (п. п. 1 - 2 ст. 160). Неустойка взыскивается независимо от того, причинен ли убыток кредитору или нет (п. 1 ст. 161 ШОК). При этом ее размер может быть уменьшен в случае явной несоразмерности (п. 3 ст. 163 ШОК). В случае если убытки превышают сумму неустойки, то кредитору автоматически причитается разница (п. 2 ст. 161 ШОК). Как видим, положения ШОК по большому счету идентичны нормам, заложенным в ГГУ.
Возможность взыскания неустойки признается и в ст. 1336 Австрийского гражданского уложения (далее - АГУ) 1811 г. Здесь, так же как и в ГГУ, предусматривается возможность снижения неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения (п. 2 ст. 1336). Вместе с тем изначально АГУ вслед за ФГК не предусматривало возможности взыскания дополнительных убытков: согласно п. 1 ст. 1336 АГУ в случае наличия в договоре условия о неустойке кредитор ограничен правом взыскать эту неустойку. Правда, впоследствии взыскание дополнительных убытков было предусмотрено в Австрийском торговом уложении (п. 3 ст. 8 4-го Вводного закона к Австрийскому торговому уложению) в отношении коммерческих сделок.
По вопросу сочетания требования об исполнении в натуре и уплате неустойки АГУ 1811 г., так же как и ШОК, заняло промежуточную позицию между подходом, закрепленным несколькими годами ранее во Франции в ФГК и уже в конце века в Германии в ГГУ. Если по ФГК кумуляция требований об исполнении в натуре и неустойки возможна только в случае неустойки за просрочку, то по АГУ сочетание двух требований возможно, если речь идет о неустойке за просрочку или о неустойке за нарушение условия о месте исполнения. В случае же согласования неустойки за другие виды ненадлежащего исполнения АГУ, так же как и ШОК, не допускает кумуляцию. Как видим, австрийский законодатель пошел дальше французских юристов, закрепивших в ФГК кумуляцию только на случай неустойки за просрочку. В дальнейшем же германский законодатель еще больше расширит случаи возможной кумуляции, предусмотрев ее как на случай неустойки за просрочку, так и на случай неустойки за любое ненадлежащее исполнение, включая, но не ограничиваясь, нарушение условия о месте исполнения. Таким образом, германский законодатель, проанализировав опыт применения наиболее ограниченного французского и промежуточного австрийского и швейцарского подхода, выбрал, на наш взгляд, наиболее сбалансированную позицию, не допуская кумуляцию лишь в случае неустойки за неисполнение.
Важной особенностью АГУ является и то, что в нем прямо закрепляется ограничение, отсутствующее в тексте других кодификаций, но подразумевающееся в романо-германском праве, а именно должник не имеет права, выплатив по своей инициативе неустойку, освободиться от основного обязательства (все та же статья 1336 АГУ). Такой соблазн у должника может возникнуть в силу того, что, как только что отмечалось, в АГУ (как и в ФГК, ГГУ и других законодательствах) предусматривается правило о несовместимости некоторых видов неустойки и требования об исполнении основного обязательства. Дабы пресечь злоупотребления со стороны должника, который может "спутать" неустойку за неисполнение с соглашением об отступном, АГУ и включает это положение.
В соответствии со ст. 545 ГК Чехии 1964 г. (с последующими изменениями и дополнениями) взыскание неустойки не влияет на право требования исполнения в натуре, т.е. закреплен подход, прямо противоположный изначальному посылу римского права, отраженному в том или ином виде в праве Франции и Германии. Пункт 2 ст. 545 ГК Чехии по общему правилу запрещает взыскание дополнительных убытков, превышающих размер неустойки, что также противоречит позиции классического немецкого и современного французского права. Вопрос о том, насколько буквально эта несколько нетипичная для континентального гражданского права позиция применяется в судебной практике, остается за рамками настоящей работы.
Особенностью ГК Монголии 1994 г. является правило о том, что общая сумма неустойки не может превышать 50% от суммы долга (п. 6 ст. 180 ГК Монголии).
В КНР возможность установления в договоре неустойки была закреплена в утративших силу Общих положениях гражданского права КНР 1986 г. (ст. 112) и Законе КНР о внешнеэкономических контрактах 1985 г. (ст. 20). В первом случае возможность включения в договор таких условий лишь обозначалась; во втором - оговаривалась возможность уменьшения или увеличения неустойки, если она соответственно чрезмерно велика или мала. Новый Закон о контрактах КНР 1999 г. (ст. 114) <*>, следуя за ФГК, предусматривает, что сочетать неустойку и исполнение в натуре можно только в случае просрочки исполнения. Но так же как и в ГГУ, суд по просьбе кредитора может увеличить неустойку, если убытки превышают размер штрафа, или уменьшить ее, если убытки существенно меньше суммы штрафа. Немаловажно отметить, что в отличие от Закона о внешнеэкономических контрактах, который требовал существенного превышения понесенных убытков над установленной неустойкой (французский подход), новый Закон предусматривает возможность увеличения неустойки автоматически при доказанности большего ущерба (германский подход).
--------------------------------
<*> Комментарии см.: Wang K.H. Chinese Commercial Law. South Melbourne. Australia, 2000. Р. 74.

