стр. 1
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>


Понятие о залоге в современном праве

Введение
Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве
Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве
Германии
Глава III. Характер современного залогового права в Германии
Глава IV. Римское залоговое право во Франции
Глава V. Отличительньпе черты древнерусского залогового права
Глава VI. Влияние законодательства на дальнейшее развитие залогового
права в России
Глава VII. Свойства залогового обременения в действующем русском праве
Глава VIII. Русская ипотека в проекте вотчинного устава 1892 г.

Введение

Усвоение римского залогового права Западной Европой считается теперь, как известно, одним из наименее удачных эпизодов в истории рецепции иноземных институтов. И, несмотря на возрождение национальных начал в течение последних ста лет*(1) практические последствия этого усвоения до сих пор не устранены из целого ряда территорий*(2). В области теории влияние римского права здесь не менее значительно. Современным юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов*(3). Удовлетворительное же определение со стороны сих последних встречает затруднения, вытекающие из самой истории римского залога, начавшегося с вещного обеспечения, а впоследствии распространившегося на права и требования. Тем не менее, исследователи в своих работах считают большей частью нужным выставлять общее определение*(4), применимое ко всем видам залога. Одни*(5) называют его правом на известный объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением требованию. Другие*(6), наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец третьи, как Sоhm*(7), стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характеристику залога, составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из нее те отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав.
Но, кроме того, затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права. Залоговое право как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно, тем не менее, занимает обособленное место ввиду того, что оно, в отличие от них, не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права. Эта последняя черта, общая со всеми личными требованиями, вызвала в литературе оригинальную попытку*(8) выставить для римского залога понятие об obligatio rei и признать за ней характер обязательства с предметно ограниченной ответственностью, в отличие от obligatio personae.
Этот взгляд, который можно было считать окончательно устраненным аргументацией Dеrnburg'а*(9), доказавшего, что картинные выражения источников в этом вопросе не имеют абсолютной силы для разрешения данного спора и что отрицание за залогом характера jus in rem только затрудняет объяснение целого ряда функций вещного обеспечения у римлян. Взгляд этот, однако, был выставлен еще впоследствии Вrinz'ом, который в связи с этим учением решился построить общее понятие об ответственности, обнимающей Personenhaftung и Sachhaftung в качестве подвидов*(10). Вrinz впрочем в вопросе об определении характера римской ипотеки не придает ее акцессорному характеру решающего значения*(11), тогда как другие исследователи, наоборот, выбрали этот момент как главное основание для своей аргументации*(12). При этом нельзя не указать на противоположные результаты, к которым они пришли. Sintеnis*(13) усматривает самое убедительное доказательство личного характера залогового права в его акцессорности, а Вruns*(14), наоборот, считает римскую ипотеку вещным правом именно потому, что она служит определенному требованию.
Более осторожную точку зрения отстаивают те романисты, которые полагают, что соотношение, существующее между требованием и его вещным обеспечением, до известной степени объясняет некоторые особенности*(15), но все-таки не может служить руководством для установления самой сущности этого института*(16).
Тем не менее, будет, может быть, не излишне остановиться на понятии опридаточности римского налога уже потому, что ее значение не всегда правильно оценивалось в той части литературы, которая стремилась провести безусловную тождественность римских и современных воззрений*(17).
При старейшей*(18) форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог. Он сохранял actio, вытекающую из личного правоотношения, которое не уничтожалось передачей вещи.
Понятно, что вчинание личного иска со стороны фидуциарного кредитора, имеющего в своем имуществе предмет, достаточный для удовлетворения, могло вызвать exceptio doli со стороны должника*(19). Но иск, тем не менее, принадлежал заимодавцу, и в известных случаях он осуществлял свое призвание, давая истцу то удовлетворение, которое последний не в состоянии был получить из вещного обеспечения, так, например, в случае порчи или пропажи заложенной вещи. Мы имеем основание думать, что при fiducia риск за случайную гибель лежал на должнике, несмотря на то, что собственность принадлежала кредитору; последний мог таким образом взыскивать свое требование с остального имущества залогодателя*(20).
В этом и выражается существенное отличие между fiducia и продажей с правом выкупа, когда последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становится покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности вчинать иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог*(21). Даже в тех случаях, где с фидуцией связана lex commissoria*(22), наглядно доказывают отсутствие lex eommissoria в данном случае" требование не поглощается вещным обеспечением. Заключение этого побочного договора имело результатом невозможность для должника потребовать обратно вещь в случае просрочки. Для кредитора, однако, право выбора остается нетронутым; он может воспользоваться окончательным обогащением, которое дает ему с наступлением срока lex commis-soria. Но от него зависит воспользоваться этим правом*(23); пока он этого не сделал, личное требование принадлежит ему на общих основаниях*(24) Таким образом, и lex comissoria не в состоянии приравнять fiducia купле-продаже с pactum de retrovendendo; в последнем правоотношении требование окончательно исчезает, и кредитор, получив вещь, не имеет уже возможности воздействовать на остальное имущество продавца.
Отличительная же черта фидуции сохранилась также и в других формах римского залога: обеспеченное обязательство остается в силе в том смысле, что кредитор в силу залога получает только добавочное упрочение и не лишается права осуществлять свое требование путем личного иска. Последний имел свое особое значение в эпоху выдачи головой несостоятельного должника, когда наложение личной ответственности являлось могучим оружием в руках залогодержателя*(25). А впоследствии, когда в связи с развитием исполнительного процесса кредитор получил возможность добиваться передачи заложенной вещи*(26), личный иск, угрожая открытием конкурса, служил иногда более энергичным понудительным средством, чем право на удовлетворение из определенной вещи.
В литературе, однако, встречаются попытки отыскать у римлян обеспечение интереса посредством залога вещи без личного требования. Подобный характер должен быть, по словам Моmsen'а*(27), признан за praediatura. К сожалению, скудость источников не дает нам возможности составить себе ясное представление об этом институте*(28), так что и противоположное утверждение не лишено основания*(29). Даже если признать, что praediatura отличается в этом смысле от fiducia*(30), то это можно будет объяснить особым положением, занимаемым казной по отношению к своим должникам. Очевидно, что нельзя*(31) выставлять предиатуру как явление, способное дать определенную характеристику римского реального кредита.
То же самое нужно сказать относительно права, принадлежащего лицу, выкупившему пленного. Последний остается под властью выкупающего до возвращения ему уплаченной за освобождение суммы. Redemtor имеет в течение этого времени право удерживать у себя освобожденного, но не может требовать с него выкупной суммы*(32), так как деньги были уплачены в то время, когда пленный не считался правовым субъектом и вследствие этого не могло быть обязательственного отношения между выкупающим и выкупленным. К о h I e r усматривает в таком отсутствии личной ответственности зародыши института, напоминающего современную Grundschuld*(33). Это смелое предположение основывается на тех изречениях источников*(34), где право на личность выкупленного называется pignus, как видно, для того, чтобы провести грань между правомочиями выкупающего и potestas над римским рабом*(35). Но это слово не имеет в данном случае специфического значения; оно скорее употребляется как описательное выражение*(36), чем с целью дать полное определение этого правоотношения. Несмотря на внешнее сходство правомочия redemtor'a с положением закладодержателя между ними остается, тем не менее, разница, которая выражается в отсутствии права продажи для redemtor'a. По истечении известного срока услуги выкупленного считаются достаточным возмездием для лица, освободившего пленного, и правоотношение прекращается*(37).
Здесь нет ни distractio, ни присвоения объекта (со стороны закладодержателя), без которых трудно представить себе римское право, по крайней мере, в классическую эпоху*(38).
Коhler*(39) впрочем старается доказать, что несмотря на укоренение права продажи залогодержателя существовала еще другая форма вещного обеспечения: залоговое пользование, или Nutzungspfandrecht, при котором кредитор получает только право на пользование вещью без права отчуждения и присвоения собственности, так что здесь плоды являлись единственным (и вместе с тем исключительным) предметом удовлетворения для залогодержателя, в отличие от pactum antichreticum*(40), где они только заменяют проценты. В таком правоотношении можно себе представить отсутствие личного требования со стороны кредитора, для которого пользование вещью является тогда эквивалентом кредитованной суммы. Но это поглощение вовсе не обязательно; а, кроме того, мы не имеем никаких доказательств того, что римляне удержали подобную форму залога, где пользование взятой в залог вещью является предельным правомочием для кредитора, лишенного возможности получить ее стоимость путем продажи. В защиту своего предложения Коh1еr приводит 1.7 _ 2 Д. 20. 5, в которой он усматривает pactum de non distrahendo pignore; для этого он читает: quaeritur, si pactum sit a d e b i t о r e , ne liceat с r e d i t о r i hy-pothecam vendere vel pignus ... Et certum est nullam esse v e n d i t i о n e m , ut pactioni stetur.
Но на это место трудно опираться уже потому, что текст его не может быть бесспорно установлен*(41). Еще менее убедительна ссылка Коh1еr'а на 1. 9 _ 2 D. de suppell. leg. 33. 10, где речь идет, очевидно, о fiducia*(42).
Не уклоняясь от истины, можно таким образом отметить отличительную черту вещного обеспечения у римлян: придаточность*(43) в смысле служения личному требованию, для которого устанавливается залог*(44) и которое продолжает существовать до удовлетворения кредитора; придаточность здесь, кроме того, выражается еще в том, что действительность залога поставлена в зависимость от действительности требования и что псе ограничения первого отражаются на втором*(45). Такая подчиненность вещного права личному должна была побудить юристов классической эпохи подвести залог под понятие об accession*(46), и сознание этой связи*(47) сохранилось до позднейшего периода истории римского права*(48). В силу этой связи вещное право прекращается только по достижении общей с требованием цели*(49); предъявление этого требования*(50) и даже присуждение долга судебным решением*(51) нельзя вывести аргумент против придаточности в вышеизложенном смысле. Ср. Vangerow. Pandecten, _ 364, прим. 1." не в силах уничтожить залоговое право. Последнее становится ненужным и прекращается только тогда, когда кредитор действительно получает то, на что он имеет право*(52).
Но, с другой стороны, эта тождественность экономической цели, преследуемой обоими правами, нисколько не отражается на участи требования, которое продолжает играть свою роль*(53).
Залогодержатель может осуществить принадлежащее ему личное право, несмотря на то, что он имеет в руках другое средство в виде вещного права. От него зависит обратиться к одной или другой форме защиты*(54). Если он возьмется сначала за вещный иск и не получит этим путем следующего ему удовлетворения, ему предоставлено воспользоваться кроме того и личным иском*(55). Недостаточность заложенной вещи не может улучшить положение должника, который не перестает отвечать всем своим имуществом*(56). Должник не может уступкой заложенного имущества освободиться от обязанности исполнить обещанное действие*(57). И наоборот, отказ от залога со стороны залогодержателя не имеет значения отпущения долга*(58).
Римлянам было чуждо воззрение на залог как на право, предоставляющее управомоченному лицу возможность требовать известных действий со стороны обязавшегося субъекта. Лицо, желающее, например, учредить animo donandi в пользу другого право на получение известной суммы, не могло ограничиться установлением залога на вещь соответствующего достоинства. Подобный образ действия не может, с римской точки зрения, вести к желанному результату, если не будет доказано, что сделкой, установившей залоговое право, было одновременно создано личное требование из дарения*(59).
Можно себе, конечно, представить побочную сделку при установлении залога, в силу которой стороны постановляют, что случайная пропажа заложенной вещи прекращает дальнейшую ответственность должника; залог возникает тогда в пользу обусловленного требования*(60). Наступление резолютивного условия равняется уничтожению залогового права и одновременно прекращает личное обязательство. Мы находим в источниках указания на то, что подобные сделки допускались у римлян, хотя нет основания предполагать, вместе с Dernburg'ом*(61), что такое сосредоточение ответственности на одном предмете соответствовало установившемуся обычаю*(62).
Гораздо труднее, с точки зрения римского права, допустить побочное условие, в котором стороны постановляют, что, если продажа заложенной вещи не покроет долга, кредитор не будет иметь дополнительного удовлетворения путем личного иска. Такая конструкция не удободопустима уже потому, что подобная оговорка с самого начала уничтожает обязательство*(63), в пользу которого создается вещное обеспечение. Leist*(64) тем не менее предполагает возможность таких оговорок у римлян; он имеет в виду, по всему вероятию, pactum de non petendo in personam, о котором говорит 1. 5 pr. D. 20, б*(65). Но если принять во внимание, что такое pactum только отлагает исполнение обязательства и ставит его в зависимость от вступления в долговые отношения другого субъекта*(66), то названное место получает другое значение. Там рядом с отпущением долга, уничтожающим вещное обеспечение, рассматривается положение залогов, когда заключен pactum de non petendo in personam; юрист решает, что залоги остаются в силе точно так же, как и обеспечиваемое обязательство.
Против придаточности в вышеизложенном смысле нельзя приводить*(67) те места источников*(68), которые говорят об установлении залогового права до возникновения требования, поставленного в зависимость от наступления срока или условия. Нет основания усматривать в этих случаях проявление самостоятельности залогового права только потому, что оно считается возникшим раньше, чем обеспеченное требование. С понятием об общности цели, преследуемой обоими правами, не связана необходимость их одновременного возникновения. Вещное право призвано, тем не менее, осуществляться лишь в то время, когда ожидаемое требование успеет принять окончательный вид. И если римское право в таком случае относит залог к более раннему моменту, то исключительно для того, чтобы дать ему старшинство перед другими последовавшими потом ипотеками, а отнюдь не с целью создать вещное обеспечение, отрешенное от обязательства. Ввиду этого понятно, что некоторые исследователи*(69) не решаются объяснить это старшинство возникновением самого вещного права в день заключения залоговой сделки, а предлагают построение, в силу которого залоговое право считается установленным в день возникновения обязательства, но с преимуществом перед всеми остальными ипотеками, успевшими возникнуть после заключения залоговой сделки*(70).
В связи с подобными явлениями, не нарушающими придаточного характера залогового права, нужно упомянуть о тех правоотношениях, из которых ввиду допущения в них залоговых правомочий в пользу собственника неоднократно*(71) выводилось, что по римскому праву залог может иметь характер самостоятельного права. Из числа мест, относящихся к данному учению, нужно конечно исключить 1. 30, _ 1 D. 44. 2*(72), так как в ней речь идет, наоборот, о случае, где требование неудовлетворено и где именно ввиду этого обстоятельства кредитору, приобретшему заложенную наследодателю вещь, дается иск, называемый юристом actio hypothecaria, так как он вкладывался в формулу залогового права*(73) Что же касается до остальных мест*(74), то они имеют в виду приобретение заложенной вещи в связи с прекращением требования уничтоженного или путем datio in solutum в пользу залогодержателя или куплей-продажей, в силу которой третье лицо, приобретшее заложенную вещь, удовлетворяет из покупной суммы старейшего кредитора.
Собственник в таких случаях защищается против притязаний последующих залогодержателей и получает возможность воспрепятствовать осуществлению их правомочий, насколько они в состоянии нарушить его интересы*(75). Но недопущение других залогодержателей к непосредственному удовлетворению вряд ли можно считать отступлением от общего принципа, на основании которого залог прекращается, когда собственность и jus in rem alienam соединяются в одном лице*(76); так же трудно усмотреть здесь аргумент в пользу самостоятельности залогового права у римлян и отрешения его от требования.
Противодействие, оказываемое приобретателем вещи в форме возражения*(77) или даже иска*(78), вытекает, в сущности, из его права собственности, которое призвано здесь к особенной функции: оно должно отстаивать для него ту часть стоимости вещи, которая соответствует уплаченной сумме.
Эту привилегию собственника нельзя считать залоговым правом в настоящем смысле слова*(79), так как здесь нет основного момента ипотеки - права на удовлетворение путем distraction*(80). И нельзя не признать, что это исключительное и случайное положение собственника мало напоминает современную Eigenthumerhypothek некоторых законодательств, которая является именно самостоятельным вещным обеспечением, предоставленным в распоряжение собственнику независимо от существования обязательства.
Рассматривая соотношение вещного права и обеспечиваемого им обязательства*(81), мы имеем в виду нормальное явление, когда это личное правоотношение защищается соответствующим иском. Но существуют, как известно, случаи, где долговое обязательство лишено своей естественной крепости, где объективное право не дает кредитору принудительного средства для достижения цели.
Эти разнородные случаи подводятся в римском праве под общее понятие об obligatio naturalis. Давно уже доказано, что в этом учении обобщения опаснее, чем где-либо. И если 1. 5 pr. D. de pign. говорит, что res hypothecae dari posse vel pro civili obligatione vel tantum naturali*(82), это не значит, что должнику и кредитору принадлежит безусловное право обеспечивать залогом всякую obligatio naturalis. Из этой статьи можно вывести, прежде всего, что, когда вследствие известных моментов обязательство лишается обыкновенной своей защиты, т. е. личного иска, установленное для него вещное обеспечение может оставаться в силе: 1. 14, _ 1 D. de pign. ex quibus casibus naturalis obligatio consistit, pignus perseverare consistit*(83). Эти слова могут быть отнесены между прочим к случаю, где вследствие capitis deminutio личные иски против должника временно прекращаются, но нет при этом основания освобождать вещи, находящиеся в руках кредиторов, от обременяющих их залогов*(84). Из 1. 5 pr. D. de pign. далее не вытекает, чтобы во всех тех случаях, где личный иск не может возникнуть, всегда допускалось вещное обеспечение для естественного обязательства. Мы видим, например, что на основании senatus consultum Macedonianum obligatio naturalis домочадца не может быть снабжена защитой в форме вещного иска, если залоговое право не было установлено третьим лицом, действующим cum animo donandi*(85).
Интересно в этом отношении положение, занимаемое рабом, для которого, по всему вероятию, впервые и было выставлено понятие об obligatio naturalis. Римляне не допускали возникновения личного иска против человека, который принципиально не мог считаться правовым субъектом. I lo так как последний мог распоряжаться предметами, входящими в состав его peculium'a, то не было основания не признавать законности вещных обременений*(86), вызванных потребностями кредита раба.
При этом нет надобности выставлять*(87) по образцу естественного обязательства понятие о залоговом праве без иска. Уже одна аналогия с поручительством*(88) не позволяет нам ограничивать правомочия заимодавца раба простым правом удержания без возможности отыскивать заложенную вещь из третьих рук. Такое ограничение свело бы к нулю гарантии реального кредита; оно и не нужно для объяснения этих особенностей в области залогового права, которые вызваны чисто практическими соображениями без внутренней руководящей мысли*(89).
