<< Пред. стр.

стр. 4
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Юридическое оформление данного ограничения может быть найдено в ст. 10 ГК, которая, как известно, устанавливает правило, согласно которому имеющееся у кредитора формальное право может быть проигнорировано и не защищено судом, если кредитор действует недобросовестно, злоупотребляя этим правом.
Видимо, это самое верное решение. Вряд ли разумно из вышеприведенной аргументации против использования пеней или процентов годовых в качестве средств косвенного принуждения выводить некое новое правило о невозможности использовать иск о взыскании длящихся санкций в отрыве от требования реального исполнения. Вполне достаточным будет признать, что по общему правилу такие действия должны расцениваться в качестве злоупотребления правом.
Возвращаясь к приводимому выше примеру из практики ВАС, где кредитору было отказано во взыскании пеней на том основании, что он не заявил требование об исполнении в натуре, тем самым продемонстрировав отсутствие реальной заинтересованности в исполнении договора, следует резюмировать, что суд нашел единственно верный подход, полностью укладывающийся в изложенную здесь концепцию.
Следует заметить, что указанное ограничение распространяется только на тот случай, когда кредитор использует свое право на начисление длящихся санкций в качестве меры косвенного принуждения взамен прямого иска об исполнении в натуре. Если же речь идет о взыскании пеней или процентов по просроченному, но уже выполненному до подачи иска обязательству, то налицо отсутствие элемента принуждения. Здесь взыскание длящихся санкций носит чисто компенсационный характер. Поэтому существование возможности заявления такого требования в отрыве от иска о реальном исполнении не может ставиться под сомнение.
Таким образом, если кредитор заявляет требование о реальном исполнении совместно с требованием о взыскании натекших пеней или процентов, никакие ограничения здесь не применяются. При этом, если истцу будет отказано в праве на получение реального исполнения, за ним сохраняется право на получение натекших пеней или процентов годовых, но только до момента вступления в силу решения суда об отказе в реальном исполнении. Как неоднократно отмечалось в правовой доктрине, отказ в иске об исполнении в натуре формально не означает прекращение обязательства, так как закон не знает такого основания для его прекращения <*>. Но последствия такого отказа крайне схожи. Кредитор не может далее требовать принудительного исполнения. Как было выше установлено, не может он использовать и механизм косвенного принуждения. В случае предъявления им требования о взыскании убытков, возникших уже после вступления судебного решения об отказе в исполнении в натуре в силу, кредитору, видимо, должно быть отказано на основании ст. 404 ГК, так как будет налицо неразумность кредитора, который не предпринял мер по избежанию (минимизации) данных убытков.
--------------------------------
<*> Отказ в исполнении в натуре нельзя рассматривать как прекращение обязательства, так как такого способа прекращения обязательства, как расторжение обязательства по инициативе суда, Гражданским кодексом не предусмотрено. Должник, не исполняя обязательство, с одной стороны, может иметь в виду полный и односторонний отказ от договора, который в силу ст. ст. 309 - 310 ГК запрещен, если иное не предусмотрено в законе. С другой же стороны, должник мог и не отказываться от договора, без конца заверяя кредитора в том, что рано или поздно обязательство он выполнит. В первом случае еще можно рассуждать таким образом, что суд, отказывая кредитору в иске об исполнении в натуре, отказывает ему в защите права на непринятие одностороннего отказа должника и понуждает согласиться на расторжение договора, которое и совершается вместе с судебным решением. При этом следовало бы признать, что должник имеет право расторгнуть договор всегда, если суд откажет кредитору в иске об исполнении в натуре. Но вот относительно второго случая, когда сам должник не проявляет никакой инициативы в отношении расторжения договора, а молча затягивает с исполнением договора, просто странно было бы считать, что суд, отказывая в иске об исполнении в натуре, расторгает договор и прекращает обязательство, так как в этом случае суд бы явно вышел за пределы предмета судебного разбирательства и за пределы воли обеих сторон спора. Еще В.К. Райхер отмечал, что "нередко допускается смешение понятий. Случаи изъятия из принципа реального исполнения смешиваются как со случаями освобождения от ответственности за неисполнение, ТАК И СО СЛУЧАЯМИ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (курсив наш. - А.К.). Но соответствующие всем этим случаям понятия не тождественны" (см.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 39). Полностью соглашаясь с данным подходом, следует считать, что, отказывая в иске об исполнении в натуре, суд просто констатирует невозможность использования данного средства защиты, при этом оставляя должнику законное основание для добровольного исполнения своих обязанностей. Что же касается кредитора, то у него остается лишь "голое" и ничем не обеспеченное право требовать исполнения в натуре без возможности использования каких-либо средств судебной защиты.

В завершение следует отметить, что это же ограничение на косвенное принуждение должно распространяться и на тот случай, когда кредитор, не заявляя требования об исполнении в натуре, предъявляет иск о начислении процентов годовых (или пеней) до фактического исполнения судебного решения (т.е. наперед).
Последовательная реализация данного подхода приведет к тому, что кредитор, которому отказано в иске об исполнении в натуре, будет заинтересован в скорейшем расторжении договора. Ведь все возможные механизмы воздействия на должника заблокированы, а сохранение договора в силе связывает экономическую мобильность кредитора, вынуждая его сохранять готовность на случай, если должник все же решит произвести исполнение. В данной ситуации расторжение договора будет являться наиболее предпочтительным выходом из сложившейся крайне нежелательной ситуации неопределенности, когда обязательство не прекращается, а эффективных юридических средств воздействия на должника у кредитора нет.

VI. УМЕНЬШЕНИЕ НЕУСТОЙКИ СОГЛАСНО СТ. 333 ГК

Статья 333 ГК предусматривает, что, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер. Подобного же рода оговорки предусмотрены во многих западных странах, являясь препятствием для возможных злоупотреблений. Как уже отмечалось, неминуемым последствием введения такого, безусловно, нужного механизма является возникновение споров о критериях адекватности размера неустойки. Поэтому вполне очевидно, что "баталии" вокруг применения данной статьи идут не только в России, но в силу "молодости" российской рыночной экономики и нового гражданского права, внутренних проблем судебной системы и слабой правовой культуры субъектов гражданского оборота именно в России споры о снижении неустойки приобрели столь острую форму.
Следует выделить несколько спорных вопросов: во-первых, целесообразна ли в целом данная норма; во-вторых, по чьей инициативе, неустойка может быть снижена; в-третьих, в какой инстанции суда может быть принято решение о снижении неустойки; в-четвертых, основания снижения; в-пятых, возможно ли снижение законных неустоек; в-шестых, значение этого механизма как исключительной меры; в-седьмых, отграничение механизма снижения неустойки по ст. 333 ГК от других сходных институтов.

Целесообразность правила о снижении неустойки

Безусловно, понятие о возможности снижения размера неустойки в суде с практической точки зрения очень полезно. Для этого имеется ряд причин.
1. Данный механизм противодействует неосновательному обогащению одной из сторон за счет разорения другой.
2. Это правило соответствует гражданско-правовым принципам равенства и баланса интересов сторон.
3. Возможность снижения неустойки приводит применение данной меры ответственности в соответствие с общеправовым принципом соответствия между тяжестью правонарушения и суровостью наказания.
4. Кроме того, возможность снижения неустойки в полной мере отвечает ее компенсационной природе как меры ответственности.
5. Это правило направлено на защиту слабой стороны договора, которая в силу особой заинтересованности в заключении договора, монополистического положения контрагента на рынке, отсутствия времени или других причин не имеет возможности оспорить включение в договор завышенных санкций <*>.
--------------------------------
<*> В английском языке для такого случая существует специальный термин "bargaining power", который характеризует силы и возможности сторон при заключении договора. Одна сторона может иметь высокий уровень "bargaining power" в силу монополистического положения на рынке, большого количества потенциальных контрагентов, огромных финансовых возможностей, неограниченности во времени ведения переговоров, а другая сторона - низкий уровень в силу крайней заинтересованности в заключении контракта именно с данным контрагентом, отсутствия большого выбора на данном рынке, невысоких экономических возможностей или необходимости заключения договора в кратчайшие сроки.

6. Данный институт востребован в условиях низкой правовой культуры многих субъектов гражданского оборота, которая может быть недобросовестно использована другой, более юридически грамотной, стороной в своих целях.
В силу названных причин правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран в качестве специальной оговорки, что подчеркивает важность данного механизма для сбалансированного развития гражданских правоотношений.
Противники самой идеи о возможности снижения неустойки, как правило, указывают на то, что сумма неустойки уже согласована в договоре, что означает согласие должника на данный размер санкции. Поэтому, по мнению критиков ст. 333 ГК, ставить в суде вопрос об адекватности данной санкции некорректно: что согласовано сторонами, то не подлежит пересмотру.
С одной стороны, действительно, почему суд получает возможность пересмотреть условие договора о неустойке, не имея такого права в отношении иных условий договора? Например, стороны могут включить в договор крайне завышенную цену за товар, и суд не будет иметь право пересмотреть цену. Вполне понятно, что, разреши закон судам пересматривать все условия договора на предмет справедливости, экономические последствия будут катастрофическими. Поэтому никто вопрос таким образом не ставит. Что же такого особенного в условии о неустойке, что оно так усердно контролируется судами?
При ответе на этот вопрос следует заметить, что помимо ст. 333 ГК существует ряд других законодательных механизмов, с помощью которых суд может контролировать справедливость тех или иных договорных условий. Например, ст. 10 ГК предписывает отказывать в защите прав кредитора в случае, если он злоупотребляет своим правом; ст. 179 ГК позволяет суду признать недействительным сделку или ее часть на основании кабальности, т.е. в связи с заключением договора одной из сторон на крайне невыгодных для себя условий вследствие стечения обстоятельств; ст. 451 ГК указывает на возможность изменения условий договора или его расторжения в суде в случае существенного изменения обстоятельств; ст. 428 ГК предоставляет возможность изменения или расторжения договора присоединения, когда положение присоединившейся к договору стороны существенно хуже того, которое обычно опосредуется договором такого рода или иным образом, и явно обременительно. Эти механизмы, разные по своей природе, направлены на восстановление справедливости и баланса интересов сторон в ущерб принципу pacta sunt servanda. Иначе говоря, ст. 333 ГК не единственный случай, когда закон ограничивает применение волеизъявления сторон, позволяя суду пересматривать справедливость договорных условий.
Стороны при заключении договора, как правило, не уделяют достаточного внимания последствиям неисполнения обязательства. В центре переговоров оказываются условия о цене, спецификации, способе доставки и другие важные условия исполнения обязательств. Когда эти вопросы оказываются согласованными, все остальные пункты договора зачастую обходятся вниманием. Чисто психологически контрагент, придя к согласию по всем существенным условиям договора и рассчитав все выгоды, которые он получит от исполнения данного контракта, при заключении договора, как правило, не намерен его нарушать и поэтому не придает большого значения размеру неустойки, которой обеспечено выполнение им своих обязательств. Но не всегда договор исполняется по плану: могут произойти какие-либо непредвиденные обстоятельства (неожиданные финансовые затруднения, арест счетов и др.), которые в большинстве случаев и являются причинами нарушения договорной дисциплины. И вот тогда должник начинает жалеть о том, что не требовал уменьшения неустойки, предложенной контрагентом. Описанная ситуация довольно типична, особенно для России, где повсеместно встречаются контракты с условием о штрафе в размере 1 - 5% от долга за каждый день просрочки или иными зачастую фантастическими по своему размеру штрафными санкциями. Закон протягивает руку такому нерадивому или невнимательному должнику, давая возможность привести размер штрафа в соответствие с принципом справедливости.
Тем не менее у самой возможности снижения неустойки существует множество противников. Неоднократно Конституционный Суд РФ сталкивался с попытками признать этот механизм противоречащим Конституции, но всякий раз признавал, что предоставление суду возможности снижать чрезмерные неустойки является прерогативой законодателя, соответствует ст. 17 Конституции РФ, требующей, чтобы осуществление прав человека не нарушало прав других лиц, а также вытекает из конституционного смысла правосудия, "которое по своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости" <*>. Остается только полностью поддержать аргументацию Конституционного Суда и перейти к ответу на другие актуальные вопросы.
--------------------------------
<*> Определения Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 13-О и от 21.12.2000.

Право суда снижать неустойку по собственной инициативе

По этому вопросу законодательства развитых стран зачастую расходятся. Так, во Франции с 1985 г. суды получили право самостоятельно снижать неустойки, а в Германии такой возможности у них нет, и вопрос может быть поставлен только стороной по делу. ГК РФ обошел эту проблему стороной, что вызвало ряд проблем в судебной практике. Позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу и обозначенная в п. 1 информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", идентична французскому подходу: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика. На наш взгляд, такое решение теоретически и практически вполне оправданно, особенно в российских условиях. Если уж закон берется защищать нерадивого должника, согласившегося на включение в договор неадекватно высокой неустойки, то нужно быть последовательным и защищать его и в суде, если он "забудет" заявить соответствующее ходатайство. Кроме того, речь здесь не всегда идет о забывчивом ответчике. Зачастую ответчики в суде оспаривают сам факт возникновения долга или требуют освобождения от ответственности (например, доказывают форс-мажор) и не заявляют ходатайства о снижении неустойки по той причине, что вообще не считают возможной ее начисление. В такой ситуации суд, несмотря на возражения ответчика, поддержав истца, может вынести решение о взыскании неустойки, даже не рассмотрев возможности ее снижения, в то время как сам размер неустойки может быть явно чрезмерным. Разъяснения ВАС РФ требуют от суда по собственной инициативе проверять адекватность размера неустойки при вынесении решения о ее взыскании и в случае необходимости снижать ее размер до признанного судом разумного размера. Поэтому неснижение судом явно чрезмерной неустойки при рассмотрении спора, согласно позиции ВАС РФ, является основанием для пересмотра вынесенного решения. Плата за гибкость данного механизма - возможные злоупотребления со стороны суда, с которыми необходимо бороться. Сама же правовая позиция, занятая ВАС РФ, нам кажется верной.

Уровень судебной инстанции, на котором возможно снижение

Что касается уровня судебной инстанции, в которой может встать вопрос о снижении неустойки, то в России, в отличие от Франции (где этот вопрос находится в исключительном ведении судов первой инстанции), суд любой инстанции может снизить неустойку по ст. 333 ГК. Целый ряд дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, иллюстрирует постулат о том, что суд имеет полное право уменьшить неустойку на стадии апелляции, кассации и даже надзора <*>. ВАС РФ много раз в своей практике как возвращал дела на новое рассмотрение с указанием о необходимости изучить вопрос о снижении неустойки по ст. 333 ГК, так и сам непосредственно в стадии надзорного рассмотрения уменьшал сумму неустойки. Мы не видим серьезных оснований подвергать критике такой подход, учитывая, в частности, достаточно невысокий уровень правосудия, с которым иногда на практике приходится сталкиваться в судах низших инстанций.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 24.10.95 N 5724/95; от 05.11.96 N 1951/96; от 28.04.98 N 2784/97; от 19.01.99 N 532/97 и др.

Основания снижения

В отношении вопроса об основаниях снижения российский законодатель пошел на первый взгляд по достаточно простому пути, указав на то, что таковые будут налицо тогда, когда неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения.
Здесь следует отметить, что ст. 1152 ФГК и ст. 163 ШОК определяют критерии снижения еще более общим образом, указывая на необходимость снижения в случае, когда неустойка явно чрезмерна. Статья 94 ГКН указывает на необходимость снижения в случаях, когда того требует справедливость. ГГУ, как всегда, несколько более подробно: ст. 343 ГГУ указывает, что при оценке чрезмерности следует учитывать имущественный и иной интерес кредитора. Как видим, как правило, законодатели развитых зарубежных стран не утруждают себя детальным изложением критериев снижения. Данный вопрос отдается полностью на откуп судам, их правосознанию и пониманию справедливости. Безусловно, изучение судебной практики дает юристам этих стран определенные ориентиры и вносит необходимую долю предсказуемости в данный вопрос.
По сравнению с западными аналогами норма ст. 333 ГК стоит несколько особняком, так как привносит очень важный критерий. Размер неустойки нужно соотносить с последствиями нарушения. Нельзя не заметить, что формулировка ст. 333 ГК существенно ограничивает возможности судов произвольно снижать неустойки в случаях, когда речь не идет о чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения.
Тем не менее высшие судебные инстанции в данном вопросе несколько уточнили законодателя, частично размыв данный критерий до той же степени неопределенности, который мы видим в западном законодательстве. В известном Постановлении N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ" Высший Арбитражный и Верховный Суды РФ в п. 42 указали: "При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)". Тем самым ограничение возможности снижения неустойки только случаями несоразмерности последствиям нарушения, введенное в ст. 333 ГК, во многом обесценилось. Тем не менее представляется, что суды при разрешении споров не должны забывать о данной норме. Наличие этого критерия вносит в применение ст. 333 ГК необходимую предсказуемость и помогает отграничить данный механизм от схожих механизмов, действующих в гражданском законодательстве. С учетом российской специфики наличие такого уточнения, ограничивающего усмотрение суда, крайне полезно.
Учитывая неопределенность закона, большую практическую ценность имеет детальное изучение вопроса об основаниях снижения. Определенный вклад в установление некой условной предсказуемости в вопрос о возможности снижения неустойки внесло информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" (далее - Постановление N 17). Тем не менее в силу своего незначительного объема данные разъяснения затрагивают лишь отдельные вопросы. Огромное же количество споров в отношении возможности снижения неустойки и оснований этого снижения в арбитражных, общегражданских и даже Конституционном судах просто взывает к более глубокой и основательной проработке указанного вопроса на уровне обобщения судебной практики.
Представляется, что более четкому и эффективному применению ст. 333 ГК будет способствовать более внимательное использование формулировки самой статьи, и в первую очередь указания на соразмерность последствиям нарушения. Применение данного принципа поможет четче отграничить данный механизм от схожих механизмов, направленных на уменьшение или снятие ответственности (в частности, отсутствие вины, форс-мажор, вина кредитора, злоупотребление правом), на чем более подробно остановимся чуть ниже.
Итак, если исходить из того, что ст. 333 ГК предусматривает возможность снижения неустойки только в случае явной ее несоразмерности последствиям нарушения, то нам видится полезным выделить в данном правовом механизме три основных элемента.
Первый элемент - оценка последствий нарушения. Прежде чем более подробно остановиться на характере самих последствий, отметим крайне важное обстоятельство. Вспомним, что ст. 333 ГК говорит о соразмерности неустойки именно последствиям нарушения, т.е. уже свершившимся обстоятельствам, причиной которых является уже произошедшее нарушение. Формулировка закона не дает оснований брать в расчет те последствия, которые могли предполагаться сторонами при заключении договора.
Здесь следует заметить, что российская правовая система не признает правило о предвидимости убытков в том виде, в котором оно действует в законодательстве ряда стран и Венской конвенции 1980 г. (ст. 74 ВК). Напомним, что согласно данному подходу кредитору возмещаются только те убытки и только в том размере, которые были предвидены или должны были быть предвидены сторонами договора как возможные последствия его нарушения с учетом всех известных сторонам обстоятельств. Данное правило ограничивает взыскание необычно высоких потерь кредитора, размер которых был обусловлен индивидуальными обстоятельствами и факторами, которые не были известны должнику при заключении договора и соответственно не могли быть учтены им при нарушении обязательств. В отличие от данного подхода ГК РФ признает справедливым требование кредитора о взыскании любых убытков, которые стали следствием нарушения, даже если они очень высоки и обусловлены специфическими обстоятельствами, о которых должник при заключении договора и при нарушении оного не имел ни малейшего представления. Несмотря на то, что некоторые комментаторы <*> ВК указывают, что в большинстве случаев подход российского законодателя (правило о причинной связи) приводит в плане определения объема компенсации по сути к аналогичным результатам, что и правило о предвидимости убытков; не замечать наличия серьезного несоответствия в изначальном посыле вряд ли разумно.
--------------------------------
<*> Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 174 - 175.