Статья 15 Закона Израиля "О договорах (способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны)" 1970 г. не говорит об увеличении неустойки при причинении большего размера убытков, а устанавливает возможность в таком случае выбрать вместо неустойки требование о полном взыскании убытков, что по сути приводит к похожему результату - отступлению от согласованного лимита и взысканию полного размера убытков.
Крайне интересными являются положения ГК Венгрии, где в ст. 247 указывается на то, что законодательные положения о процентах за нарушение денежного обязательства применяются и к договорным пеням за просрочку уплаты денег. Еще более важное правило содержится в п. 3 указанной статьи, где говорится о том, что кредитор не может взыскать пени, обеспечивающие исполнение обязательства, если он не может требовать принудительного исполнения данного обязательства.
Гражданский закон Латвии 1937 г., действующий в этой стране в наши дни, вслед за ФГК предусматривает возможность сочетания исполнения в натуре и неустойки исключительно в случае неустойки, установленной за просрочку (ст. ст. 1718, 1720). При этом, видимо, под влиянием ГГУ указывается на возможность взыскивать убытки в размере, превышающем сумму неустойки, без необходимости доказывать существенность разницы между этими двумя величинами (ст. 1722).
Особенностью ГК Казахстана в части регулирования данного института является то, что проценты годовые за незаконное пользование денежными средствами прямо отнесены к категории неустойки (ст. 353 ГК Казахстана).
Особенно следует упомянуть новый ГК Украины 2003 г., вступивший в силу 1 января 2004 г. С одной стороны, по ряду вопросов он следует уже известным правовым решениям и подходам. Так, п. 1 ст. 549 ГК устанавливает возможность выражения неустойки не только в денежном эквиваленте, но и в виде иного имущества. Статья 550 ГК указывает на то, что неустойка начисляется только в случае, когда должник отвечает за нарушение договора, и независимо от фактического размера убытков. Статья 551 ГК предусматривает возможность снижения неустойки в случае, если она значительно превосходит размер фактических потерь кредитора, а также в силу иных значимых обстоятельств.
С другой стороны, ГК Украины в ряде случаев закрепляет уникальные решения, которые довольно трудно объяснить. Так, ст. ст. 552 и 622 ГК предусматривают правило абсолютной кумуляции требования об исполнении в натуре и неустойки, которое давно отринуто законодателями практически всех развитых стран. Согласно указанным положениям ГК Украины взыскание любой неустойки не влияет на право требовать исполнения основного обязательства. Далее этот же принцип абсолютной кумуляции проводится и в отношении сочетания убытков и неустойки. Согласно ст. ст. 552 и 624 ГК убытки, причиненные нарушением договора, взыскиваются в полном размере, независимо от уплаты неустойки. Иначе говоря, в качестве общего правила приводится правило о штрафном характере неустойки, а зачетная неустойка может быть закреплена, только если на это сделана специальная ссылка в договоре. Данное решение противоречит как римской правовой традиции, так и законодательству практически всех развитых стран с рыночной экономикой, о чем подробно шла речь выше. Более того, даже советское гражданское право (ст. 141 ГК РСФСР 1922 г., ст. 187 ГК РСФСР 1964 г.), действовавшее в условиях плановой экономики и крайне жестко относившееся к нарушителям договорной дисциплины (принцип реального исполнения обязательств, развернутая система законных неустоек и т.д.), предусматривало зачетный характер неустойки по отношению к убыткам <*>. Таким образом, гражданское законодательство Украины является, пожалуй, единственным на данный момент примером полного и последовательного воплощения принципа кумулятивной (штрафной) неустойки в действующем праве, что, на наш взгляд, не может соответствовать прорыночным и проевропейским устремлениям Украины. Следует полностью согласиться с М.Я. Пергаментом, который отмечал, что кумулятивная неустойка имеет столь ярко выраженный карательный характер, что может быть оправдана разве что "на низких ступенях материальной и, главным образом, духовной жизни народа, при малой распространенности начал честности и... bona fides..." <**>.
--------------------------------
<*> Следует отметить, что кумулятивный подход к неустойке был закреплен разве что в ст. 585 т. Х Свода законов гражданских Российской империи, изданного в 1832 г. и, по словам М.Я. Пергамента, по данному вопросу отражавшему ошибку М.М. Сперанского при переложении ст. 1336 Австрийского гражданского уложения 1811 г., который неверно воспринял содержание ст. 1336 АГУ как предполагающее начало кумуляции, в то время как такого значения создатели АГУ в указанную статью не вкладывали (см.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 238 - 240). В любом случае и составители Проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. ст. 1605 - 1606 Проекта Уложения), и советский законодатель (ст. 141 ГК РСФСР 1922 г., ст. 187 ГК РСФСР 1964 г.) отвергли этот подход как неадекватно карательный и полностью противоречащий компенсационной природе ответственности.
<**> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 233.