Если в указанных случаях залоговому праву не соответствует личное требование, то это не потому, что римляне стараются выставить новое понятие о залоге как о праве, не зависимом от личной ответственности. Случайная обособленность залогового права объясняется тем, что требование или прекратилось до удовлетворения, или вовсе не могло возникнуть в форме личного иска, а, тем не менее, испытывается потребность в сохранении определенного имущественного интереса. Не следует, таким образом, придавать слишком общее значение изречениям римских юристов по поводу приведенных особенностей.
Печальным примером такого широкого толкования являются те многочисленные объяснения, которые вызвала среди романистов 1. 61 (59) pr. D. ad S. C. Trebellianum 36.1*(90). Павел приводит там случай, относящийся к учению об универсальном фидеикомиссе, где римским юристам, как известно, пришлось обходить, хотя и косвенным образом, принцип: semel heres, semper heres. В случае, приведенном в 1. 61, наследником был назначен кредитор, имеющий против завещателя требование, обеспеченное залогом; назначение последовало с обязанностью выдать hereditas третьему лицу. Принятие наследства со стороны залогодержателя прекращает его правоотношения к наследодателю, и выдача унаследованного имущества фидеикомиссарию сама по себе не может их восстановить. Павел, тем не менее, решает, что залоговое право кредитора наследника остается в силе, и к этому прибавляет: remanet propter pignus obligatio naturalis.
Последние слова вызвали в современной литературе целый ряд предположений. Вremer*(91) готов усмотреть в этом доказательство того, что римляне уже знали то, что он в современном праве называет Werthrecht. Puntschart*(92) же применяет эти слова к своему загадочному понятию о Rechtsverbande, которые, по его мнению, не всегда нуждаются в исковой защите. Другие исследователи основывают на изречении
Павла утверждение, будто бы у римлян залоговое право могло играть роль главного, а требование, наоборот, роль придаточного права*(93). Третья группа*(94), наконец, придает здесь спасательную функцию залоговому праву, без которого обязательство не могло бы существовать. Но на самом деле можно ограничиться более простым объяснением, если не упускать из виду тех особенных условий, которыми вызвано решение юриста. Принятие наследства лишило кредитора тех исков, которые он имел в защиту своего имущественного интереса. Эта потеря несправедлива потому, что она не связана с удержанием наследства для наследника.
Последний же в излагаемом случае нуждается в восстановлении залогового права, чтобы оставить за собой заложенную ему вещь, принадлежащую к наследству и для которой он не находит покупателя. Вследствие этой необходимости Павел допускает восстановление, несмотря на то, что оно противоречит основным началам права. Но именно ввиду этого последнего момента юрист не решается восстановить личный иск, тем более, что для кредитора он в данном случае не был важен. И юрист, вспомнив при этом, что такие случаи вещного обеспечения без личного иска из обязательства встречаются при существовании obligatio naturalis, применяет это последнее понятие к правоотношению, созданному его ответом. Здесь лишний раз только подтверждается привязанность римских юристов к придаточной роли залогового права*(95).
Более существенным моментом в этой области является положение, созданное постановлениями об исковой давности в период Империи. Нет основания думать, что погашаемые давностью actiones temporales могли оставлять за собой продолжительный след в форме залогового права, которое переживало бы таким образом обеспеченное требование. Вероятнее всего, что в таких случаях вещный иск, как и личный, подвергался разрушительному действию давности*(96). Наоборот, введением общей исковой давности в конституции 424 г. Феодосий*(97) вызвал разлад между существованием личного иска и участью вещного обеспечения. Распространив 30-летний срок на все личные иски, он в этом законе потом специально останавливается*(98) на залоге и постановляет, что иск против третьего владельца заложенной вещи также подлежит погашению в случае невчинания иска в течение 30 лет. Это последнее мероприятие объясняется желанием законодателя прийти на помощь лицам, приобретшим по незнанию вещи, обремененные залогом, и оно соответствует стараниям императоров устранить по мере возможности вредные последствия римской ипотечной системы. Из этого постановления выводится, кроме того, a contrario*(99), что залоговое право в своем осуществлении против личного должника не подлежало действию погасительной давности. И современные романисты поэтому поводу считают нужным применить к данному случаю понятие об obligatio naturalis, упуская из виду, что император V столетия вряд ли руководствовался такой конструкцией, для которой другой опоры*(100) нет, кроме argumentum a contrario из не совсем ясного текста вышеназванной конституции 424 г. Эта неясность в области применения исковой давности вызвала через 70 лет конституцию Анастасия 491 г.*(101), установившую для всех случаев, к которым не применим закон Феодосия, 10-летнюю давность. Но, как видно, это постановление не устранило еще сомнений относительно места, занимаемого залоговым иском в тех случаях, когда он направлялся против самого должника.
Последовал еще закон императора Юстина в 525 г.*(102), повторенный Юстинианом в 530 г.*(103), - и окончательно решилось, что залоговой иск прекращается 40-летней давностью, когда заложенной вещью владеет должник.
Таким образом, установили для всех притязаний, обеспеченных реальным кредитом, десятилетний промежуток времени, в течение которого кредитор, лишенный личного иска, был в состоянии достигнуть своей цели только путем вещного права. В этом раздвоении вряд ли можно усматривать доказательство самостоятельности залогового права у римлян. Оно является случайным результатом законодательных разъяснений, а не сознательным применением юридической мысли.
Но тем не менее здесь мог бы лежать зародыш нового принципа, а именно: общее допущение вещного обеспечения, поглощающего в себе требование в том смысле, что заложенное имущество являлось бы единственным предметом удовлетворения для кредитора*(104). Если, однако, вспомнить, к какому времени относится рассматриваемое явление, то будет понятно, почему этот зародыш так и заглох в истории римского права. Вторая половина императорского периода, которая и без того уже была мало благоприятна для возникновения новых юридических построений, может считаться одной из самых печальных эпох в истории реального кредита. Императоры всячески старались уменьшать опасности, возникающие из множественности законных ипотек и из негласности залоговых сделок. К этим стараниям относится введенное*(105) при Юстиниане в 535 г. в интересе третьего лица, владеющего заложенной вещью, beneficum excussionis personalis. Владелец может устранить от себя вещный иск залогодержателя, пока не будет предъявлен личный иск должнику и пока не будет доказано, что кредитор этим путем не достиг удовлетворения*(106). Этим и завершается развитие римского залогового права. Его придаточность получает здесь свою окончательную санкцию в форме субсидиарности. В случае, нормированном новеллой 4, с. 2, вещное право не только служит как всегда личному праву, но, кроме того, стоит еще в этом служении на втором плане; оно осуществляется только тогда, когда предъявление личного требования не ведет к общей обоим правам цели.
Можно сказать, что в этом отношении римское залоговое право до конца сохранило свою отличительную черту. Ему чуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняя функция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право как отдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи. И "та разнородность этих двух правомочий особенно конкретно обнаруживается, когда должник и владелец заложенной вещи - два разных лица*(107).
Дальнейшее изложение покажет, что западноевропейское право стоит на противоположной точке зрения. Там встречается самостоятельность залогового права не только в виде поглощения требования вещным обеспечением, но и в виде отрешения последнего от его связи с обязательством.

Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве

Работы А1brесht'аиМеibоm'a. - Два рода Satzung. - Особенности залога с передачей владения. -
Характеристика обязательства залогодателя. - Правомочия кредитора. - Закладные сделки евреев и ссудные кассы. - Залог без передачи вещи. - Договор о ренте и бодмерея. - Залоговое право соседних территорий - Заключение.
При изучении, даже поверхностном, древнегерманского залогового права всякому приходится считаться с работой Аlbrесht'а, который в своей известной книге - Die Gewere*(108) - положил прочное основание для дальнейших работ в этой области.
Благодаря А1brесht'у окончательно доказано, что реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора*(109) и что последний при установлении залога получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, с обладанием и пользованием. Эту форму залога Аlbrecht назвал "altere"*(110) Satzung*(111), а под "neuere" Satzung он разумеет залоговое право с предоставлением обладания и пользования залогодателю. В его глазах эти две формы Satzung составляют в сущности один и тот же институт, распадающийся только на два вида, соответствующих раннему и более позднему периоду*(112).
Наравне с книгой А1brесht'а следует отвести подобающее ему место труду Меibоm'а - Das deutsche Pfandrecht*(113). Автор в нем подробнее определил характер правового института, названного Аlbrесht'ом altere Satzung, и установил особенности этого вида реального кредита. В этом заключается заслуга Меibоm'а и добытые им результаты сохранят значение. Но при этом он впал в крайности. Желая подчеркнуть отличительные черты старейшего типа вещного обеспечения, связанного с передачей вещи, он решился выделить его из круга институтов залогового нрава. В этом явлении он усматривает меновую сделку и старается протипоставить его т. н. jungerer Satzung, где должник, по его мнению, только указывает кредитору на предметы, призванные служить впоследствии его удовлетворению. И в своем стремлении провести во всех отношениях безусловное различие между этими двумя формами германской Satzung он должен был прибегнуть к натяжкам*(114), что не спасло его тем не менее от противоречий*(115).
В течение всех средних веков*(116) мы встречаем своеобразный вид вещного обеспечения посредством отдачи недвижимости в руки лица, ссудившего собственника известной денежной суммой. Это залоговое право, которое Albrесht называет древнейшим типом реального обеспечения, вряд ли может претендовать, как это теперь доказано, на исключительное господство даже в самый ранний период средних веков*(117). Несомненно только то, что первоначально эта сделка вызывалась потребностями кредита: обладатель недвижимости, нуждаясь в деньгах, отдавал ее другому лицу взамен известной суммы, а последний приобретал таким образом владение и одновременно получал право пользоваться плодами до возвращения денег со стороны должника. Когда экономическая выгода, представляемая плодами и получаемая кредитором, засчитывалась в стоимость капитала, источники называют сделку Todtsatzung, так как путем постепенного погашения занятой суммы право кредитора близится к концу*(118); наоборот, залог считается "unabniessendes Pfand", когда плоды, собираемые с заложенной вещи, засчитываются только в проценты занятой суммы*(119), так что право кредитора, вследствие его пользовладения, прекратиться не может.
Но в одном, как и в другом случае, гарантией для кредитора является обладание вещью в связи с правом собирать доходы с оной. В этом состоит эквивалент, получаемый залогодержателем за отданные должнику деньги; в этом заключается сущность его реального обеспечения. Предполагается, что заложенная вещь, по крайней мере, равняется сумме долга; так что положение, созданное отдачей вещи в залог, не представляет опасности для залогодержателя, который в большинстве случаев не заинтересован в его прекращении. Если и предвидится возможность положить ему конец, то для этого требуется инициатива со стороны должника, который уплатой денег уничтожает право на вещь*(120). Для последнего гарантией не является здесь, как при римском залоге, связанном с jus distrahendi, возможность рассчитывать на удовлетворение из суммы, вырученной путем продажи заложенной вещи. Этот образ действия со стороны залогодержателя чаще всего не имелся в виду при заключении обеспечительной сделки в древнегерманском праве, когда вещь переходит в руки кредитора. Из большинства дошедших до нас актов видно, что jus distrahendi не входило ео ipso в круг правомочий, учреждаемых в пользу залогодержателя, который ограничивается владением и пользованием до уплаты долга*(121). Для погашения последнего может быть установлен срок, по наступлении которого право должника на обратное получение вещи прекращается. С этого момента залоговое пользование кредитора превращается в право окончательного оставления у себя вещи: Nutzungspfand переходит в Verfallpfand, но возможно также отсутствие подобного ограничительного срока, и тогда право, предоставленное кредитору, является чистым типом залогового пользования*(122) с оставлением in infinitum права собственности в руках должника, который может требовать возвращения вещи даже в случае передачи ее кредитором третьему лицу*(123).
Понятно, между тем, что при одной, как и другой форме залога, при чистом Nutzungspfand, как и при Nutzungspfand, влекущем за собой возможность окончательного оставления вещи, обеспечительный момент отступал иногда на второй план, и сделка тогда вызывалась не желанием иметь в руках обеспечение будущего платежа, а стремлением получить за известную сумму экономические выгоды, связанные с обладанием, причем отчуждатель сохранял возможность возвратить впоследствии в свое имущество вещь, от которой он только временно отказывался или по крайней мере он мог утешаться этой мыслью. Сделка об уступке залогового пользования в этой новой функции - явление весьма распространенное в средневековых германских территориях*(124). С такой целью закладываются не только сельские плодоприносящие недвижимости, но и городские участки*(125). Иногда даже целые города отдаются в залог их суверенами с явной целью окончательного отчуждения*(126). Для нас особенно интересно отметить, что этот Pfandbesitz, носивший первоначально в остзейском крае, как и везде, характер кредитной сделки*(127) Ср. еще залоговые сделки, напечатанные в Liv- u. Esthl. Brieflade, I и между прочим N 39 (1336), где залог уже называется куплей. Ср. Nо1сkеn. De possessione pigneraticiaexjureLivonico, 1844, стр. 16" для обеспечения заемного обязательства*(128), впоследствии послужил внешней оболочкой для negotia infraudem legis. Pfandbesitz, установляемый на продолжительные сроки, давал лицам, не имевшим поземельной правоспособности, возможность приобретать косвенным образом правомочия собственника*(129); а по введении крепостных пошлин в этот край нашим правительством*(130) установление такого обширного jus in re aliena явилось удобным путем для избежания расходов, связанных с совершением купчей крепости. Эти фиктивные залоговые сделки преследовались нашим законодательством*(131), которое для окончательного искоренения пыталось в средине нынешнего столетия*(132) воскресить кредитный характер Pfandbesitz'a. Но в остзейском крае эта попытка осталась мертвой буквой, и в настоящее время заставное владение там уже не принадлежит к числу институтов практической жизни.
На Западе залоговое пользование было постепенно*(133) вытеснено т. н. новой Satzung, а главным образом - римской ипотекой. Тем не менее мы находим в германском законодательстве прошлого века следы этого института, именно в тех случаях, где вещь должника не подлежит отчуждению с его стороны и может быть отдана кредитору лишь с целью предоставить ему собирание плодов. Такой характер носит до известной степени т. н. Revenuehypothek, устанавливаемая на фидеикомиссы в прусском земском праве*(134). Но здесь, конечно, правомочие кредитора ограничено не в том только смысле, что он не может касаться самой substantia вещи, но и потому, что со смертью должника закладчика его право на плоды прекращается.
Более сходной с древней Satzung является сделка, которую можно отметить еще в нынешнее столетие в некоторых германских территориях, на основании которой плодоприносящая недвижимость остается в руках кредитора до возвращения занятой суммы*(135). Может быть, суждено этому, почти исчезнувшему, институту*(136) возобновиться в недалеком будущем. Современная Германия представляет несомненные симптомы наступающей рецепции древнегерманских принципов, и в литературе уже раздавались голоса*(137) в пользу залога с передачей недвижимости кредитору как единственной формы вещного обеспечения, способной предохранять должников от печальных увлечений доступностью реального кредитора.
Оставляя в стороне соображения, связанные с вопросами de lege ferenda, мы должны вернуться к средневековой Satzung и ближе рассмотреть се юридический характер. Ее отличительные черты обрисовались в дошедших до нас актах, количество которых постоянно возрастает благодаря новым архивным изданиям в Германии. Во всех актах, которые устанавливают залог с передачей владения, мы находим выражение того факта, что лицо, занявшее известную сумму у другого контрагента, отдает ему свою недвижимость с тем, чтобы получить ее обратно по уплате денег.
Такая сделка по своему экономическому характеру близко подходила к отчуждению с правом обратного выкупа в пользу отчуждателя, тем более, что отдача в залог с своей стороны считалась отчуждением в том смысле, что здесь, как и при купле-продаже, требовалось первоначально согласие ближайших родичей*(138). И несомненно, что купчая с оговорением права выкупа для продавца неоднократно составлялась именно с целью обеспечить денежное требование, которое скрывалось*(139) под наименованием покупной суммы. Но, тем не менее, можно среди сделок, носящих характер обеспечения, различить куплипродажи и залоговые договоры уже потому, что в самых актах нередко*(140) сознается грань, существующая между соглашениями одного и другого вида*(141). В случае купли-продажи должник лишается права собственности вместе с обладанием*(142), и он удерживает только возможность требовать возвращения вещи по уплате денег. При залоге же должник также лишается обладания или Gewere, но он сохраняет право собственности на отданную кредитору вещь. Из дошедших до нас актов видно, что та и другая сделки были одинаково распространены в древнегерманском мире, так как они давали, в сущности, кредитору одинаковое обеспечение и в равном размере лишали должника пользования вещью. В литературе встречаются попытки обосновать различие этих двух институтов на отдельных правомочиях контрагентов в одном и в другом случае. Указывалось*(143) между прочим на то, что при купле-продаже, скрывающей заем, должник лишается непосредственного права на отдаваемую вещь и сохраняет против своего контрагента только требование о возвращении недвижимости, тогда как при Satzung он сохраняет право, осуществимое против всякого владельца заложенной вещи. К сожалению, мы в источниках находим следы полной гарантии для должника при Kauf auf Wiederkauf в форме иска с абсолютной силой*(144), и видно, таким образом, что здесь для разграничения институтов опасно оперировать*(145) с романистическими понятиями о вещных и личных исках. Нельзя также усматривать безошибочное мерило в объеме правомочий, отведенных залогодержателю при передаче вещи. Неus1еr*(146) старается доказать, что при залоге заимодавец не имеет права отчуждать заложенную вещь без разрешения должника, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это право само собой разумеется. Но на самом деле трудно провести это ограничение прав залогодержателя в противоположность отчуждаемости участков, полученных кредитором на основании купли-продажи. Мы видим, что требуется в некоторых случаях согласие залогодателя для передачи залога в руки третьего лица*(147): но этому моменту нельзя придавать решающее значение уже потому, что подобное содействие должника требуется также при отчуждении вещи, переходящей к кредитору в силу купли-продажи*(148).
