<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>


6. Чрезмерная неустойка может быть снижена судом по просьбе должника с учетом как имущественных, так и неимущественных интересов кредитора (ст. 1607). Здесь также очевидно прямое, отчасти даже буквальное, заимствование из ГГУ (ст. 343).
Как видим, уже в начале XX в. правовая доктрина далеко ушла от архаичных положений СЗГ. Тем не менее не следует преувеличивать значение указанного Проекта. Он так и не вступил в силу и соответственно не прошел испытания практикой применения. Фактическая же судебная практика рассмотрения споров свидетельствовала о том, что суды и Сенат не особенно спешили пересматривать и корректировать карательный характер неустойки даже в период бурного роста капиталистических отношений начала XX в., оставаясь верными положениям позитивного права.

Советское гражданское право

Неприятие кумуляции отразилось и в первой советской кодификации гражданского права. Статья 141 ГК РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) предусматривала альтернативность в соотношении убытков и неустойки: кредитор, если считает, что понес убытки в большем размере, может проигнорировать условие о неустойке и потребовать полной компенсации. Иначе говоря, советское гражданское право изначально закрепило принцип альтерации в отношении сочетания неустойки и убытков. Такую неустойку в литературе было принято называть "оценочной", так как она имела целью оценить возможные потери кредитора на случай нарушения, снимая с него обязанность доказывать фактические убытки <*>. Кумулятивная (в терминологии советских юристов - штрафная) неустойка, которая предполагает выплату за одно и то же нарушение как суммы неустойки, так и убытков в полном размере (как то было предусмотрено в СЗГ), могла применяться, только если это установлено в договоре или законе <**>. Следует также заметить, что термин "штрафная неустойка" в советском праве понимался как обозначающий кумуляцию полного размера убытков и неустойки за одно и то же нарушение. Вопрос о соотношении с реальным исполнением выходил за рамки данного термина <***>. Поэтому в дальнейшем во избежание путаницы мы будем говорить о штрафной неустойке как о неустойке, взыскиваемой наряду с полной компенсацией убытков.
--------------------------------
<*> Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 14.
<**> Такой подход доминировал и в судебной практике того времени (см., напр., Инструктивное письмо ГКК Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927 г.; Определение ГКК Верховного Суда РСФСР по делу N 31535 за 1927 г.; Решение Высшей арбитражной комиссии при СТО от 9 января 1923 г. и др.
<***> Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 16.

Закрепление альтернативной неустойки в качестве общего правила привело к тому, что в отличие от Проекта ГУ, в котором была отражена концепция зачетной неустойки, первый советский ГК не предоставил кредитору гарантии того, что при выборе им требования полной компенсации убытков он все равно меньше, чем сумма неустойки, не получит. Находим этот подход, закрепленный в ГК 1922 г., крайне неудачным и неудобным. Хотя это решение было, безусловно, шагом вперед по сравнению с изначальным французским подходом, который в случае наличия в договоре неустойки лишал кредитора каких-либо возможностей для взыскания убытков в полном объеме, или с положением ст. 1585 СЗГ, которая допускала кумулятивное взыскание неустойки и убытков в полном размере. При воплощении в жизнь ст. 141 ГК РСФСР неминуемо вставала проблема неопределенности в вопросе о том, какую сумму кредитор все же получит. Ведь, оценив предварительно, что он понес убытки в большем размере, чем сумма неустойки, разумный кредитор может выбрать вариант со взысканием этих убытков, отвергнув условие о неустойке. Но никто не гарантирует ему, что в суде он сможет доказать всю эту сумму. Вполне возможно, что суд присудит лишь часть требуемой суммы, которая окажется меньше, чем размер неустойки. В этой ситуации кредитор должен был до вынесения решения "почувствовать", насколько он вправе рассчитывать на полное удовлетворение своего иска. Если по ходу процесса он понимал, что суд признает доказанными не все его потери, то он имел шанс изменить предмет иска и требовать уже неустойки. Предъявлять же в случае взыскания убытков в сумме, меньшей, чем размер неустойки, требование о компенсации образующейся разницы кредитор не мог. Это вносило некоторую неразбериху и неопределенность в процессы по взысканию неустойки <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 114 - 121.

После принятия ГК РСФСР в целом ряде нормативных актов, посвященных договорным отношениям между советскими предприятиями <*>, специальным образом стали оговаривать иное соотношение неустойки с убытками (по германскому типу), когда кредитор получает право требовать неустойку и убытков, превышающих размер этой неустойки. Такой подход на тот момент являлся доминирующим в праве зарубежных стран, был отражен в Проекте ГУ, лишен вышеописанного негативного аспекта, связанного с неопределенностью, и был просто удобен в применении, представляя собой, видимо, оптимальное решение данного вопроса.
--------------------------------
<*> Инструкции Госарбитража при СНК СССР от 28 июля 1932 г., от 7 сентября 1933 г., от 2 января 1935 г., от 29 августа 1939 г. и др.

В литературе эта особенность неустоек в договорах между советскими предприятиями дала некоторым авторам основания считать, что в советском праве, помимо оценочной неустойки, закрепленной по общему правилу, и штрафной неустойки, действующей в случаях, специально оговоренных в законе или договоре, выделяется еще и "смешанная" неустойка, позволяющая требовать убытков в размере, не покрытом суммой неустойки <1>. Правда, такой подход имел и оппонентов. Так, К.А. Граве указывал, что здесь мы имеем дело не с отдельным видом неустойки, а с подвидом оценочной неустойки ("совместная или совокупная оценочная неустойка") <2>. Впоследствии В.К. Райхер предложил термин "зачетная неустойка" для характеристики такого сочетания неустойки и убытков <3>. Этот термин, являясь, пожалуй, наиболее удачным, был поддержан рядом советских исследователей <4> и впоследствии воспринят современной правовой доктриной. Более того, начиная с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 189), который учел вышеописанные недостатки альтернативной неустойки, закрепленной в предыдущем Кодексе, именно зачетный вариант соотношения неустойки и убытков стал основным, действующим в качестве общего правила, если стороны в договоре или закон не предусмотрели штрафной или иной вариант соотношения этих требований. Таким образом, по вопросу соотношения с убытками налицо последовательный процесс по выявлению наиболее оптимального решения - от крайне неудачного "кумулятивного подхода", отраженного в СЗГ, через ГК РСФСР 1922 г. с его альтернативным подходом к сочетанию двух требований, к утверждению концепции зачетной неустойки в ГК РСФСР 1964 г. - таков путь развития данного вопроса в России. Революция и внедрение плановой экономики в целом не прервали логическое развитие цивилистической мысли.
--------------------------------
<1> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959. С. 100; Гражданское право: Учебник / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. 1. М., 1944. С. 403 - 404.
<2> Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 120.
<3> Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5.
<4> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 100; Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах // Избранные труды. В 4 т. Т. 3. СПб., 2004. С. 207.

Статья 142 ГК 1922 г. указывала, что по просьбе должника суд может снизить неустойку, если она чрезмерно велика по сравнению с фактическим ущербом и с учетом любого имущественного или неимущественного интереса кредитора, степени выполнения обязательства и имущественного положения той или иной стороны. Что касается возможности снижения неустойки в отношениях между советскими предприятиями, исследователи, как правило, высказывались отрицательно, допуская ее только в исключительных случаях <*>. В таком же виде это решение было закреплено и в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 190), который санкционировал возможность снижения неустойки, если она чрезмерно велика, оговорив специально, что такое снижение в исключительных случаях может быть произведено и в отношениях между советскими предприятиями. Если не брать последнюю особенность, которая, очевидно, носит скорее "политический" характер, то можно заключить, что и в данном вопросе советское гражданское право развивалось в русле общемировых тенденций развития института неустойки.
--------------------------------
<*> Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 326.

В отношении решения вопроса о сочетании неустойки и реального исполнения нужно заметить следующее. Согласно абз. 2 ст. 141 ГК 1922 г. кредитор был вправе требовать и исполнения в натуре, и неустойку, в случае если неустойка установлена за просрочку или ненадлежащее исполнение. По поводу случаев, когда неустойка была установлена за неисполнение, ГК 1922 г. ясно не высказался. Причину этой особенности можно найти в том, что в основе рожденного в недрах капиталистического гражданского права дифференцированного подхода к соотношению неустойки и реального исполнения лежит общий принцип: кредитор в случае нарушения может отказаться от договора и потребовать денежной компенсации. Действительно, важно по-особому решить вопрос неустойки, включенной в договор для покрытия убытков, при таком развитии событий, когда нарушение приводит к прекращению, а соответственно полному неисполнению обязательства. Ведь, взыскивая такую неустойку, кредитор по сути указывает на свое нежелание продолжать договор в части данного обязательства и, совершенно очевидно, лишает себя права на требование об исполнении обязательства в натуре. Иначе говоря, наличие такой реакции кредитора предопределяет дифференциацию неустойки: на компенсацию потерь кредитора от расторжения договора в части или в целом и на принуждение должника к реальному исполнению. В советском праве, как известно, действовал принцип реального исполнения, который в силу планового характера экономики в отношениях между советскими предприятиями не предполагал ни право должника откупиться от исполнения, ни право кредитора расторгнуть договор в случае его нарушения (так называемый двусторонний эффект принципа реального исполнения <*>). В связи с этим практически любое неисполнение договора (за исключением вызванного невозможностью исполнения) могло быть растолковано лишь как текущая просрочка, но никак не как повод к расторжению договора. Это предопределило то, что в отношениях между советскими предприятиями действовало правило, согласно которому уплата неустойки ни в каких случаях не снимает обязанность по исполнению в натуре <**>. Наличие этого правила несколько скрывало проблему соотношения иска о взыскании неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, и реального исполнения. Из поля зрения многих советских авторов эта проблематика, основанная на классической дифференциации неустойки, установленной на случай просрочки, ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства, о которой говорилось выше применительно к законодательству западных стран, просто выпала, она была заменена общим догматом: взыскание неустойки не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц прямо указывали, что "в отношениях социалистических организаций не приходится связывать различные последствия неустойки, включаемой на случай неисполнения обязательства и на случай ненадлежащего исполнения"; в обоих случаях "кредитор вправе требовать одновременно уплаты неустойки... и исполнения обязательства, если такое исполнение не противоречит плану" <***>.
--------------------------------
<*> Двусторонний эффект принципа реального исполнения означал для кредитора обязанность настаивать на реальном исполнении и невозможность отказаться от договора в случае его нарушения должником. Этот подход отстаивался рядом авторов (см., напр.: Сорок лет советского права (1917 - 1957). Т. 1: Период строительства социализма. Л., 1957. С. 268 - 269), но после того, как он нашел свое закрепление в ГК 1964 г. только в отношениях между советскими предприятиями (ст. 225 ГК 1964 г.), в литературе стали отрицать универсальность двустороннего действия, а впоследствии и вовсе отрицать наличие такой особенности (Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 49 - 52).
<**> Постановление СНК СССР от 19 декабря 1933 г. "О заключении договоров на 1934 г.".
<***> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 236.

Тем не менее в ряде работ отмечалось, что на первый взгляд несколько путаные формулировки ст. 141 ГК 1922 г. позволяют все же разглядеть дифференциацию в зависимости от вида неустойки (за неисполнение, с одной стороны, и ненадлежащее исполнение или просрочку - с другой), но только в отношениях, не имеющих плановый характер, например между гражданами <*>. Но в силу того, что традиционно этой категории гражданских правоотношений уделялось мало внимания, начиная с 1922 г. наличие данной дифференциации прорисовывалось нечетко и по сути выхолащивалось из правовой доктрины, что впоследствии негативным образом сказалось на формировании соответствующих норм нового ГК РФ.
--------------------------------
<*> Там же. С. 237 - 238.