Институт неустойки в международном частном праве

Использование соглашений о размере санкции за нарушение договорных обязательств широко практикуется при заключении внешнеторговых контрактов, так как тем самым стороны обходят применение правил применимого национального права о расчете убытков. Тем не менее включение во внешнеторговые контракты подобных оговорок вызывает массу вопросов.
Во-первых, какое право применяется к соглашению о неустойке? В случае применения судом или арбитражем российских коллизионных норм будет использована ст. 1215 ГК, согласно которой к последствиям неисполнения и ненадлежащего исполнения договора применяется право, признанное применимым к данному договору в целом в силу соглашения сторон (оговорка о применимом праве) или в силу коллизионных норм российского или зарубежного международного частного права. Иначе говоря, на акцессорное по своей сути соглашение о неустойке (или ЗОУ) распространяется правовой режим основного договора. При этом следует помнить, что в силу принципа автономии воли сторон в международном частном праве разных стран, как правило, допускается возможность применения к отдельным условиям договора права, отличного от применимого к договору в целом. Так, согласно п. 4 ст. 1210 ГК РФ стороны "могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей". Очевидно, что нет никаких препятствий к тому, чтобы по специальной оговорке во внешнеторговом контракте к соглашению о неустойке применялось право иной страны.
Во-вторых, следует отметить, что институт неустойки практически не отражен в международных частноправовых конвенциях.
Данный институт включался во все Общие условия поставки (далее - ОУП), заключавшиеся между странами, входящими в СЭВ, и направленные на регулирование контрактов между предприятиями этих стран. Причем согласно Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (далее - ВК) такие межгосударственные соглашения применяются в первую очередь, исключая соответствующие положения самой ВК.
ОУП СССР-КНР 1950 г. (существенно измененные в 1990 г.) подробно регулируют различные штрафы за нарушения тех или иных обязательств, предпочитая включать размер штрафа в текст ОУП (напр., ст. 39 ОУП СССР-КНР). Обязательность данных ОУП является достаточно спорным вопросом. В ряде дел, рассмотренных Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ (далее - МКАС), выносились различные решения, как указывающие на сохранение силы ОУП СССР-КНР, так и предусматривающие, что эти ОУП могут применяться только при наличии соответствующей оговорки в контракте <*>.
--------------------------------
<*> Обзор арбитражной практики по этому вопросу см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. М., 2000. С. 60 - 61.

Можно встретить положения, как предусматривающие конкретные размеры неустоек, так и регулирующие общие вопросы применения договорных неустоек, и в других ОУП (напр., ст. 51 ОУП СССР-КНДР, ст. 81 ОУП СЭВ и др.). Действующий в качестве нормативного документа, ОУП СНГ 1992 г. в отношении неустойки предусматривает, что уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают стороны от исполнения обязательств (п. 23).
Учитывая то, что в большинстве своем либо данные ОУП утратили свой нормативный характер, поскольку применялись только в случае указания на то в контракте (например, ОУП СССР-СЭВ), либо их обязательная сила была спорной в международном частном праве, более подробно останавливаться на анализе этих документов не находим целесообразным.
ВК не содержит положений в отношении неустойки, что связано с неустранимыми разногласиями между представителями различных правовых систем, участвовавшими в разработке ВК, по данному вопросу. В то же время вопрос о неустойке был включен в Принципы международных коммерческих договоров 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА), не носящие нормативный характер и применяемые в случаях, когда стороны в договоре прямо делают ссылку на применение данных Принципов или указывают на использование lex mercatoria (торгового права), общих принципов права, международных торговых обычаев. М.Г. Розенберг отмечает, что в ряде случаев Принципы УНИДРУА применяются судами и арбитражами и без указания на то в договоре <*>.
--------------------------------
<*> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2004. С. 26 - 28.

Принципы УНИДРУА (ст. 7.4.13) предусматривают возможность включения в договор оговорок о согласованном платеже на случай нарушения обязательства, указывая на возможность снижения неустойки в случае, если она существенно завышена по сравнению с фактическими убытками и с учетом иных обстоятельств. В официальных комментариях к статье <*> указывается на то, что Принципы предусматривают применение неустойки как меры ответственности - в зависимости от того, отвечает ли должник за данное нарушение или нет. Этот факт довольно важен, так как высказывалась точка зрения, согласно которой подведение неустойки под действие общих оснований привлечения к ответственности достаточно спорно <**>. Такая позиция строилась на том, что хотя ВК прямо и не говорит о неустойке, но в п. 5 ст. 79 указывает на то, что основания ответственности, содержащиеся в данной статье, распространяются только в отношении иска о взыскании убытков и не ограничивают кредитора в осуществлении иных прав требования. М.Г. Розенберг <***> достаточно, на наш взгляд, убедительно подверг эту позицию критике, признав, что по данному вопросу должно применяться национальное законодательство, которое, как мы уже видели, в основном распространяет на неустойку правила об основаниях ответственности.
--------------------------------
<*> Комментарий на английском языке см.: http://www.unilex.info.
<**> Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 187.
<***> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 238 - 239.