Внешним признаком этого последнего договора является в древнегерманском праве формальный акт, известный под именем Auflassung, т. е. торжественное предоставление недвижимости другому лицу со стороны собственника; и на самом деле в некоторых территориях*(149) с внешней стороны разница между отдачей в залог и Kauf auf Wiederkauf сводится к отсутствию Auflassung при первой из этих двух сделок. Но эта примета не имеет общего значения для всех территорий; можно в сборниках актов*(150) найти случаи, где даже при купле-продаже с правом выкупа не требовалось торжественной передачи в виде Auflassung недвижимости. Таким образом, мы должны прийти к заключению, что передача права собственности с правом выкупа и отдача в залог могут быть устанавливаемы на одинаковых началах и могут порождать для кредитора одинаковые последствия. Но тем не менее остается между ними та разница*(151), что в одном случае должник сохраняет право собственности, тогда как при купле-продаже заемщик от него отказывается. И из того факта, что стороны прибегают к одной или другой сделке, вытекает сознание*(152) этой разницы с их стороны. Но, кроме того, при залоге праву кредитора на вещь соответствует упоминание о занятой сумме как о долге, - чего нет при купле-продаже. На залогодателе лежит обязательство, возникшее из сделки, нуждавшейся в обеспечении, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это обязательство по крайней мере формально уничтожено и не проявляется в волеизъявлениях сторон*(153). И здесь мы касаемся основной мысли книги Меibоm'а и ее крайних последствий. Его поразило содержание залоговых сделок, в которых упоминается большей частью только о занятых деньгах и о праве заемщика получить вещь обратно по уплате указанной в акте суммы. А из этого он вывел, что здесь нет долга, а что здесь происходит только обмен ценностей: вещь отдается за деньги помимо всякого обязательства, нуждающегося в обеспечении, с тем только, чтобы ссудодатель до уплаты денег пользовался доходами с вещи; обогащение, получаемое этим путем, исчерпывает его правомочия, в которые не входит jus distrahendi*(154). Такую меновую сделку Меibоm называет Tauschgeschaft, применяя это понятие к Satzung с передачей владения во второй половине средних веков*(155). Этому типу залога он противопоставляет т. н. neuere Satzung, которую он называет Satzung um Schuld и из которой он старается исключить вещный элемент, рассматривая ее только как сделку, в которой должник специально указывает кредитору на определенные предметы для его удовлетворения при будущем взыскании.
Этот, установленный Meibоm'ом, контраст вызвал всеобщий протест в литературе*(156); автор тем не менее впоследствии*(157) не отказался от высказанного им взгляда, который остается связанным с его именем. Главный недостаток конструкции Меibоm'а тот, что он противопоставляет два понятия, из которых одно относится к области экономической, а другое - к кругу институтов гражданского права. На самом деле такое противопоставление несправедливо уже потому, что в обоих случаях экономический момент один и тот же: при передаче владения, как и без оной. Лицо, ссудившее другого деньгами, получает обладание недвижимостью или право на нее ввиду эквивалента за уплаченную сумму. Этот эквивалент может выразиться в непосредственном обладании с правом окончательного присвоения вещи по истечении известного срока или в праве на будущее удовлетворение из стоимости, вырученной через продажу залога. С этой точки зрения сделка будет носить характер обмена в одном и другом случае, и когда Мeibоm для определения второго вида Satzung указывает на то, что она является только предварительным обозначением объектов будущего взыскания, он тем самым признает за ней характер меновой сделки, так как это обозначение является эквивалентом для капиталиста, который без этого обеспечения не решался бы дать деньги взаймы и вообще вступить в обязательственные отношения с собственником закладываемой вещи.
Упоминание об обязательстве приводит нас к дальнейшему рассмотрению построения Меibоm'а. В доказательство того значения, которое имеет в его глазах "Satzung als Tauschgeschaft", он старается установить, что в ней нет места для долгового момента, для обязательства, подлежащего обеспечению, - или, другими словами, что контрагенты такой сделки не могут быть названы кредитором и должником, а только закладопри-нимателем и закладодателем. Отрицанием долгового отношения Меibоm пользуется для подчеркивания разницы с Satzung um Schuld, где залоговое право устанавливается для определенного требования. При обменной Satzung Меibоm Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, ает наличность иска в пользу закладодержателя, и несомненно, что в тех актах, которые ввиду скудости сборников (по крайней мере, по отношению к недвижимостям) служат для нас почти единственным указанием, мы имеем дело со сделками, где залогодержателю не дается личного иска против закладчика и где последнему только предоставляется право уплатить полученные им деньги для обратного приобретения вещи*(158). Эти сделки нередко устанавливают определенный срок для осуществления этого права со стороны собственника*(159), иногда они даже содержат обещание со стороны закладчика внести деньги к известному дню*(160). Но, несмотря на эти условия, входящие в состав соглашения и ясно доказывающие, что в таких случаях капиталист отдавал деньги с надеждой получить их обратно, а отнюдь не с желанием удержать залог, здесь нет права на иск против закладчика, если он в указанный срок не исполнит обещания, тем более не может быть речи об иске, когда возвращение денег не связано с определенным сроком*(161). Здесь, как и там, залогодержатель должен считать себя не только обеспеченным, но и удовлетворенным вручением вещи для пользования оной, и он не может быть допущен ко взысканию из остального имущества лица, которому принадлежит право собственности на заложенную вещь. Из этого отсутствия личного иска Меibоm выводит, что нет в этих правоотношениях ответственного и управомоченного субъекта, нет обязанности совершить известное действие, на которое мог бы рассчитывать другой контрагент, а наоборот, что залоговая сделка уничтожает существующую дотоле obligation*(162), предоставив уже кредитору ту ценность, в которой он нуждался.
Однако легко убедиться, что Меibоm здесь смешивает право взыскания с обязательством и считает уничтоженным долг, на самом деле существующий. Выданная залогодержателем сумма рассматривается как долговая сумма, возвращение которой лежит на ответственности собственника залога. Последний не принуждается к совершению этого действия путем иска*(163), но из слов, употребляемых в целом ряде актов, видно, что залогодатель считается должником, т. е. субъектом, обязанным оплатить долг.
Меibоm для проведения своего взгляда принужден установить грань между актами франкского периода*(164) и сделками второй половины средних веков; встречаясь с упоминанием долгового момента в франкских иктах, он его приписывает влиянию римского права, тогда как он с XI столетия находит уже зародыши своеобразной Satzung в виде простого обмена стоимостей с исключением понятия об обязательстве.
Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, что и для позднейшего периода можно указать на акты, где собственник заложенной вещи называется должником и где говорится об его обязательстве, об его обязанности по отношению к ссудодателю*(165).
Но если даже не придавать этим словам решающего значения, то придется все-таки признать убедительность аргумента, который дают в пользу существования обязательства постановления сборников, говорящие о поручительстве на случай пропажи заложенной вещи*(166), и который вытекает из тех сделок, где кроме залогодателя и залогопринимателя участвуют еще другие лица, обязывающиеся лично в том, что доходы отдаваемой в залог недвижимости будут соответствовать процентам занятых денег*(167). Каким образом было бы здесь допустимо понятие о поручительст-ве, если бы не было главного обязательства*(168) со стороны должника? При предположении Меibоm'а о простом обмене не было бы места для поручительства уже потому, что подобное Tauschgeschaft не в состоянии установить между контрагентами на будущее время продолжительную юридическую связь, к которой прибавилось в качестве придаточного элемента обязательство третьего лица.
Из попытки Мeibоm'а следует извлечь заключение, что эта форма залога, связанная с передачей вещи, носит в германском мире тот особенный характер, что кредитор, получая залог в свое обладание, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. Связанность закладодателя обнаружится, когда последний пожелает воздействовать на вещь до возвращения занятых денег или до наступления установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения кредитора, то он устраняет свою личность и остальное свое имущество от воздействия закладодержателя, другими словами, здесь вещное обеспечение поглощает личный иск.
Таково положение, обнаруживаемое в дошедших до нас сделках: те из них, которые ставят прекращение пользовладения кредитора в зависимость от желания должника, устанавливают залоговое право, которое может продлиться in infinitum*(169); те из них, которые, наоборот, определяют срок для возвращения денег, тем самым содержат то, что у римлян называется lex commissoria: с момента просрочки вещное право кредитора превращается в право собственности. Но здесь, в отличие от римского учения, кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска и оставление залога в виде собственности является для него единственным исходом из положения, созданного неуплатой долга со стороны должника. Могут быть, однако, случаи*(170), где при заключении залоговой сделки стороны постановляют, что в случае неуплаты задолженной суммы в срок заемщик должен возместить кредитору причиненный замедлением убыток. Но такое добавочное условие должно быть особенно внесено в залоговую сделку; и, кроме того, оно устанавливает личный иск не в размере всей суммы занятых денег, а только в размере возможного убытка.
Получается, таким образом, новое, так сказать, придаточное обязательство; взыскание по оному не будет противоречить только что сказанному относительно поглощения личного иска вещным обеспечением.
Заслуга Меibоm'а заключается именно в том, что он, несмотря на неправильность конструкции, выяснил объем права залогодержателя в случаях передачи владения залогом*(171).
Мы возвратимся впоследствии к предметно ограниченной ответственности залогодателя и увидим, что ее нельзя считать отличительной чертой одного залога, связанного с обладанием, но что она, вопреки мнению Meibom'a, встречается и при залоге без передачи вещи. Известно впрочем, что ответственность определенной частью имущества или по крайней мере возможность для должника избавиться от дальнейшего взыскания посредством уступки данной вещи-явление весьма распространенное в германском праве*(172), тогда как в римском подобные случаи принадлежат к числу исключительных явлений*(173).
Эта своеобразная ответственность, т. н. Sachhaftung, вряд ли становится яснее, если прибегнуть*(174) к олицетворению вещи, заменяющей будто бы личность должника; подобная установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения вексельного обязательства. Проще гораздо указать по отношению к данному случаю на особенность, создаваемую вещным обеспечением, а именно: на прекращение иска кредитора.
Вследствие этого главного момента понятно, что личный иск, уничтоженный отдачей вещи в залог, не может уже воскреснуть, если заложенная вещь в руках кредитора будет уничтожена неожиданным бедствием, как, например, пожаром*(175), или если она будет у него насильственно отнята третьим лицом*(176). Известная поговорка германского права "Ein Haus, ein Brand"*(177) выражает именно значение, которое получает такой несчастный случай, ложившийся на обоих контрагентов: собственник лишается вещи, но и залогодатель теряет объект, назначенный для его удовлетворения*(178). Стороны конечно могут предвидеть такие события и оговорить для должника обязанность исправить*(179) пострадавшую вещь или заменить погибший залог другим предметом*(180). Но такая оговорка только подтверждает общий принцип, ограничивающий правомочие кредитора одним определенным объектом. И все сказанное до сих пор относительно характера вещного обеспечения в средние века относится не только к недвижимостям, но и к случаям отдачи в залог вещи движимой, так как между этими двумя типами залоговой сделки нет принципиальной разницы*(181); обе сделки передавали обладание вещью, и если можно отметить разницу между ними, то это только в объеме права пользования. Плодоприносящая недвижимость была призвана служить с момента ее передачи экономическим благом в руках кредитора, получающего из нее доходы; что же касается движимостей, то мы встречаем в источниках*(182) постановления, требующие согласия со стороны должника собственника для того, чтобы кредитор мог пользоваться закладом. Но та этого вряд ли нужно вывести*(183) правило, что во всех территориях также пользование не могло вытекать ео ipso из отдачи в заклад вещи движимой. Некоторые сборники*(184), наоборот, покапывают, что такое право пользования допускалось по отношению к заложенному скоту*(185), но понятно, что это право подвергалось ограничениям ввиду возможности злоупотреблений и что чрезмерное пользование могло вызвать со стороны кредитора обязанность вознаградить собственника за причиненный убыток.
Для Satzung движимых, как и недвижимых, вещей, отдаваемых на руки залогодержателю, Meibоm выставляет один общий принцип: при просрочке кредитор не обязан удовлетворяться из продажи залога, но имеет право оставить вещь у себя в виде собственности, и с этого момента требование должника о возвращении ему вещи уничтожено. Мы видели, что, когда этому праву залогодателя не поставлено предела во времени, залог в руках кредитора является чистым типом залогового пользования, или Nutzungspfand: эквивалентом для кредитора считаются плоды, получаемые им с заложенного участка. Когда, наоборот, установлено условие о просрочке, залоговое пользование превращается в право собственности (Verfallpfand*(186)); и, по мнению Meibоm'а, в этом случае также мало может быть речи об обязанности для кредитора продавать заложенную вещь, как и в случае чистого Nutzpfand. Отрицание допустимости продажи*(187) - или т. н. Distractionspfand - является для Meibоm'а безусловной необходимостью, так как в противном случае рушится его конструкция о меновой сделке, причем исчезает выставленный им контраст с Satzung um Schuld, где кредитор всегда обязан продавать залог. Мы увидим, что и при залоге без передачи владения может быть в случае просрочки условлено простое оставление вещи в виде собственности без продажи. Здесь достаточно отметить акты*(188), известные Меibоm'у, где устанавливается залоговое пользование недвижимостью с тем, чтобы в случае просрочки кредитор был обязан продать залог и удовлетвориться из вырученной суммы, а излишек выдать должнику*(189).
Здесь не нарушается основной момент, на который было выше указано: кредитор не получает другого удовлетворения, кроме стоимости заложенного имущества; но из этой стоимости дается ему только то, что действительно соответствует его интересу; и, с другой стороны, в этих сделках не сказано, что при недоимке должник подвергается взысканию из остального имущества. Это явление служит доказательством, что, вопреки мнению Меibоm'а , обязанности выдавать hyperocha не всегда соответствует возможность расширения ответственности должника*(190) и таким образом исчезает еще одна из мнимых отличительных черт между двумя типами германской Satzung.
То же самое нужно сказать о закладе движимости*(191), относительно которого сборники нередко налагают на закладодержателя обязанность в случае просрочки продавать находящиеся у них вещи. Меibоm относит эти места источников к второму типу залога - к Satzung um Schuld*(192), но ввиду того, что в этих случаях вещное обеспечение связано с передачей заклада кредитору, он тем самым уничтожает главную разницу между противопоставляемыми им Satzung um Schuld и Satzung als Tauschgeschaft. Притом он и здесь для проведения своего отрицания должен выделить особое место раннему периоду средних веков*(193), где встречаются несомненные следы jus distrahendi по закладу движимости*(194). Но рядом с этой, (более утонченной, формой реального кредита одновременно и в тех же территориях встречаются в изобилии акты, где кредитор имеет право оставления вещи у себя без дальнейших формальностей*(195). Подобное разнообразие юридических норм на небольших пространствах не представляет и сущности ничего удивительного; эта пестрота культурной жизни в прошлом западноевропейских территорий - явление давно обнаруженное, и в ней, может быть, состоит главный интерес изучения средневекового строя.
Право присвоения собственности на заложенную вещь в случае просрочки сохранилось в Германии до рецепции юстиниановых компиляций, в которых находилось, как известно, воспрещение помещать в залоговых сделках т. н. lex commissoria. Старая национальная форма удовлетворения кредитора находилась, таким образом, в противоречии с иноземным правом. Первое постановление для всей Германии появилось в форме имперского закона лишь в половине XVI века*(196) и касалось только закладов, находящихся в руках евреев. Можно уже раньше отметить воспрещение этой оговорки в отдельных статутах целого ряда территорий, между прочим, в некоторых городских сборниках*(197), которые уже с конца XV века отражают в себе возрастающие успехи романизации. Впоследствии конституция Константина была воспроизведена всеми новейшими законодательствами Германии*(198).
Среди источников средневековой Германии ст. 5 _ 5 III книги Саксонского Зерцала*(199) занимает место, которому может позавидовать любой из наиболее спорных фрагментов римского Corpus juris. Эта статья, породившая целую литературу, касается заклада домашних животных, т. е. essende Pfander, и постановляет, что если они пропадут у закладодержателя без вины с его стороны, то он не может быть привлечен к ответственности, но за то он, с другой стороны, лишается отданных взаймы денег. Предыдущий параграф*(200) той же статьи нормирует ответственность кредитора по залогам вообще и решает, что они отвечают за порчу и пропажу;
Stоbbe на этом основании устанавливает непосредственную связь между этими обеими статьями, усматривая здесь доказательство, что по Саксонскому Зерцалу кредитор отвечает безусловно за всякий casus, а что в случае заклада животных предполагается полное соответствие между размером долга и стоимостью животных, так что вследствие займа требование закладодержателя прекращается*(201). Stоbbе*(202) впоследствии не отказался от своего построения, но тем не менее ему не удалось доказать основательность своего предположения.
Forster*(203), наоборот, считает, что _ 4 имеет в виду одну казуальную пропажу залога, и что в случаях, где вещь погибла без вины кредитора, последний не отвечает перед собственником. Что же касается прекращения требования, возникшего из обеспеченного обязательства, о котором идет речь в _5, тo Forster объясняет его особенностью заклада животных, при которой кредитор безмолвно обещает применение известного радения, упущение которого освобождает должника от обязательства. Несомненно, что в случаях, где кредитор отвечает за пропажу, взыскиваемая с него сумма погашается в размере выданных им заемщику денег*(204). Но в _ 5 именно предполагается отсутствие вины заимодавца, так что объяснение Forster'a является, несомненно, искусственным. То же самое нужно сказать о попытках*(205) конструировать для данного случая условное обязательство, т. е. заемное обязательство под условием, что заложенная вещь будет возвращена кредитором должнику, так что при ненаступлении этого условия, т. е. в случае уничтожения вещи, обязательство считается неосуществившимся и должник вправе не возвращать занятых денег. Но при этом упускается из виду, что и право на обратное получение заложенной вещи возникает из самой передачи ее кредитору и что его нужно рассматривать в крайнем случае как коррелят требования об уплате денег, но отнюдь не считать составной частью обязательственного правоотношения. Наконец трудно примкнуть к теории А1brесht'а*(206), который видит в _ 5 особую льготу для закладодержателя на том основании, что он, в отличие от других держателей чужих вещей, не отвечает за уничтожение вещи и лишается только своего требования. Предположение о льготе в данном случае малоосновательно уже потому, что уничтожение требования может нанести существенный ущерб кредитору при малой стоимости залога и таким образом поставить его в менее выгодное положение, чем комментария, который лишается только ценности, находящейся у него на руках.
Вопрос об ответственности закладодержателя в германском праве и о постепенном ее ограничении лежит вне пределов настоящей работы*(207). В постановлении Саксонского Зерцала о закладе животных для нас важен вопрос об участии требования залогодержателя. И здесь нельзя не упомянуть o Ruckert 'e*(208), который первый установил связь между этим местом и общим учением средневекового залогового права*(209).
