<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

В отношении применения правил об основаниях ответственности Постановление N 13/14 однозначно не высказалось, но тем не менее устоявшаяся арбитражная практика освобождает от данной меры ответственности, в частности, некоммерческие организации в случае отсутствия вины <*>. Так, ВАС РФ неоднократно отказывал во взыскании процентов годовых с бюджетных учреждений в случае их недофинансирования и нехватки средств <**>, тем самым подтверждая, что ст. 401 ГК к процентам годовым применяется так же, как и к другим мерам ответственности.
--------------------------------
<*> Напр., Постановления Президиума ВАС РФ от 12.05.1998 N 4624/97; от 04.08.1998 N 7595/97 и др.
<**> Постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 5249/96.

Таким образом, судебная практика признала более теоретически верным второй подход к процентам годовым как к особой мере ответственности, но при этом пошла еще дальше, отказавшись от признания ряда специфических черт процентов годовых (неприменение правил об основаниях ответственности, право на взыскание неустойки наряду с процентами, невозможность снижения процентов).
Итак, согласно позиции высших судебных инстанций проценты годовые по своей правовой природе носят характер особенной меры ответственности. Значит, помимо неустойки и убытков в российском гражданском праве появляется новый вид ответственности. В этой связи следует задаться вопросом, а есть ли серьезные основания для столь радикального и серьезного нарушения традиционной системы мер гражданско-правовой ответственности? Настолько ли существенны те особенности, которые характеризуют проценты годовые по ст. 395 ГК? Достаточны ли они для того, чтобы констатировать возникновение абсолютно самостоятельной меры ответственности?
На наш взгляд, для выделения некого нового гражданско-правового института в самостоятельную меру ответственности необходимо наличие, как минимум, ряда сущностных и принципиальных особенностей. Так, достаточно очевидны причины выделения неустойки в разряд особенной меры ответственности. К таковым относятся: отсутствие необходимости доказывания размера понесенных потерь, установление размера неустойки в договоре или законе, специфические правила применения и др. Попытки же выделить другие гражданско-правовые институты в разряд самостоятельных мер ответственности зачастую подвергались критике в научной доктрине. Так, одни авторы предлагали рассматривать потерю задатка как самостоятельную меру ответственности <*>. Другие авторы указывали, что оснований для такого выделения недостаточно и потерю задатка следует считать разновидностью законной неустойки <**>. Вопрос о классификации мер гражданско-правовой защиты в целом и вопрос о правовой природе потери задатка в частности являются достаточно дискуссионными и к теме настоящей главы напрямую не относятся. Важно лишь убедиться в том, что для придания процентам годовым характера самостоятельной меры ответственности необходимо определить сущностные отличия этой меры от общепризнанных мер ответственности. В случае отсутствия таких особенностей не будет достаточных оснований для выделения новой меры гражданско-правовой ответственности.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 98 - 99; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 481 - 482.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 513.

Анализируя современную арбитражную практику, мы приходим к выводу о том, что такими отличиями и особенностями проценты годовые по ст. 395 ГК не обладают. Если проценты годовые сохранили бы за собой, как то предлагали некоторые авторы, такие особенности, как неприменение правил об основаниях ответственности, исключительный или штрафной характер в отношении убытков, возможность одновременного взыскания неустойки, неприменение ст. 333 ГК, то можно было ставить вопрос о том, что проценты годовые являются специфической формой ответственности, отличной как от убытков, так и от неустойки. Но по всем указанным вопросам судебная практика применяет правила, аналогичные решениям, используемым в правовом регулировании неустойки.
Ряд авторов отстаивали и отстаивают невозможность применения к процентам годовым ст. ст. 401 (в отношении оснований ответственности) и 416 ГК (в отношении невозможности исполнения), ссылаясь на специфику денежных обязательств <*>. Эта точка зрения не всегда стыкуется с формирующейся судебной практикой. Как уже отмечалось, в отношении возможности применения ст. 401 ГК к процентам годовым судебная практика придерживается общего для всех мер гражданско-правовой ответственности подхода, согласно которому в случае доказанности невиновности должника, действовавшего в рамках некоммерческой деятельности, ответственность устраняется. С такой точкой зрения следует полностью согласиться. Более того, ВАС РФ неоднократно признавал возможным прекращение денежного обязательства и освобождение от обязанности уплачивать договорные санкции в случае невозможности исполнения (ст. 416 ГК), например в связи с невыделением государственного финансирования <**>. Не вдаваясь в вопрос об обоснованности такого подхода в отношении форс-мажорных обстоятельств и прекращения обязательства невозможностью исполнения, следует лишь отметить, что суды, как правило, распространяют на проценты годовые общие для всех мер гражданско-правовой ответственности правила об основаниях ответственности.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 690.
<**> Постановления Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 7522/95; от 06.05.1997 N 5597/97; от 21.10.1997 N 4051/97 и др.

При этом, даже если мы придем к выводу о том, что, скажем, в силу специфики денежного обязательства к ним неприменимы те или иные правила ст. ст. 401 или 416 ГК (вина, форс-мажор, невозможность исполнения), этого будет недостаточно для вывода о специфике такого средства защиты, как проценты годовые, по ст. 395 ГК. Ведь указанные особенности характеризуют не проценты годовые, а денежное обязательство. Поэтому в случае нераспространения на денежные обязательства указанных правил ст. ст. 401 и 416 ГК, это в равной степени затронет как проценты годовые, так и неустойку или убытки, т.е. все меры гражданско-правовой ответственности. В этой связи мы не можем согласиться с В.В. Витрянским, который выделяет эти особенности денежных обязательств в качестве специфических черт процентов годовых <*>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 690.

Иначе говоря, сущностных различий между законной неустойкой и процентами годовыми, исходя из закрепившейся практики высших судебных органов, нет. Видимо, составители Постановления N 13/14, отталкиваясь при разработке Постановления от общего тезиса об особой мере ответственности, в конечном счете при выработке конкретных ответов на практические вопросы применения ст. 395 ГК стерли все различия между двумя мерами. Обе меры являются мерами ответственности, к обеим применяются правила об основаниях ответственности, обе могут быть снижены судом, одновременно указанные меры взысканы быть не могут. Незначительные особенности, которые будут отмечены ниже, свойственные процентам годовым по ст. 395 ГК, вряд ли могут составлять достаточное основание для выделения в российском гражданском праве новой формы гражданско-правовой ответственности.
На наш взгляд, вслед за рядом авторов <*> следует признать, что ст. 395 ГК предусматривает особый случай неустойки, которая носит законный характер, и ее размер может быть изменен сторонами - как увеличен, так и обратно. Именно в этом, помимо специальной сферы применения (за незаконное пользование денежными средствами), и заключается особенность процентов годовых как разновидности законной неустойки. Поэтому следует набраться смелости и признать, что доктрина и практика приняли и "переварили" институт процентов за просрочку именно в виде неустойки. Иначе говоря, речь идет о диспозитивной норме, устанавливающей специальный вид законной неустойки.
--------------------------------
<*> Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Хозяйство и право. 1997. N 8; Гаврилов Э. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция. 1997. N 11; Эрделевский А.М. Ответственность за неисполнение денежных обязательств // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1998. N 45.

Отнесение процентов годовых по ст. 395 ГК к неустойке дает ответ на вопрос, почему законодатель не указал на взыскание процентов годовых как на один из возможных способов защиты прав (ст. 12 ГК), в то время как было очевидно, что данный правовой механизм защиты будет работать в условиях довольно сложного этапа развития товарно-денежных отношений в современной России наиболее эффективно и получит широкое распространение. Это произошло именно потому, что законодатель, по-видимому, посчитал вполне достаточным упоминание о возможности взыскания неустойки <*>.
--------------------------------
<*> Этот довод в поддержку высказанной позиции отмечал, в частности, Э. Гаврилов (Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция. 1997. N 11).

Данный подход в свете устоявшейся арбитражной практики, признающей проценты годовые по ст. 395 ГК мерой ответственности, представляется наиболее теоретически очевидным и простым для понимания и применения. Не нужно каждый раз решать вопросы, связанные с возможностью аналогии, допустимостью взыскания неустойки и процентов годовых и т.д. Правила о неустойке должны распространяться на проценты годовые как общие установления в отношении специального института. Соответственно речь об одновременном взыскании двух мер ответственности идти не может, так как установленная в договоре неустойка за просрочку исполнения денежного обязательства, по сути, означает "иной размер процента", на возможность применения которого указывается в той же ст. 395 ГК. В последнем случае считается, что стороны согласовали договорную неустойку за нарушение денежного обязательства.
Кроме того, наличие в ст. 395 ГК указания на возможность согласования в договоре иного размера процентов еще раз убеждает в том, что ст. 395 ГК говорит об особом виде неустойки. Вообразим обратную ситуацию и представим, что проценты годовые - самостоятельная мера ответственности. Если бы в данном случае в договоре был указан иной, нежели ставка рефинансирования ЦБ РФ, размер процентов за просрочку, то, руководствуясь тезисом о различной правовой природе процентов годовых и неустойки, невозможно было бы решить, что же стороны все-таки согласовали: "иной размер процентов годовых" (ст. 395 ГК) или же договорную неустойку <*>. Приведенный пример указывает на искусственность проведения жесткой границы между двумя по сути однородными мерами ответственности.
--------------------------------
<*> Эта проблема знакома и судебной практике. См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2002 N 6341/01.

В свете вышесказанного нельзя согласиться с выводом, закрепленным в п. 6 Постановления N 13/14, в котором утверждается, что если в договоре предусмотрены пени за просрочку исполнения денежного обязательства, то кредитор вправе по своему выбору потребовать либо этой договорной неустойки, либо процентов годовых по ст. 395 ГК. Для нас очевидно, что если стороны закрепили иной размер процентов (пеней) или (и) порядок их начисления на сумму просроченного долга, то они имели в виду исключение диспозитивной по своей природе ст. 395 ГК, как то происходит всегда, когда диспозитивная норма "перекрывается" волеизъявлением сторон. Поэтому в таком случае кредитор не может требовать процентов годовых по ст. 395 ГК, а должен соблюдать условия договора. Если же следовать логике судов, в этой ситуации согласованное условие договора об ответственности может быть просто проигнорировано кредитором, если это условие для него менее выгодно, чем проценты по ст. 395 ГК. Такая точка зрения нам кажется не основанной на логике и здравом смысле.
Приоритет перед общим диспозитивным дозволением ст. 395 ГК должна иметь и неустойка, взыскание которой предусматривается законом для каких-либо конкретных отношений (например, п. 7 ст. 8 ФЗ от 02.12.94 N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд"). Этот вывод прямо следует из указания ст. 395 ГК: размер процента может быть изменен договором (о возможности чего речь шла выше) или законом.
Немаловажно будет заметить, что в случае наличия специальной законной неустойки помимо размера процента, установленного в законе, приоритет перед нормами ст. 395 ГК будет иметь и положение п. 2 ст. 332 ГК о невозможности для сторон уменьшить размер неустойки.
Кроме того, анализируя господствующую ныне точку зрения на проценты годовых как на особую форму ответственности, отраженную, в частности, в Постановлении N 13/14, мы обнаруживаем, что довольно серьезной проблемой для сторонников данной точки зрения было отграничение процентов годовых как особой формы ответственности от случаев указания в особенной части ГК на применение ст. 395 ГК к просроченным обязательствам неденежного характера <*>. Утверждалось, что в последнем случае имеет место законная неустойка. Если же такое указание в норме о конкретных договорных обязательствах делалось в отношении денежных обязательств, то считалось, что в этом случае имеет место применение особой меры ответственности - процентов годовых по ст. 395 ГК.
--------------------------------
<*> Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 72.