С учетом этой особенности ГК РФ вполне логичным и последовательным выглядит и подход российского закона к оценке последствий нарушения при определении соразмерности неустойки. Российский суд в отличие, скажем, от английского не должен выяснять, насколько стороны могли предвидеть последствия нарушения при заключении договора, а сам определяет соразмерность исходя из уже свершившихся обстоятельств и наступивших последствий. Это является одной из важнейших особенностей, отличающих российский подход к снижению неустойки от английского подхода к признанию адекватности условия о ЗОУ <*>. Таким образом, ниже речь пойдет о последствиях нарушения в объективном смысле.
--------------------------------
<*> Напомним, что американский подход к определению соразмерности условия о ЗОУ ближе к российскому, чем к английскому. Как уже отмечалось, согласно ст. 2-718 ЕТК в США при определении соразмерности ЗОУ принимается во внимание как предполагаемый, так и действительный ущерб.

Переходя к анализу самих последствий нарушения, предлагаем более подробно остановиться на характеристике различных вариантов таких последствий, учитываемых при снижении неустойки. К таковым мы отнесли (1) убытки кредитора, (2) выгоду, извлеченную должником из нарушения, а также (3) выгоду, извлеченную самим кредитором из нарушения.
Говоря об оценке такого последствия нарушения, как убытки кредитора (реальный ущерб, упущенная выгода), следует заметить, что здесь заложен, пожалуй, самый драматический конфликт и противоречие правила о снижении неустойки. Ведь все понимают, что сама природа неустойки, выделяющая ее в качестве самостоятельной меры ответственности, состоит в наличии признака, согласно которому при ее взыскании кредитору не нужно доказывать размер убытков. Кроме того, именно в этом и состоит ее обеспечительное значение как меры, предоставляющей кредитору дополнительные гарантии, направленные на уменьшение негативных последствий нарушения. Любые попытки поколебать этот признак будут подрывать сами основания существования классической романо-германской неустойки и приближать ее к институту ЗОУ в англо-американском праве.
Итак, наличие механизма снижения неустойки в случае ее несоразмерности убыткам кредитора ставит вопрос, каким же образом можно соотносить размер неустойки, определенной в контракте, с абсолютно неизвестной величиной ущерба, причиненного нарушением. Ведь согласно аксиоме при взыскании неустойки кредитор не доказывает размер ущерба.
Абсолютно очевидно, что возлагать на истца обязанность доказать размер убытков для того, чтобы определить их соотношение с суммой неустойки, нельзя. Это привело бы к существенному снижению эффективности данной меры защиты, что, учитывая неудовлетворительное состояние договорной дисциплины в экономике, низкую правовую культуру и без того плохо развитую систему защиты прав кредитора и объективные сложности, возникающие при доказывании точного размера убытков, недопустимо. Что уж говорить о теоретической противоречивости такого решения!
Возлагать бремя доказывания на должника кажется в данной ситуации более разумным. Если ты требуешь уменьшения неустойки по причине несоразмерности убыткам кредитора, тогда обоснуй свою позицию и докажи, что убытки кредитора существенно ниже. Должник, как правило, если и имеет такую возможность, то только в отношении предполагаемых, гипотетических убытков, которые кредитор мог понести в связи с нарушением. Установить точно, какие и в каком размере убытки кредитор фактически понес, должник просто не в состоянии; зачастую это очень затруднительно сделать и самому кредитору. Для наглядности приведем пример. Заявляя о чрезмерности пеней в размере 0,5% от суммы рублевого долга за каждый день просрочки, должник указывает, что при такой ставке он должен будет уплатить более 180% годовых, что более чем в 10 раз выше ставки рефинансирования ЦБ РФ, в 7 - 8 раз больше средних ставок по банковским кредитам, которые мог бы привлечь кредитор для восполнения нехватки ликвидности, возникшей из-за неуплаты долга. В этом примере должник оперирует общеизвестными данными, при помощи которых он обосновывает, что возможные убытки кредитора намного ниже суммы неустойки.
В принципе ВАС РФ поддерживает позицию, согласно которой несоразмерность неустойки убыткам должен доказывать должник. В Постановлении N 17 (п. 3) указывается, что доказательства несоразмерности должен предъявлять должник как лицо, заявляющее ходатайство о снижении, так как согласно АПК РФ каждый участник процесса доказывает те обстоятельства, на которых он основывает свои требования. В случае же, когда снижение происходит по инициативе суда, соразмерность определяется исходя из материалов, имеющихся в деле. Данные положения абсолютно теоретически обоснованны. Но на практике применение этих правил выглядит несколько иначе.
На практике в подавляющем большинстве случаев должники заявляют ходатайства о снижении неустойки по причине несоразмерности, указывая в качестве обоснования либо просто факт очевидной несоразмерности, либо какой-либо крайне примерный и заниженный расчет, основанный на учете тех потерь, которые могли быть предвидены при заключении договора. Обосновать несоразмерность неустойки со ссылками на фактически понесенные кредитором убытки должник по понятным причинам просто не в состоянии. В такой ситуации кредиторы вынуждены начинать доказывать свои убытки, хотя бы в виде примерной величины, и представляют свой встречный расчет. То есть в большинстве случаев, если вопрос о снижении неустойки встает, кредитору так или иначе все же приходится обосновывать соразмерность неустойки.
Возникает вопрос о логичности такого решения с учетом определенного противоречия природе неустойки. Наш ответ сводится к тому, что это нарушение законодательной логики просто неизбежно и поэтому оправданно. Иного решения, которое позволило бы снижать неустойку без, пусть даже косвенного, возложения на кредитора необходимости доказывать размер ущерба, просто нет. При всем этом следует учитывать несколько моментов.
Во-первых, все же изначально предъявлять доказательства явного превышения неустойки над убытками должен сам должник. Кредитор может не производить свой "контррасчет", и в этом случае судья вполне может не снижать неустойку, если сочтет ее соразмерной.
Во-вторых, даже если кредитор решает доказывать убытки, то речь не идет о точной сумме потерь, подтверждение которой и является, как правило, основным камнем преткновения при взыскании убытков. В нашем случае кредитор может ограничиться лишь примерным расчетом фактических убытков, что, как правило, не так уж сложно сделать. Приведем пример. Задержка, допущенная поставщиком в отгрузке комплектующих, вызвала приостановку работы сборочной линии на заводе покупателя. За время простоя покупатель не выпустил 400 автомобилей. Стоимость оных покупатель и предъявляет в качестве примерного обоснования потерь, доказывая, что неустойка вполне адекватна. Одновременно покупатель может сослаться на то, что простой вызвал нарушение сроков по контрактам с дилерами, что может вызвать волну исков о взыскании уже с него договорных санкций и убытков. В данном случае все расчеты пострадавшего завода могут быть приблизительны и направлены лишь на то, чтобы доказать серьезность потерь и примерную соотносимость с размером неустойки. Вопрос о доказывании точного размера убытков с учетом всех математических и экономических деталей, которые были бы неминуемо приняты во внимание, если бы кредитор предъявлял иск о взыскании убытков, здесь не встает. Таким образом, положение кредитора здесь все же существенно выгоднее, чем в случае, если бы ему приходилось доказывать точный размер убытков.
В-третьих, не следует забывать, что превышение должно быть явным, т.е. бросаться в глаза, размер неустойки должен расходиться с убытками, скажем, вопиющим образом.
Намного большую опасность создает снижение неустойки по инициативе суда. На практике суды зачастую уделяют внимание этому вопросу уже при вынесении решения. Должник не заявляет ходатайства о снижении, вопрос в ходе процесса не обсуждается, соответственно никаких доказательств понесенных убытков в суд не предъявляется, ведь при взыскании неустойки размер убытков, как известно, не входит в предмет доказывания по делу. В таких условиях суд, смотря исключительно на сам размер неустойки, не запросив доказательств и не заслушав мнения сторон, произвольно снижает неустойку до того размера, который ему покажется разумным. Такой вариант развития ситуации, на наш взгляд, совершенно неприемлем. Умозрительное снижение неустойки без оценки и учета всего комплекса обстоятельств, связанных с последствиями нарушения и ущербом для кредитора, противоречило бы ст. 333 ГК, которая четко требует оценивать соразмерность неустойки последствиям нарушения. Не дав сторонам представить свои доводы и доказательства, а соответственно не оценив эти последствия, делать вывод о явной завышенности неустойки нельзя. Тем не менее именно с такой практикой мы зачастую встречаемся в российских судах.
Учитывая это, судам, как нам кажется, следует при наличии оснований для постановки вопроса о снижении неустойки и при отсутствии соответствующего ходатайства ответчика не откладывать его решение на момент вынесения итогового судебного акта, а ставить его на обсуждение в ходе процесса, дав сторонам возможность предъявить доказательства соразмерности или несоразмерности неустойки. Иначе возникают ситуации, когда суд, решив, что неустойка завышена, при вынесении решения снизит ее, а кредитор уже не будет иметь возможности доказать, что ему действительно были причинены убытки в размере, соразмерном с неустойкой. Обыграем уже приводимую выше ситуацию с просрочкой поставки на завод комплектующих. Представим, что в договоре была прописана неустойка в размере 0,5% в день за каждый день просрочки. Кредитор заявляет соответствующее требование в суд. Должник не ставит вопрос о применении ст. 333 ГК, доказывая, например, наличие обстоятельств непреодолимой силы. Суд, признав должника ответственным за нарушение, тем не менее при вынесении решения снизил неустойку в 7 раз, посчитав, что 180% годовых, которые образуются при применении ставки 0,5%, несоразмерны, и приблизив расчетную ставку неустойки к ставке рефинансирования ЦБ РФ. При этом, поставь суд вопрос о применении ст. 333 ГК на рассмотрение в ходе процесса, кредитор без труда мог бы обосновать необходимость сохранения неустойки на договорном уровне на том основании, что последствия нарушения были соразмерными: просрочка привела к остановке и простою сборочной линии и значительному ущербу, сопоставимому с суммой неустойки, рассчитанной по ставке 0,5% за конкретный период просрочки. Данный казус доказывает, что любая, даже на первый взгляд явно завышенная неустойка может быть с учетом конкретных обстоятельств дела вполне соразмерной фактическим убыткам кредитора.
Итак, в случае заявления ходатайства о снижении неустойки доказательства того, что убытки кредитора значительно ниже размера неустойки, должны представляться должником. Кредитору же это делать не обязательно, но зачастую крайне желательно для сохранения своих прав на полную сумму неустойки. При желании снизить неустойку по собственному усмотрению суду следует ставить этот вопрос на обсуждение и предлагать должнику (подразумевается - и кредитору тоже) представлять соответствующие доказательства.
Несмотря на то, что при рассмотрении вопроса о снижении неустойки расчет убытков с обеих сторон, как правило, носит исключительно примерный и приблизительный характер, следует заметить, что во внимание должны приниматься все те убытки, которые взыскивались бы с должника, заяви кредитор такое требование в суде, и на тех же основаниях. Иначе говоря, в расчет берутся и реальный ущерб, и упущенная выгода, исчисленные, в частности, на основании ст. ст. 15, 393 ГК. При этом не могут приниматься во внимание убытки, возникновение которых не находится в причинно-следственной связи с нарушением.
Завершая разговор о потерях кредитора от нарушения, следует отметить, что таковые не должны сводиться исключительно к материальным (денежным) убыткам. Здесь должны приниматься во внимание и иные негативные последствия нарушения, причинившие кредитору тот или иной вред. Приведем несколько примеров. Из-за некачественной демонстрации (с помехами) рекламных роликов рекламодателя наносится ущерб его деловой репутации и имиджу. Некачественно выполненные подрядчиком работы привели к причинению вреда здоровью заказчика. Возгорание некачественной бытовой техники вызвало серьезные душевные переживания и стресс, т.е. моральный вред. Все эти и аналогичные случаи причинения нематериального вреда законным интересам кредитора также должны браться во внимание при расчете соразмерности неустойки. Напомним, что немецкий законодатель нашел данное обстоятельство достаточно важным для того, чтобы специально оговорить его в законе, установив, что при оценке соразмерности следует принимать во внимание не только имущественный, но и иной законный интерес кредитора, пострадавший от нарушения (п. 1 ст. 343 ГГУ). Учитывая то, что ГК РФ указывает на последствия нарушения самым широким образом, можно сделать вывод о том, что и в нашей стране есть все законные основания для аналогичного вывода.
Второй тип последствий, возникающих от нарушения, - имущественная выгода, извлеченная должником из нарушения. Целесообразно ли учитывать данные обстоятельства? На наш взгляд, да. И объясняется это довольно просто. Закон содержит возможность, необоснованно редко используемую кредиторами на практике. Речь идет о последнем абзаце ст. 15 ГК, который относит доходы, полученные должником в связи с нарушением обязательства, к категории упущенной выгоды. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК). Таким образом, кредитор может претендовать на все те имущественные выгоды, которые получил должник в связи с нарушением договора, как на минимум компенсации упущенной выгоды.
При этом следует отметить, что отнесение требования кредитора о взыскании имущественных доходов должника от допущенного нарушения к категории упущенной выгоды оспаривается некоторыми авторами. Так, О.В. Савенкова пишет, что такая компенсация в прямом смысле слова к убыткам не относится <*>. К.В. Нам выделяет это требование в качестве самостоятельной меры ответственности, которой свойствен в большей степени карательный, штрафной, нежели компенсационный характер <**>.
--------------------------------
<*> Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск восьмой. М., 2004. С. 45.
<**> Нам К.В. Основные направления развития института договорной ответственности в российском гражданском праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук (цит. по: Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск восьмой. С. 25).