Несомненно, что здесь на этом примере заложенных животных повторяется вышеуказанный принцип германского права в применении его к вещам движимым, отдаваемым в ручной заклад. Кредитор в силу передачи ему вещи отказывается от взыскания с остального имущества должника; заклад становится для него единственным объектом удовлетворения; и если последний пропадает или уменьшается в цене без злостного деяния со стороны должникa*(210), убыток кредитора остается непокрытым. Мы не имеем основания думать, что в саксонских территориях, правовые воззрения которых излагались в сборнике Eyke von Repgow'a, правило, выставленное в III, 5, _ 5, относилось исключительно к заложенным животным. Argumentum a contrario - опасный прием по отношению к средневековым сборникам, в которых собраны отдельные постановления, выросшие на почве обычного права и не стремящиеся дать полную картину правового состояния определенной области. При том нужно иметь в виду, что скот являлся в то время одним из наиболее распространенных объектов заклада и что животные подвергались риску пропажи легче, чем неодушевленные предметы. Этим можно было бы объяснить специальное упоминание об них в Саксонском Зерцале.
Названная статья во всяком случае, несомненно, соответствовала правовым воззрениям населения тогдашней Германии; мы находим ее вскоре после составления Зерцала в целом ряде других памятников, большей частью с дословной передачей текста Repgоw'а*(211). Она была между прочим реципирована Гамбургскими статутами 1270 г.*(212) и попытка*(213) умалить ее значение в ганзейском памятнике так же неудачна, как и по oi ношению к первоначальному постановлению Зерцала.
В некоторых сборниках положение о закладе скота носит обособленный характер в том смысле, что в них рядом находятся постановления, касающиеся залога вообще и стоящие на точке зрения, противоречащей принципу ограниченной ответственности закладодателя*(214). Другие сборники, наоборот, провозглашают освобождение должника от всякой дальнейшей ответственности, невзирая на характер заложенного объекта*(215). Полного единения здесь конечно нет; можно отметить сборники, где применение положения Саксонского Зерцала явно исключается*(216) отчасти под влиянием римского права*(217). Последнему суждено было вытеснить*(218) из Германии статью саксонского права об ограниченной ответственности хозяина заклада, которая наряду с воспринятой акцессорностью иноземного права являлась аномалией*(219); и в качестве таковой она была отменена в пределах владений саксонского курфюрста известной Constitutio electoralis, изданной в 1572 г.*(220) Однако следы прежнего учения сохранились в бассейне Эльбы*(221) еще в XVII столетии*(222). Мы находим у Carpzow'a*(223) указание на одно дело, возникшее после разгрома Магдебурга в 1639 г., уничтожившего массу имущества и между прочим заложенные движимые вещи, по поводу которого должник для освобождения от личной ответственности ссылался на Саксонское Зерцало III, 5, _ 5.
Для русского юриста особенно интересно распространение этой статьи в территориях, находящихся ныне в пределах нашего отечества. Из Гамбурга статья Саксонского Зерцала перешла в конце XIII века в Ригу; мы ее находим в сборнике, известном под названием гамбургско-рижского права*(224). В начале XIV века в т.н. переработанных Рижских Статутах она воспроизводится в более общей форме*(225), освобождая от личной ответственности за долг не только хозяина животных, но и вообще всякого закладодателя. Эта пространная редакция перешла в ревизованные Рижские Статуты*(226) XVII века. В области земского права ст. 192 с р е д н е г о Лифляндского Рыцарского Права*(227) повторила буквально положение Саксонского Зерцала о заложенном скоте. При кодификации остзейского гражданского права в 1864 г. было решено распространить постановление рижского права на всю Лифляндию и таким образом получилась ст. 1481 III ч. Свода местных узаконении: "По Лифляндскому праву, земскому и городскому, случайное уничтожение отданной в заклад вещи, если не будет постановлено особого условия, погашает то требование, в обеспечение которого вещь отдана была закладодержателю".
Интереснее еще участь статьи Зерцала в литовском праве. Работа Еуke von Repgow'a распространилась, как известно, и в западной Европе. Для Польши был составлен Я с к е р о м латинский перевод Зерцала в 1535 г.*(228); им воспользовались, несомненно, составители второго литовского статута 1566 г. Здесь мы читаем в разд. VII арт. 21: (хто бы кому заставил коня або вола без року): "Уставуем, если бы хто кому заставил коня або вола без року або и на рок, а в том часе оное заставы конь альбо вол здохнет без причыны ображенья, иж робечы им не порвал, або голоден не вморил; тогды такового коня або вола платити не повинен, тому скуру показати, и тые пенези, в чом был закупил, тратит"*(229).
Здесь явное воспроизведение Саксонского Зерцала III, 5, _ 5*(230). Выдача шкуры животного как доказательство гибели упоминается в Зерцале*(231) и также в компиляции, известной под названием SSchsisches Weichbild, латинский текст которой приложен к работе Яскера*(232). При составлении третьего статута 1588 г. значительную роль играли романистические влияния. Пропажа залога как повод для прекращения долговых отношений между закладчиком и кредитором не могла не встретить противоречия. Решено было, по-видимому, покончить компромиссом между действующим правом и римским, сохраняющим, как известно, за личным иском полную самостоятельность несмотря на вещное обеспечение. И таким образом получилась в разд. VII ст. 29, которая, повторяя слова прежней статьи, освобождавшей кредитора от обязанности уплатить убыток, вызванный случайным событием, прибавляет далее: "А тот (закладчик), взявшы скуру, повинен будет только половину тых пенезей позычоных стороне своей отдати".
И эта редакция, перешедшая между прочим в Уложение царя Алексея Михайловича*(233) и укоренившаяся в Малороссии*(234), сохранила до настоящего времени силу закона в губерниях Черниговской и Полтавской*(235).
В связи с рассмотрением того значения, которое имеет для обеспеченного обязательства уничтожение обеспечивающей вещи, нельзя не упомянуть о закладах евреев. В привилегиях, пожалованных им властителями отдельных территорий, встречаются постановления, касающиеся также залогового права евреев и ломбардов на вещи, получаемые ими в виде обеспечения заемных обязательств. И там неоднократно указывается на то, что заложенная вещь исчерпывает правомочия кредитора по отношению к имуществу должника, вследствие чего случайная потеря или порча заклада не отражается на удовлетворении кредитора, лишенного добавочного взыскания*(236).
То же самое встречается и в некоторых сборниках, где в особой статье, посвященной евреям, постановляется, что закладодатель отвечает перед ними лично только в случае особой оговорки*(237). Stоbbe*(238) по-видимому, расположен усмотреть здесь влияние еврейского права; но на основании всего предыдущего можно сказать, что в этих постановлениях, имеющих в виду специальную форму заклада, отражаются в сущности основные взгляды германского права на вещное обеспечение как на полный эквивалент требования*(239). с вышеприведенным фрагментом, Magd. Fragen I. 6.6." Мы видели выше, что залогодержатель, обладающий заложенной вещью, не имеет иска против заемщика; и здесь ITO положение еще раз повторяется относительно евреев. А если мы в некоторых памятниках находим только что указанный принцип, примененный к закладу евреев*(240), рядом с расширением ответственности залогодателя во всех остальных случаях, то это может только означать, что оригинальное воззрение германского права дольше уцелело в тех сферах, где залоговые сделки заключались в виде промысла. Впоследствии, несмотря на романизацию XV и XVI столетий, мы находим еще следы таких закладов с ограниченной ответственностью заемщика. Статуты города Франкфурта на Майне - т. н. Frankfurter Reformation - решают, например, что при залоговой сделке с евреем оставление вещи в его руках даже при ее недостаточности освобождает должника от дальнейшего взыскания*(241). Montes pietatis или ссудные кассы имели целью, по крайней мере первоначально, создать опасную конкуренцию*(242) евреям закладопринимателям ввиду того, что займы в этих учреждениях предполагались сначала беспроцентными.
Но, как известно, эти montes не оправдали впоследствии тех надежд, которые возлагала на них западная церковь*(243).
Им, однако, принадлежит, несомненно, одна заслуга: они способствовали распространению обязательности продажи заклада после просрочки и вытеснению Verfallpfand'a из экономической жизни Запада*(244). Ссудные кассы, таким образом, всегда были обязаны выдавать закладодателю излишек, вырученный продажей, но зато они исключали из своих операций момент личного кредита уже потому, что они имели в виду заемщиков, лишенных оного; и при выдаче ссуды они не принимали в расчет возможность дополнительного взыскания из остального имущества закладчика. Здесь лишний раз подтвердилось, что обязанности выдавать hyperocha не соответствует неизбежно личная ответственность должника в случае недоимки. Интересную картину представляют в этом отношении некоторые из германских территорий: в Гамбурге, например, в XVII столетии*(245), когда успела уже укорениться акцессорность римского залогового права, мы находим для ссудных касс правила, которые тем не менее стоят еще на прежней точке зрения: ссудная касса не имеет взыскания против должника*(246). В случае пожара склада кассы убыток распределяется между сторонами, как в саксонском праве: должник не имеет права требовать возмещения, но зато он освобождается от обязанности возвращать занятые деньги*(247).
Ввиду абсолютного значения, получаемого здесь реальным обеспечением, уставы ссудных касс обращали особое внимание на оценку закладываемых вещей и налагали на оценщиков обязанность покрывать потери кассы собственными средствами*(248). Впрочем некоторые уставы разрешают в таких случаях оценщикам вчинать обратный иск против закладчиков*(249). Другие же уставы прямо возвращались к римским воззрениям и признавали за ссудной кассой личный иск против закладодателей*(250). С конца прошлого столетия и в течение нынешнего можно отметить, что уставы не упоминают об личной ответственности должников кассы*(251); только в пра-пилах, изданных для Гамбурга и для Саксонии в 1880 и 1882 гг., встречается прямое исключение этой ответственности*(252) - последний след в современной Германии принципа, выраженного Саксонским Зерцалом III, 5, _ 5!
Если мы теперь окинем взором все сказанное до сих пор, мы получим впечатление, что в средневековом германском праве встречается залог, отличающийся от римского в том отношении, что с ним не связано понятие об акцессорности, как у римлян. В Германии вещное обеспечение устраняло для кредитора возможность вчинать личный иск, вытекающий из обязательства, для которого был установлен залог. В этом явлении отражается экономический принцип, в силу которого кредитор, определив себе заранее известный предмет для удовлетворения своего интереса, ео ipso отказывался от остальных благ, находящихся в имуществе должника*(253) Для последнего же подобная сделка представляла ту существенную выгоду, что он таким образом освобождался от риска личного задержания. Этот римский институт исполнительного процесса успел уже, как известно, водвориться в целом ряде германских территорий к середине XVIII столетия*(254). Мы видели также, что это ограничение в праве взыскания кредитора не всегда влечет за собой как необходимое последствие право присвоения всей стоимости вещи в случае просрочки, а что, наоборот, ограничение ответственности залогодателя может совпасть с обязанностью для кредитора продавать заложенную вещь и выдавать hyperocha бывшему собственнику.
Все сказанное до сих пор относилось к залогу, связанному с передачей вещи кредитору; теперь остается рассмотреть другую форму залоговой сделки, устанавливающей только известное право на вещь без обладания и пользования и убедиться, что т. н. neuere Satzung возникло одновременно с т. н. altere Satzung, и что, кроме того, между двумя встречающимися типами залоговых отношений нет того принципиального различия, которое Меibоm старался отыскать.
Выше было упомянуто об отождествлении в прежней литературе залога с продажей в тех случаях, когда закладываемая вещь переходила в обладание кредитора. Этому отрицанию самостоятельного значения залоговой сделки в Германии соответствовал господствовавший еще в конце прошлого века взгляд, считавший Satzung без передачи владения результатом рецепции римской ипотеки*(255). Впоследствии А1brесht"oм*(256) была доказана неосновательность такого предположения, так как Satzung в этой форме встречается еще до наступления романистических веяний; но он тем не менее усмотрел в этом институте явление более позднего периода и назвал его потому neuere Satzung. Теперь установлено, что эта Satzung*(257) заключалась гораздо раньше*(258), чем думал Аlbгесht, и не только в городах*(259), но что она вообще существовала с самого начала рассматриваемого периода*(260) параллельно с залоговой сделкой, передающей обладания*(261). Мы находим следы установления права на вещь в такой форме уже в памятниках первой половины средних веков; причем невольно навязывается сравнение с Vergabung von Todes wegen франкского периода, где рядом с непосредственной передачей права собственности находятся сделки, устанавливающие в пользу одаренного только условное право на случай, если он переживет дарителя*(262). И в области залоговых сделок мы встречаемся с созданием обеспечения для будущего требования, так что осуществимость этого воздействия на вещь обусловлено наступлением дотоле еще неизвестного момента, и правоотношение к объекту залога остается in suspense - без выдачи его будущему кредитору*(263). Этот тип залогового права, конечно, не обнаруживается во всех территориях с одинаковой законченностью; в саксонских мы видим, что иногда обычное право прибегало к фикции*(264): кредитор считался приобретшим die Gewere, хотя фактическое обладание вещью оставалось у должника, но эта фикция была необходима, чтобы дать кредитору в случае просрочки долга возможность получить ускоренным порядком заложенную вещь. В южных территориях мы встречаем более смелые построения*(265), хотя и там встречаются сделки, занимающие среднее место между обоими типами Satzung*(266): должник, закладывая вещь, очень часто вместо передачи вещи вручал кредитору только одни документы, на основании которых он владел данным участком, вследствие чего он лишался возможности распоряжаться оной, а кредитор, в свою очередь, приобретал преимущество перед остальными кредиторами в том смысле, что он их исключал при удовлетворении из данного имущества невзирая на то, что некоторые из них могли также иметь залоговое право, но без передачи документов. Это вручение правового титула вместо самой вещи встречается довольно часто в южной Германии*(267) и в Австрии*(268); оно должно было исчезнуть впоследствии по мере того, как укоренялось римское право, где принцип "prior tempore, potir jure" не допускал преимущества в пользу держателя документов*(269).
Если таким образом этот второй вид Satzung - залог с составлением обладания у должника - не может быть безусловно противопоставлен первому в порядке хронологии, то тем не менее нельзя отрицать, что он чаще встречается по мере того, как мы приближаемся к исходу средних веков. По общепринятому мнению, он применялся только к недвижимостям; для движимого имущества до разрушительной рецепции римской ипотеки допускался один ручной заклад: Kisten - или Tauschpfand - quod claudi potest cista vel domo*(270).
Однако можно отметить отступления от этого принципа; не говоря уже о бодмерее*(271), которая, как мы это ниже увидим, в средние века носит характер займа, обеспеченного закладом движимости без владения кредитора, можно найти случаи, где заложенная движимость остается в руках должника*(272), потому что пользование ею ему необходимо, а кредитор, тем не менее, приобретает исключительное право на удовлетворение из ее стоимости*(273).
Мы видели выше, что залог, связанный с обладанием, не давал ео ipso право оставлять за собой вещь в виде собственности по просрочке долга. Но, тем не менее, в дошедших до нас актах обязательность продажи при таком залоге явление сравнительно редкое, тогда как, наоборот, при залоге - без передачи владения она преобладает. Однако нельзя согласиться с Meibоm'ом*(274), когда он выставляет как общее правило, что второй тип Satzung не допускает непосредственного присвоения со стороны кредитора. Мы встречаем в актах прямые указания на допустимость этого образа действия*(275). Отсутствие ео ipso еще не придает залоговому праву специфического характера, и если при такой Satzung в большинстве случаев залогодержатель не имеет сам воздействия на вещь, а должен обратиться к содействию суда, то это еще не предрешает вопроса о юридической природе его права*(276). И Меibоm*(277) именно для углубления пропасти, которая, по его мнению, должна разделять Satzung как меновую сделку от Satzung в виде установления будущего права взыскания, старается доказать, что вторая не дает кредитору вещного права. Нужно, прежде всего, заметить, что понятия о вещных и личных правах принадлежат к области романистики и что не всегда удобно применять их к институтам новоевропейского права. Об этом будет речь ниже. Здесь следует указать, что правомочия кредитора, когда они не соединены с владением, в сущности не отличаются от тех прав, которым романисты придают название вещных. Несомненно, что и в данном случае право кредитора дает ему те же самые преимущества, которые он получил бы при непосредственной передаче вещи в залог, и нет основания отождествлять это право с простым требованием личного характера. Мы и видим по этому поводу, что источники уже в XIV веке*(278) сознают характер правомочия залогодержателя, называя его "Gewere" несмотря на то, что вещь остается у должника; этим они хотят сказать, что кредитор имеет - по крайней мере юридически - непосредственное отношение к вещи и это обнаруживается в тех случаях, когда по просрочке долга вещь оказывается уже проданной должником третьему лицу; кредитор может тогда отнять ее у последнего*(279). Против этого абсолютного характера залогового права не говорят часто повторяющиеся постановления источников, воспрещающие должнику отчуждение заложенной вещи*(280). Здесь, так сказать, переходная ступень между двумя типами Satzung: должник удерживает владение, но из осторожности ему воспрещается отчуждать вещь с тем, чтобы облегчить положение кредитора, которому пришлось бы отыскивать ее у третьего лица. Но если такое отчуждение все-таки будет совершено собственником, то залогодержатель этим не лишается своего обеспечения*(281) и имеет то, что французское право называет droit de suite. Это ограничение права распоряжения встречается в некоторых территориях, в Любеке*(282), например, в более смягченной форме: кредитор не может запретить отчуждение, но он все-таки считается стоящим ближе к вещи, чем любой покупатель, так что ему дается преимущественное право покупки и также право выкупа или Naherrecht, если заложенная вещь не будет ему предварительно предложена.
Интересно, что впоследствии*(283) несмотря на то, что абсолютный характер права кредитора был принципиально высказан некоторыми сборниками, мы тем не менее даже в начале XVI столетия встречаем статуты*(284), где должник по-прежнему ограничивается в праве распоряжения в том смысле, что для второго заклада в руки нового кредитора он обязан предупредить последнего о существовании первого залога. Эта мера, как видно, вызвана рецепцией римских негласных ипотек, но она, конечно, не в состоянии была устранить пагубные последствия новых влияний.
Доказательством, что Satzung без владения давала кредитору больше, чем личное требование, служит еще положение, занимаемое ею в конкурсе: при наличности множественности кредиторов с требованиями, не обеспеченными залоговым правом, мы видим, что в Любеке, например, они все получают только процентное удовлетворение*(285), тогда как залогодержатель в том же ганзейском городе*(286) несмотря на конкуренцию других кредиторов, получает исключительное удовлетворение из заложенной вещи. Это достаточно выясняет, что Satzung без передачи вещи по своим последствиям равняется первому типу залоговой сделки.