Данное, как нам кажется, искусственное разграничение, основанное на тезисе о разном характере неустойки и процентов годовых, теряет всякий смысл, если мы признаем однородность этих мер, что сразу решает все практические вопросы. Любое указание во второй части ГК на применение ст. 395 ГК являет собой установление за нарушение обязательства законной диспозитивной неустойки, порядок расчета которой предусмотрен в ст. 395 ГК. Данное указание можно было бы рассматривать как прием законодательной техники, не влекущий наделение неденежного по своей природе обязательства свойствами денежного долга. Таким образом, вопрос о том, является ли то или иное нарушение нарушением именно денежного обязательства или нет, для целей определения порядка применения ответственности за просрочку терял бы всякий практический смысл.
Тем не менее законодатель был бы не до конца последователен, если бы на случай нарушения неденежного обязательства предусматривал применение специальной законной неустойки, установленной на случай нарушения денежного обязательства. В этой связи следует решить важнейший вопрос о том, что является основанием для применения процентов годовых. Руководствуясь названием ст. 395 ГК, можно было сделать вывод о том, что таковым является нарушение денежного обязательства.
Действительно, ст. 395 ГК называется "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", хотя в ее тексте фраза "денежное обязательство" не упоминается. Встает вопрос о том, только ли нарушение денежного обязательства порождает возможность применения ст. 395 ГК. Проведенный нами анализ норм второй части ГК показывает, что практически все случаи упоминания ст. 395 ГК имеют место в отношении просрочки того или иного денежного обязательства (ст. 588 ГК - в отношении просрочки выплаты ренты; ст. 811 ГК - возврата суммы займа; ст. 835 ГК - неправомерного привлечения денежных средств граждан во вклад и использования оных; ст. 866 ГК - неисполнения правил проведения расчетных операций, повлекших удержание денежных средств; ст. 885 ГК - неоплаты чека; ст. 1107 ГК - неосновательного обогащения).
Одним из спорных является вопрос о наличии или отсутствии денежного обязательства в составе ст. 856 ГК. В соответствии с этой статьей начисление процентов годовых по ст. 395 ГК предусмотрено за следующие нарушения банком своих обязательств.
1. Несвоевременное зачисление на счет поступивших клиенту денежных средств.
2. Невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета.
3. Необоснованное списание со счета денежных средств.
В первом случае нарушение денежного обязательства очевидно. Во втором, если руководствоваться тезисом об обязательственно-правовой природе отношений банка и клиента по поводу находящихся на счете безналичных денег, то невыдача средств или неперечисление их по поручению клиента представляет собой нарушение денежного обязательства.
В последнем, третьем случае на первый взгляд действительно сомнителен факт нарушения банком именно денежного обязательства в классическом смысле этого термина. Здесь видится лишь нарушение банком договора, повлекшее уменьшение денежного остатка на счете клиента и (в ряде случаев) неосновательное обогащение третьего лица (получателя данного перевода). Тем не менее следует учитывать, что законодатель в этом вопросе фактически предусматривает обязанность банка восстановить необоснованно списанные денежные средства на счете клиента хотя бы за счет собственных средств, что уже является полноценным денежным обязательством. Если бы у банка не было такой обязанности, то абсурдно было применение к нему санкции в виде текущих процентов.
Таким образом, клиент может предъявить требование как к своему банку о восстановлении средств на счете (т.е. по сути о принудительном исполнении банком денежного обязательства), так и к конкретному получателю денежных средств, у которого также есть денежное обязательство перед владельцем счета вернуть необоснованно полученное. Только в первом случае банк становится обязанным по денежному обязательству с момента допущенного нарушения, и соответственно проценты годовые будут начисляться именно с этого момента. Во втором же случае момент начала течения срока просрочки денежного обязательства наступает, когда получатель узнал или должен был узнать о необоснованности получения указанной суммы (п. 2 ст. 1107 ГК). Очевидно, что владелец счета может привлечь в качестве истца лишь одного из двух должников, иначе будет иметь место неосновательное обогащение уже на стороне владельца счета.
Таким образом, по нашему мнению, и в этом случае имеет место санкция за нарушение денежного обязательства (просрочка в восстановлении необоснованно списанных денежных средств на счете клиента), т.е. законодатель продолжает быть последовательным.
Однако с другим случаем, когда за нарушение обязательства устанавливается ответственность в виде начисления процентов годовых по ст. 395 ГК, ситуация иная. Речь идет о начислении процентов годовых по ст. 395 ГК на полученную продавцом (подрядчиком/исполнителем) предоплату в случае неисполнения им своих встречных обязательств. Подробно данный вопрос решен в п. 3 ст. 487 ГК о купле-продаже, где говорится, что при непередаче продавцом оплаченных товаров покупатель может требовать такой передачи или отказаться от договора и затребовать обратно сумму предоплаты. Представляется, что как до, так и после начала течения просрочки на стороне продавца лежит неденежное обязательство передать вещи: продавец не может освободиться от такой обязанности, просто вернув предоплату. Выбор между двумя моделями поведения предоставлен только покупателю. Он может оставаться заинтересованным в исполнении продавцом своего обязательства и требовать исполнения. Но он также может посчитать нецелесообразным продолжать договорные отношения с этим продавцом и потребовать возврата предоплаты. В последнем случае обязательство продолжает существовать в первоначальном виде только до момента получения продавцом такого уведомления от покупателя с требованием вернуть предоплату. С момента предъявления покупателем такого требования (в том числе и искового) происходит трансформация неденежного обязательства в денежное. После этого момента продавец уже не может предлагать покупателю принять товар <*>, а должен вернуть полученную предоплату и уплатить проценты годовые по ст. 395 ГК. Но проблема состоит в том, что, согласно данной статье, проценты годовые текут и в том случае, если покупатель не предъявит поставщику требование о возврате предоплаты, а будет настаивать на реальном исполнении. Данные проценты текут с момента начала просрочки и до полного исполнения продавцом своих обязательств. В этом случае никакого денежного обязательства в отношениях между сторонами договора нет. Наличие этого единственного случая, когда закон связывает начисление процентов годовых с нарушением неденежного обязательства, можно отчасти объяснить тем, что в данном случае денежное обязательство продавца подразумевается, так как покупатель в любой момент после начала течения срока просрочки до момента поставки товара может потребовать вернуть ему уплаченную предоплату, т.е. потребовать выполнения денежного обязательства.
--------------------------------
<*> Это решение видится достаточно разумным, если учесть, что, потребовав возврата предоплаты (если на то были основания), покупатель мог уже свернуть все приготовления к получению товара или приобрести товар у более расторопного продавца и соответственно не иметь экономического интереса в исполнении данным продавцом его обязанности по передаче товаров.

Такое объяснение вряд ли может быть признано в полной мере исчерпывающим. В действительности, учитывая наличие указанного случая применения процентов годовых, следует констатировать, что проценты годовые, установленные ст. 395 ГК, представляют собой особый вид законной неустойки, взимаемой за нарушение обязательства, влекущего незаконное использование денежных средств кредитора. Здесь приходится признать, что название ст. 395 ГК не совсем корректно. Более точным является собственно изложение п. 1 данной статьи, в котором говорится о пользовании "чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения...". В ситуации с непоставкой оплаченного покупателем товара, как мы уже убедились, нет денежного обязательства как такового, а имеет место незаконное "удержание денежных средств": продавец, не поставляя в срок товар, нарушает условия коммерческого кредита (ст. 823 ГК). Такая же ситуация и с невыполнением других, нетоварных, обязательств (услуги, работы). Не оказывая услуги или не выполняя работы, оплаченные кредитором, должник не возвращает коммерческий кредит и поэтому должен согласно ст. 811 ГК платить проценты годовые, предусмотренные ст. 395 ГК.
В любом случае, в том числе и в случае нарушения условий коммерческого кредита без нарушения денежного обязательства, кредитор на любом этапе может предъявить требование о взыскании денежного долга. Наличие такой возможности является определяющим критерием для решения вопроса о начислении или неначислении процентов годовых.
Таким образом, представляется, что проценты годовые, предусмотренные в ст. 395 ГК, представляют собой специальный вид неустойки, обязательной к уплате при нарушении обязательства, влекущем незаконное пользование должником денежными средствами, причитающимися кредитору <*>.
--------------------------------
<*> Небезынтересно будет отметить, что такую же квалификацию процентов годовых (как неустойки) дает и ГК Республики Казахстан (ст. 353 ГК).

Итак, в отличие от ряда стран, где проценты носят характер ограничения ответственности и взыскать больше, чем натекшие проценты, нельзя, в отличие от многих стран, где проценты являются особым способом компенсации убытков, применение которого не лишает кредитора права требовать компенсации дополнительных потерь, а также в отличие от международных актов унификации права коммерческих договоров, где проценты - это особая плата, не имеющая характера меры ответственности вообще и соответственно позволяющая использовать любые меры ответственности в дополнение, - по ГК РФ проценты носят характер специальной формы диспозитивной неустойки, предусмотренной за нарушение денежного обязательства и позволяющей взыскание убытков в сумме, превышающей размер натекших процентов.
Определяющей чертой российского подхода является наличие в ст. 395 ГК оговорки о зачетном характере процентов, которая автоматически исключает применение к процентам концепции, отраженной, в частности, в ВК (проценты - особая плата за пользование денежными средствами), так как подчеркивает, что проценты имеют однородную с убытками природу, что сразу же относит проценты годовые к категории мер ответственности. Эта же особенность, свойственная как процентам годовым, так и неустойке, дает дополнительные основания для признания однородности этих мер.
Тем не менее, несмотря на высказанные выше аргументы в пользу признания процентов годовых разновидностью неустойки, следует указать, что занятая высшими судебными инстанциями позиция, хотя теоретически и не совсем обоснованна, так как отсутствуют убедительные доказательства наличия каких-либо уникальных черт, свойственных данной мере, серьезного вреда практике не приносит. В своем совместном Постановлении N 13/14 высшие судебные органы разрешили большинство спорных вопросов применения данной меры. И в этих условиях для практики не имеет особого значения, относятся ли проценты годовые к категории неустойки или составляют совершенно самостоятельный гражданско-правовой институт. Тем не менее однозначное решение этого в большей степени теоретического вопроса, на наш взгляд, способствует становлению более сбалансированного, логичного и понятного правового режима системы мер гражданско-правовой защиты.

Начисление процентов на другие меры
гражданско-правовой ответственности

Как было выше установлено, проценты годовые начисляются в случае нарушения обязательства, влекущего незаконное пользование должником причитающихся кредитору денежных средств. В большинстве случаев основанием для начисления процентов годовых является нарушение денежного обязательства. В связи с этим возникает вопрос, возможно ли начисление процентов на суммы, составляющие меры гражданско-правовой ответственности, которые, как известно, также представляют собой денежные обязательства, только акцессорного, производного характера.
В праве многих стран мира признается возможность начисления процентов годовых на суммы убытков <*>. Эта возможность знакома английскому прецедентному праву <**>, голландскому праву (ст. 207 ГКН), французскому законодательству (ст. 1153-1 ФГК) и др.
--------------------------------
<*> ЕС Legal Systems. An Introductory Guide. Sheridan and Cameron // Butterworths. L., 1992.
<**> Treitel G.H. The Law of Contract. Р. 998.

Основаниями для признания такой возможности являются: (1) денежный характер присуждаемой судом суммы убытков; (2) необходимость компенсировать кредитору потери от невозможности использовать причитающиеся ему денежные средства; (3) желание лишить должника соответствующего дохода, связанного с незаконным использованием чужих денежных средств; (4) стимулирующая функция начисления процентов, органически дополняющая процессуальные инструменты реализации судебного решения.
На наш взгляд, такой же подход должен быть имплементирован и в российском праве, которое до сих пор с настороженностью относится к начислению процентов годовых на суммы убытков. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал, что, раз обе санкции являются мерами гражданско-правовой ответственности, проценты на сумму невыплаченных убытков начислены быть не могут <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2003 N 10360/02.

На наш взгляд, данная позиция должна быть пересмотрена, тем более что в отношении убытков, вызванных деликтом, ВАС РФ признал возможность начисления процентов годовых на сумму убытков с момента вступления в силу судебного решения или соглашения сторон, устанавливающего размер компенсации (п. 23 Постановления N 13/14). Изложенный в этом Постановлении подход следует распространить и на договорные убытки, на которые проценты должны начисляться также с момента вступления в силу судебного решения или согласования размера убытков сторонами.
Аналогичная ситуация возникает и в отношении неустойки. О том, что проценты годовые должны начисляться на сумму неустойки в виде штрафа и не должны - на сумму невыплаченных и продолжающих начисляться пеней, уже отмечалось выше.

Проценты годовые как вид неустойки и проценты
за пользование заемными средствами

Нам видится, что вопрос о процентах не может быть сведен лишь к анализу ст. 395 ГК. Дело в том, что проценты как плата за пользование капиталом, о необходимости начисления которых неоднократно указывалось рядом авторов (М.Г. Розенберг, Е.А. Суханов и др.), в действительности существуют и предусмотрены в российском законодательстве.
Речь идет о ст. 823 ГК, которая предусматривает на случай коммерческого кредитования (в виде либо отсрочки/рассрочки платежа, либо предварительной оплаты) применение норм о договоре займа и кредита. Соответственно к отношениям по коммерческому кредитованию подлежат применению ст. ст. 809 и 811 ГК, которые предусматривают действие презумпции возмездности займа в коммерческом обороте и начисление на случай несогласования сторонами условий о возмездности (или безвозмездности) процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ, т.е. в порядке, сходном с тем, который предусмотрен в ст. 395 ГК. Иначе говоря, если одна фирма взяла заем у другой фирмы, то она должна вернуть сумму займа с процентами, если только стороны не оговорили безвозмездность займа. В данном случае проценты годовые играют роль именно платы за предоставленные заемные средства, а не меры ответственности. Соответственно к ним не применяется ни ст. 401 ГК, ни ст. 333 ГК, ни любые другие нормы ГК, регламентирующие порядок применения мер ответственности. Кроме того, в случае просрочки возврата суммы займа, помимо продолжающих течь процентов за пользование, с момента просрочки параллельно начинают течь уже проценты годовые как мера ответственности (либо по общему правилу в размере и порядке, предусмотренном в ст. 395 ГК, либо в ином размере, предусмотренном специальным законом, либо в размере, согласованном сторонами).
В силу ст. 823 ГК данные правила могут применяться и в отношении коммерческого кредита, который имеет место практически во всех случаях, когда предоставляются товары, выполняются работы или оказываются услуги, а взамен производится оплата. Особенно это характерно для коммерческого оборота, где преобладают расчеты в безналичном порядке, по своей природе и технологии подразумевающие разрыв во времени между фактом выполнения неденежного обязательства и оплатой, а значит, и коммерческое кредитование.
Постановление N 13/14 в определенной степени отразило разницу в существе процентов за пользование и процентов по ст. 395 ГК (п. 12 Постановления), указав на возможность начисления таких процентов и на существенное различие между этими процентами и процентами по ст. 395 ГК. Но, что очень важно, однозначно не был решен вопрос о возможности начисления параллельно и процентов по ст. 395 ГК как меры ответственности за просрочку, и процентов по ст. 809 ГК как платы за пользование денежными средствами, если на это нет указания в тексте договора, в соответствии с которым предоставляются товары, работы и услуги. Между тем именно этот вопрос встает вслед за выводом о применении к условиям о коммерческом кредите правил о займе, подтвержденным в Постановлении N 13/14.
Ответ на указанный вопрос крайне важен для становления российской правовой системы в части защиты прав участника договора. Но прежде чем изложить свое видение этого вопроса, укажем следующее.
В настоящее время в большинстве случаев предприниматели, нарушая свои договорные обязательства, не рискует ничем, кроме взыскания процентов годовых, ставка которых постоянно уменьшается. Правило, согласно которому проценты рассчитываются исходя из ставки, установленной ЦБР на момент предъявления иска, приводит к явной несправедливости. Так, незаконное пользование денежными средствами кредитора имело место в 2000 - 2004 гг. За этот период учетная ставка рефинансирования уменьшилась с 38 до 13% <*>, т.е. почти в 3 раза. При этом, предъявляя иск сейчас, кредитор может гипотетически претендовать максимум на 13% годовых. Соответственно, чем дольше должник не будет погашать долг, тем по меньшей процентной ставке он будет привлечен к ответственности. В данном случае нивелируется не только карательная, но и компенсационная функция процентов по ст. 395 ГК как меры ответственности.
--------------------------------
<*> Здесь и далее размеры процентных ставок определяются на момент написания данной работы.