ГК РСФСР 1964 г. не решил указанную проблему. В ст. 191 было закреплено правило, дублирующее соответствующее положение предыдущего Кодекса: взыскание неустойки, установленной на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, не освобождает от исполнения в натуре. Как быть в случае установления в договоре и взыскания неустойки, установленной за неисполнение обязательства? Можно ли вообще говорить применительно к советскому праву о возможности существования особого вида неустойки - неустойки за неисполнение, покрывающей убытки, возникшие при расторжении договора по причине его нарушения должником? Эти вопросы опять остались за пределами кодификации.
Для оценки правового регулирования неустойки в советском праве того периода недостаточно изучить положения гражданского законодательства, нужно рассмотреть ту особую, пожалуй, даже гипертрофированную роль, которую на практике неустойка играла в советской плановой экономике. В действительности, в особенности после сворачивания нэпа в конце 20-х гг., запрещение предпринимательства и свободных товарно-денежных отношений, национализация промышленности, коллективизация в сельском хозяйстве привели к искажению самой природы контрактных отношений. Положения ГК 1922 г. и ГК 1964 г., по интересующему нас вопросу в целом сопоставимые с основными западными подходами и логически развивающие концепцию неустойки, которая начала разрабатываться еще в дореволюционном гражданском праве, продолжали применяться только в отношениях между гражданами и отчасти в отношениях граждан с социалистическими предприятиями. В планово-экономическом же секторе господствовал принцип реального исполнения обязательств, отнесенный в советском праве к разряду основополагающих характеристик советского договорного права. Данный принцип требовал неукоснительного выполнения договора, так как последний выражал в большей степени реализацию планового задания и схем прикрепления предприятий и в меньшей степени - выражения свободной воли сторон. В связи с тем, что прямой иск о понуждении к исполнению в натуре даже в советском праве не имел широкого применения, начисление неустойки становилось основным и, пожалуй, единственным эффективным гражданско-правовым способом <*> принуждения должника к исполнению договора. Указанная особенность не могла не привести к гипертрофации значения неустойки и некоторому искажению основных правил ее применения (например, кумуляция любой неустойки и требования реального исполнения в отношениях между советскими предприятиями).
--------------------------------
<*> Были и не гражданско-правовые методы (давление по партийной линии, личная ответственность руководителя предприятия и др.).

Более того, в отношениях между советскими предприятиями неустойка была в ряде случаев обязательным условием договора. Договор, не предусматривающий неустойки, считался порочным <*>. Огромное количество нормативных актов вводило законные неустойки за те или иные нарушения договорных обязательств советских предприятий. В отношениях между предприятиями на первый план выходила не договорная неустойка, а неустойка, установленная в нормативных актах. Именно эти особенности легли в основу правила о возможности снижения неустойки в контрактах между предприятиями только в самых исключительных случаях.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 235.

Тем не менее и гипертрофация значения неустойки, и отмеченные выше перекосы и искажения в правовом регулировании института неустойки были характерны в основном для договорных отношений между советскими предприятиями и лишь в незначительной степени отражались на положениях советских гражданских кодексов.
Завершая экскурс в историю развития института неустойки в России, следует обратить внимание на ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., который в настоящий момент, после принятия нового российского гражданского законодательства (1995 - 2001), уже является частью истории. Это была единственная статья, регулирующая начисление неустойки, в связи с чем вполне понятно, что большое количество вопросов осталось за рамками правового регулирования. Тем не менее небезынтересно то, что законодатель подтвердил свою решимость рассматривать неустойку как сумму, идущую в зачет убытков: согласно п. 3 ст. 68 Основ убытки взыскиваются только в сумме, превышающей размер неустойки. Кроме того, традиционно указывалось на исключительно денежный характер неустойки (п. 2 ст. 68 Основ).

III. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О НЕУСТОЙКЕ
В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Неустойка как мера ответственности и мера обеспечения

При первом приближении главное, что характеризует неустойку, - так это ее значение как меры обеспечения обязательства, на что и указывается в п. 1 ст. 329 ГК. Соглашение о неустойке, как и большинство обеспечительных мер, носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Признание недействительным или расторжение договора, обязательство по которому было обеспечено неустойкой, влечет прекращение неустоечного соглашения. Истечение срока исковой давности по основному обязательству прекращает срок давности и по требованию о взыскании неустойки (ст. 207).
Помимо этого соглашение о неустойке носит по своей природе одновременно и характер меры гражданско-правовой ответственности. По словам В.В. Витрянского, такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК) <*>. Таким образом, как и любая мера гражданско-правовой ответственности, неустойка носит компенсационно-карательный характер, т.е. направлена на наказание правонарушителя (должника) и компенсацию потерь пострадавшей стороны (кредитора).
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 660 - 661.

Такой подход к определению природы неустойки в основном поддерживается в современной правовой доктрине России и, на наш взгляд, вполне оправдан. Двойственная природа неустойки как меры ответственности и меры обеспечения в последнее время неоднократно подтверждалась и Конституционным Судом РФ, который в целом ряде своих определений указывал, что неустойка является и мерой ответственности, и мерой обеспечения обязательства <*>.
--------------------------------
<*> Определение КС РФ от 07.10.1999 N 137-О; Определение КС РФ от 21.12.2000; Определение КС РФ от 10.01.2002 N 11-О; Определение КС РФ от 22.01.2004 N 13-О.

Как уже отмечалось, двойственное значение неустойки характерно в целом для романо-германского гражданского права, в то время как англо-американское контрактное право признает только компенсационное значение этой меры (заранее оцененные убытки), отказываясь признавать за данной мерой обеспечительный характер.
Тем не менее нельзя не отметить, что ряд авторов не может согласиться с такой простой констатацией двойственной природы данной меры. Утверждается, что неустойка в тех или иных ситуациях может выступать либо в качестве меры ответственности, либо как мера обеспечения. Вопрос хотя и является, пожалуй, чисто теоретическим, но тем не менее, на наш взгляд, заслуживает отдельного рассмотрения.
Так, отмечается, что до момента нарушения неустойка играет роль меры обеспечения, и, наоборот, с момента нарушения - она уже выступает как мера ответственности <*>. Данный подход представляется недостаточно убедительным. Ведь очевидно, что даже после начала течения просрочки, т.е. после того, как произошло нарушение, неустойка в виде пеней, начисляясь на просроченный долг, стимулирует к скорейшему погашению долга, а следовательно, продолжает играть обеспечительную роль. Более того, даже после взыскания пеней за имевший место период просрочки и в случае невыполнения судебного решения пени продолжают течь, предоставляя кредитору право предъявить впоследствии дополнительное требование о погашении пеней за новый период просрочки, т.е. также продолжают играть обеспечительную роль. Такая возможность не раз подтверждалась в судебной практике ВАС РФ <**>. Поэтому вряд ли разумно утверждать, что с момента нарушения обязательства любая неустойка теряет свое обеспечительное значение.
--------------------------------
<*> Гришин Д.А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск второй. М., 2000. С. 130.
<**> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.98 N 5984/97.

Тем не менее в ряде случаев (фиксированный штраф за нарушение) нарушение договора, действительно, приводит к утрате неустойкой стимулирующего значения. Так, после того как должник нарушил обязательство, обеспеченное фиксированным штрафом, этот штраф теряет стимулирующее значение, так как независимо от дальнейшего поведения должника он может быть взыскан кредитором за факт состоявшегося нарушения.
Более того, возможно существование неустойки, которая изначально может не иметь стимулирующего значения. Как уже было показано выше, право большинства стран знает как неустойку, стимулирующую к исполнению обязательства, взыскание которой не снимает с должника обязательство в натуре (как правило, неустойка за просрочку, в ряде случаев - еще и неустойка за дефектное исполнение), так и неустойку, взыскание которой снимает с должника основное договорное обязательство (неустойка за неисполнение обязательства). В последнем случае очевидно, что неустойка такого рода зачастую не стимулирует должника к исполнению, тем не менее она продолжает играть компенсационную роль <*>. Обоснование того, что в России это разделение неустоек в зависимости от соотношения с основным обязательством также должно проводиться, будет подробно приведено в соответствующем разделе работы. Здесь стоит только отметить, что существование неустойки, взыскание которой освобождает должника от исполнения обязательства, нами признается.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> На наличие данной проблемы и необходимость каким-либо образом решать вопрос о целесообразности квалификации неустойки в зависимости от того, выполняет ли она стимулирующую функцию или нет, указывается в монографии В.В. Витрянского и М.И. Брагинского (Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 676).

В связи с изложенным следует остановиться на вопросе о том, теряет ли неустойка, не играющая стимулирующей роли, свое обеспечительное значение.
Здесь мы должны обратиться к определению способа обеспечения. В ГК его нет. В литературе существует множество определений данного правового явления. Не имеет смысла здесь перечислять различные подходы, которые неоднократно описывались в ряде последних монографий <*>. Выскажем свою позицию.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2004.

<*> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 5 - 7; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002. С. 9 - 25.

Чтобы понять, как более корректно охарактеризовать способы обеспечения обязательства в целом, следует найти общее в тех конкретных способах, которые обозначены в ГК (поручительство, гарантия, залог, удержание, неустойка, задаток).
По сути, все названные в ГК способы обеспечения имеют различные цели.
Поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к исполнению, а направлены на получение кредитором причитающегося исполнения от третьих лиц, т.е. на погашение долга, но не первоначальным должником. Иначе говоря, здесь обеспечивается не исполнение, а интерес кредитора в определенной имущественной выгоде.
Стимулирующая роль залога крайне незначительна и просматривается лишь в том, что должник может бояться потерять заложенное имущество или существенно проиграть из-за низкой стоимости его реализации. При этом в конкретных ситуациях такого страха у должника может и не быть, и предмет залога может быть реализован по согласию сторон. Таким образом, в случае залога стимулирующая составляющая крайне незначительна, и на первый план выходит функция обеспечения имущественного интереса кредитора. Аналогичная же ситуация и с удержанием, ведь в случае продолжения просрочки кредитор получает право обратить взыскание на удержанную вещь в порядке, предусмотренном правилами о залоге.
Что же касается собственно неустойки как меры обеспечения, то, как уже говорилось, мы исходим из того, что нужно разделять неустойку, взыскание которой не влияет на действие обязательства, и неустойку, взыскание которой лишает кредитора права требовать исполнения основного обязательства. В первом случае данная мера имеет ярко выраженную стимулирующую роль, которая не исчезает и при ее взыскании (уплате): например, пени продолжают течь, подстегивая должника к скорейшему исполнению договора.
Во втором случае ситуация несколько сложнее. Изначально после заключения договора такая неустойка имеет некоторое стимулирующее значение, так как угроза ее уплаты может подстегивать должника к исполнению своих обязательств. Но в ряде случаев данная неустойка может восприниматься должником и как путь к освобождению от обязательства, т.е. играть функцию, противоположную стимулирующей. Речь идет о ситуации, когда для должника на каком-то этапе становится выгоднее уплатить такую неустойку, чем исполнять договор в натуре. Как будет показано в соответствующем разделе настоящей работы, обязательным условием такого освобождения является согласие кредитора. Тем не менее очевидно, что стимулирующее значение такой неустойки заметно ниже, чем неустойки, взыскание которой не влияет на основное обязательство. Здесь на первый план выходит компенсационное значение неустойки (согласованный заранее размер убытков).
Как будет показано ниже, такое же соотношение прослеживается и в случае задатка, чье стимулирующее значение в связи с этим также незначительно.
Указанное многообразие функций, которые свойственны тем или иным мерам обеспечения, позволяет сделать два вывода. Во-первых, значение стимуляции к скорейшему и надлежащему исполнению не является определяющим для средств обеспечения исполнения обязательств. Ряд мер обеспечения не имеет стимулирующего значения, или же оно крайне незначительно. Поэтому неустойка, не стимулирующая должника к реальному исполнению, продолжает оставаться мерой обеспечения. Во-вторых, определение данного комплексного гражданско-правового института должно содержать характеристику, общую для всех названных в законе способов обеспечения. Можно, конечно, давать определение через перечисление функций, свойственных всем этим средствам. Но более корректным будет, видимо, общее определение, характеризующее способы обеспечения как гражданско-правовые меры, способствующие дополнительной защите прав кредитора на случай нарушения обязательства должником. В этой связи вполне адекватным видится подход В.В. Витрянского, который определяет способы обеспечения как меры, направленные на уменьшение размера или предотвращение негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств <*>.
--------------------------------
<*> ГК РФ. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. М., 1999. С. 402.

Что же касается самого понятия данного института, то, на наш взгляд, достаточно разумен подход Б.М. Гонгало <*>, который считает, что термин "способы обеспечения исполнения обязательства" не совсем корректен, так как не все известные способы обеспечения, и в этом мы уже убедились выше, направлены на обеспечение исполнения главного обязательства в натуре. На наш взгляд, более правильным был бы термин "способы обеспечения прав кредитора".
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2004.

<*> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 9 - 10.

Итак, при таком подходе любая неустойка, независимо от того, имеет ли она стимулирующее значение или нет, может быть отнесена к способам обеспечения, так как она предоставляет кредитору дополнительные преимущества или гарантии при защите своих прав на случай нарушения обязательства должником и тем самым уменьшает негативные последствия такого нарушения: кредитору, как минимум, не приходится доказывать причиненные убытки.

Неустойка как гражданско-правовое обязательство

Характеристика неустойки не может быть сведена к констатации того, что она является мерой обеспечения и мерой ответственности. Большой практический интерес вызывает характеристика неустойки как гражданско-правового обязательства.
Как правило, при характеристике обязательства по уплате неустойки указывается на его акцессорный (дополнительный) характер <*>, что означает его прекращение или недействительность в случае прекращения или признания недействительным основного обязательства. На это же, по сути, указывает и ГК. Статья 329 ГК говорит о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, направленного на его обеспечение. Статья 207 ГК называет право на неустойку дополнительным требованием. На акцессорный характер порождаемого соглашением о неустойке обязательства указывается и в зарубежном праве, о чем подробно говорилось выше.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 23, 52.