Следует отметить, что ни вопрос о возможности взыскания дополнительных убытков, ни вопрос о соотношении с иском об исполнении в натуре в Принципах УНИДРУА не решен.
Принципы европейского контрактного права (далее - Принципы ЕКП) в ст. 9:509 практически дословно воспроизводят положения ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА. Правда, в официальных комментариях к данным Принципам <*> уточняются некоторые детали, не попавшие в текст соответствующей статьи. Так, указывается на то, что интересующее нас условие может быть выражено в договоре не как согласованный платеж за нарушение, а в качестве минимума компенсации, для чего, видимо, требуется специальное указание на то в соответствующем договорном условии. В этом случае кредитор получает право требовать убытков в размере, превышающем сумму, определенную в договоре. Вопрос о соотношении с требованием об исполнении в натуре и здесь оказался неунифицированным, даже с учетом ненормативного характера данных Принципов, которые имеют ту же юридическую силу, что и Принципы УНИДРУА.
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Parts I & II. Edited by O. Lando & H. Beale. 2000. Р. 454.

Недостаточность международно-правового регулирования института неустойки налицо. Проблема широко обсуждалась в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), что привело к созданию документа, специально посвященного регулированию интересующего института. Правда, в итоге Комиссия утвердила этот документ не в качестве конвенции, обязательной для применения сторонами, ратифицировавшими ее (например, как ВК), а в качестве Единообразных правил, носящих рекомендательный характер. В таком виде эти Правила, получившие название "Единообразные правила о договорных условиях о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства" (далее - Единообразные правила), были утверждены Генеральной Ассамблеей ООН в 1984 г. <*>.
--------------------------------
<*> Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. Т. XIV. 1983. Нью-Йорк, 1985.

При создании этих Правил достаточно глубоко и детально анализировались подходы, используемые в различных правовых системах, на основе чего был выработан некий компромисс, который можно вкратце изложить в следующем виде.
1. Английское "правило против неустойки" не нашло отражение в данном документе, ориентированном больше на романо-германское право.
2. Неустойка - мера ответственности, что означает и применение правил об основаниях ответственности (ст. 5 Единообразных правил).
3. По вопросу соотношения с иском об исполнении в натуре признан целесообразным французский подход, который разрешает кумуляцию только на случай неустойки, установленной за просрочку (ст. 6).
4. Опять же влияние ФГК чувствуется и в вопросе о возможности взыскивать дополнительные убытки, которые санкционируются только в случае существенного превышения размера фактических потерь над согласованной в договоре суммой неустойки (ст. 7).
5. Снижение неустойки возможно, только если согласованная сумма существенно несоразмерна фактическим убыткам (ст. 8).
Вышеприведенный анализ позволяет утверждать, что создатели этих Правил признали подход французского законодателя с учетом последних изменений, внесенных в ФГК, наиболее удачным, положив именно его в основу Единообразных правил <*>.
--------------------------------
<*> Более подробно ознакомиться с материалами обсуждения указанных правил, анализом отзывов и мнений различных стран можно, обратившись, в частности, к следующим источникам: Записка Генерального секретаря "Проект единообразных норм в отношении оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках: анализ ответов, полученных от правительств и международных организаций" (A/CN.9/219); Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" 1979 г. (А/СN. 9/161); Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (II) 1981 г. (А/СN. 9/WG.2/WP.33) (см.: http://www.uncitral.org).

Говорить о сколько-нибудь широком применении данных Правил при формировании национального законодательства пока вряд ли возможно, хотя как первая, и пока единственная <*>, попытка комплексной унификации подходов общего и романо-германского права Единообразные правила имеют большое теоретическое значение.
--------------------------------
<*> Как уже отмечалось, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕКП затронули только некоторые вопросы применения института неустойки (или ЗОУ).