Вторым неблагоприятным для кредитора фактором является повсеместное некорректное использование судами механизма, заложенного в ст. 333 ГК. Сложившаяся судебная практика рассматривает возможность снижать процентную ставку по ст. 333 ГК не как возможность в исключительных случаях сбалансировать серьезность нарушения и строгость санкции, а как чуть ли не общее правило. Суды легко идут на поводу у ответчиков, ссылающихся на свое тяжелое финансовое положение, не принимая во внимание, что сама ставка рефинансирования ЦБР крайне низка и на данный момент лишь немногим превышает среднегодовой уровень инфляции, что просто исключает возможность признания чрезмерности такой санкции. При этом кредиторы теряют значительные суммы, на которые они могли рассчитывать по закону, а должник за незаконное пользование деньгами кредитора платит мизерную компенсацию, что никак не способствует соблюдению договорной дисциплины.
Таким образом, должник, решая проигнорировать свою обязанность выполнить договор в срок, как правило, уверен, что ничего, кроме ставки рефинансирования, которая к моменту рассмотрения дела в суде скорее всего уменьшится по воле ЦБР и, кроме того, возможно, еще и будет снижена по ст. 333 ГК, ему не грозит.
Сложившаяся ситуация на руку недобросовестным должникам, она провоцирует нарушения договорной дисциплины и создавая в целом нездоровую ситуацию в сфере исполнения договорных отношений. Меры защиты должны быть эффективными, для того чтобы их применение или возможное применение могло обеспечивать выполнение договорных обязательств и справедливую компенсацию потерь кредитора. Сложившаяся практика применения ст. 395 ГК при нарушении договоров высвечивает неэффективность этих мер защиты при решении обеих вышеупомянутых задач. Кредитор, получая по суду 13% годовых, тем самым компенсирует лишь инфляционные потери, если исходить из 10 - 12%-го уровня инфляции, существующего в стране несколько последних лет, и не более того. Должник же, зная об этом и находясь в просрочке, вообще не заинтересован как можно быстрее погашать долг. Допустим, должнику нужны деньги для решения текущих коммерческих задач, и у него есть кредитор, которому настало время платить долг. Выполнив свои обязательства перед этим кредитором, должнику придется обращаться за предоставлением ему необеспеченного кредита, который вряд ли будет ему дан по ставке менее 18 - 20% годовых в рублях. Так, спрашивается, какой смысл должнику погашать долг перед кредитором, если он может, не выполняя свои обязательства перед ним, по сути в принудительном порядке обеспечить себя кредитными средствами по ставке не более 13% с последующим вероятным уменьшением ставки ЦБР и с возможностью использовать механизм ст. 333 ГК? Совсем фантастические перспективы открываются для некоммерческих организаций, которые могут, просто доказав отсутствие своей вины в нарушении договора, освободиться вообще от начисления каких-либо процентов. Таким образом, сложившуюся практику привлечения к ответственности за нарушение договорных обязательств в этой части следует признать крайне неудачной, исключительно продебиторской и в связи с этим абсолютно несбалансированной.
Соответственно считаем разумным изыскание юридических оснований для повышения эффективности системы санкций за нарушение денежных обязательств.
В этой связи крайне важным находим решение вопроса о возможности совместного использования процентов годовых по ст. 395 ГК и процентов по ст. 809 ГК как один из возможных выходов из сложившегося крайне неблагоприятного положения с эффективностью санкций за нарушение денежных обязательств.
При проведении детального анализа данного вопроса мы приходим к следующим выводам. Контрагент, предоставляющий отсрочку платежа или совершающий предварительный платеж, по сути кредитует партнера на тот период, который разделяет оплату и выполнение встречных обязательств. В связи с тем что по ГК заем презюмируется процентным, и к коммерческому кредиту применяются правила о договоре займа на сумму, составляющую коммерческий кредит, должны начисляться проценты за пользование заемными средствами независимо от уплаты процентов годовых по ст. 395 ГК или неустойки, которые начисляются с момента начала просрочки. Первые по сути представляют собой цену за пользование денежными средствами, а вторые являются санкцией за просрочку. Все это следует из автоматического наложения норм о займе на конструкцию обычного двустороннего возмездного договора, предусматривающего коммерческое кредитование.
При утвердительном ответе на вопрос о возможности кумулятивного применения процентов по ст. ст. 395 и 809 ГК кредитор по любому денежному обязательству всегда будет уверен в том, что как минимум одну ставку рефинансирования он получит. Взыскание же помимо этого и процентов годовых по ст. 395 ГК, которые носят, как уже упоминалось, характер ответственности, ставится в зависимость от форс-мажора, вины (в случае некоммерческого долга) или обстоятельств, позволяющих применение ст. 333 ГК, и соответственно должно производиться судом исходя из принципа справедливости и соотносимости размера негативных последствий и причин, характера и последствий нарушения обязательства, а также с учетом правовой природы гражданско-правовой ответственности. Например, государственное учреждение, недофинансированное государством и поэтому не имевшее возможности вовремя погасить долг, должно быть присуждено к безусловному взысканию только процентов за пользование капиталом в размере ставки рефинансирования ЦБР.
Таким образом, мы приходим к выводу о возможности одновременного применения двух мер (процентов годовых по ст. 395 ГК как меры ответственности и процентов по ст. 809 ГК как платы за пользование коммерческим кредитом). Аналогичной точки зрения придерживается В.В. Витрянский <*>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 694.

Крайне важным в этой связи является вопрос о моменте начала течения процентов. С процентами по ст. 395 ГК или пени все более или менее ясно: они текут с момента нарушения договорного обязательства, влекущего незаконное пользование чужими денежными средствами. Сложнее с процентами за пользование капиталом. На первый взгляд при автоматическом наложении норм о займе на конструкцию коммерческого кредита таким моментом является момент предоставления коммерческого кредита, ибо в рамках договора займа эти проценты текут за пользование кредитными средствами с момента их предоставления и до момента их фактического возврата. При более внимательном рассмотрении этого вопроса мы приходим к пониманию несостоятельности такого вывода.
На наш взгляд, указанное правило ст. 809 ГК, которое позволяет начислять проценты за пользование с момента предоставления суммы займа (кредита), на самом деле не может автоматически применяться к отношениям по коммерческому кредитованию. Дело в том, что в собственно заемных отношениях проценты за пользование выступают как исключительная форма существования встречного предоставления. Цена тех услуг, которые оказывает заимодавец, передавая заемщику сумму займа, выражается именно и только в процентах, начисляемых на сумму займа. Сама же сумма, составляющая основной денежный долг заемщика, на которую и начисляются проценты, ценой не является, а представляет собой лишь возврат ранее переданного (точнее, его эквивалента).
В случае же коммерческого кредитования заемные отношения развиваются в рамках существования основного обязательства и неразрывно с ним связаны. Ценой в основном обязательстве является именно денежная сумма, на которую подлежат начислению проценты и которая подлежит уплате должником. Поэтому стороны, договариваясь о предоплате или отсрочке платежа, имеют возможность оценить период, на который предоставляется коммерческий кредит. Соответственно плата за коммерческий кредит должна являться одной из составляющих цены, на которую будет заключен договор. Следует считать, что стороны, установив в договоре цену, включили в нее и стоимость пользования заемными средствами. Таким образом, по общему правилу проценты за пользование коммерческим кредитом взимаются с момента предоставления оного, только если на это прямо делается ссылка в договоре. В последнем случае считается, что стороны не включили стоимость коммерческого кредита в цену договора напрямую, а выразили ее отдельно, что не мешает этой стоимости (в виде процентов за пользование капиталом за период коммерческого кредита) оставаться частью стоимости поставки, частью договорной цены, а следовательно, и основного долга.
Ситуация меняется, если должник в срок деньги не платит и в договоре стороны не предусмотрели начисление процентов за пользование. Если наступает просрочка, учитывать которую кредитор не мог при заключении договора и закреплении в нем цены, то право на плату за пользование деньгами кредитор приобретает с момента просрочки: он получает возможность требовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом по ставке рефинансирования ЦБР с начала течения периода просрочки вплоть до погашения основного долга (ст. 809, п. 1 ст. 811 ГК). По своей правовой природе эти проценты относятся к цене договора. Одновременно с момента просрочки будут течь проценты как мера ответственности по ст. 395 ГК или пени.
Следует отметить, что такого рода механизм двойного начисления процентов известен российскому праву. Согласно вексельному законодательству, если вексель не предусматривает начисление процентов на сумму долга: с момента просрочки текут две процентные ставки рефинансирования (Положение о переводном и простом векселе 1937 г., утвержденное Постановлением ЦИК СНК СССР от 07.08.37, в редакции ст. 3 ФЗ от 11.03.97 "О переводном и простом векселе") - проценты за пользование, а также пени за просрочку. При этом размер обеих определяется ставкой рефинансирования ЦБ РФ. Аналогичный подход, на наш взгляд, следует распространить и на все случаи коммерческого кредитования.
При принятии этого подхода с момента просрочки будут параллельно течь два вида процентов. И если в отношении процентов за просрочку по ст. 395 ГК суды могут продолжать вышеуказанную практику (снижать размер процентов или устранять ответственность вовсе с учетом вины должника, наличия форс-мажорных обстоятельств, характера и размера негативных последствий на стороне кредитора и т.д.), то проценты по ст. 809 ГК гарантированно причитаются кредитору и не могут быть поставлены под какие-либо условия. Как видим, данное решение вопроса устанавливает минимум, ниже которого размер компенсации кредитору не опустится. Указанное решение, являясь достаточно сбалансированным, стимулирует должника к своевременному платежу денежного долга и предоставляет кредитору необходимые гарантии адекватной защиты права, с одной стороны, а также позволяет учитывать конкретные обстоятельства дела, не приводя к чрезмерному обогащению кредитора в результате применения указанных мер, - с другой.
Исходя из сказанного выше, совместное начисление двух видов процентов является диспозитивным общим правилом. Его можно как подтвердить, так и исключить в договоре. Обойти норму о начислении процентов по ст. 395 ГК можно, предусмотрев иной размер процентов годовых (т.е. предусмотреть договорные пени), а исключить начисление процентов за пользование капиталом можно, указав в договоре на безвозмездность коммерческого кредита.
Что касается возможности начисления процентов по ст. 395 ГК на проценты по ст. 809 ГК, то в этой связи следует полностью поддержать позицию ВАС РФ, отраженную в п. 15 Постановления N 13/14, которая по общему правилу ограничивает эту возможность, если иное не оговорено в договоре. Данный вывод, сделанный высшими судебными инстанциями в отношении применения ст. 395 ГК при невозврате займа, на основании ст. 823 ГК в полной мере применим и к ситуации нарушения условий коммерческого кредита. Такое решение абсолютно оправданно, так как обратный подход предоставлял бы кредитору чрезмерные возможности защиты и излишне усложнял бы процедуру расчета и взыскания процентов.
Следует отметить, что предлагаемое здесь решение не всегда достаточно четко состыковывается с буквой действующего законодательства, так как создатели ГК, видимо, не имели в виду формирование механизма начисления двойной ставки рефинансирования на случай просрочки уплаты денежного долга. Речь идет о п. 4 ст. 487 ГК, а также п. 4 ст. 488 ГК, которые предусматривают начисление процентов годовых применительно к договорам купли-продажи. В них говорится о возможности требовать проценты годовые в соответствии со ст. 395 ГК (т.е. как меру ответственности) с момента просрочки, что, безусловно, верно. Но в следующем предложении в рамках того же пункта утверждается, что в договоре стороны могут предусмотреть начисление процентов с момента предоставления коммерческого кредита. В связи с непринятием судебными инстанциями подхода к процентам по ст. 395 ГК как к плате за пользование капиталом следует считать, что в этой фразе речь идет уже не о процентах по ст. 395 ГК, а о процентах по ст. 809 ГК. В силу высказанных нами соображений проценты за пользование капиталом по общему правилу текут с момента просрочки, так же как и проценты по ст. 395 ГК, но при указании на то в договоре можно предусмотреть их начисление с момента предоставления коммерческого кредита. Разумность такого подхода к толкованию ст. ст. 487 - 488 ГК достаточно очевидна. Ведь вряд ли возможно себе представить, что стороны могут в договоре предусмотреть возникновение гражданско-правовой ответственности (ст. 395 ГК) тогда, когда еще нет нарушения договора, т.е. отсутствуют основания для применения ответственности. Следует отметить, что эта идея нашла свое закрепление в п. 14 Постановления N 13/14.
Безусловно, для "чистоты" законодательной техники с учетом изложенной выше точки зрения на возможность взыскания двух видов процентов можно было бы предложить законодателю более четко отграничить одни проценты от других.
Подытоживая вышесказанное, хочется отметить, что юридические основания для введения механизма начисления двойных процентов как возможного решения проблемы эффективности средств защиты в случае неплатежей имеются. Заложены они в ст. ст. 809, 811 и 823 ГК и Постановлении N 13/14 Верховного и Высшего Арбитражного Судов. В условиях отсутствия реальных перспектив изменения нынешних норм ГК в части регулирования последствий неплатежа признание допустимости изложенного подхода и широкое применение его при защите прав кредитора считаем единственным разумным выходом из положения.
При этом предлагаемая двухзвенная система начисления процентов при ее имплементации в жизнь, видимо, будет российским изобретением, так как мы не встречали такого рода решения в праве западных стран. Это не должно пугать, так как из всего изложенного выше следует, что только тогда ответственность за просрочку платежа будет являться эффективным инструментом борьбы с нарушениями договорной дисциплины, когда размер причитающихся потерпевшей стороне процентов будет существенно больше принятой в данном регионе ставки рефинансирования, но не настолько, чтобы кардинально нарушить баланс интересов сторон и привести к неосновательному обогащению уже кредитора. Эту задачу можно решить, либо предусматривая ставку процентов в виде скольких-то пунктов выше принятой ставки рефинансирования, как то было решено делать в Европейском союзе с принятием Директивы 2000/35/ЕС, либо используя указанный механизм параллельного начисления процентов. Результат схожий. Если в Евросоюзе сейчас ставка рефинансирования составляет всего 2 - 3%, а ставка процента за просрочку выше на 7 пунктов, то общий размер процентов составляет до 10% (т.е. в 3 - 4 раза больше исходной ставки рефинансирования). В этой связи предлагаемый здесь вариант одновременного начисления всего двух ставок представляется достаточно щадящим для должника режимом, учитывая то, что одну из ставок (по ст. 395 ГК) суд в зависимости от обстоятельств дела всегда может снизить или в ряде случаев исключить вообще. Помимо констатации отнюдь не "драконовского" размера санкций, который применялся бы при воплощении предлагаемого здесь подхода, сравнение с Директивой ЕС позволяет заключить, что предлагаемый механизм начисления процентов по ст. ст. 395 и 809 ГК является даже более сбалансированным, чем математическое увеличение исходной ставки рефинансирования на определенное количество пунктов, используемое в ЕС, так как позволяет при определении размера санкции в полной мере учитывать обстоятельства дела и в большей степени проводить принципы соотнесения строгости наказания и серьезности нарушения, при этом не позволяя плате за незаконное пользование деньгами, причитающейся кредитору, опускаться ниже низшего предела - ставки рефинансирования ЦБР.