Следует заметить, что в науке высказывалась точка зрения, согласно которой меры договорной ответственности (убытки, неустойка) не порождают самостоятельного гражданско-правового обязательства, а проявляются в присоединении к основному обязательству (долгу) дополнительных обязанностей, представляющих собой имущественные санкции, в то время как деликтная ответственность выражается в возникновении особого обязательства по компенсации ущерба <1>. Видимо, именно на этой идее построена позиция Верховного и Высшего Арбитражного Судов по вопросу о возможности начисления процентов годовых на суммы присужденных, но не выплаченных убытков. Согласно Постановлению Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов от 08.10.98 N 13/14 на сумму внедоговорных убытков проценты годовые подлежат начислению с момента вступления в силу решения суда о взыскании убытков или соглашения сторон об их размере. В отношении же начисления процентов годовых на убытки, вызванные нарушением договора, суды занимают традиционно отрицательную позицию. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал, что при вынесении судом решения о взыскании договорных убытков на стороне должника не возникло денежного обязательства, за несвоевременное исполнение которого предусмотрено взыскание процентов <2>. В другом деле Президиум ВАС РФ отказал в праве начисления процентов, указав на то, что взыскание убытков является ответственностью, а не долговым (денежным) обязательством <3>. Встречается и иное обоснование: начисление процентов на убытки невозможно по причине того, что и те, и другие являются мерами ответственности, одновременное применение которых за одно нарушение не соответствует принципам гражданского права <4>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 231; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 624.
<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.1997 N 4270/97.
<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.1998 N 2959/98.
<4> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.06.2000 N 761/00.

Такой подход нам кажется несколько ошибочным. Как мы уже писали, меры договорной ответственности (включая неустойку) носят акцессорный характер и, обладая определенной спецификой, не могут быть приравнены к основному гражданско-правовому обязательству. Но при этом они не теряют свою обязательственную природу. Ведь что такое неустойка? Это обязанность одной стороны (должника) предоставить некое имущество в пользу другой стороны (кредитора), которая имеет соответствующее право требования. Иначе говоря, обязанность по уплате убытков или неустойки полностью подпадает под понятие гражданско-правового обязательства. Поэтому вряд ли целесообразно не распространять на обязанность по уплате мер гражданско-правовой ответственности действие общих правил об исполнении обязательств (ст. ст. 309 - 314) или, например, прекращения обязательств (путем новации, предоставлением отступного и др.). То, что обязанность по уплате убытков или неустойки является санкцией, не означает, что одновременно она не носит обязательственный характер.
При этом сказанное не отменяет того, что мера ответственности как специальный вид гражданско-правового обязательства обладает определенной спецификой и должна четко отделяться от основного обязательства (основного долга). При этом для характеристики обязанности по уплате меры ответственности в качестве обязательства не имеет значения, возникает ли эта обязанность в связи с деликтом или добавляется к основному договорному обязательству в случае его неисполнения. В связи с изложенным считаем неверным вывод о том, что проценты годовые могут начисляться на внедоговорные убытки и не подлежат взысканию в случае неуплаты убытков, вызванных нарушением договора. Начисление процентов годовых допустимо в обоих случаях.
Итак, на наш взгляд, ничто не противоречит обязательственной природе неустойки, которая, как известно, порождает между сторонами договора право требовать определенную сумму и корреспондирующую обязанность ее уплатить. При этом следует учитывать существенные особенности данного обязательства, которые можно свести к следующему.
Во-первых, как уже говорилось, будучи способом обеспечения, неустойка порождает акцессорное обязательство, следующее правовой судьбе основного обязательства со всеми вытекающими последствиями.
Во-вторых, обязательство уплатить неустойку и соответствующее право требования представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, направленную на компенсацию потерь кредитора в случае нарушения должником других условий договора.
Из предыдущего вывода вытекает значительной степени неопределенность, характеризующая обязательство по неустойке, которая проистекает из того, что право на получение указанной в соглашении о неустойке суммы зависит от целого ряда обстоятельств. Сумма неустойки может быть снижена в суде по ст. 333 ГК как чрезмерная, что является общепринятой практикой в российских судах. Кроме того, в непредпринимательских отношениях взыскание данной меры ответственности может быть произведено только в том случае, если должник виновен в нарушении (ст. 401 ГК). В коммерческой же практике устранение ответственности происходит в случае наличия обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК). В случае если нарушение произошло по вине обеих сторон, или кредитор своими неразумными действиями способствовал увеличению негативных последствий нарушения или не предпринял адекватных мер по их минимизации, суд может соразмерно уменьшить ответственность (ст. 404 ГК). Применение одной из указанных статей составляет не исключение из правил, а скорее сложившуюся практику, что зачастую вполне объяснимо, учитывая российские экономические реалии. В любом случае наличие в договоре условия о неустойке отнюдь не гарантирует, что суд присудит эту сумму. На первый взгляд обязательство по уплате неустойки возникает с момента нарушения договора. Но фактически получается, что включение в договор расчета санкции носит предварительный характер, и окончательное формирование бесспорного размера данного обязательства возможно только в момент вступления в силу соответствующего судебного решения или соглашения сторон. До этого момента сумма неустойки носит априори спорный, неопределенный характер. Причем эта "спорность" имеет место не только тогда, когда должник уже выразил или может выразить свои возражения на размер начисленной неустойки, но вообще во всех случаях, так как в России суд может поставить вопрос о снижении неустойки по своей инициативе. Поэтому, пока соглашение о неустойке не пройдет экспертизу в суде и суд не подтвердит ее размер, можно смело говорить о потенциальной спорности данного права требования и достаточно высоком риске его корректировки. Определение размера обязательства по уплате неустойки возможно и во внесудебном порядке - в случае, если должник добровольно уплатил сумму неустойки или признал ее размер.
Более четко этот вопрос может быть прослежен в отношении убытков, обязательство по уплате которых очевидным образом не может считаться окончательно созревшим до момента признания их размера в суде. Так, Л.А. Лунц указывал на то, что "обязательство возместить убытки есть денежное обязательство, сумма которого остается неопределенной (но определимой) до тех пор, пока суд не установит эту сумму в соответствующем решении" <*>. С этим подходом следует полностью согласиться. Подтверждением правильности данного вывода является, в частности, указание в ст. 393 ГК на то, что при расчете убытков берутся за основу цены, имевшие место на рынке на момент подачи иска. Соответственно до подачи иска или добровольного признания суммы убытков должником говорить о том, что обязательство по компенсации убытков полностью "созрело" и оформилось, вряд ли возможно.
--------------------------------
<*> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 191.

Значение договорного условия о неустойке как предварительного расчета санкции в последнее время приобрело крайне актуальное звучание применительно к налоговому праву, которое в ст. ст. 271 и 317 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) установило, что кредиторы, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся им суммы неустойки в момент, когда они получают право на их взыскание и относят эти суммы на доходы в этом же налоговом периоде. При этом не учитывается, что впоследствии, при попытке взыскания этих сумм в суде, вполне вероятно присуждение кредитору намного меньшей суммы или полный отказ в таком взыскании (ст. ст. 333, 404, 401 ГК). Таким образом, закон создавал ситуацию, когда кредитор платил налог со спорных доходов, которые не были подтверждены ни судом, ни самим должником, что вызывало серьезные сбои в договорной работе, так как условия о неустойке становились крайне невыгодны кредиторам. Уплатив с дохода в виде начисленной, но еще не взысканной неустойки налог в том налоговом периоде, в котором состоялось нарушение, налогоплательщик рисковал впоследствии никогда не получить этот доход или получить его в существенно меньшем объеме.

КонсультантПлюс: примечание.
Приказ МНС РФ от 20.12.2002 N БГ-3-02/729 утратил силу в связи с изданием Приказа ФНС РФ от 21.04.2005 N САЭ-3-02/173@.

Впоследствии законодатель несколько скорректировал подход, изменив ст. 271 НК РФ. Но Министерство по налогам и сборам РФ (п. 4 Приказа от 20.12.2002 N БГ-3-02/729) некоторое время продолжало отстаивать свою позицию, основываясь на том, что указание в договоре на размер неустойки и является признанием должником правильности расчета санкции, и никакого дополнительного признания для фиксации размера данного дохода не требуется. Иначе говоря, налоговые органы стояли на позиции возникновения обязательства по уплате неустойки в момент нарушения, а не в момент ее признания должником или вступления в силу судебного решения. ВАС РФ (Решение ВАС РФ от 14.08.2003 N 8551/03) отверг эту позицию, указав на то, что такая трактовка момента отражения дохода по причитающейся неустойке не основана на законе, так как согласования сторонами размера неустойки недостаточно для признания возникновения внереализационного дохода. Нужно, чтобы эта сумма была либо взыскана судом, либо признана должником после нарушения.
Данный спор, хотя и лежит в области применения налогового законодательства, тем не менее является отзвуком цивилистической проблемы определенности обязательства по уплате неустойки. Ведь очевидно, что основания для критики позиции МНС (в особенности до внесения изменений в ст. 271 НК РФ Законом от 29.05.2002 N 57-ФЗ) строились главным образом на особенном характере обязательства по уплате неустойки. Если с уплатой налога на прибыль с сумм, представляющих обычную дебиторскую задолженность, по методу начисления никто не спорил, то распространение этого же принципа на обязательство по уплате неустойки вызвало бурю протестов. Критики апеллировали к тому, что (1) обязательство по уплате неустойки специфично тем, что его применение зависит от воли кредитора, который может и не применить данное средство защиты, и (2) сумма неустойки, установленная в договоре, небесспорна и отнюдь не означает, что она будет признана в суде, а уплаченный налог вернуть нельзя <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Новоженов А.Ю. Включение штрафных санкций по договорам в состав внереализационных доходов // Российский налоговый курьер. 2002. N 17.

По сравнению с убытками неустойка имеет большую степень определенности, так как ее размер закреплен в договоре. Тем не менее в силу наличия широких возможностей по ее устранению или снижению в суде мы также говорим о "несозревшем" характере данной меры до вступления в силу судебного решения. Наличие в договоре указания на размер санкции следует считать лишь предварительным расчетом меры ответственности, точное определение которой является прерогативой суда.
Крайне важно отметить, что нельзя игнорировать эту специфику обязательства по уплате неустойки. В ряде случаев она может приобрести решающее значение и применительно к гражданскому праву.
Так, на наш взгляд, недопустима уступка права требования уплаты неустойки, которая не признана должником или судом, в отрыве от передачи прав по основному обязательству.
Объяснение такому подходу состоит в следующем.
Во-первых, как правильно указывалось в литературе <*>, ограничение на уступку права требовать неустойку отдельно от уступки основного долга основано на акцессорном характере обязательства по уплате неустойки, которое неразрывно связано с основным обязательством.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 375.

Во-вторых, как известно, сложившийся на данный момент подход судебной практики к допустимости цессии гласит, что уступка возможна без замены стороны в договоре, если уступаемое требование возникло до его уступки, не обусловлено встречным исполнением и является бесспорным <*>. Несмотря на то что бесспорность права требования - категория несколько расплывчатая и в качестве критерия допустимости цессии оспаривается некоторыми авторами, в данном случае она вполне применима. Так как право требования уплаты неустойки, как мы уже выше установили, не соответствует критерию бесспорности в силу широких возможностей и высоких рисков пересмотра размера данного обязательства или отказа в его реализации в суде, оно не может быть предметом уступки, пока не будет вынесено судебное решение или размер неустойки не будет признан должником.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 N 4215/00; от 18.12.2001 N 8955/00; от 30.12.2003 N 9037/03 и др.

Ограничительный подход к сепаратной цессии обязательства по уплате неустойки достаточно разумен, учитывая большое количество всевозможных проблем, которые порождала бы такого рода цессия. Ведь цессионарий, приобретая право требования, ничем не застрахован от того, что в суде ему будет отказано во взыскании неустойки на основании ст. 401, или размер санкции будет существенно снижен на основании ст. ст. 333, 404 ГК. Не обладая всей полнотой информации (об исполнении договора, характере деятельности должника и т.п.), цессионарию было бы крайне трудно аргументировать свою позицию в отношении соразмерности санкции или наличия/отсутствия оснований для ее взыскания. Кроме того, в случае неблагоприятного развития событий (например, отказа во взыскании неустойки на основании ст. 401 ГК) цессионарий защитить свои интересы просто не в состоянии, ведь взыскать назад уплаченную за право требования сумму с цедента он не может, так как согласно ГК на момент уступки право требования было действительным. В данных условиях закон должен ограничивать свободу воли сторон, тем самым предотвращая заключение неразумных и "проблемных" договоров, возможные злоупотребления, недобросовестные действия и многочисленные споры в суде.
В связи с изложенным мы не можем согласиться с позицией ряда авторов, доказывающих возможность сепаратной уступки неустойки. Так, Л.А. Новоселова, признавая, что до момента вынесения судебного решения требование об уплате неустойки не может считаться окончательно определившимся ("созревшим"), тем не менее допускает такую уступку <*>. Н. Щербаков признает возможной такую уступку, но только после того, как произошло нарушение договора <**>.
--------------------------------
<*> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 115 - 117.
<**> Щербаков Н. Неустойка в динамике // ЭЖ-Юрист. 2004. N 49. С. 3.