Сразу следует отметить, что формулировка п. 2 ст. 15 ГК в любом случае, на наш взгляд, не совсем корректна, так как допускает двоякое толкование вопроса о том, идет ли эта компенсация, какова бы ни была ее правовая природа, поверх или в зачет компенсации упущенной выгоды, исчисленной по иным основаниям. Например, если в связи с задержкой платежа должник получил доход в виде процентов по банковскому вкладу, то кредитор может, согласно данной статье, требовать уплаты ему данного дохода в качестве минимума упущенной выгоды. Но представим, что одновременно кредитор из-за допущенного должником нарушения упустил свою выгоду еще и в связи с остановкой выпуска продукции, которую в случае надлежащего выполнения должником обязательств кредитор бы выпустил и реализовал. Здесь мы имеем дело с двумя видами компенсации, сочетание которых становится с учетом п. 2 ст. 15 ГК несколько запутанным. По логике эти суммы должны суммироваться, так как составляют разнородные убытки. Однако п. 2 ст. 15 ГК говорит о том, что доход должника причитается кредитору только в качестве минимума компенсации упущенной выгоды, намекая на зачетный характер этого соотношения. В приведенном примере вряд ли возможно считать невыплаченный долг в качестве основания для расчета упущенной выгоды в виде процентов по вкладу и одновременно как причину остановки производства из-за невозможности финансировать работы. Ведь если бы сумма была уплачена вовремя, она могла бы пойти либо на вклад, либо на финансирование производства, но никак не на две цели сразу. В литературе по поводу соотношения требования о взыскании имущественной выгоды должника с другими видами упущенной выгоды высказывались разные точки зрения. Так, О.В. Савенкова проводила это соотношение по аналогии с зачетной неустойкой, т.е. если размер упущенной выгоды оказался больше имущественной выгоды должника, то кредитору причитается разница.
В целом решение этой и других проблем функционирования данного института составляет, на наш взгляд, самостоятельный и достаточно сложный вопрос, глубокое изучение которого в рамках настоящей работы вряд ли можно считать разумным. Для нас важно, что независимо от того, относится ли названный способ компенсации к упущенной выгоде или к убыткам вообще, он, безусловно, должен рассматриваться как мера гражданско-правовой ответственности, с которой неустойка, без каких-либо сомнений, должна соизмеряться.
Третий тип последствий нарушения - имущественная выгода, возникшая на стороне кредитора в связи с допущенным должником нарушением. Для того чтобы все последствия нарушения были оценены точно и объективно, необходимо учитывать и тот факт, что иногда само нарушение обязательства может принести кредитору помимо убытков и некую имущественную выгоду. Дабы убедиться в этом, приведем такой пример. Плательщик задерживает перечисление долга на счет кредитора, а на следующий день у банка кредитора отзывают лицензию, и вводится процедура банкротства. Да, безусловно, должник нарушил обязательство, но при условии, что долг в конечном счете был погашен, он так или иначе, вольно или невольно, но принес кредитору некую имущественную выгоду. Кредитор в итоге выиграл от данной просрочки, так как, исполни должник свое обязательство вовремя, кредитор мог бы никогда не получить причитающиеся ему деньги. Безусловно, никакой заслуги должника в этом нет, но как основание для снижения суммы пеней данный казус вполне подходит.
Другой пример. Поставщик обязался поставить нефтепродукты в определенном объеме и по определенной цене. Свои обязательства он не выполнил из-за ареста приготовленных к отгрузке цистерн судебными приставами по исполнительному производству с участием третьих кредиторов. Данные действия поставщика причинили кредитору ущерб в размере расходов на приготовление к принятию товара и т.д. Отказавшись от договора с данным поставщиком, покупатель закупил нефть у другого продавца и предъявил нарушителю требование о взысканию договорной неустойки в размере 10% от стоимости сорванной поставки. Встает вопрос, может ли первоначальный поставщик в обоснование снижения неустойки указывать на необходимость учесть тот факт, что из-за резкого падения цен на нефть, которое состоялось после заключения первоначального договора, покупатель приобрел необходимые ему нефтепродукты у нового продавца уже по значительно меньшей цене, что принесло ему существенную имущественную выгоду. На наш взгляд, такая возможность должна учитываться при решении вопроса о снижении неустойки, так как имущественная выгода кредитора в ряде случаев, действительно, может быть среди последствий нарушения, т.е. находиться с ним в причинно-следственной связи. Хотя эта выгода может субъективно и не быть результатом и целью действий или бездействия должника, нарушающего договор, но объективно является, скажем, случайным, но юридически значимым эффектом нарушения.
Для того чтобы правильно оценить все последствия нарушения, зачастую бывает важно также выяснить, не покрываются ли, хотя бы и частично, потери кредитора каким-либо иным путем. Так, ВАС РФ в информационном письме N 17 (п. 4) указал на то, что суды при уменьшении неустойки должны брать во внимание проценты, уплаченные или подлежащие уплате согласно действующему законодательству. Речь конечно же здесь идет не о процентах годовых по ст. 395 ГК: как известно, российская судебная практика не признает возможным начисление одновременно и процентов годовых, и неустойки <*>. Имеются в виду проценты по займу (кредиту), уплачиваемые за пользование капиталом. Согласно ст. ст. 809, 811 ГК на сумму займа начисляются проценты согласно ставке, указанной в договоре, или в случае отсутствия оной - согласно ставке рефинансирования ЦБ РФ как до просрочки возврата заемных средств, так и после. Одновременно с продолжающими начисляться таким образом процентами за пользование займом на сумму долга с момента просрочки начинает начисляться неустойка как мера ответственности. В данной ситуации в случае, если ставка процентов по займу, которую суд не имеет права подвергнуть пересмотру, так как она является ценой договора, настолько высока, что можно предположить, что она отчасти покрывает потери кредитора от просрочки (т.е. носит частично компенсационный характер), суду допустимо ставить вопрос о снижении неустойки. Иначе говоря, сами по себе проценты по займу, продолжая начисляться на сумму долга и после начала просрочки, во многом покрывают те потери, для погашения которых вводится и неустойка. Например, покрытие инфляционных потерь всегда закладывается в ставку процентов по займу. На их покрытие, но уже в связи с нарушением, направлена и неустойка. Так как ГК РФ предполагает одновременное начисление и неустойки, и процентов по займу, то это может привести к двойному покрытию одних и тех же потерь. Подчеркнем, что данный подход действует и тогда, когда размер неустойки, взятый в отдельности, вполне соизмерим с последствиями нарушения. С данным подходом, требующим учитывать не только объективные обстоятельства в виде возникновения материальных потерь или выгоды, но и гражданско-правовые механизмы, действующие в связи с нарушением и, безусловно, влияющие на оценку последствий нарушения, следует полностью согласиться.
--------------------------------
<*> См. п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда РФ и ВАС РФ N 13/14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Можно привести и другой пример, когда при оценке последствий необходимо учитывать наличие иных факторов, которые могут нивелировать негативные последствия и покрывать часть потерь от нарушения. Так, стороны часто включают в договор условие о цене, указывая ее в иностранной валюте с оговоркой о том, что фактический платеж производится в рублях по курсу ЦБ на день платежа. Данное условие принято называть валютной оговоркой. Этот механизм имеет целью обезопасить кредитора от девальвации национальной валюты, в которой в стране производятся платежи, по отношению к какой-либо более стабильной иностранной валюте как на стадии до нарушения, так и после нарушения вплоть до момента фактического перевода денег. Безусловно, девальвация, причиняющая кредитору убытки, не может дважды покрываться как механизмом валютной оговорки, которая постоянно увеличивает размер долга пропорционально снижению курса национальной валюты, так и ежедневно начисляющейся неустойкой. Несмотря на то, что валютная оговорка является механизмом установления договорной цены, а неустойка является видом гражданско-правовой ответственности, обе меры в этом вопросе носят компенсационный характер, и поэтому их возможное сочетание должно учитываться при решении вопроса о снижении неустойки. Приведем пример. В начале 1998 г. был заключен договор на поставку телевизоров российского производства по цене 300 долларов США за штуку с уплатой в рублях по курсу ЦБ РФ. Денежное обязательство было обеспечено неустойкой в виде пеней. Товар был поставлен, но не был оплачен в срок. В дальнейшем развившийся в стране финансовый кризис в 5 раз обесценил рубль и привел к тому, что рублевая стоимость телевизоров выросла с 1800 рублей до 9000 рублей за штуку. В данном случае очевидно, что при взыскании долга в судебном порядке есть все основания ставить вопрос о снижении неустойки по причине того, что последствия нарушения (потери кредитора), хотя бы и в части, покрываются, помимо неустойки, и механизмом валютной оговорки.
Кроме того, важно отметить, что при определении последствий нарушения необходимо учитывать и степень выполненности основного обязательства, если, например, речь идет о недопоставке товара, а неустойка в договоре была сконструирована таким образом, что она не зависит от реального размера просрочки. В частности, если в договоре прописана неустойка в размере 15% от общей цены договора, уплачиваемая в случае просрочки поставки товара, а товар поставлен в объеме 90% от запланированного, то налицо ситуация, когда суду следует снижать неустойку, причем пропорционально уже исполненному без ущерба для возможного снижения неустойки согласно иным вышеприведенным критериям. Данная позиция хотя и не нашла отражения в российском законодательстве, но закреплена в праве ряда стран (например, ст. 1231 ФГК) и видится вполне оправданной. Объяснить невключение данной оговорки в ГК можно, во-первых, тем, что этот критерий снижения может быть отнесен к категории последствий нарушения, что позволяет выводить его применение непосредственно из ст. 333 ГК, а во-вторых, тем, что на практике стороны, как правило, устанавливают неустойки в виде процента от суммы фактически неисполненного, а случаи конструирования неустойки в виде фиксированной денежной суммы или процента от общей цены договора без учета реально исполненного крайне редки. Тем не менее следует иметь в виду данную возможность. Этот вывод находит подтверждение и в практике Верховного Суда РФ, который неоднократно указывал, что степень выполнения обязательства должна обязательно приниматься во внимание при снижении неустойки на основании ст. 333 ГК <*>.
--------------------------------
<*> См. п. 3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам" от 15.05.2003; п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 N 7 (ред. от 10.10.2001) "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей".

Складывающаяся судебная практика предоставляет судам широкий простор в вопросе об определении и оценке последствий нарушения для целей выяснения соразмерности неустойки. Согласно п. 42 Постановления N 6/8 от 01.07.1996 при оценке последствий суды могут принимать во внимание в том числе и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения (цена товара, сумма договора и т.д.). Из этой формулировки можно сделать два вывода. Во-первых, в конкретной ситуации суд волен принять во внимание не только убытки кредитора, выгоду должника или выгоду кредитора, не только наличие иных механизмов защиты нарушенных прав кредитора или степень выполненности нарушенного обязательства, о которых подробно говорилось выше, но и другие значимые обстоятельства, способные повлиять на характеристику и оценку последствий. Здесь в полной мере проявляется природа института снижения неустойки, применение которого в большинстве стран мира в значительной мере зависит от усмотрения суда и носит ярко выраженный оценочный характер. Во-вторых, как уже говорилось, несмотря на все вышесказанное, суд при снижении неустойки не может учитывать обстоятельства, вообще не относящиеся к последствиям нарушения. Пусть косвенно, но данные обстоятельства и факторы должны относиться к последствиям нарушения. Так, здесь не может идти речь об учете причин нарушения договора (стечение тяжелых обстоятельств, отсутствие денег, вина кредитора и др.), имущественного положения сторон, значительности размера долга и иных посторонних факторов, для юридической квалификации которых существуют совершенно самостоятельные правовые ниши.
Тем не менее на практике суды достаточно часто используют ст. 333 ГК в качестве основания для защиты интересов ответчика в снижении объема ответственности в ситуациях, не подпадающих под действие данной статьи, и с учетом обстоятельств, ни прямо, ни косвенно к последствиям нарушения не относящихся. Отсутствие четких представлений о том, с чем нужно соотносить размер неустойки, а равно желание судов упростить решение вопроса об оценке соразмерности зачастую на практике приводит к ошибкам и искажениям.
Так, встречаются случаи снижения неустойки по ст. 333 ГК по причине значительного размера суммы основной задолженности <*>. Такой подход нам кажется неверным, так как размер долга к последствиям нарушения не относится. Что же касается того довода, что большой объем задолженности влияет на размер начисляемых пеней или процентов годовых, делая его значительным, следует заметить, что в равной степени этот фактор влияет и на оценку серьезности нарушения, увеличивая его негативные последствия.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.1998 N 7770/97.

Кроме того, в практике Верховного Суда РФ можно найти указания на необходимость при применении ст. 333 ГК учитывать, помимо всего прочего, и такой фактор, как имущественное положение кредитора, а также имущественный и всякий заслуживающий уважения неимущественный интерес ответчика <*>. В отношении необходимости учитывать имущественное положение кредитора выскажем свои сомнения следующего толка. На наш взгляд, данный фактор если и может учитываться, то только в качестве довода в пользу сохранения неустойки в его согласованном размере. Например, взвешивая все "за" и "против" снижения, суд может посчитать тяжелое финансовое положение кредитора, сложившееся в связи с просрочкой, в качестве фактора, "отягчающего вину" должника и свидетельствующего о серьезности негативных последствий нарушения. Использование же должником фактора благополучного финансового состояния кредитора в качестве основания для снижения неустойки считаем недопустимым, так как общее благополучное состояние финансов кредитора (1) является его коммерческой тайной, (2) не может быть использовано должниками в качестве оправдания их безответственности, (3) не означает незначительность негативных последствий от данного нарушения.
--------------------------------
<*> См. п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам" от 15.05.2003; п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.1997 N 2.

Что же касается необходимости учитывать имущественный и неимущественный интерес ответчика, то, на наш взгляд, следует признать эту формулировку ошибочной. По своей форме она некорректно копирует п. 1 ст. 343 ГГУ и ряд других законодательных актов европейских стран. Указанная статья ГГУ говорит о том, что "при оценке соразмерности неустойки надлежит учитывать не только имущественный, но и всякий охраняемый законом неимущественный интерес кредитора". Аналогичная же формулировка имела место и в ст. 1607 Проекта ГУ Российской империи, признавалась и в дореволюционной правовой доктрине, и в судебной практике <*>. Почему Верховный Суд РФ, повторяя почти дословно данное положение, вдруг указывает на должника как на лицо, чьи интересы имущественного или неимущественного характера должны учитываться при определении соразмерности неустойки, остается загадкой. Как основанием для снижения ответственности может быть неимущественный интерес должника? И какое этот интерес может иметь отношение к последствиям нарушения договора? В связи с изложенным не считаем возможным применять на практике данные разъяснения Верховного Суда РФ.
--------------------------------
<*> Тютрюмов И.М. Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных трудов по гражданскому праву и судопроизводству. Т. 2. С. 1541 - 1542; Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция, с объяснениями. С. 206 - 207.

Широко распространена практика снижения неустойки до размера основного долга в тех случаях, когда неустойка превышает размер долга <*>. Понятно, что в большинстве случаев неустойка, размер которой превосходит сумму основного долга, несоразмерна последствиям нарушения. Но, во-первых, суд не должен брать во внимание лишь данный факт в отрыве от реальных обстоятельств дела, так как в конкретной ситуации даже незначительная недоплата может привести к значительным убыткам, превышающим сам размер просроченного платежа. Во-вторых, уменьшать неустойку нужно до предела, признанного судом примерно соответствующим реальным последствиям нарушения. Ведь именно с ними размер неустойки и сравнивается. Странно было бы предполагать, что соразмерность неустойки определяется реальными последствиями нарушения (в частности, убытками кредитора), но уменьшение неустойки будет производиться до суммы, никакого отношения к последствиям нарушения не имеющей. Поэтому находим практику снижения неустойки до суммы основного долга нелогичной и противоречащей самой природе механизма, заложенного в ст. 333 ГК. Для судов это, возможно, самый простой путь - взять основной долг за ориентир, но юридически он несостоятелен. Суд должен выяснять реальные последствия нарушения и уменьшать неустойку именно соразмерно этим последствиям.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.1997 N 250/97; от 08.07.1997 N 1387/97; от 23.09.1997 N 402/97; от 03.02.1998 N 2423/96 и др.

Другой пример искаженного применения ст. 333 ГК представляет встречающаяся практика снижения неустойки в виде пеней до ставки рефинансирования ЦБ РФ. Безусловно, ставка рефинансирования ЦБ может выступать в качестве одного из ориентиров при решении вопроса о соразмерности: так, неоднократно ВАС РФ требовал снижения неустойки по причине того, что размер пеней в 3, а то и в 10 раз превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ <*>. Но заменить необходимость реально оценивать убытки кредитора и иные последствия нарушения данная условная величина не может, так как является величиной абстрактной, а также на практике на порядок ниже средних банковских процентов по краткосрочным кредитам. Вполне возможно, реальные обстоятельства дела таковы, что примерные убытки кредитора от нарушения превышают размер процентов, рассчитанных исходя из ставки ЦБ РФ, даже больше чем в 3 раза <**>.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 11.04.2000 N 1048/99; от 14.03.2000 N 7446/99 и др.
<**> Более того, даже если никаких специфических и индивидуально-обусловленных потерь кредитор не понес, размер пеней не может автоматически снижаться до ставки рефинансирования, так как это нивелировало бы значение неустойки как меры обеспечения и эффективной защиты прав кредитора, устранив все преимущества данной меры по сравнению с общими правомочиями кредитора, в том числе и с правом на взыскание процентов годовых по ст. 395 ГК. В данном случае суду, решившемуся снижать пени, следует рассчитать неустойку, подлежащую взысканию, на сколько-то пунктов выше ставки рефинансирования.