Начисление процентов годовых и пеней на будущее время

В связи с прямым указанием в Постановлении ВС и ВАС РФ N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ" (п. 51) истцы могут не фиксировать размер натекших за период просрочки процентов годовых в иске, а требовать в суде удовлетворения требования о взыскании процентов с момента начала периода просрочки и вплоть до фактического погашения долга. Суду же надлежит указывать в резолютивной части решения ставку, момент начала течения периода просрочки и размер основного долга, на который следует начислять проценты, окончательная сумма которых будет определена на момент фактического исполнения судебного решения. Данный механизм выгоден кредиторам, так как освобождает их от необходимости довзыскивать неустойку за новый период просрочки в случае неисполнения судебного решения. Основой для предоставления такой возможности кредиторам стали положения ст. 395 ГК о том, что проценты текут вплоть до фактического погашения долга.
На обычную неустойку в виде пеней данная льгота в практике судов не распространяется, и кредиторы вынуждены предъявлять в суд всегда капитализированную сумму натекших к данному моменту пеней.
При этом никаких оснований для ограничения применения данного механизма только процентами годовыми нет. Считать, что такая ограниченная сфера применения основана на том, что ст. 395 ГК специальным образом оговаривает начисление процентов вплоть до фактического погашения долга, а ст. 330 ГК не содержит такой оговорки, вряд ли возможно. Во-первых, то, что неустойка в виде пеней начисляется за каждый день просрочки вплоть до фактического исполнения обязательства, без каких-либо сомнений следует из обеспечительной и стимулирующей природы неустойки. Во-вторых, в ст. 521 ГК, посвященной взысканию неустойки в случае недопоставки или просрочки поставки товара, указанный словесный оборот прямо используется: "... неустойка... взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства...".
На наш взгляд, в свете высказанного тезиса о единой правовой природе категории неустойки и процентов годовых следует распространить путем судебного толкования действие этого принципа и на договорные пени за просрочку исполнения денежного обязательства. В принципе, как нам кажется, нет никаких разумных оснований ставить кредитора, стремящегося взыскать проценты за просрочку в размере, предусмотренном в договоре, в худшее положение по сравнению с таким же кредитором, не позаботившимся о включении в договор такого рода санкции за просрочку и соответственно опирающимся лишь на диспозитивные нормы ст. 395 ГК. Такое решение в полной мере соответствовало бы правовой природе пеней как меры, обеспечивающей исполнение обязательства и начисляемой согласно ГК, так же как и проценты годовые по ст. 395 ГК, вплоть до фактического погашения долга.
Тем не менее не следует допускать возможность использования данного механизма в отношении пеней за нарушение неденежных обязательств. Сама природа правила о возможности взыскивать проценты или пени "наперед" основана на том, что банк должника при списании долга с его банковского счета или пристав-исполнитель при обращении взыскания на имущество должника будут производить расчет по указанной в исполнительном листе формуле исходя из денежного характера основного долга.
При этом такой, казалось бы, столь удобный механизм взыскания процентов годовых (а на наш взгляд, и пеней в том числе) порождает массу вопросов.
Во-первых, процессуальное законодательство РФ не в полной мере обеспечивает реализацию предложенной высшими судами России методики начисления данной санкции. Так, законодательство об исполнительном производстве не предусматривает обязанность банков или приставов-исполнителей определять сумму взыскания, которая согласно, например, АПК РФ должна быть указана в решении суда. Так, согласно ст. 171 АПК РФ "при удовлетворении требования о взыскании денежных средств в резолютивной части решения арбитражный суд указывает общий размер подлежащих взысканию денежных сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пеней) и процентов". Поэтому в целом, признавая удобным и полезным предложенный судами способ расчета процентов, следует порекомендовать более подробно проработать имплементацию данного сценария в процессуальном законодательстве России, чтобы "расчистить" дорогу для его эффективного применения.
Во-вторых, возникает серьезная проблема с определением дополнительных убытков, которые, как известно, по общему правилу взыскиваются в размере, превышающем начисленные проценты или пени. При использовании механизма начисления процентов годовых или пеней "наперед" невозможно определить, каков же будет их конечный размер. Соответственно просто невозможно точно рассчитать, насколько убытки превышают начисленные пени или проценты. В связи с изложенным, видимо, следует признать преждевременным требование о взыскании убытков, когда оно заявлено вместе с иском о взыскании процентов, рассчитанных "наперед". Такое требование кредитору следует заявлять уже после того, как решение суда о взыскании долга и процентов (пеней) будет фактически исполнено, и сумма набежавших процентов или пеней будет определена окончательным образом.
В-третьих, существуют серьезные затруднения при применении ст. 333 ГК. Следует иметь в виду, что согласно ст. 333 ГК пени или проценты годовые могут быть снижены судом, если он признает их размер чрезмерным по сравнению с реальными последствиями нарушения. При принятии решения о взыскании долга и начислении процентов (пеней) "наперед" суд может принять во внимание только те последствия, которые уже имели место к моменту рассмотрения дела в суде. Но суд не может предугадать, какие последствия могут возникнуть позднее, когда уже будет действовать исполнительный лист с указанием конкретного размера процентов (пеней). Представим себе, что при вынесении решения суд не имел информации о каких-либо особых негативных последствиях, причиненных просрочкой кредитору, и снизил ставку процентов (пеней), посчитав ее чрезмерной. После вступления в силу судебного решения оно не было исполнено в течение определенного времени. В этот период продолжающаяся просрочка вызвала срыв заключенных кредитором контрактов с третьими лицами, что причинило ему массу неудобств и финансовых потерь, зная о которых заранее суд бы не снизил размер процентов (пеней). В ситуации, когда уже действует судебное решение, внести в него какие-либо изменения задним числом не представляется возможным.
Этот недостаток данного механизма расчета процентов (пеней) является по сути неизбежной "платой" за предоставляемое данным способом кредитору преимущество. Поэтому вряд ли стоит видеть в нем причину, по которой предложенное судами решение может быть признано ошибочным. С точки зрения интересов кредитора частичный выход из указанной выше ситуации, когда после вступления решения в силу и фиксации размера пеней (процентов) возникают дополнительные убытки, видится в следующем. Кредитор, который считает, что размер процентов или пеней был снижен без учета реальных последствий нарушения, так как эти последствия сказались уже после вынесения решения, может восстановить свои права, заявив уже после погашения долга и натекших процентов (пеней) требование о взыскании причиненных убытков в размере, превышающем сумму пеней или процентов годовых. Правда, при этом ему придется доказывать точный размер причиненных ему убытков, что не нужно было бы делать при обосновании соразмерности размера пеней (процентов годовых). Но это, видимо, единственный выход из сложившегося положения. Данный подход вполне справедлив. У любой палки, как известно, два конца. Таким же образом использование механизма начисления пеней или процентов на будущее время имеет как явно выраженное преимущество, облегчающее кредитору процедуру взыскания этих санкций, так и обозначенный выше недостаток, который являет собой неизбежную плату за предоставленные удобства. Кредитор всегда имеет право выбора. Он может не пользоваться данным механизмом взыскания длящихся санкций и прибегнуть к классическому варианту: потребовать взыскания пеней (процентов годовых) за период до подачи иска в суд, а потом - в случае неисполнения - потребовать довзыскания санкции за новый период просрочки.

V. СООТНОШЕНИЕ ТРЕБОВАНИЯ О ВЗЫСКАНИИ НЕУСТОЙКИ И ИСПОЛНЕНИЯ
ОСНОВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ

Отличие мер гражданско-правовой ответственности от требования
исполнения основного обязательства

Необходимо четко разделять те обязанности, которые следуют из договора как реализация стороной своей части договорных условий, и те, которые возникают в качестве меры ответственности за нарушение договора. Первые являются долгом, гражданско-правовым обязательством в классическом значении этого слова и остаются таковыми даже после нарушения. Защита прав кредитора на такое исполнение обеспечивается иском об исполнении в натуре, в соответствии с которым кредитор не требует ничего более того, на что был вправе рассчитывать в соответствии с условиями данного обязательства, а должник не исполняет ничего сверх того, что был должен. Безусловно, что принудительное исполнение обязательства не идентично добровольному исполнению оного. Тем не менее следует отметить, что данное отличие лежит в плоскости процедуры реализации обязательства, не затрагивая гражданско-правовой сущности самого обязательства как такового.
Меры же ответственности возникают в связи с нарушением этих договорных условий и, как писал О.С. Иоффе, поскольку всегда составляют определенный вид отношений, то всегда должны выражаться в каком-то дополнительном бремени, тем самым вызывая у нарушителя определенные отрицательные последствия <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 97.

Таким образом, следует согласиться с ныне преобладающей точкой зрения на гражданско-правовую ответственность как на дополнительную к основному обязательству обязанность нарушителя выплатить по требованию кредитора определенную сумму в виде компенсации. Важнейшим практическим последствием такого разграничения будет являться нераспространение на требования об исполнении обязательства правил, регулирующих ответственность (в частности, о вине, обстоятельствах непреодолимой силы и некоторые другие).
Тем не менее следует отметить, что еще совсем недавно некоторые советские авторы (например, С.Н. Братусь) относили иск об исполнении в натуре к мерам гражданско-правовой ответственности <*>, так как видели в гражданско-правовой ответственности любую меру государственного принуждения в отношении нарушившего договор должника. Более подробно останавливаться на данном подходе вряд ли целесообразно, так как российское право в целом и судебная практика в частности в последнее время развиваются полностью в русле общепринятой ныне концепции гражданско-правовой ответственности как дополнительного обременения.
--------------------------------
<*> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Самощенко И.С., Фарушкин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971 и др.

Такой подход целесообразен и логичен и в полной мере отражен в практике ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. N 5033/98 констатируется: "У суда апелляционной инстанции не было оснований для применения к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ. Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 20 - 21.

Таким образом, требование об исполнении основного обязательства в натуре следует четко отличать от требования о применении мер гражданско-правовой ответственности (например, уплаты неустойки).

Нарушение договора как основание применения санкций

Отграничение иска об исполнении в натуре от требования о применении мер гражданско-правовой ответственности подводит к решению важнейшей проблемы, которая до сих пор не решена в российском праве. Речь идет о проблеме сочетаемости данных исков.
Как известно, ст. 396 ГК предусматривает соотношение мер ответственности и исполнения в натуре в зависимости от того, является ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Возмещение же убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК). Такова буква закона.
При первом приближении очевидно, что, дабы понять значение данных положений ст. 396 ГК, нужно разобраться, что такое неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств.
Здесь следует отметить, что вопрос классификации нарушений договора является достаточно актуальной темой за рубежом. В разных странах устоялись и разные подходы. В Германии по ГГУ традиционно выделялись два вида нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения), но практика выявила и третий случай нарушения - позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий) <1>. От того, к какому виду относилось конкретное нарушение договора, зависело очень многое (в частности, перечень доступных кредитору средств защиты), что крайне усложняло защиту прав кредитора и приводило ко многим казусам, широко освещенным в немецкой правовой доктрине <2>. В связи с этим в последнее время трехчленное деление нарушений обязательства жестко критиковалось <3>, и в новой редакции ГГУ, вступившей в силу 1 января 2002 г. (Закон о модернизации обязательственного законодательства), нашла свое отражение уже единая концепция нарушения обязательства, устанавливающая в качестве основания для применения мер защиты нарушение договора и устраняющая деление нарушения на виды. В странах романской правовой семьи изначально исходят из единой концепции нарушения договора (франц. - "inexecution du contrat"), хотя в ряде случаев выделяется просрочка. В общем праве применяется также единая концепция нарушения договора (англ. - breach of contract) <4>. Из единой концепции нарушения договора исходит и Венская конвенция 1980 г. (ст. ст. 45 - 52, 61 - 65, 75 - 80), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.1.1), Принципы контрактного права ЕС (ст. 8.101).
--------------------------------
<1> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Volume I. Clarendon Press, 1977. Р. 399 - 429.
<2> Schulte-Nоlke Н. The New German Law of Obligations: an Introduction (http://www.iuscomp.org/gla/index.html).
<3> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 256.
<4> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 359.

Что касается России, то здесь и советское, и российское законодательство использовало деление нарушений на ненадлежащее исполнение и неисполнение, но делало это крайне непоследовательно. ГК РСФСР 1922 г. выделял три разных вида нарушения обязательства: неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочку. ГК же 1964 г. предусмотрел двухчленное деление: неисполнение и ненадлежащее исполнение. Традиционно считается, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства, но с нарушением определенных условий (о качестве, количестве, сроке и др.). Неисполнение же указывает на то, что должник вообще не приступает к исполнению. Казалось бы, данная классификация имеет под собой разумное основание, но...
Но уже в советской доктрине деление на неисполнение и ненадлежащее исполнение казалось некоторым исследователям искусственным. Так, О.А. Красавчиков писал, что "разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения не может быть, однако, проведено с абсолютной последовательностью" <*>.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 458.