Несмотря на раздающиеся голоса в поддержку сепаратной уступки неустойки, судебная практика <*> пока негативно относится к возможности уступки неустойки в отдельности от основного обязательства, с чем мы полностью согласны.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 29.10.1996 N 3172/96; от 26.12.1996 N 2759/96 и др.

Специфику неустойки как денежного обязательства также можно проследить и в вопросе о последствиях неисполнения такого "неустоечного" обязательства. Иначе говоря, речь идет о возможности применения гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства по уплате неустойки.
Согласно российской судебной практике, в силу того что неустойка сама является мерой ответственности, за ее неуплату другие меры ответственности (проценты годовые, убытки) не применяются. Видимо, суды в данном вопросе опираются на некий неписаный принцип гражданского права, состоящий в том, что одна мера ответственности на другую не начисляется <*>. Так, в одном из дел, рассмотренных ВАС РФ <**>, кредитор требовал взыскания процентов годовых, начисленных на сумму договорного штрафа, присужденного в его пользу предыдущим судебным решением, но до сих пор не погашенного. ВАС РФ отказал в такой возможности, признав заявленное требование недопустимым.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96; от 22.07.1997 N 2048/97; от 06.06.2000 N 6919/99; от 18.09.2001 N 610/01; от 18.03.2002 N 10360/02 и др.
<**> Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96.

Констатируя эту особенность российского права, мы не можем полностью с ней согласиться. Мы не видим разумных оснований для полного устранения ответственности за нарушение обязательства, подкрепленного судебным решением, или признание размера санкции.
Что касается взыскания убытков, возникших в связи с невыполнением судебного решения об уплате неустойки, то считаем это вполне возможным, так как (1) ни одна норма закона это не ограничивает, (2) обязанность по уплате неустойки составляет денежное гражданско-правовое обязательство, (3) кредитор мог вполне рассчитывать на получение присужденной суммы неустойки и (4) в связи с этим мог понести определенный ущерб от неисполнения судебного решения, (5) который по общим правилам гражданского права должен быть компенсирован. Безусловно, довольно трудно представить себе ситуацию, когда кредитору удастся доказать причинение ему убытков в связи с отказом выполнять судебное решение об уплате неустойки. Тем не менее теоретически такая возможность не должна отвергаться.
В отношении возможности начисления процентов годовых на сумму присужденной неустойки в виде штрафа следует заметить, что такая возможность также не должна ограничиваться. Никаких разумных причин противиться реализации такого подхода, на наш взгляд, нет. Причем преимущества такого механизма как дополнительного и достаточно эффективного способа стимулирования к выполнению судебного решения налицо. При расчете процентов в этом случае следует исходить из того, что обязательство окончательным образом сформировалось, лишь будучи подтвержденным судебным решением или признанием должником размера неустойки. Поэтому проценты следует начислять с момента вступления в силу решения суда или согласования размера санкции.
Приведем пример. Договором была предусмотрена неустойка в виде штрафа в размере 10% от стоимости поставки на случай расторжения договора в связи с непоставкой товара (так называемая неустойка за неисполнение). Согласно решению суда поставщик должен был выплатить покупателю штраф в размере 5% в связи с применением судом ст. 333 ГК. Должник не исполнял судебное решение в течение нескольких месяцев, пока долг не был взыскан в рамках исполнительного производства. В данной ситуации, согласно занимаемой нами позиции, кредитору-покупателю должно быть предоставлено право взыскать проценты годовые за период с момента вступления в силу решения суда и до фактического исполнения судебного решения.
Ограничение на начисление мер ответственности на присужденную сумму неустойки считаем разумным только в одном случае. Речь идет о ситуации, когда должник не выполняет судебное решение о взыскании процентов годовых или пени, т.е. длящихся санкций, которые в силу самого механизма их начисления не нуждаются в каких-либо дополнительных санкциях, направленных на стимулирование и компенсацию. Вспомним, что, взыскав пени (проценты годовые) за период до обращения в суд, кредитор впоследствии в случае невыполнения решения суда о погашении основного долга может довзыскать пени (проценты годовые) за новые периоды просрочки, так как пени (проценты годовые) продолжают течь и после вынесения судебного решения, начисляясь вплоть до фактического погашения основного долга. Поэтому применение к долгу, который представляет собой капитализированную на момент подачи иска сумму пеней (процентов годовых), другой длящейся меры ответственности вряд ли разумно: оно необоснованно усложнит расчет санкций. Ограничение на начисление процентов на другие длящиеся санкции знакомо праву многих стран и является достаточно распространенным подходом, который, правда, может быть обойден в случае прямого указания в договоре <*>. При этом следует отметить, что если должник исполнил договор с просрочкой и кредитор обратился в суд за взысканием пеней или процентов годовых за имевший место в прошлом период просрочки, то на присужденную таким образом сумму вполне возможно начислять проценты годовые. В данном случае взыскиваемая по суду неустойка не носит длящегося характера, будучи зафиксированной еще в момент погашения основного долга. В связи с этим никаких сложностей с начислением процентов на проценты здесь не возникает.
--------------------------------
<*> Thiele С. Interest on Damages and Rate of Interest Under Article 78 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods (http://www.cisg.law.pace.edu); Gotanda J.Y. Compound Interest in International Disputes (http://www.ouclf.iuscomp.org).

В любом случае при расчете убытков или процентов годовых за невыплату неустойки следует исходить из того, что обязательство по ее уплате сформировалось лишь в момент вступления в силу соответствующего судебного решения или согласования размера неустойки сторонами. Соответственно за период с момента нарушения и до окончательного формирования размера обязательства одним из двух вышеуказанных способов проценты годовые не подлежат взысканию. Таким же образом возникшие в этот период убытки не подлежат компенсации.
Специфичность обязанности по уплате неустойки как разновидности гражданско-правового обязательства проявляется и в вопросе о допустимости зачета. Если считать, что соглашение о неустойке порождает обычное денежное обязательство, то следовало бы признать возможным зачет встречных требований по оплате переданного товара (оказанных услуг, выполненных работ) и уплате начисленной неустойки. Такое решение в силу значительной неопределенности (спорности) в отношении размера обязательства по уплате неустойки (ст. 333 ГК) и самого факта допустимости такого требования (ст. 401 ГК) нам кажется противоречащим логике. Опираясь на норму ст. 410 ГК, которая предусматривает зачет только однородных обязательств, мы приходим к выводу о невозможности зачета договорных санкций и основного денежного долга. Такой подход в ряде случаев находил поддержку и в судебной практике <*>. При этом следует заметить, что с момента подтверждения размера неустойки в судебном решении или соглашении сторон никаких оснований для ограничения зачета уже не наблюдается, в связи с чем с данного момента требования об уплате основного долга и неустойки могут быть зачтены.
--------------------------------
<*> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа N А53-5441/2002-С3-26 (Ф08-4744/2002).

Во всех приведенных выше примерах, иллюстрирующих специфическую природу обязанности по уплате неустойки как разновидности гражданско-правового обязательства, встает один и тот же вопрос: с какого момента эта специфика исчезает, обязательство можно считать сформировавшимся, и мы имеем дело с обычным гражданско-правовым обязательством? И исчезает ли эта специфика вообще?
В отношении последнего вопроса следует дать утвердительный ответ. Как мы убедились, основная специфика "неустоечного" обязательства состоит в неопределенности в вопросе о его размере ("несозревший" характер данного обязательства) и проявляется в высоком риске применения к неустойке ст. ст. 333, 401 и 404 ГК. С того момента, когда эти риски исчезают или минимизируются, выделять какие-либо особенности данного обязательства вряд ли имеет смысл. С этого момента мы имеем дело с классическим гражданско-правовым обязательством, которое носит денежный характер и проявляется в обязанности одного лица (должника) выплатить другому лицу (кредитору) определенную денежную сумму и корреспондирующем праве требования.
Вопрос о моменте этой трансформации более сложен. Возвращаясь к вышеуказанной коллизии в налоговом праве, заметим, что, казалось бы, ВАС РФ снял проблему с повестки дня, указав на то, что доход в виде неустойки надлежит отражать лишь тогда, когда данная неустойка будет взыскана или признана должником. Тем не менее один довольно важный момент должен быть уточнен.
Дело в том, что необходимо решить вопрос, ограничивает ли признание должником размера неустойки право самого должника или суда оспорить неустойку в соответствии со ст. ст. 333, 401, 404 ГК. Иногда российские суды исходят из того, что даже признанная, например, в акте сверки неустойка может быть снижена или устранена судом. В таком случае сценарий, который ВАС РФ хотел бы избежать, все же может быть реализован: кредитор уплачивает налог с учетом суммы дохода в виде начисленной неустойки, но впоследствии по судебному решению получит отказ во взыскании данного дохода или уменьшение его размера.
Иначе говоря, применительно к гражданскому праву встает вопрос о моменте, с которого можно считать обязательство по уплате неустойки окончательно сформировавшимся. В связи с этим возможно несколько решений данного вопроса: (1) признать, что обязательство окончательно формируется лишь в судебном решении, (2) либо также и в момент признания должником размера неустойки.
Более верным нам видится второй подход. Если из совершенного должником признания неустойки четко прослеживается принятие им обязательства по уплате санкции именно в данном размере, следует считать данную сумму бесспорным денежным обязательством, которое по общему правилу не может быть пересмотрено в соответствии со ст. ст. 333, 401 или 404 ГК. Данное обязательство можно считать окончательно сформированным ("созревшим") в момент согласования размера неустойки.
Как мы уже писали, включение в договор размера санкции носит характер лишь предварительного расчета, и окончательное определение размера обязательства должно происходить с учетом вины, фактических последствий нарушения и других факторов, с которыми закон (ст. ст. 333, 401, 404 ГК) связывает расчет санкции за нарушение. Признание должником размера этой санкции, совершенное уже после нарушения, т.е. с учетом всех этих факторов, следует рассматривать как окончательное определение (фиксацию) денежного обязательства.
По сути признание должником размера неустойки имеет характер сделки, так как влечет существенное изменение гражданских правоотношений (окончательное определение размера обязательства по уплате неустойки). В связи с этим к такому признанию должны применяться все правила ГК в отношении оформления гражданско-правовых сделок. При этом для фиксации размера обязательства необходима двусторонняя сделка (соглашение сторон), определяющая размер санкции.
Если имеется лишь одностороннее заявление должника о признании неустойки в определенном размере, то считать ли это заявление как определяющее момент фиксации размера обязательства, зависит от того, признает ли должник неустойку в размере, установленном в договоре, или в меньшем объеме. В первом случае следует считать обязательство окончательно сформированным с момента такого признания. Во втором случае обязательство по неустойке нельзя считать зафиксированным (размер неустойки остается спорным вопросом) вплоть до вступления в силу судебного решения.
Признание того, что обязательство по уплате неустойки "созревает" в момент согласования размера неустойки должником или вступления в силу судебного решения, приводит к двум выводам. Во-первых, как видим, вся специфика обязательства по уплате неустойки проявляется в том, что данное обязательство до момента согласования размера неустойки или вынесения соответствующего решения не может считаться окончательно сформированным. Именно в связи с этим в отношении такой санкции невозможно применение некоторых гражданско-правовых институтов (зачета, цессии или применения мер гражданско-правовой ответственности). Во-вторых, "несозревший" характер денежного обязательства по уплате неустойки сохраняется лишь до момента признания ее размера или вынесения судом решения о ее взыскании. После одного из этих событий (того, которое было раньше) мы имеем дело с обычным гражданско-правовым обязательством, в отношении которого возможна и сепаратная цессия, и зачет, и применение мер ответственности.
Вышеизложенные выводы позволяют решить вопрос о возможности снижения или устранения ответственности (ст. ст. 333, 401 и 404 ГК) при судебном взыскании неустойки в случае, если размер неустойки согласован сторонами. Поскольку гражданско-правовое обязательство считается полностью сформировавшимся в момент согласования размера неустойки, то после этого пересмотр судом вопроса о размере ответственности будет неоправданным нарушением принципа автономии воли сторон. Применяя, например, ст. 333 ГК, суды вмешиваются и восстанавливают справедливость, помогая тем самым "нерадивой" или слабой стороне, допустившей включение такого размера неустойки в договор. Но в случае, когда должник уже после нарушения подтверждает размер санкции, например подписав акт сверки, оснований для судебного вмешательства не наблюдается. Мы имеем ситуацию, когда, учтя все обстоятельства конкретного нарушения, должник признает справедливость данного размера неустойки.
В связи с изложенным мы не можем согласиться с мнением, иногда встречающимся в судебной практике, согласно которому суд имеет право пересматривать размер санкции даже тогда, когда стороны согласовали ее размер после произошедшего нарушения <*>.
--------------------------------
<*> Постановление ФАС Московского округа от 19.05.2004 N КГ-А41/3051-04.