Несмотря на то, что выше мы не раз отмечали, что при снижении неустойки в расчет должны браться реальные, т.е. фактически имевшие место, последствия нарушения, приходится констатировать, что это не всегда возможно. Вспомним, что, пожалуй, единственный сценарий, по которому может развиваться процедура снижения неустойки, таков: либо должник, либо суд инициирует рассмотрение вопроса о соразмерности, сославшись на некие внешние и сугубо предварительные обстоятельства, могущие свидетельствовать в пользу несоразмерности неустойки (например, существенное превышение средней ставки процентов по кредитам). В ответ кредитор, дабы не допустить применение ст. 333 ГК, пытается подтвердить соразмерность данной меры, приводя хотя бы и не всегда точные (ведь это же не взыскание убытков), но относящиеся к последствиям нарушения расчеты своих потерь и иных последствий. Если же в данной ситуации кредитор ведет себя пассивно либо его доводы кажутся суду неубедительными, встает вопрос о пределе, до которого суд должен снизить неустойку. В условиях, когда суд не имеет какой-либо информации о реальных последствиях нарушения, встает вопрос о том, могут ли в такого рода случаях браться в расчет условные последствия, которые могли бы возникнуть в обычных обстоятельствах (назовем такого рода расчеты условными). Ответ, на наш взгляд, должен быть положительным. Иначе следовало бы признать, что либо суд должен снижать неустойку наобум, что вряд ли можно считать разумным, либо дать суду право полностью освобождать от уплаты неустойки тогда, когда информации о каких-либо реальных потерях кредитора от нарушения в деле не имеется. В отношении последней возможности следует отметить, что с учетом трудностей в доказывании убытков, а также массы таких последствий, на которые трудно ссылаться в суде, но которые неизбежно возникают в случае нарушения договора, а равно исходя из наличия второй цели любой санкции - необходимости наказания нарушителя, нужно признать, что полное освобождение от ответственности в данной ситуации невозможно. Такой довод подтверждается и тем, что это формально-юридически будет несколько противоречить ст. 333 ГК, которая говорит об уменьшении неустойки, а не об освобождении от ее уплаты. Таким образом, в данной ситуации возможно использование условных расчетов тех последствий, которые обычно наступают при такого рода нарушениях. Например, при просрочке платежа в качестве ориентира можно взять средние ставки банковского процента по кредитам, в случае поставки некачественного товара - среднюю стоимость работ по устранению дефектов и т.п.
Тем не менее не стоит забывать, что такого рода расчеты могут применяться лишь тогда, когда кредитору не удалось обосновать свои притязания на полную уплату неустойки ссылками на реальные последствия нарушения. Если в суде сталкиваются объективный и условный расчеты, российский суд, в отличие от английского, обязан следовать первому.
Заметим также, ничто не мешает самому кредитору использовать условные расчеты в целях доказывания соразмерности неустойки, если обосновать размер неустойки, ссылаясь на фактически имевшие место последствия, он не может. Если данные расчеты возможных убытков не будут противоречить реальным цифрам потерь, предъявленным другой стороной, то суд может взять их за основу при определении соразмерности неустойки. Если же такое противоречие будет иметь место, то суд должен отдать предпочтение оценке реальных последствий. Например, если истец, доказывая соразмерность неустойки, ссылается на среднюю цену работ по устранению дефектов, имевших место в поставленном ответчиком товаре, которая составляет 100000 рублей, в качестве обоснования уровня негативных последствий поставки некачественной продукции, а в реальности суд выяснит, что товар был на самом деле перепродан кредитором без устранения дефектов со скидкой как уцененный, а скидка составила 50000 рублей, то суду следует соизмерять размер неустойки именно с последней цифрой. Если же информации о реальных последствиях нарушения в деле нет, то суд при решении вопроса о соразмерности может основываться на расчетах условных.
Здесь следует пояснить, что данный вывод приводит к вопросу о том, должен ли суд сам проявлять инициативу и совершать активные действия, направленные на побуждение сторон к представлению информации о реальных последствиях нарушения, либо может руководствоваться теми материалами, которые представили стороны. В частности, в приведенном выше примере должен ли суд затребовать подтверждение фактического устранения истцом дефектов? На наш взгляд, нет. Исходя из принципов процессуального законодательства возложение на суд такой активной роли в выяснении последствий нарушения вряд ли целесообразно. Поэтому опровержение условных расчетов лежит всецело на оппоненте, который может как представить свой условный "контррасчет" (например, доказать, что средние ставки банковского процента выше, чем те, на которые ссылается ответчик) либо предоставить доказательства, подтверждающие характер последствий нарушения, имевших место в реальности, которые, как уже говорилось, в случае их предъявления будут иметь приоритет.
Второй элемент - сам размер неустойки, определенный сторонами в договоре.
На наш взгляд, к решению вопроса определения размера неустойки существует два подхода: один - вполне обоснованный с точки зрения принципа добросовестности; другой - в той же степени справедлив с точки зрения частного интереса кредитора.
С точки зрения справедливости и добросовестности очевидно, что включение в договор явно завышенных и карательных по своей природе неустоек не должно приветствоваться законом, так как нарушает баланс интересов сторон, может быть продиктовано их неравнозначными возможностями и другими причинами, о которых подробно речь шла выше. Само наличие механизма, заложенного в ст. 333 ГК, подталкивает к мысли о том, что сторонам желательно уже при самом заключении договора учитывать те же факторы, которые лежат в основе снижения неустойки, и избегать включения явно завышенных неустоек в договор.
С точки же зрения интересов кредитора есть все основания настаивать на включении в договор максимальных по своему размеру неустоек. Ведь, как уже отмечалось выше, говорить о чрезмерности или соразмерности неустойки на стадии заключения договора можно лишь условно, так как оценивать размер неустойки согласно ст. 333 ГК следует уже после нарушения и с учетом уже наступивших последствий. Вспомним, что ст. 333 ГК говорит о соразмерности неустойки последствиям нарушения, не возможным (вероятным, гипотетическим), а фактическим, находящимся в причинной связи с нарушением. Учитывая это, кредитору зачастую выгоднее настаивать на включении в договор максимальных по своему размеру штрафных санкций. Поясним. Как уже было показано на ряде примеров выше, зачастую убытки и иные негативные последствия от нарушения могут быть очень значительными из-за ряда специфических обстоятельств, которые, возможно, и не были предвидены сторонами при заключении договора. Подсчитать точный размер такого рода потерь не всегда возможно, и соответственно затруднительно использовать механизм взыскания дополнительных убытков, превышающих размер неустойки. В этих условиях высокая и на первый взгляд несоразмерная неустойка может сослужить службу кредитору. Доказав причинение ему примерно соразмерных убытков, он может обосновать законность всей суммы неустойки и максимально эффективно защитить свои права. Таким образом, в определенном смысле здесь работает принцип: чем больше, тем лучше.
Мы уже приводили пример, обосновывавший, что с учетом конкретных обстоятельств и неустойка в размере 0,5% в день за просрочку платежа (т.е. более 180% в год) может быть признана соразмерной и взыскана с должника. Для наглядности приведем другой пример. В договоре на продажу картины известного художника была предусмотрена неустойка в размере 50% от стоимости картины в случае разрыва контракта по вине продавца - частного коллекционера. На первый взгляд может показаться, что неустойка явно завышена. Но торопиться не следует: в конкретных обстоятельствах взыскание такой неустойки может быть вполне оправданным и соразмерным последствиям нарушения. Представим себе ситуацию, когда после заключения данного договора покупатель (антикварная фирма) заключил контракт на перепродажу картины частной галерее за сумму, в 1,5 раза превышающую цену покупки, надеясь извлечь прибыль из образовавшейся разницы в ценах. Срыв продажи картины, произошедший по вине продавца, поставил крест на этих планах покупателя, чем причинил ему убытки (1) в виде упущенной выгоды в размере, равном половине стоимости картины за вычетом соответствующих расходов, которые покупатель понес бы, будь оба договора исполнены, а также (2) в виде реального ущерба в размере, равном взысканным с перепродавца штрафным санкциям по договору с конечным покупателем (галереей). В данных обстоятельствах суд, оценив, как того требует п. 4 ст. 393 ГК, принятые кредитором меры для извлечения упущенной в конечном счете выгоды и сделанные для этого приготовления (в данном случае - в первую очередь подвергнув изучению заключенный антикварной фирмой договор перепродажи картины на предмет наличия признаков притворности или недействительности), может признать размер неустойки (50% от суммы контракта) вполне соразмерным реальным последствиям нарушения - примерному размеру упущенной выгоды и реального ущерба кредитора.
Таким образом, следует признать, что, чем выше неустойка, тем в большей степени она защищает интересы кредитора на случай возникновения непредвиденно высоких убытков. Кредитор при наличии такой неустойки в договоре ровным счетом ничего не теряет. Если каких-либо необычно высоких убытков нарушение договора ему не причинит, суд скорее всего снизит неустойку до размера, признанного разумным, т.е. сделает за стороны то, что по большому счету следовало бы сделать при заключении договора. Если же возникнут непредвиденные потери, высокий размер неустойки значительно облегчит кредитору защиту своих интересов, так как позволит покрыть потери, не прибегая к сложной в процессуальном смысле и зачастую дорогостоящей процедуре по доказыванию точного размера убытков.
Закон не знает каких-либо механизмов, препятствующих реализации приведенного выше, возможно, не совсем безупречного с точки зрения деловой этики сценария.
На первый взгляд может показаться, что таким сдерживающим фактором может быть наличие процессуальных правил о возмещении судебных расходов за счет проигравшего ответчика (ст. 98 ГПК РФ, ст. 110 АПК РФ), согласно которым при частичном удовлетворении иска размер возмещения истцу понесенных им судебных расходов пропорционально уменьшается. Но здесь следует учесть, что несправедливо ущемлять права кредитора, который только лишь требует того, что положено ему по договору, и который, кроме того, зачастую не в состоянии предугадать мнение суда о соразмерности неустойки. Если суд считает неустойку чрезмерной с учетом всех обстоятельств дела, то наказывать за это кредитора вряд ли разумно. Суд вмешался, детально изучил характер последствий нарушения, восстановил справедливость, но это отнюдь не означает, что кредитор умышленно ее попирал и заслуживает за это некоего наказания, хотя бы и в форме неполного возмещения судебных расходов. Если в каких-либо отдельных случаях это и может выглядеть справедливым, то это не означает, что данный прием может быть оправдан всегда. Соответственно закреплять эту своего рода санкцию в качестве общего правила, видимо, нецелесообразно. Подтверждение этой позиции мы находим в практике ВАС РФ, который в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства РФ о государственной пошлине" указал, что в подобных случаях истцу возмещаются судебные расходы в полной мере, как если бы суд не произвел снижение неустойки по ст. 333 ГК.
Кроме того, может показаться, что другим сдерживающим фактором выступает боязнь кредитора того, что, включив в договор явно завышенную неустойку, он привлечет внимание суда к размеру санкции и навлечет снижение судом неустойки. С учетом того, как на практике снижают неустойки, кредитору зачастую выгоднее включать в договор менее бросающийся в глаза размер неустойки, так как в противном случае после применения ст. 333 ГК размер взыскиваемой неустойки может оказаться значительно меньше. Так, включая в договор пени в размере 50% годовых, кредитор рискует "нарваться" на снижение неустойки. В такого рода случаях суды, которым нужен хоть какой-либо ориентир, как правило, производят снижение до ставки рефинансирования ЦБ РФ, что, как уже говорилось, в большинстве случаев не имеет под собой никаких юридических оснований, но практикуется повсеместно. Снижение пеней до ставки рефинансирования было бы намного менее вероятным, будь в договоре включена неустойка в размере, скажем, ставки рефинансирования плюс 6 пунктов. Тем не менее данный фактор недостаточен для того, чтобы "перевесить" преимущества, которые дает кредитору явно завышенная неустойка в случае причинения необычно высоких убытков, так как в основе данного фактора лежит искаженная современная практика применения ст. 333 ГК, а не четкое юридическое основание. Стоит судам начать в точности применять ст. 333 ГК, снижать неустойки только в исключительных случаях и реально оценивать последствия нарушения, а не формально и без какого-либо основания "срезать" неустойку до ставки рефинансирования, размера основного долга или иных искусственных ориентиров, как основания для этой "боязни" исчезнут.
По сути же, кроме как (1) воли второй стороны договора, которая может не согласиться на закрепление в договоре такого размера неустойки, и (2) института снижения неустойки по ст. 333 ГК, иных действенных и юридически обоснованных механизмов, ограничивающих и тем более препятствующих или делающих невыгодным включение в договор завышенных неустоек "на всякий пожарный случай" и подталкивающих стороны к более осмысленному и сбалансированному подходу к расчету размера штрафных санкций, не существует. Это не оставляет каких-либо надежд на то, что когда-нибудь из договорной практики полностью исчезнут контракты с явно завышенными санкциями за нарушение, что в еще большей степени подчеркивает важность механизма, заложенного в ст. 333 ГК, и необходимость детальной проработки всех нюансов его функционирования.
Говоря об определении размера неустойки как о факторе, учитываемом при применении ст. 333 ГК, следует обратить внимание на взаимосвязь между видом неустойки, выбранным сторонами, и перспективами ее снижения. Вспомним, что традиционно в российской правовой доктрине вслед за соответствующим упоминанием в п. 1 ст. 330 ГК РФ выделяются штраф и пени как разновидности неустойки <*>. Штраф, как известно, выражается в виде фиксированной суммы или процента от некой суммы и всегда носит разовый характер. Пени также взыскиваются в виде фиксированной суммы или процента от некой суммы, но в отличие от штрафа начисляются за каждый день просрочки вплоть до момента надлежащего исполнения обязательства, очевидным образом стимулируя должника как можно скорее выполнить договор.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 483.

Практика показывает, что применение ст. 333 ГК в отношении пеней несколько более предсказуемо. Как правило, есть некие ориентиры, с которыми можно хотя бы в предварительном порядке соизмерять неустойку. В частности, таким ориентиром выступают ставка рефинансирования ЦБ РФ, средние ставки банковского процента по краткосрочным кредитам или иные котировки, которые отображают среднюю стоимость пользования деньгами. Должник, заявляющий о необходимости снижения неустойки, имея некий ориентир, может аргументировать довод о несоразмерности неустойки, вынуждая кредитора обосновывать обратное. Напомним, что на практике доказывать соразмерность приходится именно кредитору, который, собственно, и имеет возможность подтвердить характер последствий нарушения, опровергнув тем самым предварительный и условный расчет должника, ссылающегося, скажем, на ставку банковского процента. Если же кредитору не удастся опровергнуть должника, то суду ничего не остается делать, как снижать неустойку до указанной условной величины (например, средней ставки банковского процента по кредитам). Здесь следует напомнить, что мы не считаем именно ставку рефинансирования ЦБ РФ полноценным ориентиром для снижения. Как уже отмечалось, данная ставка на порядок ниже средних ставок банковского кредита <*>. Поэтому использование ставки ЦБ РФ приводит к необоснованному занижению размера ответственности и не стимулирует должника к надлежащему исполнению, что выхолащивает само предназначение неустойки как меры стимулирующей и обеспечительной, т.е. предоставляющей кредитору какие-либо дополнительные гарантии и преимущества. Правильнее было бы использовать в случаях, когда кредитор не смог подтвердить соразмерность неустойки реальным последствиям нарушения, усредненный показатель банковского процента по краткосрочным кредитам. В данной ситуации суд вынужден будет соизмерять неустойку не с реальными последствиями нарушения, а с условно возможными. И именно в этой ситуации наличие такого рода ориентиров поможет и суду, и сторонам определить необходимость и пределы снижения <**>.
--------------------------------
<*> Так, на момент написания настоящей работы ставка ЦБ РФ составляла 13%, а рублевые кредиты в стране выдаются под 17 - 25% годовых.
<**> Отметим, что такие ориентиры находятся только в случае взыскания тех пеней, которые установлены за просрочку исполнения либо денежного обязательства, либо неденежного обязательства, по которым кредитор уже произвел оплату (например, за просрочку поставки уже оплаченного товара или выполнения оплаченных работ). В иных случаях использовать банковские ставки в качестве ориентиров невозможно.

В случае же установления фиксированных штрафов такого рода общеизвестных ориентиров, как правило, нет. Поэтому решение вопроса о том, до каких пределов необходимо снижать неустойку, если кредитор не обосновал ее соразмерность, здесь менее очевидно. Понятно, что раз соразмерность неустойки реальным последствиям нарушения не обоснована, то суду придется соизмерять ее с некими условно допустимыми величинами. Отыскать оные в ситуации, когда речь идет о штрафе, довольно сложно, что делает снижение штрафа по ст. 333 ГК непредсказуемым. Представим себе следующую ситуацию. В договоре предусмотрен штраф за поставку некачественного товара в размере 10% от стоимости товара. Условие о качестве было нарушено, и кредитор предъявил соответствующий иск. В настоящем случае если кредитор не сможет подтвердить, что означенный размер неустойки соизмерим с его убытками и иными последствиями данного нарушения (например, не представит доказательств понесенных расходов на устранение дефектов, не рассчитает возникшую разницу в цене или хотя бы примерно не оценит уровень своих денежных, временных и иных потерь от данного нарушения), то суд, если и решит снижать неустойку, будет руководствоваться исключительно своим опытом и чувством справедливости. Если считать это обстоятельство недостатком, а так скорее всего оно и есть, то недостаток этот явно неизбежный, так как разработать какие-либо подробные методические материалы на все случаи жизни, очевидно, невозможно, и полностью элемент "чистого" судейского усмотрения исключить при применении ст. 333 ГК нельзя. Сам характер данной статьи предполагает большую степень свободы воли суда, который оценивает такие понятия, как явная несоразмерность и справедливый размер компенсации на основании своего понимания закона и справедливости. Чем выше уровень судопроизводства и профессиональный уровень судей, тем больше раскрывается позитивный потенциал, заложенный в данной судейской свободе, которая позволяет применять закон более справедливо и приближенно к обстоятельствам конкретного дела.
Особая ситуация возникает с неустойкой, выраженной в виде пеней, но с ограниченным сроком начисления или общим размером ("например, 0,5% в день, но не более чем 10%"), которая иногда встречается в договорной практике. С точки зрения правовой квалификации речь идет о смешанной по своей природе неустойке, которая до достижения указанного предела имеет характер пеней, а после превращается в фиксированный штраф. Если кредитор обращается в суд за ее взысканием до того, как рост пеней прекратился, то рассматривать данную неустойку необходимо в качестве пеней с применением соответствующих ориентиров на случай недоказанности реальных последствий нарушения. Если же, что более вероятно, кредитор обращается в суд после того, как пени "превратились" в фиксированный штраф, то рассматривать их нужно именно как штраф. В данном случае применять критерии, обычно используемые при оценке соразмерности пеней, нельзя. Приведем пример. В договоре были предусмотрены пени в размере 1% годовых за каждый день просрочки, но не более 10% годовых. При взыскании этих 10% натекших пеней, которые в данной ситуации представляют собой тот же фиксированный штраф, суд не может брать в расчет средние ставки банковского процента, сравнивая 1% в день по договору с 0,05% исходя из средних ставок по кредитам (из расчета 18% в год). Существенная разница состоит в том, что пени, дойдя до своего потолка, останавливаются в росте, а банковские проценты продолжают течь до погашения долга. Поэтому, если в данном случае кредитор не смог доказать, что реальные последствия нарушения хотя бы примерно соизмеримы с суммой, которую составляет 10-процентный штраф (пени), то при оценке условных последствий суд должен соизмерять 10-процентный штраф с общей суммой, которую составляет средний процент по кредитам, исходя из фактически имеющегося периода просрочки. Например, по данному делу просрочка составила 6 месяцев. Сумма долга - 1000000 рублей. Установленная в договоре неустойка в виде ограниченных верхним пределом пеней (10%) в денежном выражении составила 100000 рублей. При расчете условных процентов, которые начисляются в стране по краткосрочным банковским кредитам, берем за основу, скажем, 18-процентную ставку, которая за полгода просрочки дает 9%, что составляет в денежном исчислении 90000 рублей. Таким образом, условные убытки кредитора ниже суммы неустойки всего на 10000 рублей, что вряд ли может свидетельствовать о явной несоразмерности неустойки и служить основанием для снижения договорной санкции. Получается, что ставка в 1% в день, если размер неустойки ограничен верхним пределом по сроку начисления или по размеру, может быть вполне соизмерима со средними ставками банковского процента.
Третий элемент - наличие явной несоразмерности. Этот фактор крайне важен и в том или ином виде отражен в праве большинства стран романо-германской системы права. ГГУ предписывает снижать неустойку, когда она несоразмерно велика (ст. 343 ГГУ). По сути, та же формулировка обнаруживается в ст. 163 ШОК и ст. 114 Закона о контрактах КНР. ФГК в ст. 1152 говорит об "очевидной чрезмерности". ГКН (ст. 94) выражается по-иному: неустойка снижается, если очевидно, что справедливость требует этого. Российский законодатель упоминает наречие "явно", что в полной мере соответствует существу данной ситуации.
Важность данной оговорки очевидна. Не будь ее, сама природа неустойки как механизма, упрощающего защиту прав кредитора, была бы полностью выхолощена. Представим себе, что ст. 333 ГК предусматривала бы снижение неустойки в тех случаях, когда она выше причиненных убытков. Понятно, что в данной ситуации уйти от точного расчета этих убытков нет никаких возможностей: кредитору в большинстве случаев так или иначе придется доказывать точный размер убытков. Наличие в российском законе уточнения о "явности" превышения освобождает стороны от необходимости вести речь о точных цифрах, позволяя перевести вопрос в сферу приблизительных и относительно общих оценок. По большому счету именно этот нюанс и делает неустойку более эффективным средством защиты, нежели взыскание убытков. Таким образом, именно эта особенность является ключевой в оценке неустойки как меры обеспечения исполнения обязательства.
К более внимательному отношению судов к тому, что несоразмерность неустойки должна носить явный характер, призывает и ВАС РФ в Информационном письме N 17 (п. 2), что следует только приветствовать.
Подытожим все вышесказанное по вопросу определения оснований снижения. Итак, для того чтобы снизить неустойку, суд должен оценить все последствия нарушения договора, соизмерить их с размером неустойки и обнаружить явную несоразмерность величины неустойки характеру последствий.

Возможность снижения законной неустойки

По данному вопросу нужно заметить следующее. Статья 333 ГК, говоря о возможности снижения неустойки, не конкретизирует, о каком из двух видов неустойки идет речь - законной или договорной, из чего напрашивается вывод о том, что снижению подлежит и та, и другая неустойка, если только ее размер действительно явно несоразмерен последствиям нарушения.
У данной точки зрения есть и противники, которые ставят под сомнение возможность снижения законной неустойки на том основании, что, раз величина неустойки закреплена в законе, значит, она никак не может быть завышенной, чрезмерной или несоразмерной. Так, в одном из своих определений Конституционный Суд РФ дал свою оценку такой позиции, разъяснив, что закрепление за судами права снижать законные неустойки вполне соответствует Конституции РФ <*>.
--------------------------------
<*> Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 13-О.

Действительно, мнение о невозможности снижения законной неустойки зиждется на неверном понимании оснований снижения. Как уже отмечалось, оценивать соразмерность неустойки следует с учетом уже имевших место последствий. Так, размер неустойки, который казался вполне разумным при его включении в договор, может с учетом конкретных обстоятельств и последствий нарушения оказаться либо крайне завышенным, либо абсолютно недостаточным. Поэтому следует исходить из возможности снижения по ст. 333 ГК как договорной, так и законной неустойки.
В противном случае, на что остается надеяться несчастному должнику, которого угораздило недопоставить товар по договору поставки для государственных нужд и которому за данное нарушение грозит неустойка в размере 50% от суммы недопоставленного товара, да еще штрафного характера (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд")!
Отметим только, что аналогичную позицию занимает и ВАС РФ, что нашло отражение в ряде постановлений по конкретным делам <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.1997 N 250/97.