Основания для таких сомнений были заложены законодателем, который, формулируя ст. ст. 191 и 221 ГК РСФСР, указывал, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, или уплата неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Это были, пожалуй, единственные случаи, когда законодатель выделял особенным образом ненадлежащее исполнение, так как в остальном закон при упоминании нарушения договора использовал сочетание "неисполнение и ненадлежащее исполнение". Поэтому, с одной стороны, такую особенность нельзя было не заметить и не придать ей смысла. Но, с другой, говорить о том, что в случае неисполнения кредитор не мог требовать исполнение в натуре, никто и не думал, так как это противоречило бы общему началу - принципу реального исполнения обязательств. Объяснялось все просто: в силу ГК односторонний отказ от исполнения был запрещен и поэтому не имел правового значения, а любая просрочка считалась видом ненадлежащего исполнения. По сути, как отмечается в современной литературе, в советский период данное деление нарушений на два вида не имело практического значения <*>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 498.

В современных условиях с учетом наличия в ГК ст. 396, которая в отличие от предыдущих кодификаций прямо разграничивает последствия нарушения договора в виде ненадлежащего исполнения и неисполнения, игнорировать данную проблему не представляется возможным.

КонсультантПлюс: примечание.
Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ.

Классическое понимание понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником, по всей видимости, и имелось в виду при закреплении в советском, а впоследствии и в российском праве данной дихотомии. Да и мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 ФЗ "О почтовой связи", ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", ст. 3 ФЗ "Об ипотеке", ст. 7 ФЗ "О рынке ценных бумаг", ст. 14 ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных Законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление - нарушение обязанности. Можно было бы считать, что законодатель в принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу "неисполнение и ненадлежащее исполнение" для характеристики единого понятия - нарушения обязательства. Такой подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на явную надуманность такого деления, так как ни в одном из названных Законов не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии. Но такой подход вряд ли возможен. Поясним.
Действительно, если проанализировать ГК РФ, становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: "...в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения..." (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК и др.). В ряде случаев, говоря о неисполнении, законодатель имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (см. п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559, ст. 334 ГК и некоторые другие), т.е. расширяет значение термина "неисполнение". В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694 ГК). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений.
Нарисованную картину "портят" те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о различных последствиях нарушения договора в зависимости от того, является ли оно неисполнением или ненадлежащим исполнением. Когда законодатель предписывает средства защиты в зависимости от вида нарушения, мы начинаем серьезно задумываться над адекватностью и уместностью использования для этих целей принятого понимания видов нарушений обязательства.
Мы не хотим оспаривать то, что из формулировок понятий "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" следует принятое сейчас понимание этих терминов, в том смысле, что квалификация таких видов нарушений зависит от действий или бездействия должника. Но мы хотим показать, что анализ законодательства и здравый смысл подсказывают, что в ряде случаев сам подход к пониманию данного разделения должен быть скорректирован, дабы достичь разумного и приемлемого на практике результата.
Во-первых, следует иметь в виду, что понятие "неисполнение обязательства" подразумевает само по себе не что иное, как текущую просрочку. Действительно, учитывая, что в соответствии со ст. ст. 309 - 310 ГК односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства может иметь место только в форме текущей просрочки <*>. Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшуюся фразу "неисполнение и ненадлежащее исполнение", он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если, как то имело место в ГК 1964 г., любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев, которые можно было бы квалифицировать как неисполнение обязательства.
--------------------------------
<*> Текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже, хотя и с задержкой, но было исполнено, то имеет место ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке). Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. Причем, учитывая то, что квалификация нарушения всегда производится в конкретный момент времени, неисполнением обязательства будет являться именно текущая просрочка, а ненадлежащим исполнением - завершившаяся просрочка, равно как и иные случаи, когда исполнение осуществляется, но с рядом нарушений. При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства).

Во-вторых, даже приняв предложенное выше понимание данной дихотомии как разделение на текущую просрочку и ненадлежащее исполнение, нельзя решить главную практическую проблему. Основной же практической проблемой отнесения того или иного нарушения к одному из видов (неисполнение или ненадлежащее исполнение) является вопрос о средствах защиты, открытых для кредитора, в случае данного нарушения. Как уже говорилось, ст. 396 ГК различает правовые последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения. И здесь неминуемо встает вопрос, можно ли использовать изложенную выше дихотомию для определения средств правовой защиты. На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
Следует исходить из того, что на самом деле для целей определения возможных средств защиты, т.е. в смысле практических правовых последствий отнесения нарушения к тому или иному виду, следует говорить не о текущей просрочке (неисполнении) и ненадлежащем исполнении в зависимости от характера самого нарушения, а о трех различных правовых режимах, возникающих в результате нарушения.
Речь идет о следующем. В российской доктрине незаслуженно мало уделялось внимания действительно существующему и бесспорному разделению нарушений обязательства на те нарушения, которые дают кредитору право на расторжение (одностороннее или по суду) договора, и нарушения, не дающие кредитору такого права. Так, в соответствии со ст. 450 ГК кредитор получает право требовать расторжения договора при его существенном нарушении должником, а также в иных случаях, предусмотренных в законе или договоре. Под существенным понимается такое нарушение, которое влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора. Многочисленные случаи, когда кредитор получает право расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с нарушением должника, предусмотрены в различных нормах закона (например, ст. ст. 328, 405 ГК и др.). Таким образом, если нарушение предполагает право кредитора в ответ расторгнуть договор, то кредитор может воспользоваться этим правом, а может продолжать настаивать на исполнении договора. Одно и то же нарушение может вызвать разную реакцию кредитора.
Теперь представим, что произошла поставка товара с неустранимыми недостатками, которые в соответствии с п. 2 ст. 475 ГК дают покупателю право отказаться от договора. Покупатель заявляет о расторжении договора и требует от продавца забрать товар. С точки зрения принятых представлений о понятиях неисполнения и ненадлежащего исполнения данное нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение (ведь товар был поставлен, хотя и с существенными недостатками), несмотря на то, что данное нарушение повлекло неисполнение обязательства.
В связи с этим считаем нужным отметить, что неисполнение договора как результат нарушения должником своих обязательств (прекращение договора) - это по общему правилу явление, зависящее не от должника (как ненадлежащее исполнение или просто неисполнение обязательства), а от кредитора, который теряет желание продолжать договор и соглашается на расторжение. Любое нарушение, даже поставка товара с нарушением условия о качестве, будет считаться повлекшей неисполнение договора, если кредитор, имея на то договором или законом установленное право, откажется принимать такую поставку и откажется от договора, затребовав назад предоплату.
Можно отметить, что в тех случаях, когда кредитор в ответ на нарушение намерен расторгнуть договор, законодатель в ряде случаев обозначает данную ситуацию как неисполнение договора (ст. ст. 381, 611 ГК <*>). Неисполнение обязанности (текущая просрочка), так же как и ненадлежащее исполнение оной, может трансформироваться в неисполнение договора при условии, что на то пойдет кредитор, подав иск о расторжении или отказавшись от договора в одностороннем порядке. Итак, каково бы нарушение ни было, кредитор может отнестись к этому нарушению как к неисполнению договора и тем самым прекратить его, если, конечно, при этом он имеет на то право.
--------------------------------
<*> Согласно п. 3 ст. 611 ГК арендатор в случае непредоставления предмета аренды в срок может либо истребовать этот предмет, либо потребовать расторгнуть договор с компенсацией ему убытков, причиненных его (договора) неисполнением.

Безусловно, возможен отказ от договора в части, а не полностью. Например, покупатель отказывается от части груза, которая имела существенные недостатки, но принимает оставшуюся часть надлежащего качества. В этом случае имеет место частичное расторжение договора, повлекшее соответственно частичное неисполнение договора.
Помимо подробно описанного выше варианта с прекращением обязательства в связи с нарушением возможен и другой сценарий. В случае, когда имело место ненадлежащее исполнение обязательства, кредитор может отнестись к этому нарушению по-другому: принять исполнение и постараться восполнить ущерб взысканием убытков, уменьшением цены. При такой реакции кредитор исходит из того, что он исполнение (например, товар) принимает, но не намерен мириться с недостатками (дефектами) исполнения. Понятно, что, если имеет место неисполнение (просрочка), среагировать таким образом кредитор просто, по определению, не может.
И здесь необходимо указать на наличие третьего варианта поведения кредитора. Речь идет о ситуации, когда кредитор (как при текущей просрочке, так и при ненадлежащем исполнении) продолжает относиться к нарушению как к просрочке исполнения. Опять же мы выделяем не сам характер нарушения, а то, как в результате данного нарушения реагирует кредитор. Для иллюстрации приведем пример. Программист обязался разработать компьютерную программу. Заказчик оплатил ее, но получил программу с многочисленными сбоями. Бесспорно, имеет место нарушение обязательства. С точки зрения общепринятого ныне подхода к нарушениям мы должны классифицировать его как ненадлежащее исполнение. С точки же зрения оценки кредитора (заказчика), такое нарушение может повлечь, во-первых, оставление договора неисполненным (если заказчик отказывается от договора и требует возврата предоплаты); во-вторых, принятие ненадлежащего исполнения (если заказчик принимает программу, но требует соразмерного уменьшения цены, компенсации своих затрат на исправление). Но, кроме того, в-третьих, заказчик может, если ему позволяет это закон, отказаться от предложенной программы, не отказываясь от всего договора в целом, и требовать замены программного продукта (т.е. будет требовать исполнения в натуре). В этом случае заказчик продолжает относиться к нарушению как к текущей просрочке.
При такой оценке нарушения на первый план выходит не сама природа нарушения, а то, как оно воспринимается кредитором. Определяться с этим вопросом следует тогда, когда кредитор решает прибегнуть к тем или иным способам защиты.
Следует отметить, что на это указывалось и некоторыми советскими авторами. Так, О.А. Красавчиков писал, что "поставка некачественной продукции (товаров) рассматривается как ненадлежащее исполнение и в то же время является неисполнением обязательства, поскольку эта продукция покупателем не принимается и в счет исполнения... не засчитывается" <*>. Но эта мысль не была развита впоследствии в советской и современной доктрине, хотя она, как нам кажется, крайне важна.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 459.

Таким образом, очевидно, что с точки зрения характера нарушения мы выделяем неисполнение (текущую просрочку) и ненадлежащее исполнение. Но когда речь заходит о последствиях нарушений, о средствах защиты, которые он может использовать, данная классификация, по сути, утрачивает значение. На первый план выходит результат, к которому приводит данное нарушение, определяемый на основании ответной реакции кредитора, который может либо воспринять это нарушение как неисполнение обязанности, влекущее прекращение обязательства, либо принять ненадлежащее исполнение обязательства, либо отнестись к нарушению как к текущей просрочке.
Иначе говоря, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору может повлечь как результат прекращение обязательства, принятие ненадлежащего исполнения или течение просрочки должника.
Как же данные выводы преломляются с учетом возможных средств защиты?
1. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности как факт нарушения может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им средств защиты:
а) предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пеней или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие);
б) либо предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как, опять же, результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, и некоторые другие).
2. Ненадлежащее исполнение как факт нарушения обязанности может повлечь использование кредитором средств защиты:
а) предусмотренных за просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пеней или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие);
б) либо предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков от прекращения договора и некоторые другие);
в) либо предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как за результат нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены, компенсации затрат на устранение и т.п.).
Из приведенного явствует, что, например, иск об исполнении в натуре можно заявлять как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения обязанности должником. Главное - не смешивать с этим средством защиты меры, которые предусмотрены в отношении другого результата нарушения (односторонний отказ от договора, иск о расторжении договора, компенсации своих затрат на устранение недостатков и др.). Так, требование об исполнении в натуре несовместимо с требованием о компенсации затрат на устранение или об устранении недостатков. В последнем случае иск основан на том, что кредитор принимает состоявшееся исполнение, но не желает мириться с недостатками или иными дефектами исполнения. Иск же об исполнении в натуре основан на том, что кредитор отказывается от полученного исполнения и требует произвести исполнение в соответствии с условиями договора.
При этом нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может отрицаться. Следует отметить, что в ряде случаев кредитор уже изначально ограничен в возможных средствах защиты и его поведение никак не может повлиять на приобретение им тех или иных возможностей по защите права <*>.
--------------------------------
<*> Так, применительно к уже приводившемуся примеру о купле-продаже расценить поставку некачественного товара как неисполнение (с правом расторжения) или как просрочку (с правом требовать исполнение в натуре) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе, чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение, отказ от договора), а равно и на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре и начисление пеней). Именно такое положение и закреплено в ст. 475 ГК РФ. Другой пример. В соответствии со ст. 489 ГК продавец, продавший товар в рассрочку, может расторгнуть договор и потребовать возврата товара при нарушении покупателем обязанности совершить очередной платеж (т.е. воспринять нарушение как влекущее расторжение договора), только если общая, уже уплаченная покупателем сумма не превышает половину цены товара. В ином случае кредитор может лишь настаивать на исполнении, но не может прекратить договор; последнее означает, что кредитор здесь лишен права выбора и его воля не влияет на правовой режим нарушения. Нами уже упоминался пример, когда просрочка оплаты может быть расценена кредитором как основание для прекращения обязательства и соответственно стать причиной расторжения (ст. 405 ГК) всего договора, но может побудить его настаивать на исполнении, что будет означать, что кредитор ждет исполнения и соответственно продолжает расценивать текущую просрочку именно как просрочку. В данном случае расценить такую текущую просрочку как ненадлежащее исполнение кредитор просто не может, так как исполнение еще не состоялось. Все эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех трех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено самим характером нарушения или законом.

Для правильного понимания терминологии предлагаем средства защиты, допустимые в рамках каждого из трех режимов нарушения договора, называть средствами защиты в связи с прекращением обязательства, средствами защиты в связи с принятием ненадлежащего исполнения обязательства, а также средствами защиты в связи с текущей просрочкой исполнения обязательства. Не надо забывать, что применение этих средств защиты может быть вызвано как неисполнением (текущей просрочкой), так и ненадлежащим исполнением обязанности как фактами нарушения.