Теперь нужно рассмотреть здесь вопрос об объеме ответственности должника, когда заложенная им вещь остается до просрочки в его руках. По этому поводу встречаются в литературе два противоположных мнения Мeibоm'а*(287) и Со1berg'а*(288). Первый предполагает, что отличительной чертой этой Satzung является ответственность залогодателя не только одной заложенной вещью, но и всем имуществом, и в этом он усматривает чуть ли не главную отличительную черту Satzung um Schuld - как предварительного указания объектов будущего удовлетворения в исполнительном процессе*(289). Со1berg , наоборот, считает, что при Satzung второго образца, как и при Satzung, связанной с передачей владения, заложенная вещь исчерпывает круг предметов, подлежащих взысканию кредитора, заручившегося вещным обеспечением. Можно несомненно указать на места, говорящие в пользу взгляда Меibоm'а; его главной опорой служат Rechtsbuch nach Distinctionen*(290) (называемый также Vermehrter Sachsenspiegel) и Статуты города Фрейберга*(291), которые признают, что в случае недостаточности заложенной вещи, обнаружившейся после продажи, должник обязан допустить кредитора к добавочному удовлетворению из остального имущества. Но нет основания давать этим местам абсолютное значение в смысле общего правила, отражающего правовые воззрения всех германских территорий, хотя, с другой стороны, Puntschart*(292) идет слишком далеко, когда полагает, что в этих памятниках указанные постановления относятся только к тем залоговым сделкам, при которых стороны оговорили такую расширенную ответственность. Эти оговорки сами по себе не могут дать прямого ответа на этот вопрос*(293) несмотря на то, что мы их встречаем в большом количестве, особенно в актах северной Германии - Мекленбурга*(294), Штральзунда*(295), Любека*(296). Для последнего города законодательные памятники XIV века прямо постановляли, что залогодержатель не имеет личного иска против закладчика*(297). Такой же взгляд по поводу недостаточности или гибели заложенной вещи встречается также в средневековых статутах Зеста*(298), Штаде*(299), Люнебурга*(300), Медебаха*(301) и Гамбурга*(302) 1270 г., где рядом с обязанностью для кредитора выдавать hyperocha в случае недочета нет личной ответственности должника всем имуществом. Таким образом, принцип, выставленный Меibоm'ом, отнюдь нельзя считать господствующим в средневековой Германии. Осторожнее будет высказаться в том смысле, что при Satzung без передачи владения - как и при Satzung, связанной с оной, - обязательность продажи залога (Distractionspfand) не означает еще, что кредитор может обратить взыскание на остальное имущество должника, хотя в некоторых сборниках и замечается это явление помимо романистических влияний.
Любопытно проследить в памятниках одной и той же территории постепенную замену древнегерманского принципа новым воззрением. Так например, вслед за Гамбургскими статутами 1270 г., установившими, что залогодатель в случае недостаточности залога остальным имуществом не отвечает, появились вскоре [в 1292 г.]*(303) новые списки городского права с противоположным принципом, который потом повторялся в статутах 1497 г.*(304) Последние в этой области, впрочем, не отличаются большой последовательностью, так как они рядом с неограниченной ответственностью должника в случае недоимки постановляют, что уничтожение заложенной вещи прекращает требование залогодержателя*(305). Такие же колебания можно отметить и в практике гамбургских судов*(306).
В связи с этим поворотом гамбургского права должно быть отмечено тождественное явление в Риге, где статуты ганзейской метрополии, полученные после возникновения их на берегах Эльбы в 1270 г., стояли еще на точке зрения германской ограниченной ответственности*(307), тогда как в начале XIV века заменившие их т. н. переработанные Статуты уже отрицают поглощение личного иска вещным обеспечением*(308).
В Любеке прежний взгляд - по крайней мере, по отношению к недвижимостям*(309) - продержался дольше, чем в Гамбурге. Ограниченная ответственность залогодателя признается еще судебным решением XV века*(310). Переработанные Статуты конца XVI века ее, как видно, не отменили*(311) и есть основание предполагать, что объективное право перешло на римскую точку зрения лишь в течение XVII столетия*(312). Однако следы германского правосознания сохранились в населении Любека вплоть до XIX века; это вытекает, по крайней мере, из постановления магистрата 1816 г., напоминающего тяжущимся залогодателям, что оставление заложенной вещи не может освободить их от дальнейших исков*(313). Основательность вчинания последних со стороны залогодержателей была впрочем еще раз подтверждена любекским законом 1848 г.*(314), из чего можно вывести, что практика еще колебалась.
В общем можно конечно сказать, что с конца XVI и в течение XVII века из Германии вытесняется понятие о вещном обеспечении как о моменте, уничтожающем личную ответственность. С этого времени*(315) земские и городские памятники воспроизводят римское учение по данному вопросу, хотя и помимо Любека можно найти еще территории*(316), где сохранились следы старого порядка*(317). Особое место занимает в этом отношении Данциг, где с XVI*(318) столетия до самых последних лет XVIII*(319) века удержалась ограниченная ответственность залогодателя. С установлением залогового права связано предоставление кредитору права не на всю стоимость заложенной вещи, а только на ту часть, которая соответствует размеру требования, так что должник имеет безусловное право на hyperocha. Статуты 1761 г. (Neu re-vidirte Willktihr der Stadt Danzig), ч. II, гл. 2, _ 14 постановляют: "...wann aber aus dem angerufenen Pfande mehr geld einkommen sollte, als das darauf gegebene Capital ... so wird der Ueberschuss dem Schuldner zu gute kommen". Ho тем не менее в случае неудачной продажи дефицит ложится на кредитора, ч. II, гл. 2, _ 8: "So wie bei Bestatigung der Gelder auf liegende Grilnde des Creditoris Absicht nicht sowohl auf des Debitoris Person, als vielmehr auf das Pfand gerichtet ist; also kann nach Vorschrift der Pfandes-Gerechtigkeit, kein Creditor, der sein Geld aufein Erbejure hypothecae hat verschreiben lassen, sich an des Debitoris Person oder anderweitige Gilter desselben wegen seines versi-cherten Geldes halten oder bezahlet zu machen, sondem ist lediglich an sein Pfand gebunden, aus demselben sich bezahit zu machen". - To, что законодатель XVIII века называет "Pfandesgerechtigkeit", в сущности, не что иное, как древнегерманское воззрение, сохранившееся здесь, как одинокий утес среди широкого моря романистики.
В связи с этими остатками Satzung, пережившими рецепцию иноземного права, нельзя не упомянуть об одном явлении в юридической жизни Германии прошлого и нынешнего столетий, которое может найти свое объяснение только во взглядах предыдущего периода, возникших на почве национального правосознания. Мы видим, что в Гамбурге*(320), а впоследствии также в Любеке при переходе заложенной вещи из рук должника в руки нового приобретателя последний отвечает перед кредитором на таких же основаниях, как отвечал до отчуждения должник: это значит, что он не только обязан допустить взыскание кредитора против данного предмета, но что он, кроме того, подлежит ответственности всем своим имуществам точно так же, как контрагент залогодержателя, причем последний освобождается от своего обязательства в силу самого отчуждения недвижимости.
Такое вступление нового должника в правоотношение вследствие передачи обеспечивающей вещи крайне удивило бы римских юристов и "ряд ли может быть приписано их влиянию. Здесь, несмотря на рецепцию римской параллельности двух исков - личного и вещного, несомненно, отражаются следы прежнего порядка*(321). И в прежнее время должник, отчуждая заложенную вещь, оставленную в его руках, выбывал из обязательства, но это вытекало из особого характера этого долга: взыскание кредитора было тогда сосредоточено на заложенной вещи и выход этой вещи из имущества должника пресекал всякую связь между ним и кредитором. При этом долговой момент переносился на приобретателя, который так же мог, как и закладчик, освободиться от иска посредством уступки вещи. Когда впоследствии ответственность залогодателя расширилась, то обычное право Гамбурга и Любека тем не менее продолжало привлекать и нового владельца к обязательству из закладной несмотря на то, что юридический характер этого обязательства значительно изменился; а, с другой стороны, ввиду того, что у кредитора оказывался таким образом новый должник, было признано возможным освободить первоначального контрагента залогодержателя. Понятно, что такую личную ответственность, которая способна в любой момент перейти на нового субъекта, и пол не неизвестного кредитору, вряд ли можно считать вызванной потребностями оборота; она скорее является результатом неудачных юридических рассуждений.
Но даже в тех территориях, где залогодатель не освобождался от установленного обязательства отчуждением заложенной вещи, а, с другой стороны, приобретатель последней не вступал в личную ответственность, практика все-таки рассматривала этого нового обладателя как субъекта обязанного - как должника; вследствие чего взыскание, направляемое против третьего владельца заложенной вещи, распадалось на два момента; в исковом прошении своем залогодержатель выставлял на первом плане требование об уплате долговой суммы, а на случай неисполнения - требование о выдаче ему залога.
Подобные альтернативные petita встречаются в Германии с XVII столетия до средины нынешнего. И в этой формулировке можно видеть не следы римского влияния, а, наоборот, остатки прежнего положения, когда между ответственностью закладчика и ответственностью его преемника по залогу принципиальной разницы не было, так как оба они были обязаны только допустить залогодержателя к удовлетворению из заложенной вещи, уступка которой освобождала того и другого. Рецепция римских начал провела между ними грань; практика же по-прежнему подводила обязанности обоих под общее понятие о долговом моменте.
Параллельно с рассмотрением значения, которое присваивалось вещному обеспечению в германском мире, не бесполезно будет остановиться на ответственности должника по двум другим кредитным сделкам, весьма распространенным в средние века и заменявшим тогда до известной степени современную ипотеку на недвижимость и на движимость, по договору о ренте и бодмерее. Давно уже оставлено предположение, что рента обязана своим происхождением тем запрещениям, которыми западная церковь обставляла процентность заемных обязательств. Мы здесь имеем дело, наоборот, с институтом, выросшим на почве национального правосознания: у германцев человек, обрабатывающий даже чужую землю, имел право на ее продукты, которые считались, если можно так выразиться, продолжением засеянного им хлеба. Но факт засеяния чужого участка, конечно, противоречил праву какого-нибудь другого лица, имеющего на данный участок правомочия либо аллодиального собственника, либо ленного владычества. И вот признанием такого права со стороны фактического обладателя участка является уплата определенного ежегодного взноса, или Zins'a, который по крайней мере теоретически считается эквивалентом той стоимости, которую управомоченное лицо могло бы извлекать из недвижимости, если бы последняя находилась в его руках. Понятно, что лицу, имеющему Ober-Eigenthum или dominium directum, было иногда очень выгодно отдавать недвижимости в пользование другим лицам с обязанностью для сих последних ежегодного взноса напетыми деньгами или продуктами. Впоследствии, когда денежное хозяйство расширилось, капиталисты стали покупать недвижимости у лиц, нуждающихся в деньгах с тем, чтобы возвратить потом последним лишь dominium utile; и они таким образом находили для своих капиталов помещение, дающее им процент не особенно высокий, но гарантированный недвижимостью.
Отличительной чертой этой сделки является отсутствие в ней срока: отдача вещи в пользование предполагается окончательной, и собственник лишен права отказаться от своего dominium directum для обратного получения отданных им денег. То же самое нужно сказать о дальнейшей форме рентного договора, при которой капиталист или рентопокупатель (Rentenkaufer) уже не прибегал к приобретению определенного участка, а ограничивался тем, что выдавал собственнику оного - или т. н. рентоотчуждателю (Rentenverkaufer) - известную сумму, за которую он приобрети право на известный ежегодный взнос. Здесь, тем не менеe, остались следы предыдущего развития: рентопокупатель находится в непосредственном отношении к данной недвижимости в том смысле, что он имеет право на часть ее плодов: это право осуществляется посредством взыскании, направляемого против отдельного обладателя вещи, причем последняя со своими плодами и с самой субстанцией является единственным объектом для удовлетворения рентопокупателя, так что отказ от нее немедленно освобождает владельца от дальнейших обязанностей. Получение ежегодного Zins'a исчерпывает правомочия покупателя ренты, которому принципиально воспрещено требовать возвращения капитала, тогда как обладателю недвижимости (в большинстве территорий) разрешается путем уплаты всей лежащей на ней суммы выйти из обязательственных отношений. Этот договор о ренте можно считать самой распространенной формой кредитных сделок в средние века. С начала XVI столетия начинается вытеснение этого института римской ипотекой, и в настоящее время он сохранился лишь местами в Германии как отжившее явление. В глазах юристов нашего столетия рента считалась нежелательной главным образом вследствие бессрочности установляемого ею обязательства, так что законодательство отдельных территорий старалось прекратить существующие еще рентные отношения путем выкупа при посредстве общественных кредитных учреждений. Однако в новейшее время можно уже отметить другое течение, которое выразилось в издании закона, дающего возможность установить новые рентные отношения в провинциях Пруссии; и среди юристов объединенной Германии раздаются уже голоса в пользу бессрочности земельного кредита как одной из желательных форм вещного обеспечения. Multa renascentur, quaejam cecidere..
Нам нужно еще остановиться на характере ответственности продавца ренты в средние века. Последний, получивший известную сумму, обременяющую его недвижимость в качестве Reallast, отвечал за уплату ежегодной определенной ренты только этим участком именно потому, что недвижимость являлась основанием выдачи енег; и при этом имелось в виду здесь, как при первоначальной форме ренты, что явлденег; и при этом имелось в виду здесь, как при первоначальной форме ренты, что обладатель участка уплачивает Zins из собираемых им плодов.
При этом на обладателя обремененной недвижимости нельзя не смотреть как на должника уже потому, что он в силу своего обладания обязан совершать известные повторяющиеся действия. И тот факт, что для него роль должника тесно связана с обладанием вещью и что он вследствие этого может в любой момент сложить с себя всякую ответственность простым оставлением участка, не противоречит понятию об обязательстве, по крайней мере, с точки зрения германского права. Но, с другой стороны, иск кредитора отличается здесь от простого личного взыскания тем, что он дает управомоченному субъекту при недостаточности плодов для покрытия недоимок исключительное право на обращение самого участка в свое обладание. Все это вместе взятое доказывает нам, до какой степени близки друг к другу Satzung и договор о ренте; а сходство это объясняется тождественностью целей двух сделок, между которыми только та разница, что при Rentenkauf кредитор не имел права требовать возвращения капитала и он должен был ограничиваться взносом, размер которого предполагался в соответствии с доходностью этого имения. Такое предположение, на котором была построена ограниченная ответственность рентного должника, отражается в булле папы Пия V 1569 г., _ 10: "Census omnes in filturum creandos non solum re in totum vel pro parte perempta aut infructuosa in totum, vel pro parte volumus ad ratam perire, sed etiam posse pro eodem pretio extingui". - Ограниченная ответственность рентоотчуждателя в том смысле, что кредитору предоставлялся только определенный участок и что должник уступкой оного ограждал свою личную свободу и остальное имущество от воздействия этого кредитора, выставляется в целом ряде средневековых памятников. Но ей здесь, как и при Satzung, пришлось иметь дело с натиском римской ипотеки, тем более успешным, что экономическое положение домовладельцев в городах способствовало рецепции иноземных воззрений. Задолженность этих лиц заставляла их неоднократно при продаже ренты гарантировать ее уплату остальным своим имуществом и личной свободой ввиду того, что обеспечивающую недвижимость обременяли уже другие повинности, исчерпавшие ее доходность.
Таким образом, договор о ренте был на практике мало-помалу приравнен римскому займу с залогом недвижимости, причем ответственность должника распространилась на все его имущество, которое он уже не мог спасти от взыскания кредитора уступкой определенного участка. А когда впоследствии законодательство и обычай XVII и XVIII столетий дали покупателю ренты право отказаться от дальнейших отношений и требовать возвращения капитала, то исчезла последняя разница между римским mutuum с вещным обеспечением и своеобразным институтом древнегерманского права.
Понятно, что с этого момента наступает смешение понятий и сбивчивость в терминологии закона и судебной практики, несмотря на протесты таких юристов, как М е v i u s , которого вряд ли можно причислить к противникам романизации; легко проследить в одной и той же территории постепенное расширение ответственности рентодателя, превращаемого в обыкновенного заемщика. Любопытно, однако, что и в этой области Данциг дольше, чем остальные города северной Германии, удержал прежнюю ограниченность права взыскания кредитора.
Бодмерея является в средние века сделкой, имеющей целью обеспечить кредит корабельщика во время плавания и дающей заимодавцу привилегированный иск, который удовлетворялся из продажи судна и груза. Бодмерея носила характер операции, вызванной неожиданным событием, породившим определенную денежную потребность - Nothbodmerei, и не может быть вследствие этого причислена к договорам, основанным на риске, так как в ней отсутствовал спекулятивный момент. Foenus nauticum, наоборот, играл в древнем мире роль морского страхования. Кредитор отдавал деньги взаймы перед отплытием корабля с целью получить за них усиленный рост; а судохозяин занимал их, имея при этом в виду возможность пропажи корабля, так как он в таком случае освобождался от обязанности возвратить их. На побережье Средиземного моря мы находим во второй половине средних веков и foenus nauticum и бодмерею; например, в марсельских статутах XIII столетия встречаются оба института.
Некоторые исследователи, остановившись на этом явлении и на разнице, существующей между обеими сделками, выставили предположение, что бодмерею в марсельском памятнике следует считать продуктом влияния германского права и что она оттуда, главным образом через Consulado del mare, распространилась по Средиземному морю. В последнее же время было обращено внимание на множество актов, более ранних, чем статуты Марселя, и где можно найти указания на следы бодмереи в романских территориях. Значение этого памятника и Consulado отходит, таким образом, для этой области на задний план. Что же касается вопроса о непосредственном влиянии германской Satzung, он остается пока открытым уже потому, что в южной Европе - и вне морских отношений - встречаются следы ограниченной ответственности должника при вещном обеспечении. Но несомненно сходство между бодмереей и новой Satzung; заимодавец корабельщика имеет право отыскивать судно в любых руках, и он из него получает удовлетворение перед остальными кредиторами. С другой стороны, это судно вместе с грузом исчерпывает его права взыскания, и заемщик остальным имуществом не отвечает. В этом выражается не только сходство бодмереи с Satzung, но и, кроме того, ее отличие от foenus nauticum, при котором благополучное совершение путешествия даст кредитору право взыскания, направляемого не только против корабля, но против всего актива должника. Таким образом, можно с точки зрения германского права назвать бодмерею залоговой сделкой, так как кредитор, с одной стороны, получает квалифицированную защиту, но, с другой стороны, лишен личного иска против должника, который всегда может освободиться от обязательства оставлением корабля. Для нас интересно, что и в данной области произошло расширение ответственности под влиянием римского права не потому, что здесь германская форма залога была вытеснена римской ипотекой, а потому, что законодательство и юриспруденция стали постепенно смешивать бодмерею с foenus nauticum. Можно указать в течение XV века на чистые бодмерейные сделки в германских территориях, где даже воспрещается foenus nauticum в виде азартной сделки; еще в начале XVII столетия встречаются следы правильного понимания Nothbodmerei.