Исключительный характер правила о снижении неустойки

К сожалению, на практике мы нередко встречаемся с полным игнорированием исключительного характера такой меры, как снижение неустойки. Сама конструкция ст. 333 ГК, по словам В.В. Витрянского, хотя и является необходимым элементом гражданского права, но неизбежно нарушает основополагающий гражданско-правовой принцип диспозитивности и автономии воли сторон, а равно зачастую противоречит процессуальному принципу состязательности сторон <*>. Этот фактор предопределяет, что данная мера должна носить характер исключения из правил и применяться в тех редких, "вопиющих" случаях, когда судебное невмешательство будет явно попирать справедливость и необоснованно нарушать права одной из сторон. Данный подход к ст. 333 ГК как к исключительной мере, на которую вправе рассчитывать должник в случаях явной несоразмерности неустойки, является гарантом эффективности самой неустойки как формы договорной ответственности. Российское право и без того наделило суды правом самостоятельно снижать неустойку, причем в любой инстанции, и довольно широко толкует понятие последствий нарушения договора. Если при этом еще и превратить саму возможность снижения неустойки в некую заведенную практику, воспринимаемую судами зачастую как свою обязанность, то можно получить значительное снижение эффективности защиты прав кредитора, размывание преимуществ самого института неустойки и, как следствие, падение договорной дисциплины.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 492.

Поэтому крайне важным является соблюдение баланса между принципами диспозитивности, автономии воли сторон, эффективности защиты нарушенных прав, с одной стороны, и принципами справедливости и адекватности ответственности тяжести нарушения - с другой. Дабы соблюсти этот хрупкий баланс, суды при постановке вопроса о возможности снижения неустойки не должны забывать, что (1) неустойка не аналог убытков и ее размер кредитор не обязан обосновывать, (2) снижение возможно исключительно в случаях явного, бросающегося в глаза несоответствия между размером неустойки и последствиями нарушения, (3) при оценке соразмерности нельзя ориентироваться исключительно на размер неустойки, а нужно брать в расчет реальные последствия нарушения. Последовательное применение судами этих критериев должно позволить более четко отразить характер механизма снижения неустойки по ст. 333 ГК как меры исключительной.

Отграничение правила ст. 333 ГК от смежных механизмов
снижения ответственности


Иногда можно встретить судебный акт, где суд снизил неустойку по ст. 333 ГК, приняв во внимание степень вины должника в нарушении обязательства, тяжелое финансовое положение и другие подобные обстоятельства, относящиеся скорее к характеристике причин нарушения, нежели последствий оного. Так, в одном деле указывалось на невыделение государственному учреждению финансирования из бюджета в качестве основания для применения ст. 333 ГК <*>. Безусловно, такой подход нельзя признать правильным, так как он приводит к смешению понятий. Как разъяснил ВАС РФ в обзоре судебной практики применения ст. 333 ГК, степень вины должника в нарушении (там, где это имеет юридическое значение) может являться поводом для применения правил об освобождении от ответственности по ст. 401 ГК, но никак не правила ст. 333 ГК <**>. Аналогичный же подход отражается и во многих постановлениях ВАС РФ по конкретным делам <***>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.1996 N 2231/96.
<**> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ" (п. 7).
<***> Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 3069/97; от 15.02.2002 N 3858/01 и др.

Как известно, невиновность должника может учитываться при привлечении к ответственности исключительно в отношениях непредпринимательского характера. При этом виновность презюмируется, а обратное вправе доказать должник. В отношениях же предпринимательских основанием для освобождения от ответственности может являться наличие обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора). В связи с изложенным немаловажно отметить, что и последствия возникновения обстоятельств непреодолимой силы необходимо столь же четко отличать от механизма, заложенного в ст. 333 ГК.
Итак, на первый взгляд суды в целом успешно справляются с решением такого рода коллизий. В действительности же, учитывая сложившуюся практику широкого применения правила о снижении неустойки без какого-либо серьезного исследования последствий и вопроса соразмерности, можно констатировать, что на практике в основе решения о снижении неустойки очень часто лежат доводы, относящиеся скорее к ст. 401 ГК, чем к ст. 333 ГК. Классический пример: государственное унитарное предприятие, являющееся, как известно, коммерческой организацией, при взыскании с него задолженности за отгруженную продукцию пытается снизить размер неустойки на основании того, что у него сложилось крайне тяжелое финансовое положение, наличествует картотека на счетах, оно выполняет важнейшие социальные задачи, не финансируется государством или по иным причинам не имело реальной возможности вовремя расплатиться с кредитором. Формально суд не имеет права снизить неустойку по этим причинам, даже если признает, что должник был невиновен в нарушении: ведь ГУП является коммерческой организацией, отвечает независимо от наличия или отсутствия его вины в нарушении и поэтому не имеет права ссылаться на свою невиновность. Но де-факто суды зачастую входят в положение ответчика и снижают неустойку на основании ст. 333 ГК, формально ссылаясь на несоразмерность, а в действительности просто проявляя снисхождение к ответчику. Конечно же такой подход недопустим, так как размывает границы между различными правовыми институтами и предоставляет судам неоправданную свободу при решении вопроса о размерах ответственности, а в итоге потакает должникам, провоцирует их нарушать договоры и в целом не способствует формированию здоровой договорной дисциплины в экономике.
Встречается также снижение судом неустойки на основании длительности периода просрочки. Мол, не предъявляя иска в суд о взыскании долга в течение долгого периода времени, кредитор сам способствовал увеличению своих убытков и необоснованному увеличению объема начисляемых санкций <*>. В этой связи заметим следующее. Во-первых, согласно позиции ВАС РФ действия кредитора, способствовавшие увеличению размера ответственности, не могут служить основанием для применения ст. 333 ГК: для этого случая имеется специальная ст. 404 ГК "Вина кредитора" (см. п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17). Напомним, что согласно ст. 404 ГК, когда имеется обоюдная вина кредитора и должника, кредитор своими действиями сам способствовал увеличению своих убытков или не предпринял мер по их минимизации, суд должен соразмерно снизить ответственность должника.
--------------------------------
<*> Постановления ФАС Московского округа от 11.09.2002 N КГ-А40/5926-02; от 24.12.2001 N КГ-А40/7578-01; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.1998 N 7770/97 и др.

Говоря о ст. 404 ГК, следует заметить, что нельзя в полной мере согласиться с мнением, несколько раз отраженным в отдельных постановлениях Президиума ВАС РФ <*>, о том, что несовершение кредитором в течение долгого времени активных действий, направленных на судебное взыскание долга (предъявление иска в суд), может быть расценено как вина кредитора в порядке ст. 404 ГК и использовано должником против кредитора в процессе. Следует учесть, что предъявление иска не является обязательным условием для погашения долга: обязательство как было до вынесения решения, так и осталось. Предъявление или непредъявление иска является процессуальным правом кредитора, который волен им воспользоваться по собственному усмотрению или применить иную тактику в отношении должника (войти в положение должника и де-факто предоставить ему отсрочку, попытаться уступить права требования по данной задолженности или отложить возбуждение процесса по иным причинам). "Наказание" кредитора за то, что он не начал немедленно судиться, а пытался уладить вопрос мирным путем, шел навстречу должнику и надеялся на то, что должник выправит свое финансовое положение и расплатится, видится нам в данном случае необоснованным. Наоборот, длительность нарушения обязательства может быть расценена как фактор, усугубляющий вину.
--------------------------------
<*> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 N 6308/98; от 01.07.1997 N 1451/97. Обратная позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.06.2000 N 1569/00.

Если же действия кредитора, действительно, подпадают под регулирование ст. 404 ГК, то ответственность может быть снижена судом именно со ссылкой на данную статью. Хотя в принципе в практическом плане ничего "криминального" в совместном применении ст. ст. 333 и 404 ГК в случаях, когда кредитор на самом деле способствовал увеличению своих убытков, мы не видим. Снижение гипотетически подлежащих взысканию с должника убытков не может не сказаться на вопросе соразмерности неустойки. Приведем пример. Покупателю А, отплатившему товар, поставщик Б заявил о невозможности отгрузить товар по причине его гибели и предложил вернуть предоплату. Зная об этом, покупатель А заключил договор на перепродажу этого товара компании В. Не получив от покупателя А товар, компания В взыскала с покупателя А неустойку и убытки. Покупатель А предъявил эти суммы поставщику Б в качестве своих убытков от нарушения. В данном примере суду следует применить ст. 404 ГК и снизить объем ответственности поставщика, так как перепродавец, заключая договор на перепродажу товара, который поставщик ему поставить не может, своими действиями способствовал увеличению своих убытков или, по крайней мере, не предпринял необходимых действий для минимизации своих потерь. В этой ситуации, если покупатель предъявит поставщику неустойку, а не убытки, то у суда будут все основания для снижения и данной меры, в силу того, что она (1) является такой же мерой ответственности, как и убытки, и на нее в той же мере распространяется ст. 404 ГК, (2) снижение объема убытков кредитора, доступных для взыскания, приводит и к возникновению ситуации несоразмерности неустойки, а соответственно открывает дорогу и для применения ст. 333 ГК.
И тем не менее, несмотря на, казалось бы, четкую аргументацию, приведенную выше, считаем целесообразным заметить, что в определенных случаях снижение неустойки или убытков по ст. 404 ГК возможно по причине долгого непредъявления иска в суд. Речь идет о требовании об исполнении неденежного обязательства в натуре. Напомним, что мы считаем предъявление кредитором иска о присуждении к исполнению в натуре неденежного обязательства по прошествии долгого времени с момента начала периода просрочки основанием для отказа в таком иске. Данная позиция отражена в ряде современных исследований в качестве одного из условий для успешной реализации иска об исполнении в натуре <*>, закреплена в законодательстве ряда стран (п. 3 ст. 23 шведского и финского Законов о купле-продаже, ст. 26 датского Закона о купле-продаже, ст. ст. 109 - 110 Закона о контрактах КНР), в бельгийской и английской судебной практике <**>, а также нашла свое отражение в Принципах европейского контрактного права (п. 3 ст. 9:102). Она основана на том, что разумный кредитор не должен держать должника, обязанного выполнить неденежное обязательство, в неопределенности по поводу того, что он потребует - возврата предоплаты или принудительного исполнения обязательства в натуре. Поэтому предлагается под страхом возможного отказа в иске подстегивать кредитора к скорейшему выбору между двумя этими средствами защиты. Безусловно, при определении разумного срока для предъявления такого иска следует учитывать все обстоятельства дела, поведение кредитора и должника и т.д. <***>. Каких-либо подтверждений закрепления такого подхода в российской судебной практике на настоящий момент нет. Тем не менее нам это правило кажется вполне разумным и достойным для закрепления в российской правовой доктрине и судебной практике. В этом случае неминуемо встанет вопрос о том, может ли этот же критерий учитываться при снижении неустойки, начисленной за просрочку исполнения неденежного обязательства.
--------------------------------
<*> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. С. 117; Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32. С. 12.
<**> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 401.
<***> Например, если будет установлено, что должник предлагал кредитору расторгнуть договор и был готов вернуть предоплату, объясняя, почему он не может исполнить его, а кредитор, несмотря на это, не принимал отказ, продолжал настаивать на исполнении и в то же время не заявлял соответствующих требований в суд, то такие действия, если они имели место в течение значительного промежутка времени, должны послужить основанием для отказа в иске об исполнении в натуре. В таком случае покупатель будет ограничен правом взыскать назад предоплату и требовать компенсации убытков. Если же в описанной ситуации должник, получив предоплату, уверял кредитора, что обязательно исполнит договор, оттягивал время, пользуясь денежными средствами, полученными от кредитора, и не заявлял однозначно об отказе от договора, то предъявленный кредитором, у которого в конце концов кончилось терпение, иск об исполнении в натуре не может быть отклонен по причине просрочки разумного срока для предъявления такого иска.

На наш взгляд, если суд отказывает кредитору в принудительной реализации в суде его права на исполнение в натуре по причине того, что, по сути, признает бездействие кредитора проявлением недобросовестности, то этот фактор просто не может не затронуть объема ответственности должника. В данном случае будет вполне возможно применить ст. 404 ГК, рассмотрев бездействие кредитора как фактор, увеличивающий негативные последствия от нарушения, а равно как непринятие кредитором разумных действий по минимизации таких последствий. Следовательно, откроется возможность снижать ответственность, в том числе и неустойку. Как уже говорилось, если суд посчитает размер неустойки (с учетом длительности непредъявления иска и отказа в праве на принудительное исполнение в натуре) чрезмерным, не будет ошибкой сослаться на совместное применение ст. ст. 404 и 333 ГК.
Приведем пример. Подрядчик обязался возвести заказчику гараж. Заказчик полностью авансировал работы, но подрядчик отказался от постройки гаража, объяснив это арестом его строительного оборудования и техники по требованию третьих лиц, и предложил вернуть предоплату и расторгнуть договор. Заказчик отказался и настаивал на исполнении договора в натуре, правда не предъявляя соответствующего иска в суд. По прошествии двух с половиной лет заказчик решил все-таки обратиться в суд с иском о присуждении подрядчика к исполнению обязательства в натуре. Суд отказывает в таком иске, сославшись на то, что иск заявлен хотя и в пределах срока давности, но с учетом конкретных обстоятельств дела за пределами разумного срока для реализации такого иска в суде. В такой ситуации заявленная заказчиком ко взысканию неустойка в размере 50% годовых от стоимости работ может быть снижена по причине того, что предъявляемый заказчиком в качестве обоснования соразмерности неустойки примерный расчет убытков и иных негативных последствий нарушения должен быть судом "урезан" по ст. 404 ГК. В данной ситуации вполне разумным было бы уменьшение неустойки до уровня средних ставок банковского процента по краткосрочным кредитам.

VII. ВЗЫСКАНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ УБЫТКОВ

Зачетный характер неустойки

В зависимости от соотношения с убытками, как правило, принято выделять зачетную, исключительную, штрафную и альтернативную неустойку. Данная классификация, будучи намечена еще в советский период, отражена в п. 1 ст. 394 ГК. Правда, обозначенные термины в ГК не закреплены, но на данный момент полностью признаются в правовой доктрине. В качестве общего правила устанавливается зачетная неустойка, означающая, что убытки взыскиваются лишь в сумме, превышающей размер неустойки. В договоре же или законе может быть предусмотрено, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), убытки вообще не подлежат взысканию (исключительная неустойка), взыскиваются по выбору кредитора либо убытки, либо неустойка (альтернативная неустойка). Выбор в пользу зачетной неустойки был сделан еще в ГК 1964 г. и следует признать правильным, так как основные "конкуренты" - альтернативная неустойка (отраженная в праве некоторых зарубежных стран, ГК 1922 г.) и штрафная неустойка (СЗГ, ГК Украины) - имеют существенные недостатки, о которых речь уже шла выше. Зачетная же неустойка является, на наш взгляд, оптимальным и наиболее сбалансированным решением.
Согласно закону или соглашению сторон может применяться и иной вариант соотношения неустойки и убытков (альтернативная неустойка, штрафная неустойка и др.). Например, ст. 13 Закона РФ "О защите прав потребителей" предусматривает, что в данной сфере неустойки, установленные в пользу потребителя, носят штрафной характер.
Итак, согласно ГК кредитор, если ему причинен ущерб в размере, превышающем сумму неустойки, может потребовать взыскания разницы в качестве дополнительных убытков, если, конечно, ему удастся доказать эти убытки. В принципе очевидно, что при желании взыскать убытки в полном размере кредитор де-факто отказывается от условия о неустойке, так как, игнорируя сумму, заложенную в договоре, он требует полной компенсации. При первом приближении результат действий кредитора кажется таким же, как если бы в договоре была предусмотрена альтернативная неустойка и кредитор выбрал компенсацию убытков в полном размере. Тем не менее следует учитывать, что в отличие от альтернативной неустойки зачетная неустойка подразумевает, что в случае если попытки кредитора доказать причинение ему убытков в размере, превышающем неустойку, не увенчаются успехом, то он остается вправе рассчитывать на сумму неустойки как на минимальный размер убытков. В случае же альтернативной неустойки, делая выбор в пользу взыскания убытков, кредитор теряет право ссылаться на сумму неустойки как на минимум того, на что он вправе рассчитывать. Таким образом, правило о зачетном характере неустойки в большей степени защищает интересы кредитора, делая такую неустойку действительно эффективным механизмом обеспечения интересов кредитора и компенсации его потерь.
Несмотря на ясность позиции ГК, в судебной практике встречается множество дел, где кредиторы пытаются взыскать убытки в полном размере сверх неустойки. Президиум ВАС РФ неоднократно отменял судебные акты, вынесенные даже на кассационном уровне, в которых суды по каким-то им только ведомым причинам игнорировали законодательное правило о зачетном характере неустойки и взыскивали убытки в полном размере <*>.
--------------------------------
<*> Постановления Президиума ВАС РФ от 23.04.96 N 2739/95; от 10.09.96 N 1947/96; от 11.03.97 N 2034/96; от 20.05.97 N 4931/96; от 14.04.98 N 206/97 и др.