Возможные подходы к толкованию ст. 396 ГК

Нам представляется, что изложенные выше доводы достаточно очевидны и адекватно отражают реальную ситуацию в российском праве. Теперь следует подробнее остановиться на вопросе, в каких случаях совместимы, а в каких нет иск об исполнении в натуре и требования о применении гражданско-правовых мер ответственности (в том числе об уплате неустойки).
Как уже отмечалось, ст. 396 ГК (п. п. 1 - 2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре в случае неисполнения. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.
Давайте вдумаемся в то, что хотел сказать этим законодатель. Проведенный анализ выявляет несколько возможных подходов к толкованию данной статьи.
При первом приближении к проблеме толкования ст. 396 ГК возникает соблазн прийти, казалось бы, к простому выводу. Он заключается в том, что при полном неисполнении кредитор может требовать только возмещения убытков и взыскания неустойки, лишаясь права требовать исполнения в натуре. Этот подход предполагает оценку неисполнения и ненадлежащего исполнения исключительно как явлений, зависящих от степени исполненности договора должником, т.е. от характера нарушения. Такая точка зрения находит поддержку и в литературе <*>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 618.

Казалось бы, ст. 396 ГК подталкивает именно к указанному выводу в отношении сути ее положений. Здесь мы якобы и обнаруживаем тот случай, когда разделение на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств находит свое практическое применение. Тем более, если проанализировать ст. 505 ГК, которая дает покупателю в договоре розничной купли-продажи право требовать от продавца выполнить его обязательство в натуре на случай неисполнения независимо от уплаты убытков и неустойки, то очевидно, что эта норма представляет собой исключение из общего ограничения п. 2 ст. 396 ГК. Наличие такого исключения, казалось бы, подтверждает существование правила.
Более того, если рассматривать норму п. 2 ст. 396 ГК в связке с историей развития данного правового института в советские годы, то напрашивается вывод о том, что п. 2 ст. 396 ГК выводит случай полного неисполнения обязательства из-под действия принципа реального исполнения в противовес полному господству этого принципа в советские годы. Некоторые именно в этом видят изменение правового подхода к принципу реального исполнения в современной России, указывая, что п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК значительно ограничили действие устаревшего принципа реального исполнения. Так, В.В. Витрянский именно в этой статье находит основания для вывода о том, что в настоящих условиях можно говорить лишь о сохранении некоторых элементов принципа реального исполнения в отличие от его безоговорочного господства в советский период <*>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 617.

Тем не менее, по нашему мнению, указанный подход явно страдает недостаточной универсальностью в смысле предоставления добросовестной стороне адекватных возможностей в защите своих нарушенных прав. Кредитор лишается права на возможно эффективный в конкретной ситуации способ защиты лишь на том основании, что должник не исполнил обязательство вообще. В то же время более добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с незначительными нарушениями, может быть, помимо применения к нему мер ответственности, в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в натуре. Данное положение мы находим абсурдным: изложенный подход при его принятии скорее будет стимулировать должников, сомневающихся в наличии целесообразности и выгодности для себя надлежащего исполнения обязательств, вообще отказываться от исполнения, чем стараться производить его в соответствии с договором.
Кроме того, указанный подход идет вразрез с общими концепциями, существующими в странах континентальной системы права, к коей, безусловно, относится Россия. В настоящее время эти общие подходы отражены, в частности, в Венской конвенции 1980 г. о международной купле-продаже товаров (ст. 46 ВК), Принципах международных коммерческих договоров (п. 7.2.2 Принципов), Принципах европейского контрактного права и нормах внутреннего законодательства европейских стран. Нам нигде не встречалось решение вопроса исполнения в натуре в зависимости от степени исполненности нарушенного обязательства. Во всех странах мира существует возможность требовать исполнения в натуре, за изъятием ряда случаев. Только в одних странах (например, Англии) количество этих изъятий сводит к минимуму случаи возможного использования этого механизма, а в других - исключения менее существенны, что позволяет говорить о существовании принципа реального исполнения в правовых системах континентального права. Но нигде среди исключений из правила о возможности требовать исполнения в натуре не фигурирует якобы предложенное нашим законодателем изъятие в зависимости от степени исполненности обязательства.
Наконец, указанный подход к толкованию ст. 396 ГК не учитывает наличия денежных обязательств, которые по российскому праву не предполагают, как то имеет место в ряде правовых систем (например, в Принципах европейского контрактного права, праве Китая, США, Англии и некоторых других стран), на случай их нарушения самостоятельного способа защиты, а защищаются общим иском об исполнении в натуре. Применение ограничения п. 2 ст. 396 ГК в таком его понимании к денежным обязательствам приводит нас к абсурдным выводам о том, что при полной неуплате оговоренной денежной суммы требовать ее уплаты нельзя, а можно лишь требовать компенсации убытков.
Обоснованность высказанных выше критических замечаний по поводу этого подхода к толкованию ст. 396 ГК подтверждается и тем, что нами не было найдено ни одного примера из арбитражной практики ВАС РФ за период действия нового ГК, когда бы суд применил указанное ограничение п. 2 ст. 396 ГК в предлагаемой выше интерпретации.
Второй вариант толкования ст. 396 ГК, высказанный в литературе <*>, на наш взгляд, является более разумным. Согласно данному подходу возможность требовать исполнения в натуре зависит в первую очередь от кредитора, а не от характера нарушения обязательства. В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки. Здесь основная цель ст. 396 ГК - ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке. Как отмечалось, "заявив иск о взыскании убытков, кредитор прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс РФ. Ч. 1. Комментарий для предпринимателей. М., 1999. С. 509; Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (комментарий ГК) // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 9 - 11.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 499.

В отношении данного подхода следует заметить следующее. Во-первых, на практике в большинстве случаев кредиторы, если они хотят понудить через суд должника к исполнению, совмещают в своих исках требования исполнения в натуре и применения мер ответственности. Данный подход не решает основной вопрос о возможности совместить требования об исполнении в натуре и применении мер ответственности.
Во-вторых, почему такое ограничение на подачу исков было наложено именно на случай неисполнения и не распространяется на случай ненадлежащего исполнения?
В-третьих, зачем ограничивать кредитора в праве требовать исполнения в натуре, если он до этого взыскал лишь убытки или пени исключительно за просрочку?
В связи с этим принять такой подход в качестве исчерпывающего решения вопроса о сочетаемости данных средств защиты вряд ли возможно.
На наш взгляд, правильное решение данной проблемы должно быть основано на нескольких принципах. Во-первых, для решения проблемы сочетания иска об исполнении в натуре и мер ответственности следует привлечь те выводы, к которым мы пришли выше, о соотношении нарушений договора как фактов и их последствий. Во-вторых, следует дифференцированно подходить к вопросу соотношения исполнения в натуре и взыскания убытков, с одной стороны, и исполнения в натуре и взыскания неустойки - с другой, несмотря на смешение этих вопросов в ст. 396 ГК.

Совместимость требования о взыскании убытков и иска
об исполнении в натуре

Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересован в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать, как отнестись к данному нарушению.
Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно подробно разобранным выше вариантам реакции кредитора на нарушение все убытки можно поделить на несколько видов. В зависимости от цели их взыскания и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Ведь убытки определяются кредитором, который и оценивает, что он включит в расчет суммы убытков. Последний вопрос полностью зависит от реакции кредитора на нарушение.
Если для кредитора данное нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он взыскивает убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. Во Франции такие убытки носят название компенсаторных, так как их цель - компенсировать кредитору его потери от полного или частичного прекращения договора <*>, и этот же термин мы предлагаем закрепить в российском праве.
--------------------------------
<*> Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 332.

Если же исполнение состоялось, но с отдельными нарушениями, и кредитор принимает такое исполнение, то он может предъявить ко взысканию только убытки, вызванные данным нарушением, с учетом того, что результат исполненного кредитором принят (например, убытки в виде соразмерного уменьшения цены, убытки, покрывающие расходы на исправление недостатков исполнения, и др.). Назовем данные убытки восполнительными в связи с тем, что они призваны в денежной форме восполнить кредитору те бреши в его экономической сфере, которые возникли в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязанностей, которое тем не менее кредитором было принято.
Если же кредитор не соглашается на прекращение обязательства и требует исполнения (расценивает нарушение как текущую просрочку), то в расчет убытков он включает только те потери, которые вызваны просрочкой, исходя из того, что обязательство рано или поздно, добровольно или принудительно будет исполнено в том виде, в котором это предусмотрено договором, несмотря на нарушение. Во Франции такие убытки носят название мораторных, что является вполне адекватным термином с учетом того, что "mora" в переводе с латинского означает просрочку. Закон в зависимости от реакции и действий кредитора может расценить как текущую просрочку и ненадлежащее исполнение (например, поставку некачественного или некомплектного товара). Это происходит тогда, когда кредитор немедленно после обнаружения, например, недостатков, носящих существенный характер (ст. 475 ГК), или обнаружения некомплектности товара (ст. 480 ГК), который не был доукомплектован продавцом по требованию покупателя, ясно выразит свое нежелание принимать дефектное исполнение в счет обязательства должника (в случае с поставкой - примет товар на ответственное хранение, но немедленно потребует его замены, доукомплектования, устранения недостатков) <*>. Если кредитор (покупатель) этого не сделает, то у него останется всего два варианта поведения: принять ненадлежащее исполнение с правом требовать восполнительных убытков или расторгать договор с правом взыскания компенсаторных убытков. Если же он своевременно отказывается от некачественного или некомплектного товара, то у него возникает право требовать его замены, которое может быть реализовано через суд посредством иска об исполнении в натуре обязанности поставить товар надлежащего качества. При этом не стоит забывать, что согласно закону кредитор имеет право потребовать замены исполнения не всегда, и в ряде случаев использование этого права оговорено определенными условиями <**>.
--------------------------------
<*> Об этом говорится, в частности, в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки": "При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение".
<**> Так, согласно ст. 480 ГК при передаче некомплектного товара покупатель имеет право потребовать замены некомплектного товара на комплектный, только если предварительно даст должнику разумный срок для доукомплектования переданного товара. В соответствии со ст. 475 ГК покупатель может потребовать замены некачественного товара, только если недостатки носят существенный характер. Согласно ст. 466 ГК покупатель в случае недополучения определенного количества товара может по своему выбору либо отказаться от договора, либо потребовать передачи недостающего количества: требовать замены всего исполнения, что было бы просто абсурдным, покупатель не может.

Возникает вопрос: может ли в такой ситуации кредитор взыскивать убытки, вызванные непосредственно просрочкой, или начислять на должника пени, установленные за просрочку? На наш взгляд, никаких препятствий для такого сценария нет. Ведь, как мы уже отмечали, для целей определения допустимых средств защиты значение имеет не сам факт нарушения (заключалось ли оно в несовершении надлежащих или в совершении ненадлежащих действий), а то, какое значение сам кредитор придал этому нарушению. Если должник исполняет обязательство ненадлежащим образом (например, с дефектами), то кредитор может (1) принять исполнение и предъявить должнику восполнительные убытки, (2) отказаться от договора вообще, вернуть ненадлежащее исполнение и потребовать компенсаторные убытки или (3) настаивать на реальном исполнении, вернуть дефектное исполнение и требовать компенсации мораторных убытков. В последнем случае кредитор отнесся к ненадлежащему исполнению как к текущей просрочке, для чего, как указывалось выше, требуется в разумный срок уведомить должника о том, что кредитор не принимает дефектное исполнение в счет погашения обязательства.
Итак, по общему правилу за одно и то же нарушение кредитор может предъявить должнику различные убытки. Выбор зависит, с одной стороны, от того, дозволяет ли такую реакцию закон, а с другой стороны, от желания кредитора продолжать нарушенный договор и от того, принял ли он исполнение.
В данных условиях очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. ст. 328, 405, 611 ГК), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Если кредитор не имеет права на односторонний отказ, то, несмотря на то, что обязательство до вступления в силу судебного решения о расторжении не может считаться прекращенным, заявление одновременно и иска об исполнении в натуре, и иска о взыскании компенсаторных убытков не может быть поддержано судом по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК), так как в этом случае заявляются взаимоисключающие требования, построенные на противоположных основаниях (с одной стороны, на действии договора, а с другой - на нежелании его продолжать). Таким образом, требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг другу основаниях.
Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества.
Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника убытки, вызванные просрочкой или дефектами исполнения, при расчете которых кредитор исходит из того, что он остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки) <*>.
--------------------------------
<*> На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (см., напр.: Christie R.H. The law of contract in South Africa. Third Edition // Butterworths, Durban, 1996. Р. 587).

Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно только в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате этого дефектного исполнения, несмотря на отказ кредитора от принятия такого исполнения в счет обязательства, кредитору были причинены убытки (например, ущерб имуществу кредитора, вызванный дефектами исполнения, расходы на хранение полученного товара на складе и некоторые другие потери), то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что и с такими убытками иск об исполнении в натуре можно сочетать.
Из вышеприведенного следует, что иск об исполнении в натуре не совместим с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому взыскание таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре. Другие убытки (мораторные убытки) могут быть взысканы кредитором как наряду с иском об исполнении в натуре, так до или после подачи иска об исполнении в натуре.
Именно такое понимание должно быть заложено в п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК. Но в принципе и без законодательного воплощения указанные подходы вполне могут быть выведены из общих гражданско-правовых положений и здравого смысла. Так, ни в ГГУ, ни в ФГК, ни в ГК Нидерландов подробно вопросы соотношения убытков и исполнения в натуре не разработаны, но, как уже говорилось, данная проблема в этих странах в целом решается именно в описанном ключе.