Компаративные выводы

Из всего вышеприведенного анализа можно сделать ряд выводов в отношении основных тенденций правового регулирования института неустойки в праве развитых стран.
1. Во всех правовых системах допускается включение в договор условий о размере имущественной санкции за нарушение того или иного обязательства.
В странах романо-германской правовой семьи такое условие называется неустойкой и направлено как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым обеспечивая исполнение основного обязательства.
В странах же англо-американского права такое условие называется оговоркой о заранее оцененных убытках (ЗОУ), которая выполняет лишь одну функцию - служит покрытием убытков кредитора. В тех случаях, когда стороны, включая в договор условие о ЗОУ, имеют цель предусмотреть способ оказания давления на кредитора, англо-американское право говорит о неустойке, которая не имеет юридической силы. Иными словами, если отбросить терминологический аспект вопроса, то очевидно, что англо-американское право допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его выполнением исключительно компенсационной функции. Говорить же о том, что в этих странах неустойка запрещена, не конкретизируя, что конкретно понимается под данным термином, было бы неверно.
2. Оценивая в целом английский подход к решению вопроса о допустимости неустойки/ЗОУ, следует согласиться с рядом авторов, отмечающих его серьезные недостатки. Так, G.H. Treitel вообще называет английский подход худшим решением интересующего нас вопроса из всех, существующих в различных правовых системах <*>. Аналогичную критику можно найти и в работах многих других английских юристов <**>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 233.
<**> Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, 2004. Р. 252; Goetz С., Scott R. Liquidated damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach. Columbia Law Review. 1977. N 77. Р. 554.

На наш взгляд, наиболее существенным недостатком английского подхода является неопределенность в отношении возможностей сторон в случае нарушения договора и связанные с этим неудобства и расходы, которые сохраняются вплоть до вынесения судом решения <*>.
--------------------------------
<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 56.

Более разумным, гибким и простым нам видится подход романо-германского права с учетом того, что возможные злоупотребления сбалансированы за счет предоставления суду права снижать размер неустойки и взыскивать дополнительные убытки, что в том или ином виде закреплено в праве большинства стран этой правовой семьи. Неопределенность в отношении того, снизит ли суд размер неустойки или оставит ее на согласованном уровне, в данном случае, очевидно, намного менее "вредоносна", чем в англо-американском праве, где над кредитором висит угроза полной отмены условия о согласованной санкции.
3. В большинстве стран признается, что данная мера защиты, близкая по своей правовой природе к убыткам, является ответственностью; последняя означает, что кредитор приобретает право на ее использование только тогда, когда должник отвечает за произошедшее нарушение. В зависимости от того, исключается или не исключается ответственность за данное нарушение по праву данной страны, условие о неустойке может быть отвергнуто или применено в суде <*>.
--------------------------------
<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 49.

4. Практически все правовые системы едины в признании акцессорного характера обязательства по уплате неустойки/ЗОУ. Это означает, что право на взыскание этой санкции следует юридической судьбе основного обязательства. Признание недействительной сделки или прекращение по тем или иным причинам основного обязательства прекращает и действие оговорки о неустойке/ЗОУ.
5. В отношении того, в чем может выражаться оговорка о неустойке или ЗОУ, правовые системы, как правило, признают допустимым как денежное, так и иное имущественное предоставление (например, ст. 342 ГГУ, ст. 1336 АГУ). Хотя встречаются и обратные примеры <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 209.

6. В праве практически всех стран (пожалуй, за исключением Украины) закрепляется римское правило, согласно которому по общему правилу требовать и неустойки, и исполнения обязательства, обеспеченного ею, нельзя. Правда, как правило, из этого положения предусматриваются существенные исключения. Так, в большинстве стран требование об исполнении в натуре может сочетаться с неустойкой или ЗОУ тогда, когда эти санкции установлены на случай просрочки исполнения обязательства. В некоторых юрисдикциях разрешается кумуляция и в том случае, когда неустойка направлена на обеспечение дефектного исполнения (т.е. осуществленного исполнения, но с рядом недостатков). И практически во всех странах кумуляция двух требований недопустима, если неустойка (или ЗОУ) установлена на случай полного неисполнения обязательства, так как считается, что такая неустойка обеспечивает интерес кредитора на случай прекращения нарушенного обязательства. При таком гибком решении неминуемо возникает вопрос о разграничении видов нарушений, например задержки исполнения и неисполнения обязательства, так как одно и то же явление (к примеру, текущая просрочка) может быть воспринято кредитором как простая задержка (mora), а может побудить его расторгнуть договор. На эту проблему указывалось при подготовке Единообразных правил ЮНСИТРАЛ <*>. Более подробно этот вопрос будет проанализирован в соответствующем месте настоящей работы.
--------------------------------
<*> Записка Генерального секретаря "Проект единообразных норм в отношении оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках: анализ ответов, полученных от правительств и международных организаций" (A/CN.9/219).