Сфера применения правил о неустойке

Говоря о том, что требование об уплате неустойки является дополнительным (акцессорным) требованием, необходимо отметить, что основное требование должно быть направлено на исполнение обязательства, носящего именно гражданско-правовой характер. В силу п. 3 ст. 2 ГК РФ нельзя применять правила о начислении неустойки к отношениям, находящимся за рамками гражданско-правового регулирования (в частности, отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении). Так, правила о неустойке не могут автоматически применяться к санкциям за просрочку в выплате заработной платы, предусмотренным в трудовом договоре или законодательстве (ст. 236 Трудового кодекса РФ). Такая же ситуация и с пени, содержащимися в налоговом законодательстве, - к ним гражданско-правовой режим неустойки неприменим. Указанное положение вполне очевидно, и тем не менее на практике зачастую встречаются сложные вопросы на стыке гражданского и иных отраслей права.
Одной из таких проблем является возможность начисления неустойки на сумму долга, включающую НДС. Дело в том, что, как правило, в контрактах стороны определяют цену договора, указывая, что эта сумма включает НДС. Впоследствии при просрочке кредитор заявляет в суд требование о взыскании, например, пеней, начисленных на общую сумму контракта. Таким образом, кредитор начисляет штраф на сумму, которая на первый взгляд гражданско-правовым долгом не является, а составляет сумму налога, которая подлежит перечислению в бюджет.
Решение вопроса о возможности начисления штрафных санкций на сумму косвенного налога, выделенного в цене, во многом зависит от принятия той иной концепции в отношении самой природы косвенных налогов (в частности, НДС). До сих пор в российском праве нет единства в отношении вопроса о том, является ли сумма НДС, выделенная при расчетах, налогом или частью цены. В настоящей работе нет возможности глубоко изучить данный вопрос. Поэтому попытаемся лишь вкратце изложить точку зрения, которая нам представляется наиболее сбалансированной и экономически оправданной.
Как известно, изначально в судебной практике был выработан однозначно отрицательный ответ на вопрос о возможности начисления штрафных санкций на сумму НДС. В п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" указывалось, что штрафные санкции следует начислять на сумму долга за вычетом суммы НДС. Эта позиция неоднократно отмечалась и в постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам, принятым после опубликования Информационного письма <*>. Согласно данной позиции НДС является косвенным налогом; соответственно фактическое бремя его уплаты несет не налогоплательщик, а конечный потребитель. Налогоплательщик же лишь выполняет возложенную на него законом обязанность по добавлению к цене товаров (работ, услуг) суммы налога, который впоследствии подлежит уплате в бюджет. Механизм уплаты налога подразумевает внедрение налоговых расчетов в отношения по исполнению договоров. Тем не менее соответствующая сумма НДС, уплачиваемая одним коммерсантом другому, сохраняет свою публично-правовую сущность. А в связи со ст. 2 ГК РФ положения гражданского законодательства к налоговым отношениям не применяются.
--------------------------------
<*> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ N 1378/97 от 02.12.97, N 4095/97 от 01.09.98.

Правда, впоследствии в связи со вступлением в силу Налогового кодекса РФ многие пункты информационного письма N 9 были отменены, в том числе и интересующий нас п. 10. Данный факт делает определение правовой позиции ВАС РФ довольно затруднительным. Означает ли отмена соответствующего разъяснения изменение правовой позиции? Во многом в связи с этим в настоящее время судебная практика крайне противоречива. Иногда суды закрывают глаза на начисление пеней, штрафов или процентов годовых на сумму долга, включающую НДС. Тем не менее, как правило, в особенности, когда об этом напоминает должник, суды заставляют кредитора пересчитывать неустойку или проценты годовые, не признавая возможным начисление штрафных санкций на сумму НДС <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Постановления ФАС Уральского округа от 11.08.2004 N Ф09-2517/04-ГК, ФАС Западно-Сибирского округа от 11.05.2004 N Ф04/2672-358/А70-2004, ФАС Московского округа от 24.09.2002 N КГ-А40/6324-02, от 02.09.2004 N КГ-А40/7715-04 и от 12.10.2004 N КГ-А40/9006-04.

Другой подход к указанной проблеме строится на том, что налогом в экономическом смысле слова, да и в том смысле, в котором данный термин понимается в общей части Налогового кодекса (ст. 8 НК РФ), является платеж, который налогоплательщик осуществляет в бюджет за счет своих денежных средств. В этом смысле налогом является не выделяемая в договорах и получаемая от покупателей сумма НДС, а то, что налогоплательщик обязан перечислить в бюджет. Согласно же ст. 171 НК РФ налогоплательщик уплачивает в бюджет не всю сумму полученных от своих покупателей за отчетный налоговый период НДС, а только то, что остается после вычитания из всего объема полученного НДС тех сумм НДС, которые налогоплательщик сам уплатил своим поставщикам. В этом, собственно, и состоит смысл налога на добавленную стоимость. Каждый предприниматель стремится к тому, чтобы объем реализации превосходил объем понесенных затрат, тем самым создавая добавленную стоимость. Таким образом, в нормально функционирующем предприятии общая сумма уплаченных НДС должна быть меньше общей суммы полученных НДС. Разница подлежит уплате в бюджет в виде налога. В случае же, если разница получается отрицательной, государство должно произвести соответствующее возмещение или зачесть ее в счет будущих платежей (ст. 173 НК РФ). Соответственно то, что один коммерсант перечисляет другому, налогом в точном смысле этого слова не является, а является обязательным элементом цены, расчетной величиной, которая используется впоследствии для расчета налога, уплачиваемого в бюджет. Таким образом, сумма налога, уплачиваемая покупателем в составе цены, не является налогом, а представляет собой часть договорной цены. Соответственно, как считают некоторые авторы, штрафные санкции всегда должны начисляться на сумму долга, включающую НДС <*>.
--------------------------------
<*> Акимов А.К. Начисление процентов и неустойки на суммы налога, предъявляемые приобретателю товаров (работ, услуг) // http://www.bankir.ru

По всей видимости, более точным является комбинированный подход. Если разобраться в экономической сути складывающихся между контрагентами и государством отношений, становится понятно, что решение вопроса о праве начислять штрафные санкции на сумму долга, включающую НДС, должно зависеть от принятой на данном предприятии учетной политики. На это справедливо указывают некоторые авторы <*>. Как известно, согласно ст. 167 НК РФ налогоплательщик может утвердить в своей учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы (1) по оплате или (2) по отгрузке. Если налогоплательщик утвердил для себя первый вариант определения налоговой базы, то неоплата покупателем суммы долга (включая НДС) не приводит к возникновению у поставщика обязанности по включению соответствующей суммы НДС в расчет уплачиваемого в бюджет налога: такая обязанность возникает только в момент фактической оплаты покупателем суммы долга и НДС. Если бы покупатель в части НДС осуществил платеж вовремя, кредитор бы от этого ничего не выиграл, так как данная сумма пошла бы на уплату налога в бюджет. Таким образом, для продавца, утвердившего для себя определение налоговой базы для уплаты НДС по оплате, безразлично, перечислит ему должник сумму НДС вовремя или нет. Поэтому в данном случае сумма НДС, подлежащая уплате продавцу, действительно носит преимущественно публично-правовой характер, так как после получения она должна быть направлена на уплату налога в бюджет, хотя и не напрямую, а через сложный механизм вычета уплаченной самим продавцом своим поставщикам суммы НДС. Таким образом, здесь начисление штрафных санкций на сумму НДС необоснованно, так как она является в первую очередь публично-правовым механизмом.
--------------------------------
<*> Ходыкин Р. С какой суммы взыскиваются проценты при неисполнении денежного обязательства? // Российская юстиция. 2000. N 2 (http://www.jurqa.h12.ru).

Если же предприятие выбрало вариант с определением налоговой базы по отгрузке, то его положение в случае просрочки оплаты серьезным образом ухудшается, ведь он обязан принять в расчет уплачиваемого в бюджет налога сумму НДС, которую он должен был получить, но пока не получил от покупателя. Соответственно продавец уплатит налог за свой счет, и полученная впоследствии от должника сумма НДС должна покрыть возникший таким образом убыток. В данном случае сумма НДС, которую продавец получит от покупателя через суд или в добровольном порядке, сама по себе никакого налогового значения не несет. Налог продавцом уже заплачен из своих средств. В этой ситуации должник, затягивающий погашение долга, незаконно пользуется уже деньгами самого продавца. Таким образом, здесь начисление штрафных санкций на сумму НДС экономически целесообразно и справедливо.
Данный подход нам представляется наиболее сбалансированным. Он может быть применен и к такому косвенному налогу, как акцизы. Если в конкретной ситуации суд установит, что кредитор уже уплатил соответствующий налог за свой счет заранее, то его требование о взыскании штрафных санкций на сумму налоговой составляющей цены должно быть удовлетворено. Например, в силу ст. 195 НК РФ по некоторым видам подакцизных товаров момент реализации определяется на момент оплаты. Соответственно в данном случае кредитор в части акцизной составляющей цены от просрочки должника ничего не теряет, и поэтому он не вправе начислять санкции на сумму акциза. В тех же случаях, когда согласно ст. 195 НК РФ кредитор обязан уплатить акциз до фактического получения данной суммы от должника, требование об уплате штрафных санкций на сумму акциза, выделенного в цене, вполне оправданно.
В случае с таможенными пошлинами ситуация решается по-иному. Трудно себе представить, что суд затребует от кредитора подтверждения суммы таможенной пошлины, которую он уплатил при импорте или экспорте товара, и откажет ему в начислении санкций на данную сумму, так как она является механизмом переложения косвенного налога, а не гражданско-правовым долгом. Данный сценарий представляется абсурдным, так как согласно закону таможенные пошлины в цене не выделяются и уплачиваются налогоплательщиком при перемещении через границу в отрыве от гражданско-правовых расчетов между сторонами. Переложение косвенного налога в данном случае происходит не явно. В отличие от ситуации с НДС и акцизами, где прямо предусматривается, что соответствующая сумма налога выделяются в цене договора и в обязательном порядке внедряется в расчетные отношения сторон, механизм переложения таможенных платежей юридически не закреплен. Поэтому здесь никаких ограничений на начисление штрафных санкций быть не должно.
Таким образом, можно высказать общую идею о том, что доля цены, которая выполняет функцию переложения косвенного налога на покупателя, носит исключительно гражданско-правовой характер тогда, когда закон не требует выделения суммы налога в расчетах между контрагентами (таможенные пошлины, сумма акциза при последующей перепродаже подакцизных товаров), т.е. переложение осуществляется не явно. Соответственно в этом случае начисление штрафных санкций возможно на всю сумму долга. В тех же случаях, когда переложение осуществляется явно и закон требует выделения суммы налога в расчетах между сторонами для целей определения разницы между объемом "входящего" и "исходящего" НДС, то возможность начисления гражданско-правовых штрафных санкций на сумму налога, интегрированную в расчетные отношения сторон, зависит от выбранной продавцом учетной политики. При выборе метода "по отгрузке" продавец вправе рассчитывать на начисление санкций на сумму налога. В случае же выбора метода "по оплате" не вправе.
Кроме того, возникает и другой вопрос. Подлежат ли начислению штрафные санкции на сумму долга с учетом НДС, когда должником является не покупатель, а продавец (подрядчик, исполнитель). Если продавец не поставил оплаченный товар, и покупатель, требуя исполнения обязательства в натуре, одновременно пытается взыскать штрафные санкции, определенные как процент от стоимости непоставленного товара, может ли покупатель при расчете санкций учитывать налоговую составляющую цены (НДС или акциз, уплаченные покупателем как часть предоплаты)? На наш взгляд, ответ на данный вопрос должен быть положительным. Ведь, уплатив продавцу налог, покупатель лишился части своих средств и поэтому имеет полное право на получение компенсации за просрочку в этой части. Покупатель, являясь сам налогоплательщиком и уплатив сумму налога в составе предоплаты, не может осуществить соответствующий вычет, тем самым уменьшив сумму фактически перечисляемого им в бюджет налога, до того, как поставщик фактически выполнит свои обязательства. Поэтому уплаченная покупателем сумма налога никаким образом не компенсируется и в случае непоставки товаров продавцом на вычет отнесена быть не может. Соответственно покупатель, не отнеся на вычет уплаченную продавцу сумму налога, уплачивает в бюджет налог в большем размере. Таким образом, покупатель реально несет финансовые потери от незаконного удержания продавцом уплаченной предоплаты, в том числе и в части налоговой составляющей цены. Это делает оправданным с точки зрения экономической целесообразности и справедливости начисление штрафных санкций и в части суммы налога.
Аналогичным образом решается вопрос и в том случае, если в ответ на непоставку товара покупатель потребовал расторжения договора и возврата предоплаты. Покупатель имеет полное право начислять проценты годовые или пени на всю сумму предоплаты, включая выделенную в ней сумму налога (НДС или акциза), так как здесь налицо незаконное использование продавцом денежных средств покупателя. Сделка не состоялась, и сумма уплаченного налога потеряла свое налоговое значение, оставаясь лишь гражданско-правовым долгом по возврату неосновательного обогащения.