Но впоследствии по данному вопросу решающее значение в европейском мире приобрело французское право, и в особенности Ordonnance touchant la marine 1681 г., которая под названием "emprunt a la grosse" излагает институт, тождественный с foenus nauticum. Этому влиянию подверглось и морское право северных стран, так что до последнего времени Bodmerei означала там всякий заем, заключенный на случай благополучного совершения рейса. Лишь торговому уложению Германии удалось вернуться к прежней Nothbodmerei с ограниченной ответственностью.
Можно отметить и в соседних с Германией территориях тождественный ход развития в вышерассмотренной правовой области. В Скандинавии, как и во Фландрии, встречаются постановления, ограничивающие ответственность залогодателя заложенной вещью. Особый интерес представляет в этом отношении Швейцария не только потому, что она является в истории права, так сказать, звеном, соединяющим германскую жизнь с романской, но и потому, что она благодаря своему дроблению на минимальные, но самостоятельные территории представляет разнообразную картину, в которой - по крайней мере до последнего времени - легко было подыскать следы предыдущих периодов. В средние века мы находим в Швейцарии Satzung с передачей владения: эта форма обеспечения сохранилась до средины нашего столетия под названием "engagere" в Невшателе, хотя она там скорее рассматривалась как отчуждение с правом выкупа. В средневековой Швейцарии мы тоже находим Satzung без передачи вещи и даже в самом первоначальном виде, когда считалось еще нужным воспрещать отчуждение залогодателю. И рядом с этими двумя формами земельного кредита чуть ли не на первом месте - стоит рента, или Gult, которая здесь возникла на тех же основаниях, как и в Германии, причем Gultschuldner обязан платить ежегодный взнос из собираемых доходов. Рецепция римского права в Швейцарии имела разрывающее действие и на Satzung, и на Gult: новое течение старалось заменять оба эти института понятием об mutuum, обеспеченном ипотекой. Местами рента дольше удержалась со своей ограниченной ответственностью, хотя и ей было суждено лишиться впоследствии своего бессрочного характера. Лишь в течение нынешнего столетия некоторые кантоны в своем законодательстве выставили вновь понятие об ренте, как об долговом отношении, при котором кредитор не имеет права на возвращение капитала. Любопытно отметить, что несмотря на интенсивную рецепцию римских начал в учении о залоге в некоторых немецких кантонах - в Люцерне, Цуге, Нидвальдене - ограниченная ответственность залогодателя признавалась еще в начале XIX века до издания новых положений, которые в сущности ввели для залогодержателя не личный иск в виде безусловного права, а только возможность обращать в случае недоимки взыскание и на остальное имущество, но лишь по удовлетворению остальных конкурсных кредиторов.
Залоговое право на движимость также подверглось воздействию романистических влияний, и в прошлом целого ряда кантонов можно отметить существование ипотеки на fahrende Habe. Тем не менее, в некоторых территориях вплоть до самого последнего времени удержалось германское воззрение, в силу которого casus при ручном закладе распределяется между должником, лишаемым вещи, и кредитором, остающимся без удовлетворения. Но союзный закон об обязательствах 1882 г., устранив эти особенности, обеспечил и здесь торжество римского начала.
Бросая взгляд на все изложенное до сих пор, мы приходим к заключению, что в средние века и до рецепции римского начала обеспечение требования вещью имело особые последствия: кредитор тем самым отказывался от удовлетворения из всего имущества должника и сосредоточивал свое взыскание на определенной вещи, отдаваемой ему в залог с непосредственным обладанием или без оного. Но мы видели, что при этом тем не менее остается понятие об обязательстве как об известном отношении между залогодателем и залогодержателем; первоначальная causa debendi сохраняет свое значение, и все моменты, влияющие на нее, отражаются также на осуществлении залогового права. Вещное обеспечение придает этому обязательству особый характер, неоднократно обнаруживающийся в германском праве: получается правоотношение, где обязанным субъектом является обладатель известной вещи, уступка которой немедленно прекращает дальнейшую ответственность должника.
Нельзя назвать такое вещное обеспечение акцессорным уже потому, что оно не дает кредитору добавочной гарантии, как в римском праве, а, наоборот, поглощает личный иск, который он имел бы без залога. Но, с другой стороны, связь с causa debendi остается. Самостоятельность залогового права в смысле освобождения его от воздействия факторов, ограничивающих или уничтожающих обеспеченное обязательство - явление, древнегерманскому праву неизвестное. Лишь в течение XVIII столетия устанавливается постепенно в германских территориях принцип достоверности крепостных книг, последствием которого была формализация ипотеки, повлекшая за собой, как мы это увидим в следующей главе, новое отступление от римских начал.

Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве
Германии

Значение прусского Ландрехта. - Отступление от принципов римского права. - Дальнейшее развитие прусского права в этом направлении. - Ипотечные уставы Саксонии, Баварии и Вюртемберга. - Новшество мекленбургского права. - Ипотечные проекты в Пруссии. - Следы новых веяний в Австрии. - Прусский закон 1872 г. - Гражданское уложение Германской Империи.
Ипотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния*(322). К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив, таким образом, безусловную необходимость записи, выработанную национальным правом этих областей. Но эта запись была только устранена, как conditio sine qua поп для установления вещного права, так как законные ипотеки получали ipsojure и независимо от момента их возникновения привилегированное место, отведенное им римским правом; для добровольных залоговых прав сохранилось значение записи, играющей роль или обязательного момента, от которого зависело вообще возникновение вещного права, или формальности, придающей ипотеке преимущество перед незаписанными, хотя бы и раньше установленными, правами. В последнем случае внесение вещного обеспечения в книги приурочивалось к конституции императора Льва о публичных залогах, которая предоставляла возможность создать компромисс между римскими началами и германскими воззрениями. Вследствие этого мы в одной и той же территории встречаем ипотеки, вытекающие из статьи закона помимо всякой записи, кроме того, ипотеки, подвергаемые записи на основании залоговой сделки, и наконец ипотеки, возникающие на каждом шагу в обороте и не оставляющие следов в крепостной книге*(323). Неурядица и неуверенность кредита, вызванные подобным состоянием, имели последствием постепенное выставление новых привилегированных ипотек, соотношение которых нуждалось в постоянных выяснениях, усиливающих только местные особенности и пестроту законодательных норм в этой области правовой жизни. В результате получилось ухудшение общего положения в течение XVIII столетия.
Русский юрист может сравнить эти явления в истории германского залогового права с картиной, которую представлял до реформы 1889 г. прибалтийский край, где только в одном Ревело сохранилась неприкосновенной необходимость записи, тогда как в остальных частях остзейских губерний римские начала скрещивались с германскими.
Среди германских законодательств XVIII столетия можно, однако, отметить стремление Саксонии и Пруссии, направленное к вытеснению римской безгласности. В Саксонии движение это увенчалось успехом лишь в начале нынешнего века, тогда как в Пруссии абсолютная обязательность ипотечной записи восторжествовала уже в прошлом веке. Для Берлинского городского права следы этой обязательности восходят к концу XVII столетия: Edict vom Erb- und Lagerbuch in den Residenzstadten Berlin und C6lln (близ Берлина) 28 сентября 1699 г. не допускал возникновения залогового права помимо внесения его в крепостную книгу. Но это постановление не было распространено на все части прусского государства, как это первоначально предполагалось. В течение XVIII столетия можно отметить в земском праве Пруссии живучесть римских воззрений; Ипотечный устав 1783 г. застал еще допустимость законных безгласных ипотек и не отменил их. Лишь Allgemeines Landrecht 1794 г. выставил общий принцип, в силу которого залоговое право, добровольное или законное, может возникнуть в виде вещного права только посредством внесения его в поземельную книгу. Это постановление можно считать началом новой эры в истории ипотечного законодательства западной Европы. Им положен окончательно предел влиянию чужеземного права, для которого в этой области начинается с этого момента период отступления. Статья закона приравнена теперь залоговой сделке и обе они служат только поводом к установлению вещного права на недвижимость: самое же установление неразрывно связано с записью в книгу. Этот формальный момент один в состоянии создать специфическую силу залога, так что до записи залоговая сделка в состоянии только породить личные отношения между контрагентами.
Между тем как ипотека на практике подвергалась такому коренному преобразованию, теоретические определения, в прусских законах оставались неизменными: залоговое право - до издания Allgemeines Preusson Landrecht, как и после него - характеризуется как придаточное право, имеющее целью обеспечить определенное требование, причем недействительность последнего отражается на живучести первого, так что вещное обеспечение выставляется по-прежнему в виде добавочной гарантии для защиты имущественного интереса, созданного обязательством. Впрочем, из того факта, что прусское законодательство XVIII столетия отводит залогодержателям определенные места среди конкурсных кредиторов, нельзя вывести заключение о поглощении личного требования вещным правом, так как привилегированность положения залогодержателя распространяется только на его залоговое право, а остаток, непокрытый продажей вещи, удовлетворяется в следующих классах наравне с притязаниями простых хирографарных кредиторов; наоборот, подобное разделение наглядно доказывает параллельность и сосуществование личного и вещного права.
Но этой параллельности было суждено, тем не менее, потерпеть значительное ограничение под влиянием ипотечной записи. Последняя, не устраняя догматических определений субсидиарности залога, все-таки своими прямыми последствиями подкапывалась под учение романистов.
Вотчинные книги, получившие в Пруссии значение обзора прав на недвижимость, должны были отражать действительные поземельные отношения. И раз сила залогового права была поставлена законом в зависимость от прочности обеспеченного обязательства, неудивительно, что законодатель заставлял заведывающих крепостными книгами не только убедиться до внесения залогового права в принадлежности недвижимости залогодателю и в желании его заложить оную, но, кроме того, установить факт существования необходимой causa - в виде действительного обязательства. В случае нерадения со стороны крепостного отделения, т. е. в случае внесения в книги явно недействительного обязательства, пострадавшая вследствие этого сторона могла требовать возмещения за убыток от представителей общественной власти в деле вотчинной регистрации*(324). Но проверка обязательства, предписываемая прусским законодательством, до новейшего устава 1872 г.*(325) не могла иметь абсолютного значения, вопервых, потому, что недосмотр со стороны крепостного отделения был всегда мыслим*(326) - особенно в случае скрытого порока в обеспечиваемом обязательстве, а, во-вторых, главным образом потому, что требование, действительное в момент внесения залогового права, могло впоследствии в силу договора между сторонами или другого случайного обстоятельства приостановиться в своей осуществимости или вовсе прекратиться, а отметка в крепостной книге оставалась между тем не погашенной. Таким образом, должен был неизбежно возникнуть принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу, а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом. Участники сделки, явившейся поводом к внесению ипотеки, а потом обессиленной новым соглашением и не соответствующей более действительности, не могут, конечно, ссылаться на этот разлад между материальным правом и содержанием книги для того, чтобы освободиться от последствий, вытекающих из этого соглашения*(327).
Но несколько иное положение третьих лиц, приобретших вещное право на основании содержания крепостной книги. Положим, например, что А заключил договор куплипродажи с В, потому что последний значился в книге собственником данной недвижимости; А дал деньги взаймы В под залог этого участка, потому что он на основании отметки в крепостном реестре считал его вправе делать подобные распоряжения. Потом обнаруживается, что В не был настоящим собственником данного участка. С точки зрения материального права, пришлось бы решать, что В ни в одном, ни в другом случае не приобрел вещного права, так как nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Ho Allgemeine Hypothekenordnung, изданная при Фридрихе II*(328), становится на противоположную точку зрения и отдает предпочтение формальному моменту, признавая, что для третьего лица приобретение права на недвижимость следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственником данной вещи в момент заключения сделки*(329) Это постановление Allgemeine Hypothekenordnung - знаменательное явление в истории вотчинной записи западной Европы*(330). Здесь впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги, вызванный потребностями оборота и укоренившийся с этого времени в большинстве германских территорий несмотря на то, что он противоречил реципированным правовым воззрениям.
Это отступление от начал материального права не могло ограничиться записью права собственника; оно неизбежно должно было коснуться и остальных вещных прав на недвижимость, вносимых в крепостную книгу, так как и по отношению к ним третьи лица заинтересованы в достоверности книжных указаний. Первый след этого направления в области залоговой записи встречается также в Ипотечном уставе 1783 г. Ипотека, отмеченная в книге, может быть передана кредитором другому лицу вместе с обеспеченным требованием. В большинстве случаев даже более чем, вероятно, что контрагент приобретает требование именно ввиду залога, гарантирующего ему подлежащую уплате сумму. И вот после передаточной надписи, к которой цессионарий приступил лишь на основании крепостной записи, обнаруживается, что обязательство, которое легло в основание записи, было недействительно с самого начала или подверглось впоследствии ограничению. По общему учению, debitor cessus, как известно, имеет против цессионария все те возражения, которые ему принадлежали против первоначального кредитора. Если бы это положение применялось в пользу должника, обременившего свою недвижимость внесенной ипотекой, то разлад между формальным и материальным правом вредно отразился бы на интересах третьего лица, т. е. цессионария, доверившего содержанию книги. В защиту залоговых отметок устав 1783 г. выступил только с одной статьей, предвидящей случай, где ипотека была внесена для обеспечения заемной сделки, по которой заемщик, как оказывается впоследствии, не получил валюты; должнику дан для записи своей ехсерtio поп numeratae pecuniae определенный срок, по истечении которого цессионарию, приобретшему в промежутке требование, не может быть предъявлено возражение о невыдаче обозначенной в заемном письме суммы*(331). Очевидно, что когда заемщик пропускает льготный срок, цессионарий имеет залоговой иск несмотря на то, что обеспеченное требование недействительно; против личного иска цессионария должник может защищаться в обыкновенном порядке, но против вещного иска, основанного на содержании крепостной книги, он бессилен.
Получается, таким образом, залоговое право, не служащее определенному требованию, - залоговое право, которое уже нельзя назвать придаточным. Ипотечный устав имеет лишь в виду приостановить в только что указанном случае значение exceptio non numeratae pecuniae при заемных обязательствах, обеспеченных залогом. Впоследствии же прусское земское право 1794 г. распространило это применение принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения*(332), с тем только ограничением, что третье лицо не может ссылаться на наличность ипотечной статьи в книге для проведения своего вещного права, когда требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом*(333). Законодатель, очевидно, находил, что одаренный не нуждается в той защите, которая предоставляется лицам, уплатившим за требование известную сумму. Но Allgemeines Landrecht придерживается этого взгляда только относительно обязательств, обессиленных впоследствии возражениями; в случае же исполнения действительного обязательства без соответствующего погашения ипотечной статьи в книге земское право постановляло, что если кредитор тем не менее на основании формально еще значащейся отметки передавал свое право цессионарию, последний мог осуществлять все правомочия залогодержателя; и здесь разница между возмездными и безвозмездными способами приобретения со стороны третьего лица не имела значения. Об этой разнице также не упоминает приложение к ст. 511, I, 20 Земского права, где debitor cessus лишается возражения, возникающего из compensatio, когда оно не было заблаговременно внесено в книгу. Наконец, в таких же общих выражениях высказывается закон 24 мая 1853 г. в _ 15 относительно тех возражений, которые могли принадлежать собственнику заложенной недвижимости против залогодержателя, как не имевшего права передать залоговую квитанцию лицу, предъявившему ее впоследствии; против этого последнего допускаются также только те возражения, которые отмечены у крепостных дел.
Все эти явления доказывают, что прусское ипотечное право несмотря на свои романистические определения, послужившие ему исходными пунктами, пришло, тем не менее, к последствиям, немыслимым с точки зрения безусловной придаточности залогового права. В только что рассмотренных случаях цессионарий, приобретший залоговое право вместе с требованием, не имеет личного иска, потому что ответчикзалогодатель снабжен приостановляющими или разрушающими возражениями, но он тем не менее может благодаря содержанию крепостной книги, которым он руководствовался, вчинать вещный иск. Формализация залогового права на недвижимость ведет таким образом к новому виду ограниченной ответственности. Залогодатель, заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но, если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению.
Констатируется таким образом факт, что ограниченная ответственность залогодателя*(334), которую можно было считать уничтоженной рецепцией римских начал, сумела, хотя и косвенным путем, проникнуть в кодификационные работы прошлого века. Постановления о давности в прусском праве также могут быть поводом к существованию залогового права без личного иска. В прусском праве выставлен, как известно, общий принцип, что внесенные в книги права не подлежат давности*(335); но в данном случае этот принцип должен быть отнесен к залогу, а не к требованию, так как в книгу вносится залоговое право, а требование служит только основанием к записи. Из этого вытекает, что по истечении давностного срока обязательства в силе остается лишь одно залоговое право*(336), которое уже нельзя назвать субсидиарным ввиду того, что отсутствует рядом с ним осуществимое требование; и так как по Allgemeines Landrecht стороны имеют право устанавливать при заключении договора более краткие давностные сроки, этим путем очевидно могло быть достигнуто отрешение вещного права от личного.
Но, оставляя даже в стороне эти явления, вызванные формализацией вещных правоотношений, достаточно ближе всмотреться в статьи Прусского Земского права, посвященные залоговому праву, чтобы уловить в них следы германских воззрений на вещное обеспечение. Залогодержателю дается конечное право осуществить против должника не только вещный иск, но и личный; однако должник, владеющий заложенной вещью, может просить, чтобы кредитор искал сначала удовлетворения в продаже этой вещи. Законодатель, очевидно, нашел здесь средний путь между германской ограниченной ответственностью, в силу которой взыскание кредитора сосредоточивается на одном предмете, и абсолютной свободой выбора иска со стороны залогодержателя. В высшей степени интересен также _ 44 прусского ландрехта, I, 20; он помещен после постановления об удовлетворении кредитора из вырученной продажею залога суммы как о факторе, равняющемся исполнению обязательства, и присовокупляет, что установление залога само по себе не освобождает должника от обязанности совершить обещанное действие. Здесь между строк как будто мелькает мысль, что от сторон зависит придать вещному обеспечению подобное значение; и на практике действительность подобных ограничительных сделок не могла не быть признана.