Зачетный характер процентов годовых

Как известно, ст. 395 ГК также предусматривает зачетный характер процентов годовых. Правда, в данной статье не говорится, что иной вариант соотношения убытков и процентов может быть предусмотрен в договоре, как то имеет место в ст. 394 ГК в отношении собственно неустойки. Некоторые авторы видят в этом ту "искомую" особенность, отличающую проценты от неустойки, которая якобы и делает проценты годовые самостоятельной мерой ответственности. Как мы уже писали, наш подход состоит в том, что эти меры однородны, так как проценты годовые по своей правовой природе являются разновидностью законной диспозитивной неустойки, специально установленной на случай незаконного пользования денежными средствами. И даже если бы мы констатировали наличие такой особенности, как невозможность изменения варианта соотношения процентов и убытков, вряд ли можно было говорить о том, что такая чисто техническая деталь может наделить институт процентов годовых природой самостоятельной меры ответственности.
Что же касается собственно вопроса о целесообразности такого толкования ст. 395 ГК как нормы, устанавливающей запрет на согласование штрафных, альтернативных или исключительных процентов годовых, то отметим следующее. Буквальное толкование положений ст. 395 ГК действительно дает основания считать обоснованным наличие такого ограничения автономии воли сторон. Тем не менее находим, что в данном случае буквальное толкование нецелесообразно и нормы ГК следует толковать в их взаимосвязи и с учетом духа и логики закона.
Во-первых, как мы уже писали, проценты являются разновидностью неустойки. Поэтому правила, регулирующие институт неустойки, вполне можно применять к процентам годовым, если обратное специально не оговорено в ст. 395 ГК. Указанная статья в п. 2 говорит о зачетном характере процентов, но прямо не исключает возможность согласования иных вариантов.
Во-вторых, п. 1 ст. 395 ГК указывает на то, что соглашением сторон может быть предусмотрен иной размер процентов. И хотя речь здесь формально не идет о возможности установления иного порядка начисления, во взаимосвязи с иными доводами данное положение подчеркивает диспозитивную направленность ст. 395 ГК.
В-третьих, если мы признаем, что стороны не могут изменять зачетный характер процентов годовых, то неминуемо встанет вопрос: что делать, если все же стороны включили в договор такого рода условие? Признавать его недействительным? Вряд ли это допустимо, так как данное условие будет в полной мере отвечать требованиям, предъявляемым положениями о неустойке. Представим, в договоре указано, что за просрочку платежа должник должен уплатить 20% годовых. Как уже отмечалось, в случае такого рода оговорок определить, что же стороны согласовали - иной размер процентов (п. 1 ст. 395 ГК) или договорную неустойку (ст. 330 ГК), - просто невозможно, что и является одним из доказательств однородности данных мер. Теперь же представим, что данное условие договора содержит еще и оговорку: независимо от процентов должник должен в полной мере компенсировать все убытки кредитора. Если это положение и противоречит ст. 395 ГК, то оно полностью укладывается в законодательные рамки понятия договорной неустойки, которое прямо предусматривает возможность установления штрафного или иного другого характера сочетания убытков и неустойки. Сказанное еще раз подчеркивает надуманность дифференциации двух мер защиты, а также демонстрирует нелогичность исключения возможности установления штрафных или иных, помимо зачетных, процентов годовых по соглашению сторон.
В-четвертых, как известно, в договорном праве, носящем преимущественно диспозитивный характер, любое императивное вкрапление, ограничивающее автономии воли сторон, должно быть обосновано экономической или иной целесообразностью. Иначе судебная практика должна стремиться найти юридическое обоснование отклонить или ограничить наличие такого инородного и необоснованного императивного предписания. В данном случае мы имеем отсутствие какого-либо разумного обоснования введения такого ограничения в положениях о процентах годовых в противовес закреплению по данному вопросу автономии воли сторон в нормах о неустойке.
Соответственно с учетом всех приведенных доводов "искать" и "находить" в п. 2 ст. 395 ГК такой императивный запрет просто нецелесообразно. Таким образом, ничто не должно ограничивать стороны в праве согласовать штрафной, альтернативный или исключительный характер процентов годовых.

Установление сторонами иного соотношения неустойки и убытков

Как уже говорилось, штрафная, альтернативная или исключительная неустойка может применяться лишь в случаях, указанных в договоре. На практике суды сталкиваются с трудностями при определении, было ли сторонами четко указано на иной, нежели зачетный, вариант соотношения неустойки и убытков. На наш взгляд, для того чтобы предусмотреть альтернативную или исключительную неустойку, достаточно либо указания этих понятий, которые хотя и не указаны в ГК, но с советских времен признаны в правовой доктрине, либо описания механизма применения данной неустойки. Например, возможно такое указание на альтернативную неустойку: "В случае непоставки товара в срок поставщик может по своему выбору требовать либо уплаты неустойки в размере 20% от стоимости товара, либо возмещения убытков, причиненных непоставкой".
Сложнее обстоит дело со штрафной неустойкой. На наш взгляд, недостаточно просто указать в договоре, что за то или иное нарушение подлежит уплате штрафная неустойка. Дело в том, что само слово "штраф" на практике зачастую используется в качестве синонима неустойки. Более того, закон в ст. 330 ГК прямо называет штраф одним из видов неустойки наряду с пени. Напомним, что в доктрине принято наделять штраф свойством определенного и разового взыскания, в противовес пеней как длящейся санкции. В этих условиях указание в договоре на штрафную санкцию, просто на штраф и даже на штрафную неустойку, на наш взгляд, можно считать недостаточно определенным, что с большой долей вероятности может вызвать разночтения в понимании смысла данной формулировки и правовых последствий такого указания. Поэтому сторонам при выборе такой формы неустойки следует более четко и однозначно выразить свое волеизъявление. Предпочтительным видится наименование такой неустойки, подразумевающей взыскание убытков в полной сумме, кумулятивной неустойкой. Данный термин в большей степени отражает природу данного института.
На необходимость более четкого формулирования условия о штрафной неустойке указывает и ВАС РФ. Иллюстрацией этому является одно из дел, в котором Президиум ВАС РФ отказал кредитору в праве требовать убытки в полном размере сверх неустойки, посчитав недостаточным тот факт, что в договоре неустойка в размере 0,2% за каждый день просрочки была названа штрафной санкцией <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.98 N 5245/97.

На наш взгляд, вполне адекватным было бы такое условие о штрафной (кумулятивной) неустойке: "В случае непоставки товара поставщик обязан уплатить штраф в размере 20% от стоимости непоставленного товара, а также независимо от этого возместить покупателю все причиненные убытки в полном размере".

Убытки, с которыми возможен зачет неустойки

Итак, мы должны констатировать, что российское право по общему правилу позволяет взыскание убытков только в размере, превышающем сумму неустойки. Возникает вопрос: действительно ли обоснованно такое правило? На первый взгляд - да. Это в полной мере согласуется с тем, что мы выше приводили в качестве обоснования неразумности кумулятивной неустойки, - компенсационной природой мер гражданско-правовой ответственности, требованием соблюдения справедливости и баланса интересов и т.д. Более того, такой подход к соотношению неустойки и убытков в полной мере соответствует основной тенденции развития контрактного права Европы, которое в общем и целом предусматривает именно зачетный характер неустойки. Но возникает один нюанс, который стоит того, чтобы его проанализировать.
Выше мы пришли к выводу, что иногда определенное правовое значение приобретает вопрос о направленности конкретной меры гражданско-правовой ответственности на компенсацию того или иного интереса кредитора. Например, неустойка в виде пеней, как правило, носит ярко выраженный мораторный характер, т.е. направлена на компенсацию потерь, непосредственно вызванных просрочкой исполнения. А неустойка, установленная в договоре в виде 20% от стоимости товара в случае его непоставки, скорее всего носит компенсаторный характер, т.е. направлена на погашение потерь от расторжения договора. Неустойка, установленная в договоре в виде 5% от стоимости поставленного дефектного товара, как уже говорилось выше, может теоретически защищать интерес кредитора при реализации различных сценариев, по которым могут развиваться отношения сторон, к коим мы относим (1) настаивание на исполнении в натуре, (2) расторжение договора по требованию пострадавшего кредитора и (3) принятие им дефектного исполнения. Иначе говоря, неустойка, установленная за дефектное исполнение, может соответственно гарантировать кредитору защиту его интереса в получении мораторного, компенсаторного или восполнительного возмещения на случай нарушения.
Эта классификация нами приводилась для решения вопроса о соотношении неустойки и требования об исполнении в натуре. Но определенное звучание она может приобрести и применительно к рассматриваемому сейчас вопросу.
Дело в том, что с точки зрения логики мораторная неустойка может идти в зачет только тем убыткам, которые вызваны непосредственно просрочкой и укладываются в рамки "мораторного сценария". Так, если неоплата товара вынудила кредитора обращаться в банк для восполнения дефицита денежных средств, то кредитор может рассчитывать на взыскание понесенных расходов, на привлечение кредита и проценты по нему в качестве мораторных убытков, непосредственно вызванных просрочкой и подлежащих взысканию в зачет предусмотренных законом процентов. Так этот вопрос решается, например, в практике рассмотрения внешнеторговых споров. Мы знаем массу дел, рассмотренных различными судами и арбитражами за рубежом, в которых кредитору присуждались проценты не в размере законной ставки, а в размере реальной ставки, по которой кредитор привлек кредит, тем самым давая кредитору возможность взыскать разницу между законной и реальной ставкой процента <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Решение Торгового суда Цюриха от 21.09.1995 по делу N HG 9304/6; Решение Арбитражного суда при МТП в Париже по делу N 7197/92 и др.

Если же просрочка поставки, длившаяся, скажем, один год, привела к тому, что кредитор отказался от договора и потребовал возврата предоплаты, т.е. пошел на расторжение договора, то кредитор может предъявить должнику как мораторные убытки, т.е. совместимые с требованием об исполнении в натуре (например, проценты по привлеченному кредиту, санкции, взысканные с кредитора третьими лицами в связи с данным нарушением, убытки от простоя оборудования, расходы на аренду склада, который должен был принять прибывший от поставщика товар, и т.п.), так и компенсаторные, которые являются уже непосредственным последствием расторжения договора (например, разница в ценах между нарушенным контрактом и контрактом, заключенным кредитором после расторжения с другим поставщиком, абстрактные убытки и т.п.). Например, покупатель в ответ на просрочку расторгает договор и взыскивает с нарушившего договор поставщика пени из расчета 30% годовых от стоимости не поставленного в срок товара и периода просрочки в один год, которые, таким образом, при стоимости товара в 100000 рублей составят 30000 рублей. Безусловно, при доказанности того, что покупателю просрочка как таковая причинила убытки в большем размере, он имеет право на образующуюся разницу, так как мораторные убытки и пени в данном случае представляют собой две санкции, направленные на компенсацию одних и тех же потерь. А что, если покупатель предъявит помимо пеней еще и разницу между ценой нарушенного договора и нового договора, который покупатель заключил с другим поставщиком, в качестве убытков? Предположим, что такая разница образовалась в размере 20%, что составляет 20000 руб. Эти убытки носят ярко выраженный компенсаторный характер, т.е. являются непосредственным последствием именно расторжения договора. По сути одно и то же нарушение вначале имело значение простой просрочки, а впоследствии стало поводом к расторжению договора, т.е. повлекло неисполнение договора как итог договорных отношений. За период просрочки возникли мораторные убытки, а расторжение вызвало компенсаторные. Последние вряд ли можно признать однородными или однонаправленными с неустойкой в виде пеней, так как расчет пени строится на интересе кредитора в реальном исполнении и направлен на побуждение к оному, а взыскание компенсаторных убытков зиждется на противоположной основе - на потере кредитором интереса в реальном исполнении.
Возникает вопрос: можно ли зачесть пени и такого рода убытки? Не приведет ли такой зачет к "недокомпенсации", т.е. к ситуации, когда кредитор не может полностью покрыть свои потери от нарушения? Ведь в приведенном выше примере кредитор скорее всего не сможет взыскать разницу в цене (20000 руб.), так как она будет полностью поглощена неустойкой, которая, собственно говоря, для покрытия такого рода потерь изначально не предполагалась. На наш взгляд, это не совсем логично.
Теоретически данная проблема может решаться по-разному. Во-первых, возможен упрощенный подход, который заключается в признании того, что любые убытки, которые являются следствием нарушения (будь то мораторные, компенсаторные или восполнительные), идут в зачет неустойки, что, собственно, и следует из общей формулировки ГК, которая при буквальном подходе не дает оснований для иного толкования. Во-вторых, можно каждый раз анализировать, для покрытия каких потерь в договоре установлена неустойка, и производить зачет только в отношении данных убытков, а остальные потери в этом случае будут взыскиваться в кумулятивном порядке, т.е. в полном объеме сверх неустойки.
На наш взгляд, в целом более правильным будет принятие последнего решения. Если в тексте договора находится прямое или косвенное указание, на компенсацию какого интереса кредитора данная неустойка направлена, то убытки идут в зачет к сумме такой неустойки, только если они возникли из нарушения этого же интереса. Например, у кредитора есть интерес в поставке товара в срок. Данный интерес обеспечивает пени за каждый день просрочки, которая одновременно и стимулирует должника к скорейшему выполнению просроченной обязанности, и гарантирует кредитору покрытие убытков, вызванных непосредственно просрочкой. Убытки, вызванные просрочкой (мораторные убытки), должны взыскиваться только в сумме, превышающей размер натекших пеней. Но в случае если просрочка вызвала расторжение договора и кредитор предъявляет должнику убытки, вызванные расторжением (компенсаторные убытки), то следует считать, что основанием для взыскания этих потерь является не просрочка как таковая, а расторжение договора.
Таким образом, у двух видов убытков разные основания. Поэтому компенсаторные убытки (например, разница в ценах) не имеют ничего общего с пени за просрочку, так как эти меры развиваются в рамках различных сценариев реакции кредитора. Вначале кредитор сохранял заинтересованность в исполнении в натуре и поэтому нес мораторные потери, которые покрывались пени (а если не покрывались, то он имеет право взыскать разницу). Впоследствии кредитор расторгает договор, от чего несет потери, вызванные непосредственно расторжением, на покрытие которых пени не рассчитаны (компенсаторные убытки). Ведь пени перестают течь, как только договор прекращает существовать, а компенсаторные убытки возникают позднее, уже после расторжения - в результате, например, заключения заменяющей сделки по более высокой для кредитора-покупателя цене. Поэтому считаем целесообразным не распространять правила о зачете убытков в сумму неустойки на случай, когда неустойка носит мораторный характер, а убытки - компенсаторный.
Еще более очевидным данный вывод становится применительно к процентам годовых, которые носят мораторный и специализированный характер, будучи направлены на покрытие потерь от незаконного пользования денежными средствами и начисляемые за каждый день просрочки. Как известно, расчет процентов годовых производится на основе банковских кредитных ставок (средних ставок краткосрочного кредита в месте нахождения кредитора - по валютным долгам и ставке рефинансирования ЦБ РФ - по рублевым), т.е. основан на условном предположении о том, что кредитор в связи с просрочкой платежа был вынужден брать кредит для покрытия денежного дефицита. Никакого отношения, например, к абстрактным убыткам или к упущенной в связи с расторжением договора выгоде, взыскиваемым в связи с прекращением обязательства, проценты годовые не имеют, так как направлены на покрытие совсем иных потерь, и, хотя и являются мерой ответственности, строятся на ином, нежели компенсаторные убытки, основании. Поэтому во многих странах немораторные убытки взыскиваются не в зачет процентов годовых, а поверх них. Например, во Франции согласно ст. 1153 ФГК если просрочивший должник причинил кредитору ущерб, независимый от непосредственно просрочки, то такой ущерб подлежит компенсации независимо от взыскания убытков. На такое соотношение мораторной неустойки и компенсаторных убытков указывается и во французской правовой доктрине <*>. Этот же подход, как уже отмечалось выше, отражен в арбитражной практике рассмотрения внешнеторговых споров при применении актов унификации международного контрактного права (ВК, Принципы УНИДРУА, Принципы ЕКП).
--------------------------------
<*> Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. М., 1960. С. 337 - 339.

В отношении соотношения мораторной неустойки и восполнительных убытков заметим следующее. Основанием для наличия такого вопроса может быть ненадлежащее исполнение должником своих контрактных обязательств (например, поставка некачественного товара), произведенное к тому же еще и с просрочкой. Иначе говоря, изначально имелась простая просрочка, длившаяся, к примеру, 6 месяцев. Впоследствии должник товар все-таки поставил, но с нарушением условия о качестве. Покупатель произвел расходы на устранение недостатков, которые составили 7% от стоимости товара. В отмеченной ситуации, если производить зачет суммы неустойки, установленной в договоре в виде пеней за просрочку в размере 16% годовых, и указанных расходов кредитора, требуемых в качестве восполнительных убытков, то размер пеней (8% за полгода длившейся просрочки) полностью покроет восполнительные убытки. В такой ситуации, чтобы полностью компенсировать свои потери, кредитору потребуется доказывать свои убытки от просрочки, чтобы общая сумма убытков (мораторных и восполнительных) превысила размер неустойки. На наш взгляд, данное решение будет способствовать "недокомпенсации" потерь кредитора и лишать его всех выгод от включения в договор неустойки. Очевидно, что, включая в договор мораторную санкцию за просрочку исполнения обязательства, стороны не могли учитывать возможность осуществления ненадлежащего исполнения и его последствий, в том числе и причинения восполнительных убытков. Поэтому считать, что такая неустойка может покрывать подобные убытки, вряд ли целесообразно.
Что касается неустойки, установленной в договоре за неисполнение договора (компенсаторная неустойка), то данная неустойка предполагает зачет всех убытков, возникших в связи с нарушением. Имеются в виду как компенсаторные убытки, что вполне очевидно, так как они компенсируют тот же интерес, что и компенсаторная неустойка, так и мораторные убытки. О восполнительных здесь речь идти не может, так как их взыскание основано на принятии ненадлежащего исполнения, в то время как компенсаторная неустойка взыскивается при расторжении кредитором договора в ответ на нарушение. Мораторные убытки, вызванные просрочкой, зачитываются на том основании, что текущая просрочка или предложение дефектного исполнения, отринутое кредитором, чаще всего и являются причинами расторжения договора. Иначе говоря, в основе взыскания компенсаторной неустойки лежит факт расторжения договора, а расторжение договора обусловлено отклоненным кредитором ненадлежащим исполнением или текущей просрочкой. Иначе говоря, в данном случае просрочка и компенсаторная неустойка находятся в причинно-следственной связи. Связующим звеном является расторжение договора: оно обусловлено просрочкой и опосредует взыскание компенсаторных убытков.
Таким образом, если изначально имела место, например, просрочка, которая впоследствии вызвала отказ кредитора от договора, то убытки, как вызванные непосредственно просрочкой (например, расходы на оплату склада, арендованного кредитором для целей размещения подлежащего поставке товара), так и причиненные в связи с последовавшим расторжением договора (например, разница в цене по сравнению с заменяющей сделкой или абстрактные убытки), подлежат зачету. Такой подход представляется наиболее разумным и сбалансированным. Ведь стороны, устанавливая такую неустойку, должны были понимать, что нарушение договора (каково бы оно ни было) само по себе может также причинить определенные убытки, помимо тех, которые могут возникнуть непосредственно от расторжения.
Что же касается неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение (например, 3% от стоимости товара в случае наличия отступлений от требований по качеству в поставленном товаре), то заметим следующее. Как мы уже говорили, по причине невозможности однозначно установить, какой точно интерес кредитора она обеспечивает, такая неустойка должна рассматриваться как универсальная и совместимая с любым вариантом поведения кредитора в ответ на произведенное ненадлежащее исполнение. Она может быть взыскана как при расторжении договора, так и при предъявлении кредитором требования о замене исполнения, а также тогда, когда кредитор принимает исполнение. Соответственно такая неустойка совместима и с иском об исполнении в натуре, и с требованием о снижении цены в связи дефектами в товаре, и с заявлением о расторжении договора. В связи с изложенным наиболее оправданным видится придание такой неустойке универсального характера и в отношении определения однородности с различными видами убытков. Неустойка за ненадлежащее исполнение должна рассматриваться как обеспечивающая однородный интерес и с компенсаторными, и с восполнительными, и с мораторными убытками. Поэтому любые убытки будут взыскиваться исключительно в размере, превышающем сумму неустойки, т.е. в зачет оной.
Таким образом, вопрос о возможности взыскания убытков сверх неустойки в полном объеме встает только в случае наличия в договоре мораторной неустойки (пени) и причинения кредитору компенсаторных убытков (при расторжении договора в результате просрочки) или восполнительных убытков (при просрочке, за которой последовало дефектное исполнение, тем не менее кредитором принятое).
Имеет ли подобная точка зрения право на существование? На наш взгляд, да. Учет характера неустойки и отнесение ее к одному из трех видов (компенсаторная, мораторная или установленная за дефектное исполнение <*>), определение однородности данной санкции тому или иному виду убытков (мораторных, компенсаторных или восполнительных) и отказ в зачете двух санкций при отсутствии однонаправленности (т.е. направленности на защиту того же интереса) представляет на первый взгляд достаточно сложный, но тем не менее разумный и достойный включения в российское гражданское право подход. При этом упростить применение этого подхода можно, сформулировав на уровне судебной практики следующее общее правило. Убытки, вызванные нарушением обязательства, взыскиваются в зачет суммы неустойки, за исключением двух случаев: (1) когда просрочка вызвала отказ кредитора от обязательства и причинение кредитору компенсаторных убытков, связанных уже не с просрочкой как таковой, а непосредственно с расторжением договора, или (2) когда в период просрочки произошло дефектное исполнение, кредитор его принял, и в связи с этим возникли независимые от самой просрочки убытки.
--------------------------------
<*> Называть такую неустойку восполнительной вряд ли целесообразно, так как она, как мы уже говорили, не только охраняет восполнительный интерес кредитора, но может быть взыскана и при других вариантах защиты прав кредитора.