Денежный характер неустойки

Специфической чертой российского гражданского права является то, что неустойка может выражаться исключительно в виде денежной суммы (п. 1 ст. 330 ГК). Как уже отмечалось, в большинстве зарубежных правовых систем допускается и неденежная форма неустойки. Кроме того, возможность установления неденежной неустойки была предусмотрена и в ГК 1922 г.
Возникает вопрос об адекватности включения в современное законодательство такого ограничительного подхода к предмету неустойки. Ряд авторов выступает против этого ограничения. Так, А.В. Латынцев приходит к выводу о возможности использования иного имущественного предоставления в качестве неустойки, правда, свой вывод он основывает на том, что такая возможность следует прямо из ГК, который не запрещает установления неденежной неустойки. Как уже говорилось, нынешний ГК четко предусматривает, что под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма. Ставить под сомнение вполне очевидный подход законодателя нет никаких оснований. Причины же, лежащие в основе выбранного решения, вполне очевидны. Законодатель учел, что даже в тех странах, где неустойка дозволяется и в неденежном виде, на практике такое дозволение является редкостью. Да и в СССР в период действия ГК 1922 г., допускавшего неденежную неустойку, практика не восприняла предоставленное законом право; по словам Граве, ему не удалось найти ни одного случая в судебной или арбитражной практике, когда бы неустойка была выражена в виде иной имущественной ценности. Но невостребованность на практике вряд ли стоит признать достаточной причиной для введения ограничения на свободу договора и запрета на установление такого вида неустойки. Поэтому важно решить вопрос о том, есть ли иные причины для данного ограничения. От ответа на него должна зависеть и общая оценка адекватности выбранного законодателем ограничительного подхода.
По нашему мнению, законодатель совершенно правильно ввел отмеченное ограничение, так как применение на практике неденежной неустойки порождает столько проблем и сложностей, что вполне оправданно предупредить стороны от включения в договор неразумного и затруднительного с точки зрения применения условия. Взять хотя бы правило о возможности снижения чрезмерной неустойки: как оно может применяться, если неустойка выражена в виде некого товара? Должен ли суд уменьшать количество товара? А как быть, если это не товар, а индивидуально-определенная неделимая вещь - как можно уменьшить такую неустойку? Другая проблема: каким образом будет применяться правило о взыскании дополнительных убытков? Ведь абсолютно очевидны сложности при расчете убытков, превышающих размер неустойки, так как неустойка выражена в виде вещи или вещей. Что уж говорить о том, что сложившаяся судебная практика России, идущая в целом в русле общих тенденций современного гражданского права, крайне в редких случаях допускает удовлетворение иска о присуждении к исполнению неденежного обязательства в натуре. Так, согласно целому ряду постановлений Президиума ВАС РФ для того, чтобы выиграть дело о присуждении имущества в натуре, кредитору нужно доказать наличие требуемого товара у ответчика на момент рассмотрения дела в суде, что, как правило, сделать крайне затруднительно <*>. В этих условиях сама возможность взыскания такого рода неустойки, подразумевающая необходимость вынесения решения о передаче имущества в натуре, ставится под сомнение. Таким образом, включение в договор товарной неустойки закладывает предпосылки для возникновения серьезных сложностей для кредитора, примени он воспользоваться данной мерой, и для суда, в котором будет рассматриваться спор. Признавая общую диспозитивную направленность гражданского законодательства и принцип свободы договора, мы не должны забывать, что у закона есть и другие цели: ограничение включения в договор неразумных и неадекватных условий, предотвращение ошибок, защита слабой стороны от возможных злоупотреблений и ограждение судопроизводства от излишних и ненужных осложнений. Учитывая все выше обозначенное, следует поддержать отечественного законодателя, который предусмотрел возможность установления только денежной неустойки.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

Сказанное отнюдь не означает, что условие договора об обязанности должника передать некое имущество или совершить иное неденежное предоставление в случае нарушения им договора должно признаваться недействительным. В силу принципа свободы договора такие оговорки следует считать допустимыми, как предусматривающие гражданско-правовой институт особого рода, к которому возможно применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Но в этом случае возникает вопрос: какой смысл отвергать возможность неденежной неустойки, чтобы потом признать, что в принципе такого рода институт, хотя и формально неустойкой называться не может, но имеет полное право на существование одновременно с возможностью применения правил о неустойке по аналогии? Не разумнее ли вслед за многими западными странами признать, что неустойка возможна и не в денежной форме? По данному вопросу следует заметить следующее. Во-первых, формально-юридически исключительно денежный характер гражданско-правового института неустойки следует напрямую из текста ГК, который по данному вопросу вполне однозначен. Во-вторых, провозглашаемая обязательность денежного выражения неустойки на практике играет определенную воспитательную роль, поскольку ориентирует стороны на выбор наиболее удобного и адекватного предмета для оговорки о неустойке, предотвращая тем самым возникновение проблем и затруднений, как для суда, так и для сторон, при реализации данного договорного условия.

Порядок оформления соглашения о неустойке

Особенностью российского ГК является требование соблюдения письменной формы неустойки, которое сохраняется даже в случае, если основное обязательство на законных основаниях возникло из устной сделки (ст. 331 ГК). Такая позиция российского законодателя не всеми авторами признается безупречной. Так, отмечается, что ст. 331 ГК основана на неверном подходе к соглашению о неустойке как к отдельному, хотя и акцессорному договору, в то время как соглашение о неустойке, являясь санкцией, всегда входит в договор составной частью, несмотря на то, было ли оно включено в текст договора или оформлялось отдельным актом <*>. Учитывая это, делается вывод о том, что на условие о неустойке желательно распространить общие правила о форме сделки. Встает вопрос: действительно ли здесь требуется корректировка законодательства?
--------------------------------
<*> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 58. Так же смотрел на данный вопрос и ряд дореволюционных авторов (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 288).

Действительно, учитывая то, что на практике соглашение о неустойке всегда включается в тело основного договора в качестве одного из условий или оформляется в виде дополнительного соглашения к нему, было бы странно рассматривать соглашение о неустойке исключительно как самостоятельную сделку. Тем не менее, на наш взгляд, серьезных оснований для изменения законодательства нет. Законодатель выбрал вполне понятный путь. К оформлению ряда наиболее важных, с его точки зрения, обязательств он предъявляет повышенные требования. К таким, важным, ГК отнес, в частности, практически все способы обеспечения обязательств (поручительство, банковская гарантия, задаток, залог и, наконец, неустойка), которые должны согласно прямым указаниям закона оформляться в письменной форме. В данном случае не важно, идет ли речь об отдельной сделке или условии договора. Просто соглашение о данной мере обеспечения должно оформляться письменно. Довод же о том, что неустойка выступает в качестве условия договора и поэтому должна следовать его форме, не вполне разумен, так как ничто не запрещает закону требовать обязательного письменного закрепления мер обеспечения. Законодатель требует этого и от соглашения о залоге и задатке, которые также могут быть по желанию сторон инкорпорированы в тело основного договора. Поэтому ничего удивительного в том, что основной договор заключен устно, а соглашение о неустойке (равно как задатке, залоге, поручительстве и др.) требуется оформить письменно, мы не находим. В принципе, избери законодатель иной путь в отношении формы неустойки, санкционировав применение общих правил о форме сделки, вряд ли нашлось бы много поводов критиковать и такой выбор, что вполне понятно, поскольку на практике абсолютное большинство мало-мальски экономически значимых сделок в стране оформляется в письменной форме. Поэтому следует признать этот вопрос не самым важным в данной области и положиться на прямо прописанное в законе положение. В нашем случае - на требование письменной формы.

Источник возникновения неустойки

С точки зрения источника возникновения неустойки выделяют законную и договорную неустойку. Д.А. Гришин верно отметил, что под законной неустойкой ГК понимает именно неустойку, установленную на уровне федерального закона, а подзаконные нормативные акты устанавливать неустойку не могут <*>. Данная позиция строится на том, что ст. 330 ГК указывает на закон как на источник установления неустойки, а понятие законодательства, расшифрованное в ст. 3 ГК, включает в себя лишь сам ГК и принятые в его развитие федеральные законы. Соответственно с момента вступления в силу первой части ГК невозможно издание подзаконного нормативного акта, устанавливающего гражданско-правовую неустойку. Как уже отмечалось, в советский период большое число разных нормативных актов предусматривало неустойки за те или иные нарушения договорной дисциплины. По всей видимости, в противовес именно этой признанной неадекватной особенности советского подхода к регулированию неустойки в ГК и было введено уточнение, ограничивающее возможные попытки государства в лице тех или иных наделенных нормотворческими полномочиями органов вмешиваться в договорные отношения сторон. Вопрос о данном ограничении свободы договора может теперь решаться исключительно на уровне федерального закона, что нужно признать вполне оправданным.
--------------------------------
<*> Гришин Д.А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск второй. С. 105 - 106.

Вместе с тем следует учитывать, что согласно ст. 4 ФЗ 1994 г. "О введении в действие части первой ГК РФ" N 52-ФЗ положения, которые согласно ГК должны быть урегулированы в законодательстве, но установлены до вступления в силу ГК на уровне подзаконных нормативных актов, сохраняют свою силу впредь до введения в действие соответствующих законов. Следовательно, и неустойки, установленные до 1 января 1995 г. в подзаконных актах, могут действовать до издания соответствующего федерального закона.
Более подробно останавливаться на правовой природе неустойки не видим никакого смысла, так как большинство общих вопросов успешно решены в ГК, широко известны и подробно изучены в целом ряде современных и советских работ. Поэтому перейдем к практическим вопросам применения неустойки как способа защиты гражданских прав.

IV. НЕУСТОЙКА И ПРОЦЕНТЫ ГОДОВЫЕ ПО СТ. 395 ГК

Возможные подходы к определению природы процентов

На протяжении многих лет, как в советский период развития гражданского права, так и в настоящее время, не утихают в научной среде споры по поводу юридической природы процентов годовых за просрочку исполнения денежного обязательства. Соответственно колеблется и практика при решении тех или иных практических правовых проблем применения данного института.
Высказывалось много всевозможных точек зрения на природу данного института. Каждая из них предполагала различное решение конкретных вопросов при исчислении и взимании таких процентов <*>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Более подробный анализ сложившихся точек зрения на природу процентов см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга первая. М., 2003. С. 676 - 687.

Во-первых, высказывалась точка зрения на проценты годовые как на убытки, понесенные кредитором в связи с просрочкой в получении причитающихся денег, выражающиеся в виде упущенной выгоды, которую мог бы извлечь кредитор, имей он означенную сумму в срок и помести эту сумму во вклад в банк <*>.
--------------------------------
<*> См.: Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора. М., 1979. С. 5 - 6; Либерман Ф.Х. Расчетная дисциплина при поставках. М., 1974. С. 115; Белов В.А. Юридическая природа процентов по ст. 395 ГК РФ // Бизнес и банки. 1996. N 14. С. 2.

Во-вторых, некоторые авторы отмечали, что проценты годовые носят характер доходов, полученных вследствие неосновательного обогащения <*>.
--------------------------------
<*> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 236.

В-третьих, существует мнение, что проценты годовые являются особой, специфической мерой гражданско-правовой ответственности наряду с неустойкой и убытками <*>. Такую позицию заняли в последнее время ВАС и ВС РФ, подробно осветившие данную проблематику в Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 08.10.98 N 13/14 (далее - Постановление N 13/14).
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственной деятельности. С. 140.

В-четвертых, достаточно распространено мнение о том, что проценты годовые являются особой законной диспозитивной неустойкой, предусмотренной на случай нарушения денежного обязательства <*>.
--------------------------------
<*> Гаврилов Э. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция. 1997. N 11; Эрделевский А.М. Ответственность за неисполнение денежных обязательств // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1998. N 45.