7. Общим для практически всех правовых систем является признание за судом права снизить размер согласованной в договоре санкции в целях предотвращения возможных злоупотреблений со стороны кредитора, включения в договор неразумных и необдуманных положений, а также ограничения возможного чрезмерного давления сильной стороны договора на слабую.
В англо-американской системе права такое судебное вмешательство происходит путем применения "правила против неустойки" и признания допустимым исключительно оговорки о ЗОУ. Несоответствие оговорки требованию соотносимости с предвидимым на момент заключения договора (Англия) либо предвидимым или действительным (США) размером убытков является основанием для признания всей оговорки недействительной.
В романо-германском праве принят более гибкий и мягкий подход. Существенная завышенность размера неустойки приводит не к недействительности всего условия, а к снижению неустойки судом до разумного предела. Правда, вопрос о том, необходимо ли для этого соответствующее ходатайство со стороны должника, или такое снижение суд может произвести по собственной инициативе, решается в разных странах по-разному.
8. В отношении возможности взыскивать дополнительные убытки англо-американское право устанавливает запрет, допуская в случае вопиющей заниженности размера ЗОУ по сравнению с возможными убытками признание этой оговорки ненадлежащим расчетом ЗОУ, что влечет ее недействительность и в ряде случаев открывает кредитору возможность взыскать компенсацию в полном размере.
Романо-германское право (за рядом исключений) и в данном вопросе занимает более сбалансированную позицию. Признается возможность требовать дополнительные убытки в сумме, превышающей размер согласованной санкции (пользуясь российской терминологией - зачетная неустойка). При этом некоторые разногласия по данному вопросу имеются и здесь. Согласно французскому подходу такое дополнительное взыскание возможно только в случае существенного превышения фактических убытков над согласованной неустойкой. В соответствии же с немецким подходом дополнительные убытки взыскиваются автоматически.
Кроме того, некоторые страны (например, Израиль) предусматривают, что одновременное взыскание убытков и неустойки невозможно и кредитору нужно выбирать, к какому средству прибегнуть (альтернативная неустойка).
К возможности требовать и неустойки, и убытков в полном размере поверх неустойки (штрафная неустойка) право большинства исследованных стран относится негативно, разрешая такую постановку вопроса только в случае, если стороны специально оговорили это в договоре. Исключением является Украина.
Все вышеотмеченные выводы позволяют заключить, что в англо-американском и романо-германском праве до сих пор сохраняются существенные различия в правовом регулировании соглашений о неустойке (или ЗОУ). Тем не менее детальный анализ англо-американского права обнаруживает в нем намного больше общего с романо-германскими подходами, чем может показаться на первый взгляд. Это неудивительно, учитывая то, что реальные экономические условия в странах этих правовых систем одни и те же, а процесс глобализации мировой экономики и унификации европейского права неминуемо сказывается на тенденциях к сближению правового регулирования контрактных отношений. Различаются в основном методы и термины, а реальные экономические последствия достаточно схожи.
Еще более явное сближение обнаруживается в рамках континентального права. Здесь налицо очевидные однонаправленные тенденции правового регулирования, особенно отчетливо прослеживающиеся с учетом последних изменений в законодательстве стран романской системы права, выхода в свет Принципов европейского контрактного права и продолжающейся работы по унификации контрактного права стран, входящих в ЕС <*>.
--------------------------------
<*> Самый яркий пример - выход Директивы ЕС 2000/35/ЕС, имплементированной к настоящему времени в большинстве стран, входящих в Евросоюз, и направленной на унификацию правил о начислении процентов годовых в случае просрочки уплаты денежного долга по коммерческим контрактам.

II. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА НЕУСТОЙКИ В РОССИИ <*>

--------------------------------
<*> Вопрос о необходимости изучения и анализа истории развития того или иного гражданско-правового института нередко встает перед исследователем-цивилистом. На первый взгляд никакого практического значения эта информация не несет и только утяжеляет работу, внося в нее массу лишних подробностей, не интересных современному юристу. В таком ракурсе рассуждает большинство западных исследователей, которые, как правило, игнорируют исторический аспект того или иного вопроса, концентрируясь на современной проблематике. В настоящее время во многих работах российских цивилистов возобладал иной подход - работа в значительной степени представляет исторический обзор. Списать эту особенность следует на существование в течение долгого времени неписаного запрета на изучение и анализ наработок дореволюционной российской цивилистики. По большому счету, огромный пласт правовой информации, судебной практики, цивилистических исследований был признан не имеющим практической ценности для нового советского времени, что в целом следует признать крупной ошибкой, которая зачастую приводила к тому, что многие правовые явления открывались в советском праве заново. Реформы 1990-х гг. поставили перед российскими юристами очень сложную задачу разработки правового регулирования гражданско-правовых отношений в рамках новых экономических реалий. Здесь и было поднято из небытия российское дореволюционное гражданское право, которое в значительной степени повлияло на формирование нового российского гражданского законодательства. Учитывая наличие проблемы языкового барьера и доступа к последним наработкам западного законодательства и правовой доктрины, дореволюционное право становится важнейшим, как говорят англичане, source of inspiration (источником вдохновения), в котором находят решения или подтверждение своим догадкам современные российские исследователи. Изучение истории развития того или иного правового института помогает верно оценить современное состояние правового регулирования и избежать повторения ошибок прошлого. Учитывая этот посыл, мы считаем целесообразным обратиться к краткому историческому экскурсу по вопросу правового регулирования института неустойки в России.