Влиянию национальных воззрений также можно отчасти приписать те недоумения, которые вызвало на практике положение третьего лица, владеющего заложенной вещью. В предыдущей главе было указано на стремление германских судов привлекать к личной ответственности также и третье лицо, приобретшее недвижимость у залогодателя, ввиду того, что - несмотря на рецепцию римского права - не успело установиться ясное понимание разницы, существующей между личным должником залогодателя и случайным обладателем заложенной недвижимости; результатом же этого непонимания явилось уравнение положения одного и другого лица. В судебной практике Пруссии произошло, как видно, такое же смешение понятий вопреки ясному смыслу соответствующей статьи*(337), так что впоследствии возникла необходимость особого разъяснения для подтверждения принципа, что владелец заложенной вещи отвечает остальным имуществом только в случае заключения особого договора с кредитором при приобретении заложенной вещи*(338).
Впрочем, и при составлении кодекса 1794 г. господствовал, как видно, взгляд, неудобопримиримый с римскими началами; кодификаторы ввиду возрастающего значения реального кредита были расположены предполагать, что по внесении залога в ипотечные книги личное требование становится скорее принадлежностью вещного права*(339); и это их мнение имело несомненное влияние не только на практику, но и на догматические исследования теоретиков.
Здесь важную роль играла также книжная система и в том смысле, что она породила ипотеку собственника в ее нынешнем виде. Залогодатель при записи своего обеспечения получает ясную картину задолженности данной недвижимости и вместе с тем представление о значении приобретаемого им ранга, вследствие чего нет уже надобности допускать постепенное движение последующих залогодержателей в случае погашения права предшествующего кредитора. Уже из статей земского права*(340) можно было - по аналогии с Reallasten - вывести, что освободившееся в реестре место остается в распоряжении залогодержателя, когда он приобретает право собственности на заложенную ему вещь. Это было явно признано _ 52 приложения к прусскому праву*(341) на основании доклада комиссии 10 июня 1802 г.*(342); а декларацией 3 апреля 1824 г. принцип этот был дальше развит, и собственнику было разрешено по уплате первой ипотеки записаться самому на место выбывшего кредитора*(343).
В одном и другом случае последующие кредиторы, - если таковые были, - остаются на своих местах, а ранг выбывшего принадлежит собственнику. Здесь, в сущности, нет принципиального момента для характеристики современного залогового права; отступление от общих начал имеет исключительно целью предоставить собственнику распоряжение ипотечным старшинством. Пока место в книге числится за ним, нет еще залогового права в настоящем смысле слова, нет возможности взыскания по такой чисто формальной записи. Все это построение принимает осязательную форму лишь в тот момент, когда собственник передает установленное таким путем обеспечение одному из своих кредиторов; вещное право поступает тогда опять на служение определенному имущественному интересу.
Но прусские юристы тем не менее считали, что такое явление не может быть объяснено с точки зрения придаточности, и для спасения римского соотношения между залогом и требованием они тщетно старались доказать существование обязательства несмотря на наступившую соnfiisio. Другие, как Koch, предпочитали в этих случаях допускать индивидуализацию самой недвижимости как обязанного субъекта. Наконец в 1831 г. в правительственном распоряжении прусское залоговое право было впервые названо "ein selbstandiges Realrecht" и с тех пор в кодификационных работах Пруссии, как и в литературе, встречается термин "Realrecht" или "Realobligation" с применением его к залогу. Хотя юридическое понятие, связанное с этим словом, до сих пор еще не окончательно установлено, новая терминология означает, тем не менее, новое веяние в истории прусской ипотеки.
Прежде чем приступить к рассмотрению этого процесса нужно указать сначала на влияние, которое имело прусское земское право на ипотечное законодательство других германских государств. Можно прежде всего указать на территорию, вошедшую в состав Прусской монархии в 1815 г., а именно, на западную Померанию (NeuVorpommem und Riigen), где до настоящего времени действует не прусский кодекс, а общегерманское право. Римское учение о залоге было заменено для этой области в 1868 г. законом, установившим обязательность записи; таким образом, в силу принципа достоверности наступила и там возможность действительной ипотеки, лишенной обычного основания, т. e. требования.
Но, кроме того, в трех других королевствах Германского Союза последовало в течение нынешнего столетия - под несомненным влиянием примера Пруссии - установление принципа достоверности ипотечной записи с вытекающими из него последствиями. В Саксонии, где законодательные работы приостановились во второй половине прошлого века и где в качестве следов древнегерманских воззрений можно указать только на изъятие beneficium excussionis из числа реципированных институтов римского права, с 1843 г. начинается новое направление. В связи с установлением записей признается их формальная достоверность по отношению к третьим лицам, совершившим определенные действия на основании содержания книги; и этот принцип проводится в области залоговых статей. Против третьего приобретателя ипотеки на недвижимость саксонский закон 1843 г. дает должнику только те возражения, которые были своевременно отмечены в книге; и, кроме того, залогодатель в случае передачи ипотеки после уплаты долга не может ссылаться на эту уплату, если ей не соответствует в книге отметка о погашении вещного права. Уже первый комментатор этого закона, Неуne , справедливо оценил значение этих отступлений от дотоле действовавшего права; усматривая особое преимущество в существовании таких залоговых прав, отрешенных от личного правоотношения, он указывал должнику и кредитору, желающим придать ипотеке более абстрактный характер, возможность заключения предварительного договора признания (Anerkennungsvertrag), который уничтожил бы прежнюю causa debendi и служил бы впоследствии неоспоримым основанием вещному праву. Но для такого упрощения необходимо по саксонскому праву соглашение сторон в только что укаэанной форме. Само по себе добровольное установление залогового права не может заменить обязательство, которое - и по уложению 1864 г.- является conditio sine qua поп для возникновения вещного права. В этом последнем законодательном памятнике, составленном под сильным влиянием теории, мы находим романистическое определение залога как придаточного права в защиту известного требования, хотя здесь, как и в законе 1842 г., допускается возможность действительных ипотек без личного иска в пользу залогодержателя.
Более выдержанным, с точки зрения придаточности, является взгляд законодателя 1864 г. на положение третьих владельцев заложенных недвижимостей; он налагает на них лишь одну обязанность, а именно: допущение взыскания со стороны залогодержателя, если они не пожелают удовлетворить его требование против закладчика, тогда как закон 1842 г. говорил об ответственности владельца и о лежащем на нем долге.
Приблизительно так же выражается баварский ипотечный закон 1822 г., послуживший вместе с прусским правом главным образцом при реформе залогового права в Саксонии. Разлад, существующий здесь между основным понятием о залоговом праве и явлениями, вызванными книжной регистрацией, подчеркивается в самом законе; баварские юристы, тем не менее, стараются придать этим явлениям характер исключения, не нарушающего общего правила о параллельности вещного и личного иска при залоге. Нужно заметить, что и в Вюртемберге несмотря на то, что там рецепция римских начал в области залогового права была интенсивнее, чем где-либо, введение гласности законом 1 мая 1825 г. также создало возможность существования залогового права в обеспечение недействительного требования.
Обязательность записи и влияние формального ипотечного права на соотношение требования и залога - вот результат влияния прусской системы не только на германские законодательства, но и на объективное право соседних государств. Можно в этом отношении указать между прочим на Ипотечный Устав 1818г. для Царства Польского, составленный Вычеховским и заменивший действующую там с 1809 г. французскую ипотечную систему. В нем залоговое право, согласно учению Allgemeines Landrecht'a, определяется как придаточное право, но тем не менее для третьих лиц, находящихся in bona fides по отношению к содержанию книги, возможно приобретение ипотеки на недвижимость без подкладки личного обязательства.
Уничтожение безмолвных ипотек и необходимость записи имеют главной целью превратить крепостной реестр в полный обзор поземельной задолженности известной территории, так что принцип гласности тесно связан с принципом достоверности. Это значит, другими словами, что для лица, обозревающего крепостные книги, внесенные права считаются соответствующими действительности, а невнесенные - несуществующими. Несмотря на эту, казалось бы, неизбежную, связь между обоими принципами, можно все-таки указать на ганноверский закон 14 декабря 1864 г., установивший обязательность записи, но тем не менее не решившийся признать безусловную достоверность внесенных указаний, так что третье лицо, приобретшее залоговое право на основании числящейся в книге статьи, не может по этому закону устранить негласные возражения должника, предъявляемые им на основании отношений к первоначальному*(344) залогодержателю. Здесь зависимость залога от требования удержалась согласно римским воззрениям, и в противоположность вышеприведенным законодательствам можно сказать, что материальное право сохранило свое первенство и что формальные моменты отступают на задний план.
Такое же явление встречается в настоящее время у нас в прибалтийском крае, где несмотря на безусловное проведение ипотечной записи с 1889 г.*(345), но ввиду ст. 1598 эти слова могут в крайнем случае быть отнесены только к ручному закладу. Следует при этом указать на то, что Продолжение к Своду 1890 г., вызванное изменениями в области материального права, составлено если не небрежно, то по крайней мере поспешно. Рядом с новой редакцией ст. 1393 ("добровольное закладное право на недвижимость может быть установлено только посредством внесения в подлежащие публичные книги") осталась прежняя ст. 3004, которая между прочим говорит: "При установлении закладного права на недвижимость в Лифляндии и Эстляндии (кроме Ревеля) корроборация или ингроссация не требуются безусловно" - что, несомненно, недопустимо ввиду _ 1 вышеуказанного закона 1889 г." римская придаточность еще подрывает принцип достоверности*(346). Недостатки по отношению к праву собственности могут быть устранены посредством "прокламы" (3019) и в силу срочного года (3018). Но действительность залогового права, поставленная в зависимость от существования требования (1339), не может быть спасена ни "прокламой", которая не имеет значения для отношений контрагентов между собой, ни срочным годом, по истечении которого стороны все-таки могут еще заключить pactum de non petendo, разрывающее также вещное обеспечение. Таким образом, в настоящее время в остзейском крае возможно для debitor cessus предъявление всех возражений против цессионария, приобретшего на основании книги вместе с залогом (3476) требование, оказавшееся впоследствии недействительным или отсроченным (1340). Этим значительно умаляется роль крепостных книг как обзора ипотечных правоотношений. В защиту достоверности реестра выступает одна статья 1598, основанная на прежних узаконеннях, имевших в виду дореформенные публичные ипотеки. Более стройную в сравнении с нынешним положением картину представлял проект, составленный Б у н г е в 1864 г. (Entwurf einer Grund- und Hypothekenordnung fur Liv-, Est- und Gur-land), благодаря _ 16"
Все приведенные уклонения от общего принципа придаточности в только что рассмотренных законодательствах можно считать в сущности явлениями случайными в том смысле, что они не вызваны там желанием создать новый тип залога в виде отвлеченного иска, направленного на удовлетворение из определенной недвижимости, а просто вытекают из характера крепостной регистрации*(347). Нормальным типом ипотеки на недвижимость в этих законодательствах является залоговое право, установляемое кредитором и должником на основании связывающего их личного правоотношения, участь которого отражается впоследствии и на вещном праве; а если в руках третьего лица залоговое право и может очутиться без соответствующего личного требования, то это не потому, что законодатель усматривает в этом отрешении вещного права от первоначального обязательства какое-нибудь принципиальное преимущество, а только потому, что подобное отступление от принципа "nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet" необходимо в интересах достоверности крепостной записи. Но, тем не менее, в терминологии этих законодательств чувствуется какая-то нерешимость, какое-то колебание во взглядах на сущность и на внутренний характер залогового права. Наряду с романистическими определениями встречаются термины, правильность которых вряд ли можно отстаивать с точки зрения римской догматики. В Саксонии и в Баварии употребляются слова "внесенное требование"*(348), в смысле залогового права см. _ 440, 459, 462 Саксонского Уложения. Наоборот, в _ 437,454 термин этот обозначает обеспеченное обязательство." "залоговое требование"*(349) в _ 43 баварского закона 1822 г. - Более выдержана терминология в Вюртембергском законе 1825 г., где вещному праву противопоставляется "die versicherte Forderung". Ср. _ 1, 72, 86,90." в смысле залогового права; и из этого можно было бы, пожалуй, вывести, что законодатель в этих государствах как будто признает за вещным правом функцию личного. У римлян залог давал только право на удовлетворение из продажи заложенной вещи; право же на действие должника было тесно связано с личным требованием. В саксонском*(350) Только этим смешением терминов можно объяснить ст. 3636, изъемлюшую из дейстия давности отребования, внесенные в книги"; она, несомненно, имеет в виду залоговое право, а не личный иск, как это, впрочем, явствует из ст. 1597. В одном лишь Ревеле можно было до 1889 г. - в силу отмененной теперь ст. 1579 - говорить о внесенном требовании как о залоговом праве ввиду того, что там от кредитора зависело превращение личного иска в вещный посредством одной только записи и без всякого согласия на то собственника данной недвижимости, так что в сущносги предметом внесения являлось не залоговое право, а требование." и баварском законодательстве, наоборот, ответственности владельца заложенной вещи, о которой была речь выше, соответствует в руках кредитора залоговое право, которое как будто призвано побуждать залогодателя или его преемника к известному действию, т. е. к уплате. При таком построении залоговое право, по-видимому, узурпирует роль личного требования и до известной степени уничтожает его значение.
В этих явлениях можно, конечно, усмотреть лишь смутные и нечаянные проблески нового взгляда в области ипотечного права; мекленбургскому же законодательству суждено было выставить его с большей ясностью.
Известно, что в глазах общественного мнения Германии мекленбургское ипотечное законодательство получило во второй половине нашего столетия то значение, которое прусское имело в начале века: оно приобрело репутацию образцового порядка, достойного подражания. Таким же престижем были окружены бременские ипотечные законы, главным образом благодаря залоговым свидетельствам или Handfesten, выдаваемым собственнику для заклада кредитору и представляющим, очевидно, серьезные удобства. Но в Бремене нет принципиального уклонения от учения о придаточности; Handfeste сама по себе не создает залогового права; последнее возникает лишь по приобретении со стороны кредитора определенного требования против залогодателя, и Handfeste может переходить к новому кредитору только вместе с этим требованием.
Наоборот, нововведение мекленбургского права означает крупный поворот в области теории. Нас прежде всего поражает пестрота*(351) ипотечного законодательства в Мекленбургских Герцогствах, которой впрочем суждено исчезнуть по наступлении будущего столетия. Встречаются там особые уставы для отдельных городов и отдельных категорий недвижимостей; но первое место по влиянию на другие кодификации Германии принадлежит, несомненно, Ипотечному уставу для вотчин 18 октября 1848 г., получившему силу закона в обоих герцогствах. До него залоговое право помещичьих участков нормировалось положением 12 октября 1819 г., вызванным учреждением дворянского кредитного общества*(352); в нем излагалась система, напоминающая характер ипотеки прусского Landrecht'a в смысле подчинения материального права требованиям крепостной регистрации. Но в этом законе уже проглядывает подчеркивание реального характера вещного обеспечения в роли самоцели. В _ 38 этого закона мы читаем: "Jedes solchermassen eingerichtetes Hypothekenbuch gehort dem Gute an und nicht der Person des derzeitigen Besitzers, mithin ohne alle Ruck-sicht auf die mit diesem vorgehenden Veranderungen". Эта обособленность реального момента получила свое применение лишь в уставе 1848 г. Последний к только что цитированному положению присовокупляет еще следующие слова (_ 16, I): "Demnach werden durch die Eintragungen keine blosse Sicherheitsrechte filr eine personliche Verhanung der die Eintragung Beantragenden, vielmehr selbstandige dingliche Belastungen des Guts existent". Здесь высказывается в виде принципа то, что по прусскому праву было возможно лишь вследствие недействительности требования или вследствие несвоевременного погашения ипотеки в крепостной книге. Мекленбургский же закон, не отрицая, конечно, допустимости случаев, где ипотека служит известному требованию, успевшему возникнуть до записи, дает тем не менее ясно понять, что подобное соотношение не есть conditio sine qua поп для существования залогового права*(353). Последнее предполагает только согласие со стороны собственника на обременение его недвижимости в размере известной суммы и на определенный срок*(354).
Это согласие собственника является большей частью результатом договора с кредитором, - мы говорим большей частью потому, что возможна запись на основании одностороннего animus donandi закладчика. Но обмен волеизъявлений неоднократно не оставляет других конкретных следов, кроме самого заклада вещи; обязательство, для которого таким образом устанавливается вещное право, может скрыться в самом залоговом актe, упоминающем только об обременении недвижимости без указания на обязательственное отношение, которым оно было вызвано.
Это исчезновение личного*(355) момента большей частью не противоречит интересам жизни, так как займы, обеспеченные вотчинами, имеют чюе основание не в кредитоспособности владельца, а почти исключительно в стоимости имения. С теоретической же точки зрения, вряд ли можно говорить здесь о придаточности*(356) ввиду того, что возникает одинокое залоговое право, не сопровождающее личного требования. Законодатель в Мекленбурге не запрещает, конечно, удержания личной ответственности по правоотношению, превратившемуся в залоговую сделку, и не препятствует установлению этой ответственности рядом с вещным обеспечением. Но влияние этого личного требования - и моментов, его ограничивающих, - на вещное право крайне незначительно. Во-первых, нужно отметить, что и здесь по переходе залогового права в руки нового залогодержателя должник не имеет против последнего ни одного из возражений, которые он мог бы иметь против первоначального контрагента*(357). Преемник первого залогодержателя считается имеющим право осуществлять ипотечный иск только потому, что ему передана залоговая квитанция или Hypothekenschein. Даже если его преемник вдобавок был еще личным кредитором залогодателя, передача долгового акта здесь, в отличие от прусского права, необязательна. Мекленбургская практика даже пришла к результату, что такое непереданное личное требование - в случае приобретения залогового права новым лицом - уничтожается в руках первого кредитора. Как видно, здесь переход вещного права не поставлен в зависимость от приобретения обеспеченного требования. Переход этот до такой степени самостоятелен, что ипотека может по дороге лишиться своего спутника и даже косвенным образом положить конец его существованию. Результат, с точки зрения римского права, на самом деле чудовищный!
Впрочем, и в отношениях первоначального залогодержателя к залогодателю личное требование, когда оно устанавливается сторонами, играет весьма скромную роль; целый ряд возражений, могущих принадлежать залогодателю против иска, вытекающего из обязательства, признаются законом неуместными, когда иск возбужден на основании залоговой квитанции. Женщины и несовершеннолетние не могут в таком случае ссылаться на преимущества, возникающие из Senatus Consultum Velleianum и Macedonianum, рецепированных в Мекленбурге. Даже для предъявления exceptio non numeratae pecuniae со стороны закладчика к первоначальному залогодержателю установлен тридцатидневный срок, по пропущении которого не внесенное в книгу возражение не может быть предъявлено, даже когда ответчик в состоянии доказать другим способом факт неполучения упомянутых в закладной денег.