Совместимость требования о взыскании неустойки и иска
об исполнении в натуре

Выше мы были вынуждены несколько отвлечься от темы настоящей работы. Но, не затронув вопрос о соотношении убытков и иска об исполнении в натуре, просто невозможно решить проблему совместимости последнего требования и неустойки.
Переходя к вопросу о неустойке, напомним, что согласно п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождает должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения - не освобождает.
Соответственно сразу возникает резонный вопрос: имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом "и", что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только совместное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, отрицательный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.
Тогда возникает второй вопрос: имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК, или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто "за компанию", и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?
При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были бы прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. п. 1 - 2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом "и", а не "или".
Но считаем, что в данном случае применение буквального толкования ст. 396 ГК нецелесообразно, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.
Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, неустойка может быть включена с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки - подстегнуть к скорейшему погашению долга. Примером могут являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре и подразумевает, что кредитор сохраняет заинтересованность в реальном исполнении и право его истребовать через суд.
С другой стороны, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет помимо взыскания данной суммы иметь и право на требование об исполнении в натуре.
Нельзя игнорировать наличия сущностных различий между договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.
Кроме того, учитывая вышеприведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие право требовать исполнения в натуре в случае их взыскания, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание то, что неустойка по общему правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер и, что бы там ни говорилось о различиях общего и континентального права, все же несет в себе элемент предварительного расчета убытков, мы должны признать, что аналогичная же классификация может быть экстраполирована и на институт неустойки.
В силу того, что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, превышающую сумму компенсации, которую он смог бы взыскать в качестве компенсаторных убытков, не будь в договоре условия о неустойке. На наш взгляд, взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь те же последствия, что и взыскание самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал бы размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.
Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине <*> и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. ст. 1228 - 1229 ФГК взыскание неустойки освобождает должника от обязанности исполнять договор в натуре, за исключением случая взыскания неустойки за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения правила об исполнении договора в определенное время или в определенном месте. В иных случаях взыскание неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГГУ (ст. ст. 340 - 341 ГГУ) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, взыскивающий неустойку, установленную на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340 ГГУ), а кредитор, взыскивающий неустойку за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341 ГГУ).
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press, Oxford, 1988. Р. 217 - 218.

Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в Проекте ГУ Российской империи. В соответствии со ст. 61 Проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того, и другого кредитор не мог.
Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связывает ее со ст. ст. 340 - 341 ГГУ и ст. 61 Проекта ГУ, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в Проекте ГУ, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении взыскания неустойки и принципа реального исполнения разделяются и доктриной, и законодательством многих стран, что дает достаточные основания для попытки разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.
Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.
При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как в первую очередь заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия дефектного исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пеней - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно внимательно проанализировать, за что этот штраф был установлен, и его сумму. При этом, чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки от прекращения обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.
Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для российских реалий нецелесообразно и слишком сложно. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, "с потолка". Более того, российская доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто отвергая сложившееся в странах общего права понимание неустойки.
Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, взыскание которого по инициативе кредитора прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Здесь мы опять же берем во внимание то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что взыскание неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности (т.е. текущей просрочки), а на случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод: неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже отмечалось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому очевидно, что здесь законодатель использует понятие "неисполнение" как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор в целом или в части. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который освобождает должника от исполнения обязательства в натуре при взыскании неустойки за неисполнение обязательства.
Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником (вспомним хотя бы уже приводившийся пример с антрепренером и артистом). Поэтому ее взыскание будет означать расторжение договора в части этого обязательства, и требовать исполнения в натуре соответственно нельзя.
Но установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой, собственно, интерес обеспечивает неустойка, писали и западные авторы. Так, Treitel отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой конкретно интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press, Oxford, 1988. Р. 209.

Поэтому следует просто принять за аксиому: неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированной суммы, считается по общему правилу неустойкой за прекращение обязательства. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае любого нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства. Причем взыскание такой неустойки прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.
На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у суда не остается. Внесение в договор при формулировании оговорки о неустойке слов "неисполнение" ("непоставка", "невыполнение" и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предполагающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если кредитор воспользуется правом на отказ от договора. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедление), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на основное обязательство.
При этом суды при квалификации договорного условия о неустойке должны принимать во внимание и другие условия договора, и обстоятельства конкретного дела, не ограничиваясь установлением термина, использованного сторонами для обозначения вида нарушения (непоставка и т.п.). В частности, как уже отмечалось, если в договоре установлена неустойка в виде пеней, то очевидно, что речь идет о мораторной санкции, независимо от того, что стороны могли предусмотреть данную неустойку за "непоставку".
Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Уплата такой неустойки прекращает данное обязательство и лишает кредитора права требовать исполнения, так же как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора в суд с требованием о взыскании такого рода неустойки, так же как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре.
При этом следует учитывать и то, входит ли нарушенное обязательство в сам предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК): например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар, совершить встречное предоставление (например, оплатить его), или нарушено обязательство второстепенного характера. Здесь мы, безусловно, отдаем себе отчет в том, что последовательное проведение в жизнь такого деления обязательств из одного договора на составляющие предмет договора и второстепенные в ряде случаев довольно проблематично. Тем не менее отрицать то, что закон выделяет такое понятие, как предмет договора, характеризующее основные встречные обязанности сторон, необходимость удовлетворения которых и послужила причиной для заключения двустороннего договора, вряд ли представляется возможным в силу прямого указания в законе на такой гражданско-правовой институт. Речь идет о ст. 432 ГК, которая указывает на то, что к существенным условиям договора относится в том числе и условие о предмете договора.
Учитывая отмеченное, если нарушено обязательство, входящее в предмет договора, то взыскание такого рода неустойки означает прекращение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство не составляло предмет договора (например, арендодатель взыскивает с арендатора штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом. Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств.
Следует также заметить, что взыскание неустойки, установленной за неисполнение, несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как имеет реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший по предоплате, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. ст. 487, 823 ГК РФ, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.
Что же касается случая, когда кредитор вначале прямо расторгает договор (через суд или в одностороннем порядке), не предъявляя на этом этапе требований о возврате предоплаты, то при желании впоследствии взыскать назад уплаченное по договору кредитору следует руководствоваться нормами ГК о неосновательном обогащении, на что указывается в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (информационное письмо ВАС РФ от 11.01.2000 N 49). В силу того, что, как мы указывали выше, взыскание неустойки за неисполнение обязанности равносильно расторжению и влечет прекращение обязательства, то приведенное правило может быть в равной мере применено и к случаю, когда кредитор по каким-то соображениям взыскивает такую неустойку и только потом, спохватившись, требует вернуть предоплату.
Взыскание же неустойки за просрочку или дефектное исполнение не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает на то, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре.
Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пеней за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени являются типичным случаем неустойки за просрочку. Ее взыскание означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. ст. 1228 - 1229 ФГК, ст. ст. 340 - 341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.
Что касается уплаты неустойки за дефектное исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от прекращения обязательства. По большому счету речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай ненадлежащего исполнения, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.
В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и соответственно можно решить, лишает себя кредитор права требовать еще и исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и, как правило, определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно, тем более что никакого расчета на практике, как правило, и не бывает.
Поэтому разумно согласиться с германским законодателем и принять то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон, как во Франции, так и в Германии, при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей статьи.
Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что согласно ГГУ неустойка за ненадлежащее исполнение носит по сути характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. Но соответственно возникает вопрос, можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение.
Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай ненадлежащего исполнения может характеризоваться как мораторная санкция, т.е. санкция, отражающая интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимая с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении дефектного исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки, и требовать применения таких мер, как соразмерное уменьшение цены. Возникает вопрос, может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки. ГГУ решило данную проблему следующим образом. Согласно п. 3 ст. 341 ГГУ, если кредитор все же принял дефектное исполнение, он сохраняет за собой право требовать прописанной в договоре неустойки при условии, что при принятии дефектного исполнения он специальным образом оговорил такое право. Находим данный вариант не очень удачным, так как встает вопрос о форме такой "оговорки" и сроке, в течение которого она может быть сделана кредитором. На наш взгляд, это несколько усложняет договорные взаимоотношения сторон.
Более того, кредитор, получив дефектное исполнение, может отказаться от договора. Имеет ли он в таком случае право на взыскание такой неустойки? На наш взгляд, в такого рода случаях кредитор также должен сохранить право на взыскание такой неустойки.
Два указанных вывода ставят под сомнение идею об исключительно мораторной природе такой неустойки. Поэтому более разумным полагаем иное решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за ненадлежащее исполнение, можно взыскать, если, конечно, наличествует факт ненадлежащего исполнения, при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер, и следует считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.
Помимо изложенного, следует отметить, что соответствие между выбранной кредитором моделью поведения в ответ на нарушение должником договора и используемыми им мерами ответственности должно соблюдаться и при обратном порядке событий. Если кредитор уже отказался от договора, то он может взыскать компенсаторные убытки, а также неустойку за неисполнение, неустойку за ненадлежащее исполнение или неустойку за просрочку. Если кредитор принял ненадлежащее исполнение, то он может взыскать восполнительные убытки, неустойку за ненадлежащее исполнение, а также неустойку за просрочку, если должник помимо дефектного исполнения допустил еще и просрочку. Несколько сложнее со случаем, когда кредитор заявил в суд требование об исполнении в натуре. При таком варианте кредитор может рассчитывать на мораторные убытки, неустойку за просрочку, а равно неустойку за ненадлежащее исполнение, если требование о реальном исполнении было заявлено в связи с дефектным исполнением. Но если впоследствии кредитор сам откажется от требования исполнения в натуре или в этом ему откажет суд, а равно если на стадии исполнения решения суда об исполнении в натуре обнаружится невозможность буквально реализовать требование суда, то кредитор получит право прибегнуть и ко взысканию компенсаторных убытков, а равно и неустойки за неисполнение (прекращение) обязательства.

Пени и проценты годовые как меры, стимулирующие
реальное исполнение

Вопрос соотношения принципа реального исполнения и неустойки не может быть сведен лишь к анализу возможности совмещать данные требования. Есть и другая проблема. Исходя из положений ГК, можно сделать вывод о том, что начисление пеней или процентов годовых за каждый день просрочки может быть использовано в качестве альтернативы иску о присуждении к исполнению в натуре. Представим себе договор, в котором предусмотрено начисление пеней за просрочку поставки товара. Поставщик товар не поставляет и предлагает расторгнуть договор. Покупатель продолжает настаивать на реальном исполнении. Соответственно возможны два сценария. Во-первых, покупатель может подать иск о присуждении товара в натуре, который с большой вероятностью будет отклонен в силу выработанного в российской судебной практике ограничительного подхода к возможности вынуждать должника к реальному исполнению через суд <*>. Во-вторых, покупатель может, не предъявляя в суд прямого иска об исполнении в натуре и не принимая отказ должника от договора, начислять на поставщика пени или проценты годовые, время от времени подавая иски о взыскании набежавших к моменту подачи иска сумм за все новые периоды просрочки, тем самым вынуждая должника осуществить реальное исполнение. В силу того, что начисление пеней или процентов годовых, согласно закону, осуществляется вплоть до выполнения должником своих обязательств, ничто не ограничивает кредитора от бесконечного начисления длящихся санкций.
--------------------------------
<*> Например, по договору поставки кредитор получит право на принудительное исполнение обязательства по поставке товара лишь в том случае, если докажет, что на момент предъявления иска товар у ответчика фактически имеется и срок действия договора поставки на момент подачи иска не истек. См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 18.02.1997 N 4725/96, от 30.05.2000 N 6088/99, от 08.02.2002 N 2478/01. См. также: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

Как мы уже писали выше, в условиях, когда неустойки нещадно снижаются судами по ст. 333 ГК, а проценты годовые определяются исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, говорить о стимулирующем значении такого рода санкций зачастую не приходится. Именно поэтому на практике кредиторы не так часто используют такой вариант защиты своих прав. Кредиторы, как правило, либо некоторое время ждут, но потом все же предъявляют иск о реальном исполнении и начислении договорных санкций, либо расторгают договор и требуют назад ранее предоставленное (например, возврата предоплаты). Использование же пеней или процентов годовых в качестве механизма косвенного принуждения к реальному исполнению не так распространено, как можно было бы представить. При этом оптимизация правового режима неустойки и процентов годовых неминуемо приведет к увеличению эффективности начисления этих длящихся санкций. Это в свою очередь приведет к тому, что кредиторы с большей охотой будут использовать механизмы косвенного принуждения в судебной практике.
Поэтому следует определиться, можно ли в принципе использовать пени или проценты годовые в качестве средств косвенного принуждения к исполнению обязательства. Нерешенность этого вопроса нередко вызывает серьезные затруднения при разрешении конкретных споров. Так, в одном случае из арбитражной практики <*>, когда продавец предъявил иск о взыскании пеней за неперечисление цены, не заявив иск в отношении суммы основного долга, суд ему отказал, среди прочих оснований сославшись на тот факт, что продавец не требовал взыскания основного долга и тем самым продемонстрировал отсутствие реального желания исполнять договор со своей стороны. А что, если в данном деле основное обязательство не могло быть принудительно исполнено и именно поэтому кредитор соответствующий иск не предъявил?
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 26.11.96 N 3143/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 51.