Дореволюционное гражданское право России

Том Х Свода законов Российской империи 1832 г., названный Сводом законов гражданских (далее - СЗГ), в ст. 1585 устанавливал кумулятивный принцип применения неустойки. Взыскание неустойки никак не влияло на сохранение в силе основного обязательства и на право кредитора требовать полной компенсации убытков. Никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало. Эти обстоятельства позволяют говорить о том, что дореволюционное российское законодательство признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику характер. Определяется это во многом характерным для феодального периода подходом к экономическим взаимоотношениям сторон договора, основанным на безусловном требовании буквального исполнения договора (обещания, купеческое слово и т.д.), где соблюдение контракта ставилось, безусловно, выше экономической целесообразности, представлений о балансе интересов сторон и других факторов, свойственных в большей степени буржуазному праву. Как было показано выше, право большинства зарубежных стран, которые в ХIХ в. бесповоротно вступили в эпоху буржуазных отношений, в полной мере восприняло римско-правовую концепцию альтернативности в соотношении неустойки и убытков, а также неустойки и исполнения в натуре как наиболее адекватную экономическим реалиям. В связи с этим немаловажно понять причины закрепления в российском законодательстве принципа кумулятивности.
Сторонники буквального воплощения положений ст. 1585 СЗГ о кумулятивности неустойки, как правило, искали поддержки в действовавшем на тот момент праве Австрии <*>. По мнению М.Я. Пергамента <**>, именно положение ст. 1336 ГК Австрии 1811 г. повлияло на закрепление в российской кодификации принципа кумуляции. Если это действительно так, то остается вслед за М.Я. Пергаментом сожалеть о допущенной комиссией М.М. Сперанского ошибке в прочтении ст. 1336 АГУ, которая, как уже говорилось, отнюдь не закрепляет возможность требовать любой неустойки независимо от требования об исполнении в натуре и компенсации убытков, а лишь указывает на недопустимость произвольной выплаты должником согласованной неустойки с целью парализовать право кредитора на исполнение в натуре. С другой стороны, нельзя и отрицать, что, учитывая низкий уровень развития капиталистических товарно-денежных отношений на момент осуществления данной российской кодификации, законодатель мог вполне осмысленно ввести такое репрессивное по отношению к должнику регулирование института неустойки, с тем чтобы повысить (пользуясь более поздней терминологией) договорную дисциплину и привить культуру соблюдения договоров. Как бы то ни было, несмотря на то, что данное положение просуществовало вплоть до 1917 г., его фактическое значение и характеристика должны определяться через призму того, что уже во второй половине XIX в. российские цивилисты крайне скептически относились ко многим положениям СЗГ, готовившегося в отнюдь не либеральный николаевский период развития России, характеризовавшийся крайним консерватизмом и репрессивностью по отношению к любым проявлениям недисциплинированности. Отмечалось, что к концу XIX в. СЗГ рассматривался большинством исследователей как рудимент и анахронизм <***>. Видимо, именно к таковым следует отнести и положение ст. 1585 СЗГ.
--------------------------------
<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 253.
<**> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 238 - 240.
<***> Подробнее по вопросу критики СЗГ см.: Синайский В.И. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1997. С. 46, 73; Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. С. 1; Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 65; Кодификация российского гражданского права / Отв. ред. Д.В. Мурзин. Екатеринбург. С. 28.

Тем не менее в таком виде неустойка довольно активно использовалась в экономическом обороте России <1> и в судебной практике. Кумулятивность неустойки последовательно проводилась в жизнь в решениях Сената по тем или иным гражданским делам <2>. В судебной же практике находили решения многие вопросы функционирования данного института, не урегулированные в СЗГ. Так, считалось, что право на неустойку возникает только в случае, если должник отвечает за данное нарушение <3>. Устанавливалось, что соглашение о неустойке должно быть осуществлено в письменном виде <4>. Судебная практика не знала возможности снижения договорной неустойки <5>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 70 - 73.
<2> Решения Сената 1869 г. N 310; 1870 г. N 877; 1872 г. N 588 и N 638; 1900 г. N 91 (ссылки даются по: Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. Варшава, 1914. С. 167).
<3> Решение Сената 1903 г. N 71 и 1999 г. N 96 (ссылки даются по: Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. С. 167).
<4> Решения Сената 1872 г. N 78; 1869 г. N 418; 1878 г. N 78 (ссылки даются по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных трудов по гражданскому праву и судопроизводству. Т. 2. Пг., 1915. С. 1539; Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция, с объяснениями. СПб., 1902. С. 203).
<5> Решение Сената 1894 г. N 74 (ссылка дается по: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 327).