Небезынтересно будет отметить, что при обсуждении в рамках ЮНСИТРАЛ проекта Единообразных правил о договорных условиях о согласованной сумме на необходимость закрепления подобного взаимоотношения убытков и неустойки указывалось в предложениях, поступивших от некоторых стран (например, Норвегии) <*>.
--------------------------------
<*> Записка Генерального секретаря "Проект единообразных норм в отношении оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках: анализ ответов, полученных от правительств и международных организаций" (A/CN.9/219/Add/1 от 23.06.1982).

С учетом изложенного общее правило о зачетной природе неустойки и процентов годовых должно быть скорректировано.

VIII. СООТНОШЕНИЕ ИНСТИТУТА НЕУСТОЙКИ СО СХОЖИМИ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМИ ИНСТИТУТАМИ

Неустойка и отступное

В ряде случаев разграничение этих конструкций представляет собой серьезную проблему в связи с, что, как мы выше установили, существует неустойка, взыскание тем которой исключает требование о реальном исполнении (неустойка за неисполнение договора).
При первом приближении можно заметить следующее различие. Трудно игнорировать практику, которая показывает, что, как правило, условие о неустойке включается в договор при его заключении, а соглашение об отступном чаще всего оформляется уже после состоявшегося нарушения. Но ничто не мешает включить условие об отступном в основной договор, что признается возможным практически всеми авторами и судебной практикой <*>. Учитывая это обстоятельство, следует признать, что данное различие не носит принципиальный характер и не может считаться главным юридическим критерием, на основе которого можно провести четкое разделение между двумя институтами гражданского права.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс РФ. Ч. 1. Комментарий для предпринимателей. С. 538.

Для того чтобы провести разграничение между двумя институтами, следует отметить, что, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Сам факт наличия в договоре неустойки за неисполнение еще не означает, что кредитор не может требовать исполнения. Должник не может произвольно, без согласования, уплатить неустойку или убытки за неисполнение и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. Право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют. При признании за должником права добровольно уплатить неустойку и тем самым произвольно прекратить обязательство, следовало бы согласиться с тем, что на стороне должника изначально лежит альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Treitel отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, произвольно, по собственной инициативе уплатив неустойку <*>. Аналогичная ситуация и с компенсаторными убытками. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между неустойкой за неисполнение и соглашением об отступном.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 214.

Казалось бы, а что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без согласования с кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником договора (компенсаторная неустойка). Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Оплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор по сути прекращен. В случае с компенсаторными убытками точно подсчитать их размер для должника не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы доказать.
Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран подобные случаи имеют место довольно часто. В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран прописали специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму прописанной в договоре неустойки за неисполнение.
На практике такого рода случаи могут произойти после резких скачков цен или после открытия, скажем, для продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнять этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или компенсаторных убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушить принципы, закрепленные в ст. ст. 309 - 310 ГК о невозможности отказа от договора. В России такие случаи встречаются пока довольно редко, так как теория, согласно которой уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящем исследовании нельзя пройти мимо данной проблемы.
В Англии и США, как известно, в качестве общего правила исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пеней, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора. Тем не менее и в этих странах, особенно в последнее время, все чаще говорят о возможностях более широкого применения иска об исполнении в натуре. В этой связи много внимания уделяется разработке критериев допустимости или недопустимости такого произвольного расторжения и активно развивается теория эффективного нарушения (efficient breach theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования <*>. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться "в плюсе" <**>. Например, Р. Linzer приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долл. каждый, из которых 2 долл. будут чистой прибылью Атоса, - всего 200000 долл. чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долл. за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750000 долл. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долл. за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150000 долл., включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600000 долл. США) <***>.
--------------------------------
<*> Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Р. 254 - 255.
<**> Подробнее см.: Schwartz А. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. N 89. Р. 271 - 306; Bishop W. The choice or remedy for Breach of Contract // Journal Of Legal Studies. 1985. N 14. Р. 299 - 320.
<***> Linzer Р. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity, & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. N 77. Р. 114 - 115.

В приведенном примере Портос как минимум ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано. Таким образом, данная теория создает еще один критерий отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.
Тем не менее нет оснований считать, что концепция, возводящая efficient breach в ранг оснований к отказу кредитору в иске об исполнении в натуре, находит признание в странах континентальной системы права, законодательство которых довольно негативно относится к такого рода своеволию должника <*>, особенно в тех случаях, когда в принципе возможность использовать иск об исполнении в натуре у кредитора есть.
--------------------------------
<*> Общее правило, прямо или косвенно запрещающее efficient breach, признается в большинстве стран мира (см., например, ст. 1336 ГК Австрии). Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 214.

Находим, что отмеченные английскими и американскими авторами экономические факторы действительно не могут не учитываться даже в стране с континентальной системой права. Как известно, на практике кредиторы сильно ограничены в возможности реально принудить должника к исполнению и применяют данное средство защиты крайне редко и только тогда, когда закон предусматривает действенные механизмы реализации такого решения. В остальных случаях кредитору и в США, и в Германии довольно сложно противодействовать расторжению. Поэтому, чем больше ограничивается право кредитора принуждать должника к реальному исполнению, тем больше оснований признавать за должником право на эффективное расторжение. Таким образом, следует констатировать, что должник имеет право на эффективное расторжение, если в данном конкретном случае у кредитора нет реальных средств принудить должника к реальному исполнению напрямую или косвенными средствами.
Но при этом признание экономической эффективности нарушения не может являться основанием для отказа в иске об исполнении в натуре. Следует признать недопустимым втягивание суда, который будет рассматривать иск об исполнении в натуре, в экономические расчеты, наподобие приведенного выше примера с героями Дюма. Критериями удовлетворения или отказа в иске об исполнении в натуре будут совсем другие факторы, основанные в первую очередь на оценке реальной возможности принуждения, достижимости результата и адекватности такой меры, речь о которых шла выше, а не на гипотетических расчетах сторон о возможных прибылях от расторжения договора. Представить себе реально, как в российском суде ответчик будет обосновывать невозможность удовлетворения заявленного против него иска об исполнении в натуре какими-либо экономическими расчетами о большей эффективности расторжения договора для всех сторон и экономики в целом, а истец будет обосновывать свой расчет, доказывающий обратное, удается с трудом. Поэтому критерий экономической эффективности расторжения следует признать разумным, но чисто экономическим фактором, безусловно, влияющим на действия сторон, но который не может приниматься в расчет в суде при рассмотрении иска об исполнении в натуре в качестве основания для отказа в таком иске. Российское гражданское судопроизводство и право еще не готовы к такой резкой арифметизации, свойственной в большей мере американскому праву.
Да и в англо-американском праве теория эффективного нарушения как некий самостоятельный критерий определения допустимости иска об исполнении в натуре прослеживается в основном в доктринальных разработках ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента, насколько мы знаем, не обрела.
Именно поэтому следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований, данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией, или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы, de facto признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен в первую очередь оценить степень своей заинтересованности в реальном исполнении и шансы на успех иска об исполнении в натуре в данном конкретном случае. Если реально понудить должника к исполнению, согласно сложившейся в стране судебной практике, невозможно, то кредитору ничего не остается, как принять полученную компенсацию и соглашаться на расторжение.
Если же кредитор сочтет, что игра стоит свеч и иск об исполнении в натуре будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Можно, конечно, вернуть полученную сумму неустойки. Но по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если в суде иск о присуждении поддержан не будет. Поэтому, видимо, оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.
Приведенный, казалось бы, казуистический пример на самом деле вполне реален и особенно актуален в случае резких скачков цен, когда должнику действительно выгоднее уплатить кредитору неустойку, чем перепродать товар по текущей цене третьему лицу.
Таким образом, мы находим крайне важным тот факт, что уплата убытков или неустойки, исключающих реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, не прекращает обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.
Как мы помним, в отличие от неустойки отступное предполагает возможность для должника предоставить предмет отступного и тем самым прекратить основное обязательство. Иначе говоря, в случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе.
Для правильного решения вопроса о разграничении двух институтов следует также пристальнее присмотреться к самой природе порождаемых соглашением об отступном отношений. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. Так, высказывалось мнение о том, что соглашение об отступном носит консенсуальный характер и прекращает первоначальное обязательство с момента его заключения <*>. Имеют место случаи, когда Президиум ВАС РФ дает по сути ту же трактовку соглашению об отступном. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал <**>, что судам нижестоящих инстанций следовало кредитору в иске об исполнении в натуре отказать, так как в договоре имелась оговорка об отступном, согласно которой должник мог освободиться от обязательства поставить товар, уплатив определенную денежную сумму. Несмотря на то, что ни товар, ни эта сумма кредитору не передавались, ВАС РФ посчитал, что само соглашение об отступном с момента нарушения обязанности по поставке данное обязательство прекращает. Да и из анализа некоторых норм иных законов также можно прийти к такому выводу. Так, согласно п. п. 8 - 9 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 г. обязательство считается погашенным, если с кредиторами удалось достичь соглашения об отступном.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Вопросы, касающиеся консенсуального характера соглашения об отступном, рассмотрены также в статье Шилохвоста О.Ю. "Отступное - способ прекращения обязательств", включенной в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 1998, N 11.

<*> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 1999. С. 138 - 145.
<**> Постановление Президиума ВАС РФ от 15.10.96 N 2411/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

Изложенный взгляд на отступное, по нашему мнению, не совсем верен. К сожалению, размеры и предмет настоящего исследования не позволяют нам подробно остановиться на критике указанной позиции, но считаем необходимым заметить следующее.
Во-первых, трудно игнорировать тот факт, что из буквального толкования ст. 409 ГК следует, что обязательство прекращается предоставлением отступного, а не достижением согласия о его предмете.
Во-вторых, если считать, что само соглашение об отступном прекращает первоначальное обязательство, то возникает ситуация, когда данное соглашение, прекратив старое обязательство, порождает новое - с другим предметом исполнения. Например, вместо возврата суммы кредита стороны согласовывают обязанность заемщика в качестве отступного передать в течение 20 дней свой автомобиль. Если принять указанную точку зрения на природу отступного, то с момента соглашения денежное обязательство прекращается, а возникает новое - по передаче автомобиля. По сути меняется предмет исполнения. Очевидно, что при такой трактовке никакого отличия отступного от новации не существует. Вспомним, что в соответствии с соглашением о новации обязательство заменяется другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет исполнения (ст. 414 ГК). На наличие этого парадокса не раз указывалось в литературе. Странно было бы считать, что законодатель под двумя разными способами прекращения обязательств подразумевает одно и то же правовое явление (замену предмета обязательства). В этой связи следует полностью поддержать В.В. Витрянского и В.В. Бациева, которые достаточно убедительно обосновали идею о прекращении первоначального обязательства именно предоставлением отступного, а не достижением согласия о его предоставлении <*>. Того же мнения придерживается и Е.А. Суханов, который указывает, что только такое понимание порождаемых соглашением об отступном правоотношений позволяет разделить новацию и отступное <**>. Доводы сторонников идеи прекращения обязательства в момент заключения соглашения об отступном <***> в пользу сохранения определенных отличий между двумя институтами (новации и отступного) при реализации их подхода к моменту прекращения первоначального обязательства не кажутся достаточно убедительными.
--------------------------------
<*> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 100; Гражданский кодекс РФ. Ч. 1. Комментарий для предпринимателей. С. 537.
<**> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 146.
<***> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 231 - 236.

В-третьих, помимо необходимости разграничения двух разных способов прекращения обязательства нужно учитывать и следующий факт. Как правило, когда стороны согласовывают отступное, кредитор соглашается принять предложенный должником предмет, но стопроцентной гарантии в том, что у должника этот предмет есть или что должник передаст данный предмет, у кредитора нет. Он просто идет навстречу должнику и, по большому счету, дает должнику возможность в льготном порядке погасить долг. Но факт того, воспользуется ли должник или нет данной льготой, не может влиять на наличие первоначальной обязанности. Так, если должник отступное не передаст, то отказывать ему в праве взыскать предмет первоначального обязательства просто абсурдно. Иначе мы бы поощряли недобросовестных должников, которые, уговорив кредитора заключить соглашение об отступном, а затем нарушив и это соглашение недобросовестными действиями, но вполне легально уменьшали бы тот объем исполнения, который кредитор смог бы впоследствии взыскать через суд.
Поэтому более разумным считаем подход, согласно которому за кредитором сохраняется право требовать исполнения основного обязательства в случае, если отступное предоставлено фактически не будет, основанный на том, что первоначальное обязательство не прекращается в момент заключения соглашения об отступном.
Решение вопроса о самом характере обязательственных правоотношений, которые возникают в связи с достижением соглашения о предоставлении отступного, является крайне запутанным. На наш взгляд, достаточно разумным выглядит такое понимание соглашения об отступном, согласно которому данное соглашение порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо предмет основного обязательства, либо предмет отступного <*>. При этом в соглашении об отступном указывается, как правило, срок, в течение которого предмет отступного подлежит передаче кредитору. В этот период должник может как погасить первоначальный долг, так и снять с себя обязательство, передав предмет отступного. В этом смысле соглашение об отступном направлено в первую очередь на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. При этом, с одной стороны, если должник не производит выбор в срок, указанный для передачи отступного, или в разумный срок (ст. 314 ГК), то право выбора должно переходить к кредитору <**>. С другой стороны, есть определенная логика и в рассуждениях тех, кто полагает, что соглашение об отступном может порождать факультативное обязательство <***>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.
<**> Переход права выбора к кредитору в альтернативном обязательстве в ГК не отражен, а в литературе высказывалось мнение о том, что просрочка должника при осуществлении выбора не может давать кредитору право самому данный выбор осуществить, и соответственно кредитор должен заявлять в суд альтернативное требование (Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 22). С данным мнением трудно согласиться, так как оно противоречит интересам кредитора, ставя его в случае нарушения договора должником в крайне трудное положение неопределенности, и в целом не согласуется с современными мировыми цивилистическими подходами в данной сфере (Принципы контрактного права ЕС - ст. 7:105, Гражданский кодекс Квебека - ч. 2 ст. 1546, Гражданский кодекс Нидерландов - ст. 6:19, ГГУ - абз. 1 ст. 264). Убедительно обосновал необходимость закрепления в гражданском праве правила перехода права выбора в альтернативном обязательстве к кредитору в случае просрочки должника С.В. Сарбаш (Сарбаш С.В. Последствия просрочки исполнения альтернативного обязательства // Закон. 2001. N 12. С. 52 - 55). В недавнем Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с договором мены (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69), позиция С.В. Сарбаша нашла свое подтверждение. В Обзоре было указано, что, так как альтернативное обязательство по уплате денежной суммы или передаче имущества в срок должником выполнено не было, то право выбора с момента нарушения переходит к кредитору (п. 17).
<***> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 100.

Учитывая тему настоящей работы, нет причин далее углубляться в решение данного вопроса. Достаточно будет отметить, что при любом из вариантов должник имеет право не исполнить первоначальное обязательство, а предоставить отступное и тем самым откупиться от исполнения обязательства в натуре. Наличие у должника этого права и отличает условие об отступном от соглашения о неустойке за неисполнение, так как в последнем случае без соответствующего требования или согласия кредитора должник, по своей инициативе уплатив неустойку, не может откупиться от основного обязательства.
Второе сущностное различие неустойки и отступного состоит в том, что основанием для взыскания неустойки, как правило, является нарушение договора, а также в определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. Зачастую в договорах прямо предусматривается, что должник может в любой момент отказаться от договора при условии уплаты определенной денежной суммы. С учетом сказанного об основаниях начисления неустойки следует вывод о невозможности квалификации данного договорного условия в качестве неустойки, так как здесь нет главного условия применения мер ответственности - противоправности действий должника. Отказываясь от договора, должник реализует предоставленное ему право, что исключает неправомерность, а соответственно и ответственность. Безусловно, договорное условие может быть сконструировано таким образом, что должник получает право откупиться от исполнения, предоставив отступное, только после начала просрочки, что делает несколько менее четким данное отличие. Тем не менее важно, что право на передачу отступного может быть не связано с нарушением договора, в то время как для взыскания неустойки нарушение обязательства является обязательным условием. Такой точки зрения придерживается, в частности, О.Ю. Шилохвост <*>.
--------------------------------
<*> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 239.