Иначе говоря, стоит вопрос, ограничен ли кредитор в праве не принимать отказ должника от договора и вынуждать его к реальному исполнению путем начисления и взыскания натекших пеней или процентов годовых вплоть до момента реального исполнения.
Для начала следует отметить, что сфера возможного применения механизма косвенного принуждения достаточно широка. Речь идет не только о случаях нарушения денежных обязательств, но и о тех многочисленных случаях, когда должник, нарушая неденежное обязательство, незаконно пользуется чужими денежными средствами. Как мы уже писали, в тех случаях, когда согласно условиям договора предусмотрена отсрочка платежа или, наоборот, предварительная форма оплаты товаров, работ или услуг, применяются правила о начислении процентов годовых. Проценты годовые начисляются в пользу кредитора, предоставившего коммерческий кредит, с момента, когда должник не производит встречное исполнение. Данное положение конкретизировано, в частности, в ст. 487 ГК, согласно которой на продавца, в срок не передавшего предварительно оплаченный товар, начисляются проценты по ст. 395 ГК. Таким образом, всегда, когда просрочку в оплате допускает плательщик - за предоставленные ему товары, работы или услуги - либо продавец (исполнитель, подрядчик, перевозчик и т.д.) в срок не передает уже оплаченные товары (не оказывает услуги, не выполняет работы и т.д.), имеет место незаконное пользование денежными средствами, и подлежат начислению проценты годовые по ст. 395 ГК. Нетрудно догадаться, что большая часть всевозможных просрочек, имеющих место в гражданском и особенно коммерческом обороте, подпадает под данное регулирование и соответственно подразумевает начисление процентов годовых, не говоря уже о тех случаях, когда в самом договоре предусмотрено начисление пеней.
Итак, косвенное принуждение может быть использовано в трех случаях. Во-первых, тогда, когда в договоре или законе предусмотрены пени, такую функцию будет выполнять установленная неустойка. Во-вторых, в случае, если должник нарушил денежное обязательство (например, не перечислил стоимость поставленного товара), в таком качестве могут выступить проценты годовые по ст. 395 ГК. В-третьих, те же проценты годовые будут составлять косвенное принуждение и тогда, когда должник нарушил обязательство неденежное, но при этом нарушение повлекло незаконное пользование денежными средствами (например, не поставил ранее оплаченный покупателем товар).
Решение вопроса о возможности косвенного принуждения напрямую связано с правовым регулированием иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре, которое в нашей стране практически не разработано. За последние годы судебная практика постепенно "нащупала" некоторые ориентиры, которых следует придерживаться суду при рассмотрении требования о принудительном исполнении. Но в целом из различных разрозненных судебных постановлений единый правовой режим данной меры защиты пока не складывается. Наша позиция состоит в том, что такое требование следует считать допустимым за рядом исключений <*>. К таким исключениям, делающим невозможным прямое принуждение, относятся следующие.
--------------------------------
<*> Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

1. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов реализации судебного решения), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим) <*>.
--------------------------------
<*> Здесь следует учесть, что если должник незаменим, а также если его замена излишне затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то затруднительность самого исполнения обязательства не может служить достаточным основанием для лишения кредитора права требовать исполнения в натуре. Таким же образом если должник легко заменим, но исполнение договора должником может быть осуществлено без особых затруднений, то кредитор имеет право требовать исполнения в натуре. Только наличие обоих факторов позволяет говорить о действии данного ограничения.

2. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, если не предъявит это требование в течение разумного срока после того, как ему стало известно или должно было стать известным об этом нарушении <*>. В случае, когда кредитор не заявляет требования об исполнении в натуре на протяжении долгого времени, имея при этом все возможности реализовать это право или отказаться от договора и тем самым разрешить конфликтную ситуацию наиболее адекватным для сторон способом, он ставит должника в очень затруднительное положение, что вряд ли можно признать целесообразным.
--------------------------------
<*> Данное ограничение активно применяется в общем праве Англии, отражено в финском и шведском Законах о купле-продаже товаров (ст. 23), датском Законе о купле-продаже товаров (ст. 26), бельгийской судебной практике, в Законе о контрактах КНР 1999 г. (ст. ст. 109 - 110), в п. 3 ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права.

3. Требование через суд от должника исполнить денежное или неденежное обязательство, которое по договору должно было быть исполнено безвозмездно, также должно отклоняться судом.
4. Должны отклоняться иски об исполнении обязательства в натуре, если исполнение тесно связано с личностью должника или сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон <*>.
--------------------------------
<*> Это ограничение действует в большинстве стран мира и признается и Принципами УНИДРУА (п. 7.2 Принципов УНИДРУА), и Принципами контрактного права ЕС (ст. 9:102 п. 2 Принципов ЕС).

5. Кредитор не может требовать в суде исполнения денежного или неденежного обязательства до тех пор, пока сам не предоставит свое встречное исполнение в соответствии со ст. 328 ГК. Так, кредитор не может требовать предоставления коммерческого кредита в натуре <*> (например, покупатель не может требовать принудительной передачи еще неоплаченного товара, продавец не может требовать взыскания предварительной оплаты и т.п.); заемщик не может понуждать банк выдать банковский кредит <**> и т.д.
--------------------------------
<*> Есть основания считать, что данный подход постепенно воспринимается российской судебной практикой, в которой в последние годы все чаще встречаются случаи отказа кредитору в праве истребовать коммерческий кредит на основании ст. 328 ГК (например, в тех случаях, когда продавец требует взыскания суммы предоплаты). См.: Постановления ФАС Московского округа от 27.04.2004 N КГ-А40/3186-04, от 24.08.2004 N КГ-А40/7196-04 и др.
<**> По данному вопросу Президиум ВАС РФ четко высказался в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с зачетом встречных однородных требований", в котором указано, что, исходя из существа кредитного договора, требовать выплаты кредита в натуре в принудительном порядке нельзя.

Если проанализировать предлагаемые нами или закрепленные за рубежом ограничения на прямой иск об исполнении в натуре, то становится очевидным, что основания для внедрения тех или иных ограничений носят скорее экономический, чем процедурный, характер. Безусловно, затруднительность реализовать решения о присуждении к исполнению обязательств неденежного характера на стадии исполнительного производства играет существенную роль, и российские суды, отказывая в принуждении, зачастую ссылаются напрямую на отсутствие реальных механизмов реализации соответствующих судебных решений. Тем не менее эта причина не является единственной. Второй причиной является неразумность и нецелесообразность принуждения к сотрудничеству в условиях рыночной экономики и наличия свободы в выборе партнеров, когда кредитор, как правило, всегда может получить исполнение от другого контрагента и взыскать с нарушителя убытки в денежной форме, включая разницу в ценах. Само исполнение обязательств зиждется на добровольности и заинтересованности. Право придает обещаниям обязательную силу для сохранения стабильности оборота, но не должно излишне поощрять развитие договорных отношений на основе исполнительных листов. Исполнение обязательства под принуждением чревато некачественным выполнением обязательства, умышленным допущением скрытых недостатков просто из мести или нежелания сотрудничать и массой других осложнений. Применение средств защиты должно разрешать конфликт, а не порождать новые.
Именно на неразумности принудительного выполнения договора основаны имеющиеся в праве многих стран ограничения на принудительное исполнение безвозмездных обязательств или обязательств, тесно связанных с личностью кредитора либо требующих тесного и продолжительного сотрудничества сторон, а также другие вышеприведенные исключения из принципа о реальном исполнении.
Использование механизмов косвенного принуждения (начисление пеней или процентов годовых) не сопряжено с возникновением каких-либо существенных процессуальных затруднений, но при этом в той же мере, что и иск о прямом принуждении, может противоречить разумности.
Приведем примеры. Представим, что подрядчик утратил реальную возможность исполнить договор по выполнению определенных работ (например, из-за кризиса отсутствуют средства на закупку дорогостоящего материала) или полностью потерял экономический интерес в исполнении данного договора, что в соответствии с ГК не прекращает обязательство. Заказчик не принимает отказ должника от исполнения и просто начисляет пени или проценты годовые без каких-либо временных ограничений, на что формально имеет полное право. Наличие трехлетнего срока исковой давности и ст. 207 ГК, которая устанавливает, что истечение срока исковой давности по основному обязательству приводит к истечению срока давности по требованию об уплате неустойки, вряд ли решает проблему. Ведь, как известно, срок давности на основании ст. 203 ГК прерывается признанием долга (например, подписанием акта сверки) или частичным исполнением, что может приводить к тому, что срок давности по взысканию пеней или процентов годовых вообще никогда не истечет.
При этом кредитор давно мог удовлетворить свой интерес, купить на рынке нужный ему товар, заказать третьим лицам и принять определенные работы. Вряд ли должник или суд смогут узнать об этом. И при этом он продолжает штрафовать должника все за новые и новые периоды просрочки, не будучи ограниченным в сроке. Ведь согласно ГК обязательство остается в силе, а длящиеся санкции начисляются вплоть до реального исполнения договора должником.
Другой пример. У должника, строительной компании, по исполнительному листу арестовывают и реализуют всю строительную технику, в связи с чем он теряет реальную возможность продолжать строительство. С точки зрения ГК обязательство остается в силе, несмотря на эти неприятные обстоятельства, и подрядчик должен продолжать строительство. Разумно ли разрешать заказчику бесконтрольно обогащаться и без каких-либо временных ограничений наказывать должника за то, что он потерял возможность исполнить договор?
Наша позиция по указанному вопросу состоит в следующем. Наличие проблемы нежелательности и неэффективности принуждения (прямого или косвенного) не означает, что следует слепо копировать англо-американский подход <*> к последствиям нарушения обязательства, согласно которому любое нарушение обязательства порождает для кредитора лишь право расторгнуть договор и (или) взыскать убытки, без какой-либо возможности обеспечить сохранение договора и соблюдение принципа pacta sunt servanda. Отечественная правовая система, так же как и другие континентальные юрисдикции, традиционно исходит из признания возможным принуждения должника к реальному исполнению (ст. ст. 12, 396 ГК), постепенно формулируя исключения из этого правила (судебная практика последних лет). Признает российское право и неустойку, включая штраф и пени, что право англо-американских стран категорически отвергает. Правовая доктрина должна находить возможности ограничить принуждение в тех случаях, когда это явно противоречит логике, разумности, экономической и процессуальной целесообразности, не отвергая возможность принуждения в качестве общего правила. Именно по этому принципу развивается право зарубежных стран в последнее время (Принципы ЕКП, Принципы УНИДРУА, Закон о контрактах КНР и др.).
--------------------------------
<*> Запрет на требование реального исполнения в Англии сейчас знает целый ряд исключений. Например, иск о взыскании денежного долга как метод принуждения к реальному исполнению, как правило, не ограничивается. В последнее время таких исключений в английском и в особенности в американском праве становится все больше. Подробнее обзор англо-американского правового регулирования иска об исполнении в натуре - specific performance (см.: Карапетов А.Г. Иск об исполнении обязательства в натуре. М., 2003; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. L., 1986 и др.).

В этом же ключе следует решать и вопрос о косвенном принуждении.
Понятно, что начисление пеней или процентов годовых может выступать в качестве метода косвенного принуждения к исполнению обязательства в двух вариантах. Сам факт того, что за просрочку на должника начисляются денежные санкции, которые рано или поздно будут с него взысканы, является средством стимуляции должника к скорейшему исполнению договора, которое теоретически является достаточно эффективным механизмом принуждения. В этом своем варианте пени или проценты годовые могут являться средством принуждения без каких-либо ограничений. Но проблема возникает только тогда, когда кредитор использует взыскание данных санкций за очередные периоды просрочки как альтернативу иску о присуждении в натуре. Иначе говоря, на данное средство защиты имеет смысл обратить внимание только тогда, когда оно используется не в качестве дополнительного требования к иску об исполнении обязательства, а в качестве его замены.
Право не должно приветствовать кредитора, который в ответ на нарушение не требует реального исполнения, а обращается в суд лишь за получением натекших санкций за просрочку, тем самым демонстрируя, что он либо заинтересован в исполнении договора менее, чем в получении вознаграждения от его нарушения, либо просто хочет обойти запрет на прямое требование исполнения в натуре в тех случаях, в которых правовая доктрина признает принуждение нецелесообразным и неразумным.
На наш взгляд, право должно выработать определенные ограничения реализации такого сценария защиты прав кредитора. В частности, это ограничение лишало бы одаряемого права принуждать дарителя к передаче дара, организатора концерта - вынуждать артиста выступать перед публикой. При применении такого ограничения покупатель не мог бы вынуждать продавца поставлять товар в кредит, используя начисление и взыскание длящихся санкций, а продавец - взыскивать с покупателя пени или проценты годовые за неперечисление предоплаты.
Правовой подход должен быть последовательным. Если мы взялись ограничивать кредитора в праве принуждать должника к реальному исполнению, то этот подход надо реализовывать и применительно к прямому иску об исполнении в натуре, и в отношении методов косвенного принуждения.
Другой вопрос, в какой форме это ограничение косвенного принуждения может быть выражено. Полный запрет на начисление длящихся санкций мы отринем сходу как абсолютно неадекватный. Возможен вариант, при котором суды будут отказывать во взыскании натекших пеней или процентов годовых по тем невыполненным обязательствам, которые не могут быть принудительно исполнены. Но такой вариант не кажется нам оптимальным по следующим причинам. Если в ряде случаев (начисление пеней или процентов на долг, носящий безвозмездный или сугубо личный характер) при рассмотрении иска о взыскании длящихся санкций довольно легко определить, был бы поддержан прямой иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре, если бы его предъявил данный кредитор, то в других случаях это сделать довольно сложно, так как требует серьезного и глубокого анализа, который в ряде случаев провести просто невозможно, если кредитор прямого иска об исполнении в натуре не заявляет. Например, согласно сложившейся судебной практике в удовлетворении иска о присуждении товара в натуре будет отказано, если кредитор не докажет, что на момент подачи иска искомый товар находится у ответчика <*>. На наш взгляд, не совсем разумно обязывать кредитора доказывать возможность прямого принуждения, чтобы получить доступ к механизму косвенного принуждения.
--------------------------------
<*> Данный подход видится частным проявлением общего принципа, согласно которому в прямом иске о реальном исполнении должно быть отказано там, где принуждение произвести затруднительно, а должник легко заменим.

Поэтому более предпочтительным видится другое решение. Кредитору должно быть отказано в праве предъявлять иск о взыскании натекших пеней или процентов годовых в качестве единственного требования, т.е. не будучи сопровожденным иском о реальном исполнении. Заявление кредитором лишь требования о взыскании пеней или процентов в тех случаях, когда прямое принудительное исполнение в принципе возможно, свидетельствует о том, что у кредитора нет реальной заинтересованности в исполнении договора, а есть желание лишь наказать должника и обогатиться самому. В тех же случаях, когда принудительное исполнение невозможно, начисление и взыскание пеней или процентов годовых направлено на обход имеющегося ограничения, мотивы которого, как уже говорилось, могут быть в равной степени отнесены как к прямому, так и к косвенному принуждению. Таким образом, в обоих случаях имеются основания для того, чтобы поставить под вопрос право кредитора на косвенное принуждение.
Итак, мы пришли к выводу о том, что независимо от того, может ли быть удовлетворен в данном конкретном случае иск об исполнении в натуре, судам следует ограничивать право кредитора заявлять ко взысканию натекшие пени или проценты годовые в отрыве от требования реального исполнения.

<< Пред. стр.

стр. 3
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>