В-пятых, существует мнение, поддерживаемое многими авторами, о том, что проценты годовые представляют собой особую плату (вознаграждение) за пользование капиталом, а не разновидность гражданско-правовой ответственности, что означает, в частности, неприменение правил об основаниях и условиях привлечения к ответственности к требованиям об уплате процентов годовых <*>.
--------------------------------
<*> Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: комментарий к ГК РФ. М., 1995. С. 12 - 13; Суханов Е.А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам // Законодательство. 1997. N 1. С. 8.

Следует согласиться с В.В. Витрянским, который указывает: "...исследуя природу процентов, нужно исходить, прежде всего, не из гипотетических процентов, а из процентов годовых, имеющих тот вид, который вытекает из действующих гражданско-правовых норм" <*>. Тем не менее при решении указанного вопроса нам не обойтись без обращения к опыту зарубежных стран.
--------------------------------
<*> Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 66.


Проценты годовые в зарубежном праве

Как известно, проценты за просрочку платежа были известны еще римскому праву <*>. Что касается современного зарубежного права, то можно выделить три подхода к вопросу о процентах за просрочку платежа.
--------------------------------
<*> Zimmermann R. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition // Oxford University Press, 1996. Р. 790 - 791.

В странах англо-американской системы права (Англия, США, Австралия, Новая Зеландия и некоторые другие) <*> проценты в последнее время стали присуждаться судами довольно часто (в Англии - с 1934 г.) в противовес прежде существовавшему негативному отношению в общем праве к возможности присуждать проценты за просрочку платежа. Тем не менее до сих пор присуждение процентов в Англии находится на усмотрении судьи, который может решить и не присуждать проценты в данном конкретном случае <**>. Можно говорить, что утверждение процентов годовых как эффективного способа защиты прав в указанных правовых системах еще не завершено окончательно. Так, в Англии возможность взыскать проценты за просроченный, но уплаченный до судебного разбирательства долг была предоставлена кредиторам только в 1997 г., и то только в отношении коммерческих долгов (Late Payment of Commercial Debts (Interest) Bill 1997). Что касается природы этого требования, то изначально, с момента утверждения этого средства защиты как допустимого в английской правовой системе, проценты рассматривались в качестве механизма ограничения убытков и соответственно носили исключительный характер, не позволяющий взыскивать другие убытки. Вместе с тем в последнее время случаи, когда кредитору разрешалось взыскивать убытки помимо процентов годовых, становятся более частыми <***>. Так, в последнее время отмечается тенденция удовлетворения требований о взыскании дополнительных убытков, в случае если кредитор доказал, что он понес "специальные" (особенные) убытки (англ. - special damages), хотя и являющиеся непосредственно связанными с просрочкой, но вызванные особенными условиями осуществления данной сделки или ведения бизнеса кредитора, о которых кредитор был осведомлен или должен был быть осведомлен. Таким образом, английское право по указанному вопросу не было статично: оно меняет изначально негативный подход к самой возможности начисления процентов годовых на просроченный платеж на более современный, но по сути промежуточный взгляд на проценты как на механизм минимизации убытков, исключающий возможность взыскания других потерь, и приходит постепенно к пониманию этого института как особенной разновидности убытков.
--------------------------------
<*> Подробнее об особенностях утверждения нового подхода к возможности взыскания процентов в странах общего права см.: Gotanda J.Y. Supplemental damages in private international law // Kluwer law Int., The Hague, 1998. Р. 21 - 31.
<**> Gotanda J.Y. Supplemental damages in private international law // Kluwer law Int., The Hague, 1998. Р. 15 - 18.
<***> Principles of European Contract Law. Part I and II. Edited by O. Lando and H. Beale. Р. 453; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 203.

Во Франции (ст. 1153 ФГК) в отличие от Англии изначально не ставилась под сомнение возможность начисления процентов годовых в силу того, что это было прямо закреплено законом. Указанная статья в редакции Закона от 7 января 1959 г. N 59-148 прямо называет проценты годовые на просроченную сумму разновидностью убытков. Первоначальная редакция ст. 1153 ФГК не позволяла взыскание дополнительных убытков, кроме случаев, прямо установленных в законе. Иначе говоря, первоначально французские законы видели в институте процентов годовых исключительно механизм ограничения размера убытков. Впоследствии подход начал корректироваться. Та же статья ФГК в редакции Закона от 7 апреля 1900 г. наделила кредитора правом взыскать другие убытки, но только в случае наличия недобросовестности в действиях должника. Более того, как отмечается в комментариях к Принципам европейского контрактного права <*>, судебная практика Франции с конца 1980-х гг. стала признавать за кредитором такое право в качестве общего правила, видимо пойдя по пути расширительного толкования понятия недобросовестности, понимая под ним в целях применения данной статьи ситуацию, когда должник, нарушая денежное обязательство, предвидел, что тем самым может причинить убытки кредитору. Об этом же пишет и G.H. Treitel в своем монументальном труде, посвященном сравнительно-правовому анализу средств судебной защиты по контрактным обязательствам <**>. Налицо тенденция, состоящая в постепенной трансформации данного института из механизма ограничения размера убытков в разновидность убытков, обладающую одной очень "приятной" для кредитора особенностью: отсутствием необходимости доказывать их размер. Похожая тенденция отмечалась нами и в английском праве.
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 453.
<**> Treitel G.H. Remedies for Breach of Сontract. A Comparative Account. Р. 147.

При этом следует оговорить, что признание за процентами годовыми природы одной из разновидности убытков означает, что взыскание дополнительных убытков возможно в сумме, превышающей размер неустойки, только если эти убытки направлены на погашение тех же потерь, для покрытия которых эта неустойка в договор и была включена. Если же, как гласит ФГК (ст. 1153), просрочив оплату, должник причинил кредитору убытки, не связанные непосредственно с просрочкой, то кредитор имеет право требовать компенсации таких убытков независимо от процентов. Например, если просрочка привела к расторжению договора, то кредитор имеет право требовать компенсации убытков, вызванных расторжением (например, абстрактных убытков) не в зачет, а независимо от суммы натекших до момента расторжения договора процентов.
Есть юрисдикции, где проценты годовые рассматривались как разновидность убытков изначально. Безусловная возможность требовать дополнительных убытков, в противовес изначальному английскому и французскому подходу, отражена в Германии, Австрии, Швейцарии и в некоторых других странах немецкой правовой семьи, где проценты годовые - это всегда минимум, но не максимум суммы убытков (ст. 288 ГГУ, ст. 1333 АГУ, ст. ст. 104, 106 Обязательственного кодекса Швейцарии). К этому же подходу, как мы уже отмечали, постепенно "дрейфуют" англо-американские и романские правовые системы.
Тем не менее указанная тенденция трансформации процентов годовых из способа ограничения убытков в одну из разновидностей убытков, не исключающую взыскания дополнительных убытков, имеет место не во всех странах. Так, исключительность процентов годовых в качестве общего правила остается в силе в ряде европейских стран (в частности, Португалия, Голландия) <*>. Например, в Нидерландах, где этот вопрос глубоко изучался при обсуждении проекта нового ГК, его создатели решили сохранить действовавшее в Голландии со времен Кодекса Наполеона правило, согласно которому в случае неплатежа денег кредитор не может претендовать на большее, чем предусмотрено ставкой законного процента. При закреплении этого нового старого подхода в качестве общего правила в ст. 6:119 ГКН голландские законодатели отдавали себе отчет в том, что в большинстве стран от принципа "ничего, кроме процентов" либо отказались изначально, либо постепенно отказываются, как то имеет место в самой Франции. Тем не менее, оценив все "за" и "против", в Нидерландах решили, что определенность и предсказуемость, являющиеся естественным следствием закрепления этого правила, перевешивают возможные недостатки, которые сводятся к тому, что в ряде случаев применение этого принципа может привести к "недокомпенсации" потерь кредитора <**>.
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 453 - 454.
<**> Подробнее см.: The Netherlands Civil Code. Book 6. The Law of Obligations. Draft text & commentary. Edited by the Netherlands Ministry of Justice. Leiden, 1977. Р. 196 - 197.

В последнее время большую роль в формировании гражданского права стран Европы начинает играть законодательство ЕС. В частности, 29 июня 2000 г. вышла совместная Директива Европейского парламента и Европейского совета 2000/35/ЕС "О борьбе с просрочками платежа при исполнении коммерческих контрактов" <*> ("On combating late payment in commercial transactions"), которая обязала страны ЕС до 8 августа 2002 г. обеспечить исполнение этой директивы изданием собственного национального законодательства, приводящего положения Директивы в жизнь. Мотивы издания данного акта не менее актуальны и применительно к России: необходимость унифицировать противоречащие друг другу подходы, принятые в странах ЕС, для формирования единого экономического пространства; неэффективность действующих во многих странах положений о санкциях за просрочку платежа, влекущее в целом неудовлетворительное состояние платежной дисциплины в ЕС; необходимость защиты интересов малого и среднего бизнеса; необходимость сделать просрочку платежа невыгодной для должника и т.д. В связи с этим страны ЕС изменили и дополнили свое национальное законодательство положениями Директивы, что в значительной степени стирает различия между описанными выше правовыми системами в рамках ЕС. В связи с большой важностью указанного акта позволим себе привести основные положения этого документа:
--------------------------------
<*> Текст Директивы, комментарии и данные о ее имплементации в национальном законодательстве европейских стран см.: http://www.europa.eu.int

1. Данное регулирование применяется ко всем коммерческим контрактам, неисполнение которых повлекло возникновение денежного долга.
2. Ставка процентов определяется как ставка рефинансирования Европейского центрального банка плюс, как минимум, 7 пунктов (для стран зоны "евро").
3. Проценты натекают с момента просрочки платежа только в том случае, если кредитор уже выполнил свою часть договорных обязательств (поставил товар, оказал услуги (ст. 3 Директивы)).
4. Проценты текут только в случае, если должник ответствен за просрочку.
Безусловно, указанная директива далека от того, чтобы исчерпать все различия в применении этого средства судебной защиты в Европе. Многие вопросы остались "за бортом" и не стали предметом для унификации, что означает сохранение применения различных норм прежнего национального законодательства. К таковым можно отнести вопрос о самой возможности и порядке взыскания дополнительных убытков.
Отмеченные выше тенденции развития западного законодательства по вопросу правового регулирования процентов за просрочку дают основания заключить, что в большинстве правовых систем Европы проценты годовые являются особым способом компенсации убытков. В некоторых странах он изначально представлял собой исключительную возможность для кредитора компенсировать свои потери, т.е. являлся способом ограничения убытков, и сохранил эту особенность, за рядом исключений, до сих пор (Нидерланды, Португалия). В большинстве же стран либо изначально (Германия), либо в последнее время (Франция, Англия) стал преобладать несколько иной подход к процентам как к одному из видов убытков, не мешающему, как правило, требовать компенсации дополнительных потерь.
Кроме того, необходимо отметить, что до сих пор существуют страны, где взимание процентов запрещено законом. Речь идет об ортодоксальных исламских государствах, чьи правовые системы основаны на законах шариата и на Коране. Их осталось не так уж и много: ряд исламских государств в последнее время изменили свой подход на более лояльный в отношении процентов (например, Египет). Примером классического исламского подхода к процентам может являться Иран, который после Исламской революции 1979 г. закрепил в Конституции запрет на начисление процентов. Но и в Иране в последнее время наметилась тенденция санкционирования начисления процентов за просрочку во внешнеторговых договорах <*>. Возможность начисления процентов годовых на просроченную сумму долга предусмотрена и Федеральным законом ОАЭ от 7 сентября 1993 г. N 18 "О коммерческих сделках" (ст. ст. 90 - 91).
--------------------------------
<*> Gotanda J.Y. Supplemental Damages in Private International Law // Kluwer law Int., The Hague, 1998. Р. 39 - 40.


Проценты годовые в международном частном праве

Считаем необходимым остановиться и на международных попытках унификации частного права. Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980 г. указывает, что помимо процентов могут быть взысканы любые убытки (ст. 78 ВК), из чего однозначно следует, что убытки подлежат уплате не в зачет, а независимо от процентов годовых. Данный подход находит свое обоснование в комментариях к тексту ВК, которые, как правило, содержат указание на то, что проценты годовые не являются мерой ответственности и не имеют ничего общего с убытками, а представляют собой просто вознаграждение кредитора за необоснованное пользование должником денежными средствами, причитающимися кредитору <*>. Действительно, анализ текста Конвенции позволяет сделать вывод о том, что, хотя это прямо и не сформулировано в тексте, установленный ею режим процентов годовых не относит данный способ защиты к мерам ответственности. Так, в частности, ВК очевидным образом из мер ответственности регулирует только компенсацию убытков, в то же время не относя проценты годовые (Глава V Раздел III ВК) к категории убытков (Глава V Раздел II ВК). По прямому указанию в п. 5 ст. 79 ВК форс-мажорные обстоятельства освобождают от обязанности компенсировать убытки, но не влияют на возможность осуществления кредитором иных прав, в число которых, без сомнения, входит и право на проценты.
--------------------------------
<*> См., например: F.G. Mazzotta. CISG Articles 78 and 84(1) and their PECL Counterparts. 2004 (http://www.cisg.law.pace.edu).