Третье отличие заключается в том, что неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение. Как мы уже писали, только взыскание неустойки за неисполнение прекращает основное обязательство, в то время как в других случаях взыскание неустойки не влияет на его действие. Предоставление отступного в любом случае прекращает обязательство. Кроме того, даже если рассматривать неустойку за неисполнение, взыскание которой прекращает обязательство, то нельзя не видеть существенное отличие от отступного. Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным. В связи с этим после получения отступного кредитор не может предъявить должнику реституционные требования о возврате того, что было передано кредитором в счет данного договора, которые можно было бы заявить в случае расторжения договора (требование возврата предоплаты, переданного имущества и т.д.). При этом взыскание компенсаторной неустойки основано не на принятии предмета отступного в качестве замены первоначального обязательства, а на расторжении договора. Здесь неустойка направлена на компенсацию убытков кредитора, вызванных таким расторжением, а не на замену предмета исполнения. В связи с этим кредитор после взыскания такой неустойки, а равно до или одновременно с таковым может предъявить требование о возврате ранее предоставленного в счет договора (например, потребовать возврата предоплаты).
В связи с этим следуют два вывода, касающиеся возможности сочетания неустойки и отступного. Во-первых, в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного. Вспомним, что предоставление отступного является заменой реального исполнения и должно влечь те же последствия. Если реальное исполнение произошло, но с просрочкой, то кредитор имеет право требовать применения мораторных санкций за период просрочки. Замена исполнения не должна лишать кредитора этого права. При этом убытки, пени и проценты взыскиваются независимо от размера отступного и ни в коем случае не в зачет суммы отступного. Очевидно, что иное может быть оговорено в соглашении об отступном, где может быть прямо указано, что предоставление отступного погашает не только само обязательство, но и все требования, проистекающие из его нарушения. Что касается компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение, то их взыскание не может сочетаться с предоставлением отступного, так как данные меры зиждутся на разных основаниях: компенсаторные меры ответственности - на расторжении договора, а отступное - на замене предмета исполнения. Во-вторых, в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание каких-либо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение.
Все остальные отличия носят не сущностный, а скорее юридико-технический характер и являются следствием разделения двух гражданско-правовых институтов. Как-то: (1) особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное; (2) возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным; (3) невозможность снижения неустойки на основании ст. 333 ГК и др.
Таким образом, очевидно, что неустойка, в том числе и неустойка за неисполнение, уплата которой освобождает должника от необходимости исполнять основное обязательство, коренным образом отличается от отступного. Поэтому нет оснований считать, что неустойка, согласованная за неисполнение, устанавливается в договоре в качестве отступного. Отступное предполагает право должника откупиться от исполнения по собственной инициативе, в то время как любая неустойка является средством защиты прав кредитора и используется по его усмотрению, что лишает должника возможности прекратить обязательство, уплатив неустойку без согласования с кредитором.
Приняв за основу приведенные аргументы, мы получаем возможность решить один из спорных вопросов нового ГК. Речь идет о проблеме квалификации указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Из формулировки закона следует, что ГК однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку, согласованную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). Уплата последней, согласно ГК, освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.
Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но до сих пор не нашла своего разрешения. Так, на наш взгляд, безосновательно неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки <*>, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) делает невозможным взыскание убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения <**>. На наш взгляд, если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин "отступная неустойка".
--------------------------------
<*> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.
<**> Термин "исключительная неустойка" был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5. С. 73 - 84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., напр.: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. N 12. С. 10 - 11).

В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного <*>. Здесь следует заметить, что, на наш взгляд, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных правовых институтов, как неустойка и отступное.
--------------------------------
<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 1. С. 401.

По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, прекращает обязательство и соответственно снимает с себя обязанность исполнять его в натуре. О.Ю. Шилохвост видит в этом приеме иную подоплеку: он считает, что отсылка к отступному характеру неустойки сделана, дабы подчеркнуть, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре <*>. Как мы выше установили, для того, чтобы констатировать невозможность требовать исполнения в натуре, необязательно придавать неустойке значение отступного - такая невозможность исходит из самой природы неустойки, установленной за неисполнение, как меры, основанной на расторжении договора и направленной на возмещение компенсаторных убытков.
--------------------------------
<*> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 237.

Поэтому считаем, что выделение отступной неустойки может быть оправдано лишь в том случае, если мы признаем, что особенность такой неустойки заключается в том, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе. Так как к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного (иначе бы такая отсылка теряла бы значение), мы должны определить, что же собственно из правового режима отступного применимо к такой неустойке. В силу тезиса о том, что соглашение об отступном порождает для должника право прекратить основное обязательство, предоставив отступное, следует, что отступная неустойка может быть уплачена должником вместо исполнения основного обязательства без соответствующего требования кредитора. Кроме того, как следствие того, что данная неустойка носит отступной характер, следует вывод о том, что кредитор не может требовать и исполнения основного обязательства, и взыскания такой неустойки. Таким образом, по вопросу соотношения с реальным исполнением отступная неустойка родственна неустойке, установленной за неисполнение.
Видимо, этим и следует ограничить применение к отступной неустойке режима отступного.
Иначе говоря, в сложившихся условиях оптимальным будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особую неустойку. Именно неустойку, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть уплачена должником добровольно и тем самым прекратить обязательство. Выше мы пришли к выводу, что, хотя неустойки, взыскание которых прекращает обязательство, и существуют (штраф за неисполнение), но их взыскание или невзыскание находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой неустойке, которая может быть уплачена в качестве отступного должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства.
Как следствие - основанием для возникновения права на такую особенную отступную неустойку является именно отказ должника от договора. Это приводит к серьезной проблеме. Речь идет о тех договорах, где предусмотрено, что сторона может отказаться от исполнения договора при условии уплаты неустойки в определенном размере. Если стороны назвали бы эту сумму отступным, то следовало бы применять правила об отступном, что было бы вполне логично. Но раз из данного условия следует право должника на односторонний отказ при условии уплаты некой суммы, и эта сумма названа не отступным, а неустойкой, то значит, что стороны имели в виду согласование особой отступной неустойки. Таким образом, нарушения договора может и не быть, а должник уже будет обязан уплатить неустойку. Ведь, совершая отказ от договора, если право на такой отказ было предусмотрено в договоре, должник, как может показаться, не нарушает его, не совершает противоправное деяние. Соответственно здесь мы сталкиваемся с вопросом: может ли отступная неустойка являться особенным случаем гражданско-правовой ответственности, не требующим наличия правонарушения в качестве основания для применения? Или же в такого рода случаях следует толковать данное договорное условие как предусматривающее обычное отступное, игнорируя упоминание неустойки в тексте соответствующей оговорки?
На наш взгляд, более верным следует считать третий подход. Поясним. Во-первых, следует признать, что налицо явное противоречие, которого стоит избегать при составлении договоров. Если указывается на право должника отказаться от договора, то не может идти речь о неустойке, т.е. о мере ответственности, так как последняя применяется только при нарушении договора. И наоборот, термин "неустойка" не предполагает возникновение альтернативного обязательства, о чем уже писалось выше. Во-вторых, если все же мы столкнулись с такой оговоркой, то следует, применяя правила толкования договора, определить истинную волю сторон. В-третьих, учитывая сложности подобного толкования, следует принять в качестве презумпции определенный подход к толкованию подобных условий.
Здесь следует заметить, что наличие института отступной неустойки не должно подрывать основные принципы гражданского права. Поэтому вряд ли разумно признавать, что взыскание отступной неустойки может произойти без наличия нарушения договора со стороны должника, что привело бы к выводу о том, что отступная неустойка не является мерой ответственности. Поэтому данный подход мы должны решительно отвергнуть.
Исходя из необходимости защиты законных прав кредитора и в целях поддержания баланса интересов сторон, наиболее предпочтительным вариантом толкования являлся бы следующий подход. Указывая на право должника отказаться от договора, уплатив неустойку, стороны на самом деле не лишают сам отказ от договора противоправного значения. Раз стороны оговорили ответственность за отказ от договора, то они придали ему значение нарушения обязательства. Соответственно действия должника не могут рассматриваться в качестве правомерных. Безусловно, теоретически такой подход не выглядит безупречным. Ведь, отказываясь от договора, должник реализует свое право. Получается, что возможна такая ситуация, когда у должника есть право, но реализация этого права будет являться нарушением договора. В такой ситуации надо признавать ошибочным указание либо на неустойку, либо на право должника отказаться от договора. Более адекватным мы считаем признание ошибочным указание на право отказа от договора. Таким образом, в данном спорном случае предпочтение нужно отдавать указанию на уплату неустойки, которое дезавуирует ссылку на право отказа. Для этого есть несколько причин.
Во-первых, не стоит забывать, что, как мы уже отмечали, между неустойкой и отступным существует серьезное различие: уплата любого вида неустойки (за ненадлежащее исполнение или за неисполнение) не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением. Правовой же режим отступного предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным. Поэтому интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты; при этом интересы должника могут быть в полной мере защищены при помощи ст. 333 ГК. Нужно принять во внимание истинную волю сторон и определить, была ли она действительно направлена на то, что кредитор лишается права не только на получение реального исполнения, но и на возврат ранее переданного (уплаченной предоплаты, поставленного имущества и т.д.). В большинстве случаев, когда стороны предусматривают, что должник может отказаться от договора при условии уплаты именно неустойки, они не имеют в виду, что кредитор будет лишен права на реституционное требование. Поэтому в случае установления в договоре неустойки, уплачиваемой при отказе от договора, следует рассматривать данное условие именно в качестве неустойки.
Во-вторых, придание подобной договорной оговорке значения неустойки позволит кредитору рассчитывать на компенсацию убытков с зачетом суммы неустойки.
В-третьих, только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока, и с иском о ее взыскании обратился кредитор.
Подобный подход к квалификации спорного условия наиболее адекватным образом сочетает в себе эффективную защиту интересов кредитора и прав должника. В связи с наличием разных правовых институтов (неустойки за неисполнение, отступной неустойки и отступного), влекущих разные правовые последствия, сторонам следует учитывать правовой режим каждого из них и более четко выражать свою волю при заключении договора. Следует избегать согласования противоречивых условий, таких, как оговорка о праве должника отказаться от договора, уплатив неустойку.
В случае если подобное смешение все же происходит, при квалификации конкретного договорного условия в качестве отступной неустойки следует исходить из того, что если в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием. Если же в договоре указывается именно на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.
Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор со всеми вытекающими последствиями.
Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает.
С учетом того, что другие характерные черты отступного в отношении отступной неустойки неприменимы, следует заметить, что (1) такая неустойка может быть выражена исключительно в денежной форме, (2) должна быть оформлена в виде письменного соглашения, (3) основанием для ее взыскания является нарушение договора, (4) возможность взыскания такой неустойки и размер фактически полученного по суду зависят от условий и оснований привлечения к ответственности, (5) она может быть уменьшена по ст. 333 ГК, (6) убытки могут быть взысканы лишь в сумме, превышающей размер такой неустойки. Иначе говоря, во всем остальном мы имеем дело с обычной неустойкой.
Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае, как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор. Кредитор вправе как взыскать отступную неустойку и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства. С точки зрения логики закона до момента предъявления кредитором иска в суд должник вправе сам произвести выбор: либо реально исполнить обязательство, либо уплатить отступную неустойку. После подачи такого иска такой возможности у должника нет, и он должен считаться с произведенным кредитором выбором.

Неустойка и новация

Согласно ГК (ст. 414 ГК) заключение соглашения о новации обязательства, влекущее изменение способа или предмета исполнения, прекращает прежнее обязательство. Ничто не ограничивает стороны в праве включить в договор соглашение о новации возникающего на основании этого договора обязательства в будущем при возникновении тех или иных обстоятельств. По сути речь идет об обязательстве под условием: при возникновении конкретного условия прежнее обязательство прекращается и возникает новое. Представим себе договор, в котором указано, что в случае задержки в поставке оборудования более чем на один месяц обязательство по поставке прекращается и поставщик обязан уплатить определенную сумму или поставить другую продукцию.
В случае включения в договор такого рода оговорки с указанием на то, что условием, приводящим к новации обязательства, является нарушение обязательства со стороны должника (например, невыполнение договорных условий в течение определенного периода времени), может возникнуть вопрос о соотношении такой оговорки как с понятием отступного, так и с понятием неустойки.
Разграничение новации и отступного, как уже отмечалось, основано на определении момента прекращения первоначального обязательства. В случае с отступным обязательство прекращается в момент предоставления отступного. При новации же старое обязательство прекращается в момент наступления условия, с которым соглашение связывает новацию (в случае отлагательной новации, предусмотренной в качестве условия основного договора), или в момент вступления в силу соглашения о новации (в случае классической новации, оформленной отдельно и после заключения основного договора).
Что же касается соотношения новации и неустойки, то заметим следующее. Разница между двумя этими институтами заключается в том, что в случае новации (1) прежнее обязательство прекращается (в случае с неустойкой это может быть справедливо только в случае неустойки "за неисполнение"); (2) оно прекращается с момента, указанного в договоре или соглашении о новации, без каких-либо заявлений или активных действий кредитора или должника, в то время как в случае с неустойкой "за неисполнение" для прекращения основного обязательства требуется предъявление кредитором требования о взыскании такой неустойки; (3) новое обязательство является "полноценным", полностью равнозначным по своей юридической природе прежнему обязательству, в то время как обязанность по уплате неустойки является мерой ответственности, дополнительным, акцессорным обязательством со всеми вытекающими последствиями; (4) к новому обязательству не применяются правила об ответственности, в то время как неустойка, будучи мерой ответственности, может быть снижена судом по ст. 333 ГК или ст. 404 ГК или вообще не присуждена кредитору на основании ст. 401 ГК; и наконец, (5) новое обязательство может быть и неденежным, в то время как неустойка может быть установлена лишь в денежной форме.
Но, как правило, на практике до конца последовательно разделить указанные институты не представляется возможным. Связано это с зачастую неоднозначными формулировками, используемыми сторонами при составлении договоров на практике. Поэтому вопрос о правовой природе конкретного договорного условия должен решаться индивидуально, с учетом всех обстоятельств дела (использованных сторонами терминов, размера нового обязательства, последующего поведения сторон и т.д.) и ориентируясь на выявление истинной воли сторон.
При этом следует учитывать, что новация из всех трех вариантов (отступное, неустойка, новация) является наименее выгодным для кредитора. Во-первых, прежнее обязательство прекращается без каких-либо гарантий, что новое обязательство будет исполнено. Во-вторых, в случае, когда оговорка о новации заложена в договор, от кредитора ничего не зависит: обязательство новируется при условии наступления тех обстоятельств, с которыми договор связывает новацию. Таким образом, кредитор никаким образом не может оставить в силе прежнее обязательство. В-третьих, при новации по общему правилу прекращаются все дополнительные обязательства (неустойка, залог и др.), что также серьезно ущемит интересы кредитора. В этой связи следует поддержать В.В. Бациева, который указывает на то, что в случае наличия сомнений надо стремиться избегать придания конкретному условию значения новации <*>. Только при доказанности, что воля сторон была направлена именно на прекращение первоначального обязательства путем замены его на новое, суду следует применять соответствующие правила о новации и отказывать кредитору в праве требовать исполнения первоначальной обязанности должника.
--------------------------------
<*> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 101.

Сложность толкования конкретных договорных условий можно проиллюстрировать на следующем примере. Представим себе, что в договоре предусмотрено, что в случае непоставки товара обязательство в прежнем виде прекращается, а поставщик обязан уплатить определенную денежную сумму. Новация налицо, так как есть прямое указание на прекращение первоначального обязательства (не будь его, мы бы скорее всего рассматривали данное условие как устанавливающее отступное). В этой ситуации, если сумма нового обязательства равна перечисленной предоплате, то речь идет о возврате предоплаты, т.е. по большому счету о самостоятельном способе защиты прав кредитора (см. ст. ст. 487 - 488 ГК), который и без указания на то в договоре доступен кредитору на основании закона. Если указанная сумма меньше того, что было уже предоставлено кредитором (например, меньше перечисленной предоплаты), то налицо "недоразумение": разумный предприниматель не станет заключать договор, по которому его контрагенту будет выгоднее не исполнять и расторгать договор, чем следовать его условиям. Ведь в такой ситуации должник ничем не ограничен в возможности присвоить себе часть полученного от кредитора.
А что, если сумма долга, в который трансформируется первоначальное обязательство, выше ранее перечисленной предоплаты? Например, в договоре указано, что в случае непоставки товара в срок обязательство по поставке заменяется на обязанность уплатить денежную сумму в размере 1000000 рублей, притом что цена договора, перечисленная покупателем, составляла 800000 рублей. Такой маневр иногда используется в договорной практике, дабы завуалировать условие о неустойке, которую нетрудно разглядеть в образовавшейся разнице в 200000 рублей, что бывает выгодно кредитору, так как, по его мнению, защищает его от возможного снижения или устранения ответственности. В данной ситуации считаем целесообразным квалифицировать указанную разницу в качестве неустойки со всеми вытекающими последствиями (с возможностью снижения образовавшейся разницы в суде на основании ст. 333 ГК). Основанием для такого вывода является очевидность намерений сторон обойти закон, полное соответствие указанной разницы современным определениям мер гражданско-правовой ответственности и неустойки (налицо и характер дополнительного имущественного обременения, и денежная форма, и закрепление в договоре) и - что самое главное - связанность права на получение указанной суммы с фактом нарушения договора.

Неустойка и задаток

Согласно ГК (ст. 380 ГК) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же отвечает сторона, получившая задаток, то она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом та сторона, которая ответственна за нарушение, должна также компенсировать причиненные убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Выше мы уже отмечали, что задаток по общему правилу может использоваться только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной. Иначе говоря, взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. Данная мера не может быть использована с целью покрыть свои потери от ненадлежащего исполнения. То есть требование об уплате двойного размера задатка, так же как и оставление его у кредитора, может быть применено только в случае, если нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению обязательства.
Попытаемся обосновать такой подход. Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя традиционному, но отвергнутому нами выше пониманию неисполнения и ненадлежащего исполнения (в зависимости от степени исполненности обязательства) как оснований для применения средств защиты, право, скажем, на требование двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его, только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что, исходя из данной логики, покупателю прав воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка не дает даже тогда, когда от товара, а следом и от всего договора он отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в ст. 381 ГК, так же как и в ст. 396 ГК, речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения.
Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.
На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора <*>. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков, т.е. совершает действия, из которых следует, что он исполнение принимает.
--------------------------------
<*> На отмеченную особенность задатка указывает А.В. Латынцев (Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 216).

В современной правовой доктрине высказывались иные подходы, с которыми трудно согласиться. Так, сторонники одного подхода <*> исходят из того, что для определения допустимых средств защиты имеет значение сам характер нарушения (неисполнение или ненадлежащее исполнение). Поэтому они видят в указании ст. 381 ГК на неисполнение договора (как на основании применения правил о задатке) запрет на взыскание двойного размера задатка или удержание оного в случае, когда нарушение носит характер ненадлежащего исполнения, не учитывая того, что, как мы выше показали, выделение этих двух видов нарушения для определения допустимых средств защиты нецелесообразно. Кроме того, в литературе <**> высказывалась идея о том, что применение правил о задатке не влияет на действие основного обязательства, которое, несмотря на потерю задатка или уплату его двойного размера, сохраняет свою силу. Такие подходы приводят к массе недоразумений. О том, что их реализация не позволит кредитору требовать применения правил о задатке, если должник допустил ненадлежащее исполнение, которое кредитором было отвергнуто, в связи с чем договор расторгается, мы уже писали выше. Кроме того, представить себе, что, скажем, задаток в размере 20% от цены договора является мораторной санкцией и при его удержании или взыскании двойного размера основное обязательство остается в силе, как то следует из идеи о том, что реализация условия о задатке не влияет на действие основного обязательства, довольно сложно.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 487.
<**> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65.

<< Пред. стр.

стр. 4
(общее количество: 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>