Дореволюционные цивилисты по вопросу адекватности правила о кумулятивности неустойки разделились на две группы. Так, К.П. Победоносцев - один из тех "догматиков", которые воспринимали СЗГ всерьез и основывали свои работы в первую очередь на положениях действовавшего закона <1>, в целом поддержал избранный законодателем подход, правда, оговорив, что из содержания договора может прямо или косвенно следовать альтернативность, а не кумулятивность неустойки <2>. Большинство, вслед за Победоносцевым, либо прямо поддерживали кумулятивный подход, закрепленный в СЗГ, с учетом специфики российских экономических отношений, коим были свойственны недобросовестность и нарушения договорной дисциплины <3>, либо молча констатировали наличие такого рода особенности в регулировании института неустойки по русскому праву <4>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 86 - 102.
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 252.
<3> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 325; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 246 - 250; Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. С. 167 - 168.
<4> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 382 - 383; Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения) // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 335.

Некоторые же, признавая такой подход неадекватным, пытались обосновать неприменение или ограниченное применение ст. 1585 СЗГ. Например, М.Я. Пергамент, ссылаясь на то, что данная статья была неудачной попыткой осмыслить ст. 1336 АГУ и представляла собой по сути недоразумение, пытался ограничивать кумуляцию соотношением с исполнением обязательства в натуре, выводя компенсацию убытков из-под действия правила о кумуляции <*>. De lege ferenda М.Я. Пергамент призывал полностью отменить правило о кумулятивности неустойки как правило неадекватное, противоречащее праву большинства стран, здравому смыслу и справедливости <**>.
--------------------------------
<*> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 226 - 251.
<**> Критика позиции М.Я. Пергамента со стороны сторонников кумуляции может быть проиллюстрирована на примере работы К. Анненкова (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 246 - 250), который достаточно подробно остановился на опровержении концепции М.Я. Пергамента как не основанной на букве и духе закона.

Кроме того, следует отметить, что уникальная позиция СЗГ не применялась на территории прибалтийских губерний, где действовал Свод местных узаконений, который предусматривал, что кредитору принадлежит право выбора между требованием об исполнении в натуре и взысканием неустойки, а и того, и другого кредитор требовать не может (ст. ст. 3372 - 3376). Статья 3376 Свода указывала на возможность требовать дополнительные убытки только в размере, превышающем сумму неустойки. Очевидно, право прибалтийских губерний по данному вопросу стояло на более высоком уровне, соотносилось с правом большинства западных стран и в связи с этим выгодно отличалось от неадекватных положений СЗГ.
Радикальность кумулятивного подхода русского права отчасти корректировалась некоторыми цивилистами следующим образом. К.П. Победоносцев, а равно и Г.Ф. Шершеневич, опираясь на то, что кумуляция может быть отменена в договоре, отмечали, что правило о кумуляции не может быть применено, если в договоре есть специальная оговорка об обратном, либо хотя и нет такой оговорки, но само содержание договора, включая размер неустойки, говорит в пользу того, что стороны не предполагают сохранения права на исполнение обязательства при взыскании неустойки <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 383; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 252.

Неудачность положений ст. 1585 СЗГ подтверждается и тем, что составители Проекта Гражданского уложения Российской империи (далее - Проект ГУ), который, как известно, так и не вступил в силу, но отразил основные тенденции развития дореволюционного гражданского права, отвергли кумуляцию в данном вопросе. В целом по интересующему нас вопросу Проект ГУ следует германской правовой традиции, повторяя, иногда дословно, положения ГГУ, вступившего в силу как раз в период подготовки Проекта. В частности, Проект ГУ содержит в себе следующие положения.
1. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде (ст. 1602).
2. Неустойка может быть выражена как в деньгах, так и в ином имущественном предоставлении (ст. 1608).
3. Кредитор получает право на взыскание неустойки только в случае вины должника в нарушении основного обязательства (ст. 1603).
4. Устанавливается, так же как и по ГГУ, альтернативное право кредитора требовать или исполнения основного обязательства, или уплаты неустойки, если только неустойка не установлена на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения (ст. 1606). Вслед за ст. 341 ГГУ составители Проекта ГУ повторили достаточно спорное, на наш взгляд, положение, которое предусматривает необходимость специального заявления при принятии кредитором ненадлежащего или просроченного исполнения, без совершения которого кредитор теряет право требовать неустойку <*>.
--------------------------------
<*> М.Я. Пергамент совершенно справедливо критиковал включение данной оговорки в редакцию Проекта ГУ, указывая на то, что наличие такого условия не основано на здравом смысле применительно как к немецкому, так и к российскому праву (Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 331).

5. Кредитор может отказаться от неустойки и потребовать полной компенсации убытков в сумме, не меньшей, чем установленная в договоре неустойка (ст. 1606). Нетрудно заметить, что данная формулировка фактически повторяет ст. ст. 340 - 341 ГГУ <*>.
--------------------------------
<*> На влияние ГГУ при формировании ст. 1606 указывалось в литературе: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция, с объяснениями. С. 206.

стр. 1
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>