При таком подходе начисление процентов основано не на стремлении компенсировать кредитору убытки, а на презумпции: деньги, следуя своей сути, порождают проценты в виде естественного прироста, а так как должник удерживает деньги незаконно, он должен передать образовавшийся прирост кредитору, который получил бы его, будь платеж произведен вовремя <*>. Соответственно, если нарушение повлекло возникновение у кредитора определенных убытков, он может требовать их компенсации независимо от начисления процентов.
--------------------------------
<*> Такой подход к природе процентов, как мы уже писали, разделялся до принятия Постановления N 13/14 и разделяется до сих пор, несмотря на это Постановление, некоторыми российскими авторами.

В отношении вопроса о возможности распространения правил об основаниях и условиях ответственности (ст. 79 ВК) на право на проценты Конвенция прямо не высказалась. Тем не менее, исходя из принятого подхода к процентам как к особой плате, не носящей компенсационный характер, следует вывод о том, что дух и логика Конвенции предполагают нераспространение на право взыскания процентов правил об условиях и основаниях ответственности. Такой подход разделяется как рядом зарубежных комментаторов ВК <*>, так и российскими авторами <**>.
--------------------------------
<*> F.G. Mazzotta. CISG Articles 78 and 84(1) and their PECL counterparts. 2004 (http://www.cisg.law.pace.edu); Thiele С. Interest on Damages and Rate of Interest Under Article 78 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 2 VJ 1. 1998. Р. 3 - 35.
<**> Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 181.

Что касается правил расчета процентов, то делегации, участвовавшие в разработке текста Конвенции, не пришли к единому мнению, в связи с чем этот вопрос был вынесен за рамки ВК и в настоящее время, по мнению большинства комментаторов и судов, должен определяться исходя из положений применимого права.
Принципы УНИДРУА (ст. 7.4.9) по прямому указанию не распространяют на обязанность платить проценты за просрочку правила об основаниях освобождения от ответственности. Таким образом, вопрос об основаниях начисления процентов здесь решен, в отличие от ВК, однозначно. Вопрос же о взыскании дополнительных убытков решен менее четко. Если ВК прямо говорит о том, что кредитор взыскивает проценты без ущерба для любого требования компенсации убытков, то Принципы УНИДРУА гласят: "Потерпевшая сторона имеет право на возмещение дополнительных убытков, если неплатеж причинил ей больший вред" (п. 3 ст. 7.4.9). Имеется ли в виду зачетный характер процентов по отношению к убыткам, или убытки взыскиваются независимо от процентов, остается неясным.
Принципы европейского контрактного права (ст. 9:508) по сути повторяют указанную расплывчатую формулировку Принципов УНИДРУА в отношении возможности взыскивать дополнительные убытки. Правда, из официальных и неофициальных комментариев к тексту Принципов ЕКП можно сделать вывод, что их создатели предполагают наличие возможности взыскать убытки независимо от суммы процентов <*>.
--------------------------------
<*> F.G. Mazzotta. CISG Articles 78 and 84(1) and their PECL counterparts. 2004 (http://www.cisg.law.pace.edu); Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 451.

В отношении распространения правил об условиях и основаниях ответственности Принципы ЕКП также прямо не закрепили той или иной нормы. Тем не менее в официальных комментариях констатируется, что проценты годовые не являются разновидностью убытков и на их начисление не влияют те условия, которые согласно общим правилам лишают кредитора права на компенсацию своих потерь (обстоятельства непреодолимой силы, несовершение действий по минимизации негативных последствий нарушения и т.д.) <*>. Иначе говоря, Принципы ЕКП повторяют подход Принципов УНИДРУА в отношении нераспространения на данного рода требования правил об условиях и основаниях ответственности.
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 451.

Арбитражная практика рассмотрения внешнеторговых споров и применения вышеуказанных международных документов подтверждает, что проценты годовые являют собой особую плату за пользование деньгами, (1) не относящуюся к мерам ответственности и не подпадающую под правила об условиях и основаниях ответственности, и (2) не ограничивающую право кредитора на взыскание убытков независимо от процентов годовых <*>. При этом, как правило, суды при доказанности того, что кредитор обращался в банк для покрытия дефицита денежных средств, образовавшегося в результате неплатежа, увеличивают причитающиеся кредитору проценты до ставки, по которой он действительно получил кредит. Таким образом, убытки, непосредственно связанные с просрочкой и близкие к процентам по своей природе, суды взыскивают не независимо от причитающихся законных процентов, а с зачетом оных <**>. Те же убытки, которые не носят мораторный характер (например, разница в цене с заменяющей сделкой, абстрактные убытки, упущенная выгода и др.), как правило, взыскиваются не в зачет, а независимо от процентов.
--------------------------------
<*> См., например: Решение Арбитражного суда при МТП в Париже от 1992 г. по делу N 7585; Решение Апелляционного суда Дюссельдорфа (OLG Dusseldorf) от 14.12.1994 по делу N 17 U 146/93; Решение Апелляционного суда Лугано (Tribunale di Appello di Lugano) от 15.01.1998 по делу N 12.97.00193; Решение Районного суда Саана (Beriksgericht der Saane) от 20.02.1997 по делу N Т.171/95; Решение Торгового суда Цюриха (Handelsgericht Zurich) от 05.02.1997 по делу N HG 95 0347 и др. (http://www.unilex.info).
<**> См., например: Решение Торгового суда Цюриха (Beriksgericht Zurich) от 21.09.1995 по делу N HG 9304/6; Решение Арбитражного суда при МТП в Париже по делу 7197/1992 (http://www.unilex.info).

Таким образом, можно сделать вывод, что на уровне унификации международного частного права в целом сложился подход к процентам за просрочку не как к убыткам, а как к особой плате за пользование капиталом, для взыскания которой не требуется доказывать вину, на которую не распространяются правила об основаниях для освобождения от ответственности и которая предполагает право кредитора взыскивать иные, не связанные с просрочкой убытки, как правило, независимо от суммы неустойки.
Следует оговорить, что в силу прямого действия в России норм Венской конвенции 1980 г. (1) в отношении внешнеторговых коммерческих контрактов, заключенных между российскими и иностранными компаниями (чьи коммерческие предприятия также находятся в странах - участниках данной Конвенции), а также (2) в случае применения российского права к регулированию отношений сторон, - правовой подход Конвенции к природе процентов годовых должен быть учтен судами при разрешении конкретных споров. Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ при рассмотрении споров с применением Конвенции последовательно исходит из того факта, что проценты являют собой не меру ответственности (убытки, неустойка или особая мера ответственности), а особую плату (вознаграждение) за необоснованное пользование денежными средствами кредитора со всеми вытекающими отсюда и описанными выше последствиями (неприменение правил об основаниях и условиях ответственности, правил о форс-мажоре, возможность требовать помимо процентов неустойку, убытки в полном объеме и др.) <*>. Как уже отмечалось, такой подход лишь отчасти подтверждается в тексте самой Конвенции, но однозначно отражен и в многочисленных источниках толкования ее текста <**>, и в Принципах УНИДРУА, и в Принципах европейского контрактного права. Таким образом, можно признать обоснованной практику МКАС, которая зачастую не следует известному Постановлению ВС и ВАС РФ N 13/14 по данному вопросу, что, как нам кажется, следует считать допустимым, так как МКАС не относится к числу государственных судов, для которых толкования и разъяснения ВС и ВАС РФ имеют обязательную силу.
--------------------------------
<*> Так, в качестве иллюстрации можно привести решение от 12.01.98 по делу N 152/1996, в котором МКАС взыскал с поставщика, получившего предоплату, но не поставившего товар, помимо суммы предоплаты сумму договорной неустойки в размере 10% от стоимости товара, а также проценты годовые по ст. 78 ВК с момента предоставления предоплаты до момента фактического исполнения арбитражного решения (см. Арбитражная практика за 1998 г. МКАС при ТПП РФ / Составитель М.Г. Розенберг. М., 1999.
<**> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. С. 180 - 181.

Более того, и государственные суды РФ, как нам кажется, обязаны при разрешении внешнеторговых споров, подпадающих под действие Конвенции, применять ее положения и международно-правовое толкование, отдавая им предпочтение перед внутренним гражданско-правовым режимом. Это следует из прямых указаний Конвенции, которая предусматривает (ст. 7 ВК) для толкования и заполнения пробелов в ее тексте, во-первых, обязательность учета ее международного характера и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении, а во-вторых, разрешение вопросов, не урегулированных в Конвенции прямо в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Только те вопросы, которые не могут быть разрешены на основе общих принципов Конвенции, разрешаются на основе применимого национального права. К сказанному следует добавить, что, как уже говорилось, ст. 15 Конституции РФ устанавливает приоритет норм международных договоров над положениями национального законодательства.
Иначе говоря, на данный момент в России существует два режима в отношении процентов годовых: первый - общегражданский, а второй - для разрешения международных коммерческих споров при применении к ним Венской конвенции 1980 г. Далее речь пойдет о проблемах определения общегражданского режима процентов годовых, что отнюдь не означает отсутствие проблем при применении в России положений Венской конвенции и других международно-правовых источников в отношении процентов годовых.

Правовая природа процентов годовых по российскому праву

До принятия уже упоминавшегося Постановления ВС и ВАС РФ N 13/14, посвященного практике применения ст. 395 ГК, на наш взгляд, наиболее доктринально обоснованными относительно процентов годовых являлись две следующие точки зрения.
Первая точка зрения состояла в признании за процентами по ст. 395 ГК характера особой платы за пользование чужим капиталом, которая не является мерой ответственности, а вытекает из особой природы денег. Аналогичный подход был закреплен в упомянутых выше международных актах унификации контрактного права, отражающих международную практику заключения и исполнения внешнеторговых сделок. Соответственно делается ряд практических выводов <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ) // ГК России: проблемы, теория, практика. М., 1998. С. 331.

1. Проценты годовые взыскиваются независимо от условий и оснований ответственности (ст. 401 ГК): независимо от наличия или отсутствия вины или форс-мажорных обстоятельств.
2. Наряду с этой платой подлежат удовлетворению и требования кредитора о взыскании неустойки за просрочку денежного обязательства (меры ответственности), если таковая была установлена в договоре. Обосновать право на взыскание убытков независимо от процентов, которое логически вытекает из такого подхода к природе процентов годовых, применительно к России сторонникам этой концепции было невозможно в силу прямого указания в ст. 395 ГК на зачетный характер процентов.
3. В связи с неприменением правил о неустойке к процентам по ст. 395 ГК в отношении последних не может действовать и ст. 333 ГК о возможности снижения судом размера неустойки.
Вторая точка зрения относила проценты годовые к особой, специфической форме ответственности, наряду с неустойкой и убытками. При этом сторонники данного подхода при решении конкретных вопросов соглашались с наличием у данной меры ряда специфических черт (невозможность распространения на нее правил ст. 401 ГК об основаниях ответственности <*>, возможность наряду с процентами годовыми взыскивать и неустойку <**>, невозможность снижения процентов годовых <***> и др.).
--------------------------------
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1998. С. 560.
<**> Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота. М., 1996. С. 31.
<***> Там же.

Судебная практика стояла перед выбором между двумя этими позициями в течение нескольких лет после вступления в силу ГК. Отсутствие определенности привносило в процессы о взыскании процентов годовых известную долю неопределенности. Даже на уровне ВАС РФ нередко выносились прямо противоположные решения. Так, в одних делах ВАС РФ указывал, что одновременное взыскание процентов и неустойки невозможно, так как обе санкции являются мерами ответственности <1>. В других указывалось на то, что такое сочетание вполне возможно <2>. В одних постановлениях ВАС РФ отказывал в самой возможности снижения процентов годовых по ст. 333 ГК на том основании, что проценты годовые не являются неустойкой <3>, а в других - признавал такую возможность <4>.
--------------------------------
<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 19.11.1996 N 3187/96; от 20.05.1997 N 731/97; от 24.06.1997 N 1605/97; от 07.10.1997 N 2223/97 и др.
<2> Постановления Президиума ВАС РФ от 14.12.1995 N 7627/95; от 29.10.1996 N 2324/96; от 26.12.1996 N 3449/96; от 03.06.1997 N 1103/97 и др.
<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 5249/96.
<4> Постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 2117/98.

Постановление N 13/14, ставя точку в затянувшихся дискуссиях, со всей очевидностью указало на проценты годовые как на особую, отличную от неустойки и убытков, меру ответственности, запретило одновременное взыскание неустойки и процентов годовых (если только такая возможность не будет следовать из договора или закона), разрешило снижение судом размера натекших процентов годовых по ст. 333 ГК.

<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>