Здесь, как и в вышеуказанном случае, когда вообще отсутствует момент личного обязательства, залоговое право выставляется в виде самостоятельного вещного обременения, имеющего свою собственную raison d'etre - eine selbstandige dingliche Belastung, как выражается закон. Ипотеке вследствие этого приходится играть двойную роль: она, с одной стороны, исполняет обязанность требования и содержит для кредитора право на известное действие владельца заложенного участка*(358); а, с другой стороны, она снабжена атрибутами всякого залогового обеспечения: правом преследования вещи в любых руках и преимущественного удовлетворения при стечении кредиторов*(359). Мы вернемся впоследствии к этому совмещению двух функций современной ипотеки. Здесь покамест достаточно упомянуть только об этом новом явлении в области теории. Понятно, что не догматическое новшество как таковое способствовало популярности мекленбургской ипотечной системы. Привлекательным в глазах юристов и экономистов остальных частей Германии явилось сходство этой ипотеки с векселем, также призванным заменять другое правоотношение, о котором упоминает только Valutaclausel, и играющим в современном мире роль наиболее распространенной novatio. Ипотека в только что рассмотренном виде, отрешенная от своей causa, казалась в глазах многих более верным способом для привлечения капиталов, чем римское залоговое право, стесненное своей связью с личным требованием. Многие надеялись, что облегчение порядка передачи залогового права и ограждение приобретателя от возражений со стороны должника не могли не придавать поземельному кредиту особую заманчивость, так как держателю ипотеки было сравнительно легко находить удобный сбыт своему праву. Наконец удачным нововведением меклен-бургекого законодательства*(360) показалось также право собственника требовать внесения ипотечной статьи на его имя в определенном денежном размере для свободного распоряжения оной. От собственника зависит уступить потом кому угодно вещное право со старшинством ex tune или сохранить за собой все выгоды этого обременения после продажи участка другому лицу. Ипотека собственника получила, таким образом, значительное расширение; в прусском праве разрешалось собственнику пользоваться освободившимся местом в реестре и только приостанавливать действие confusio; в мекленбургском же ему дается возможность таким путем создавать с самого начала ипотечный ранг в пользу еще не известного залогодержателя, а обладание залоговой квитанцией или Hypothekenschein позволяет собственнику удовлетворять в любой момент свои кредитные потребности.
Через несколько лет после издания Ипотечного устава для вотчин главнейшие его постановления были распространены на залоговое право городов законом 21 декабря 1857 г., тогда, как для сельских участков, не подходящих под понятие о вотчинах, было издано 12 января 1854 г. т.н. Domanial-Hypothekenordnung, также стоявшее за самостоятельный характер ипотечного права.
Но этим не ограничилась область применения новых начал. Эти особенности, считавшиеся преимуществом, обратили на себя всеобщее внимание в Германии, может быть, главным образом благодаря удовлетворительному состоянию сельского хозяйства в Мекленбурге, которое многие были расположены приписывать удачной нормировке поземельного кредита, хотя весьма правдоподобно, что причины, вызвавшие эту удовлетворительность, были более глубокие. Как бы то ни было в Пруссии со второй половины пятидесятых годов мы уже встречаемся с движением в пользу коренного пересмотра ипотечного законодательства и подражания мекленбургскому праву. Инициатива исходила из палаты господ, ближе стоящей к нуждам сельского хозяйства, чем другое какое-либо государственное учреждение. Она в 1857 г. высказала желание, чтобы ипотечное обременение могло являться результатом простого соглашения заинтересованных сторон с устранением сложной проверки causa debendi, которая предписывалась прусским правом. Нужно к этому прибавить, что сложность залогового процесса была до такой степени значительна, что, по словам прусских авторов, было легче для кредиторов добиться личного задержания, чем удовлетворения по взысканию с заложенной вещи.
Главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений со стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования. Ответ истца на подобные возражения и установление его bona fides отнимали, конечно, много времени и затрудняли осуществление кредиторских прав, так что все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов, тем более, что постоянно увеличивающееся число новых промышленных и торговых предприятий во второй половине нынешнего века отвлекало свободные деньги в другие стороны. Эти соображения излагаются в мотивах прусской ипотечной комиссии, учрежденной в 1869 г. вследствие вышеупомянутого постановления палаты господ 1857 г. Но члены этой комиссии руководствовались не исключительно практическими соображениями; они, как видно, считали себя также призванными к разъяснению теоретических затруднений и находились вдобавок под очевидным впечатлением вышеприведенной статьи М е i b о m 'а, появившейся в 1860 г., где автор старался выставить необходимость единственного типа вещного обременения, под который могли бы быть подведены все сделки реального кредита, и предлагал назвать его Realschuld. Следы этой новой терминологии встречаются именно в проекте, оконченном комиссией в 1864 г. Составители его не говорят уже о Pfandrecht или Hypothek, а устанавливают рядом с понятием о праве собственности категорию "dinglicher Rechte", к которым причисляются между прочим и обременения недвижимостей в размере известной, подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, называются "eingetragene Forderung"; для должника же возникает здесь "eine selbstandige Realobli-gation". Составители, как это видно из мотивов, не отрицали связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и личным правоотношением; они даже предполагают, что в большинстве случаев последнее будет являться поводом к установлению первого. Но тем не менее проект не ставит возникновение этой Realobligation в зависимость от существования личного требования, и это могло бы вызвать предположение, что когда такое личное требование все-таки существует, оно не влияет на участь вещного права*(361). На самом же деле проект ограждает самостоятельность реального обременения в только что указанном смысле лишь по отношению к лицу, приобретшему право на Realobligation от первоначального залогодержателя. Что же касается положения, создаваемого закладчику по отношению к этому первоначальному контрагенту до перехода права, то можно только отметить сходство точки зрения проекта с системой Ландрехта; вещное право, хотя и возникает без проверки обеспечиваемого обязательства, однако личное правоотношение все-таки отражается на реальном обеспечении: все моменты, прекращающие или приостанавливающие личное требование, имеют соответствующее влияние на вещный иск. Здесь, таким образом, сохранилась придаточность в смысле подчинения одного правоотношения другому, и понятие о Realobligation является в этих случаях равносильным акцессорной ипотеке старого порядка с той только разницей, что здесь залоговое право принципиально получает значение права на действие со стороны должника, права на уплату известной суммы.
Проект был встречен без особого сочувствия со стороны прусских юристов*(362) не вследствие каких-нибудь теоретических соображений, а главным образом потому, что допущение возражений против внесенного в книгу права мало способствовало обращаемости ипотеки. Вскоре после этого возник Северо-Германский Союз, вызвавший надежду на более широкую кодификацию ипотечного права. Первый верховный орган объединенных территорий даже назначил комиссию с целью исследования экономического положения страны, и на нее между прочим возложена обязанность выяснить желательные реформы в области ипотечного кредита. По этому поводу один из вызванных комиссией докладчиков, Ласкер , высказался в пользу необходимости установления реального обременения без личной ответственности собственника недвижимости*(363). Этот вопрос был затронут уже раньше другим лицом, также выслушанным в комиссии, а именно профессором Беккером, который в обратившей на себя внимание брошюре требовал правительственной организации поземельного кредита и по этому поводу касался также чисто юридической стороны вопроса: он указывал на контраст, вызванный сохранением римской придаточности рядом с принципом книжной достоверности, и на положение, создаваемое негласностью личного обязательства, не обнаруживающегося в крепостной книге, но влияющего, тем не менее, на участь вещного права. Он предлагал устранить этот разлад посредством установления нового института поземельных долгов, который давал бы управомоченному лицу воздействие на недвижимость в смысле получения известной части ее стоимости вполне независимо от личности ее обладателя. В этой брошюре впервые для обозначения такого вида обременения появилось слово "Grundschuld", которому суждено было войти впоследствии в терминологию прусского и общегерманского законодательства.
Однако предполагаемые реформы не осуществились в столь широких размерах, и в конце шестидесятых годов прусскому правительству пришлось вернуться опять к нормировке ипотечного права в пределах одного королевства. Новый проект 1869 г., составленный по инициативе министра Леонхардта, поражает прежде всего читателя тем, что он возвращается к прежней терминологии: вместо Realobligation встречается старое название Hypothek, могущее вызвать предположение, что здесь идет речь об обычной акцессорной гарантии личного требования. В сущности же ничего подобного нет: проект содержит под видом ипотеки конструкцию, несомненно, более смелую, чем Realobligation предшествующего Entwurfa. Вещное право возникает здесь, безусловно, в силу простого соглашения без указания на causa debendi, причем отрешенность от обязательственного момента обнаруживается не только при установлении залога, но и впоследствии, так как участь личного требования не отражается на вещном праве; последнее даже в руках первоначального залогодержателя не может быть стеснено возражениями должника, основанными на личном правоотношении. Проект допускает только одно отступление от этого начала: когда залогодержатель одновременно с вещным иском предъявляет личный, то все exceptiones, допускаемые против последнего, принимаются во внимание и по отношению к первому. Это единственный случай воздействия личного момента на вещный в этом проекте. Составители мотивов прямо оговаривают, что они не имели в виду введение нового типа обеспечения, а исключительно стремились к нормировке ипотеки. Однако от ипотеки в римском смысле осталось здесь только одно название. Созданный здесь новый институт, хотя и под старым ярлыком, и его соотношение к прежнему порядку вызвали спор в литературе. Некоторые писатели, как В r e m e r, требовали дополнения проекта удержанием акцессорного залогового права как второго типа вещного обеспечения; другие, как Ziebarth, наоборот, считали созданную проектом Grundschuld вполне достаточной, допуская рядом с ней только т. н. Cautionshypothek, т. e. чисто обеспечительную сделку, создающую вещное право, которое не подлежит обращению.
Война 1870 г., впрочем, прервала еще раз законодательные работы. Новый проект, представленный в парламент по возобновлении законодательных работ в 1871 г., отличался от предыдущего только изменениями в редакции некоторых статей; их содержание же осталось без перемен, так что и мотивы к ним были представлены в прежнем виде. Они выставляли как основной принцип, что залоговое право возникает в силу простого соглашения сторон; не отрицая, конечно, существования обязательства, для которого создается обеспечение, они предполагали, что это обязательство имеется только в виду как цель при установлении залога, а отнюдь не может считаться моментом, обусловливающим существование и действительность вещного права. При построении такого самостоятельного и юридически независимого от личного требования правоотношения составители мотивов имели перед глазами аналогию векселя, при котором, по их взгляду, должник отказывается от возражений, не вытекающих из самого вексельного бланка. Вследствие этого составители предполагали, что и при залоге залогодатель как будто безмолвно объявляет о своем нежелании пользоваться теми средствами защиты, которые он мог бы найти в личном обязательстве. Но по этому поводу мотивы упускают из виду, что такой отказ со стороны векселедателя имеет место только тогда, когда вексель написан с целью произвести novatio, уничтожающую прежнее обязательство; в остальных случаях вневексельная связь между контрагентами не называется, и Германский вексельный устав прямо разрешает векселедателю пользоваться против непосредственного векселепринимателя всеми теми возражениями, которые он имеет лично против него и которые в нашей литературе удачно были названы возражениями из-под векселя.
Конечно, весьма часто будет нелегко установить соотношение между этой обязательственной связью и вексельным платежом, особенно когда нет упоминания о валюте на бланке, но этот вопрос фактический, который при определении юридического характера ответственности векселедателя решающего значения не имеет.
И вот эта мнимая*(364) аналогия с векселем побудила составителей проекта требовать для возникновения залога только соглашения сторон*(365), причем всякое возражение из обязательства не допускается против иска из залога. Эта форма обременения в проекте 1871 г.*(366), как и 1869 г., считается нормальной; но составители, тем не менее, чувствовали, что эта форма ипотечного обеспечения не исчерпывает, всех встречающихся в жизни явлений.
Залог не всегда означает для владельца обремененной недвижимости безусловную обязанность платить в известный срок капитал и проценты определенного размера. Рядом с такими обеспечениями заемных сделок залог устанавливается как условное обещание допустить взыскание против недвижимости, если известное обязательство не будет исполнено. В таких случаях не только один должник дорожит подчинением вещного права личному требованию, но и кредитор, со своей стороны, не заинтересован в уничтожении этой связи, так как для него желательным является, прежде всего, не получение определенной стоимости из недвижимости, а скорее совершение того действия, которому обязался должник. Это действие имеется в виду залогодержателем, и если исполнение обязательства либо исключается, либо отсрочивается, то понятно, что моменты, касающиеся личной связи контрагентов, не могут быть чужды залоговому праву: все, что прекращает или приостанавливает первое правоотношение, имеет соответствующее влияние на второе. От составителей проекта не ускользнула неизбежность таких сделок, устанавливающих залоговое право, не призванное к самостоятельному обращению на денежном рынке, и они решились допустить рядом с отвлеченной ипотекой вещное обремененение в только что указанном смысле, т. е. залог, для установления которого необходимо указание на основное правоотношение и против которого допускаются все возражения, вытекающие из личной связи залогодержателя с залогодателем.
К сожалению, прусский проект под очевидным влиянием мекленбургского права*(367) отождествил эту акцессорную ипотеку с залогом в пользу требования, размер которого еще не определен и которое вследствие этого вносится в книгу в виде предполагаемой максимальной суммы. Но связь между этими двумя понятиями нельзя назвать удачной уже потому, что акцессорность вещного обеспечения не всегда предполагает неизвестность защищаемого денежного интереса. Можно установить, например, залог для того, чтобы обеспечить обязательство из запродажи, из поставки или подряда, и при этом намерение сторон направлено к допущению залогового иска лишь в случае неисполнения установленного обязательства, так что всякая юридическая задержка в осуществлении личного требования отражается на вчинании вещного иска. Но размер требования может быть определен с самого начала; впоследствии, конечно, не исключена возможность частичного удовлетворения, так что залог будет тогда служить только обеспечением для непокрытого остатка. Такое явление, однако, возможно и при обыкновенной ипотеке проекта, содержащей отвлеченное обещание, в том случае, когда должник уплачивает добровольно часть занятых денег. Таким образом, следует искать грань между ипотекой, созданной для обращения, и залоговым правом, называемым в проекте Cautionshypothek*(368), не в определенности размера*(369) требования, а только в соотношении вещного права и личного. Но несмотря на неправильное разграничение понятий, проект, тем не менее, в виде Cautionshypothek допускал случаи, где залоговое право ставится в зависимость от обязательства, и тем самым разрывал единство учения об ипотеке, выставляемой в нем как обещание уплаты известной суммы, дающее вместе с тем кредитору все преимущества, которые связываются обыкновенно с понятием о вещном иске. И эта, хотя бы и искаженная, двойственность не мгла не остановить внимания комиссии палаты господ, куда был внесен правительственный проект. Ее члены несмотря на то, что они принадлежали к сферам, возбудившим вопрос о пересмотре ипотечного законодательства, нашли реформу слишком крутой*(370) и предложили раздвоить ипотечные обременения на два типа с присвоением названия "Grundschuld" отвлеченному залоговому праву, как оно излагалось в ипотеке, а под название "Hypothek" должны были быть подведены все остальные вещные обременения, вносимые в книгу в связи с определенным требованием и остающиеся до своего окончательного погашения в зависимости от этой связи. При такой формулировке Cautionshypothek должна была бы занимать место подвида ипотеки как обеспечение еще не окончательно установившегося денежного интереса. Если бы комиссия палаты господ на этом остановилась, то получился бы в сущности довольно стройный результат: ипотека означала бы обременение с указанием на правооснование, причем для осуществления иска понадобилось бы со стороны истца установление тех моментов, в зависимость от которых поставлено обращение взыскания на недвижимость, и, кроме того, допускались бы против залогодержателя и его преемников все возражения, порожденные личной связью контрагентов; Grundschuld же являлась бы особенной формой реального кредита, создающей в пользу залогодержателя биржевую ценность в виде Grundschuldbrief, против которого могли бы быть предъявлены только регистрированные в книге и отмеченные на залоговой квитанции возражения как относящиеся к самому обременению, а не к скрытому обязательству, вызвавшему окрепощение долга.
Но комиссия пошла далее и, определивши разницу между Grundschuld и Hypothek*(371), тут же положила начало уничтожению этой разницы; она нашла, что Grundschuld, снабженная той строгостью, которая придавалась ипотеке правительственным проектом*(372), не соответствовала потребностям жизни, и она решилась допустить против иска из Grundschuld все exceptiones, принадлежащие ответчику против данного истца или вытекающие из обстоятельств, известных кредитору в день приобретения залогового права*(373). Таким образом, открывались настежь двери всем спорам должника, основанным на фактах, лежащих вне крепостной книги; ответчик залогодатель мог таким образом выставлять против своего контрагента все, что вытекало из связывающего их обязательства, по отношению к преемникам залогодержателя он получал возможность ссылаться на их mala fides, т. е. на то, что им известны были те exceptiones, которые ему принадлежали против цедента. Правительственный комиссар F o r s t е r, однако, не понял, что этой поправкой подготовлялось смешение понятий, и исправленный таким образом проект перешел в палату господ на обсуждение. Там впрочем раздались голоса целого ряда ораторов, советовавших отклонить вообще проект даже в его смягченной комиссией форме; многие члены палаты прямо предлагали остаться при прежней системе Ландрехта, усматривая в ней неожиданные и дотоле мало известные достоинства, так что правительству для того, чтобы вообще спасти предлагаемую реформу, пришлось опять поддержать изменения, вставленные комиссией*(374). Только таким образом мог быть достигнут успех, и законопроект в этом виде перешел в палату депутатов. Там настроение большинства было совершенно иное: члены этого собрания считали новшества правительственного проекта в области залогового права в высшей степени отрадными и мечтали даже о распространении этой реформы не только на новоприсоединенные области Прусского королевства, где не действовал Ландрехт, но и на всю Германскую Империю*(375).
Законопроект касался, как известно, не только правил вещного обременения, но и порядка приобретения права собственности. Здесь приходится говорить лишь о том, что относится к характеристике ипотечных внесений; и мы видим, что в этой области среди членов комиссии нижней палаты, которая предварительно рассматривала проект, преобладало стремление примкнуть к первоначальному желанию правительства, имевшего в виду введение одного вида вещного обеспечения. Но нежелание вступить в конфликт с верхней палатой побудило комиссию к принятию предложенного впоследствии раздвоения. Небезынтересно отметить, что только два члена этой комиссии поняли настоящее значение, которое можно и нужно было дать Grundschuld, связывая с этим понятием возвращение к древнегерманской закладной сделке, при которой кредитор выбирает себе определенный предмет для будущего удовлетворения и тем самым отказывается от остального имущества должника*(376). Эти члены комиссии предлагали, чтобы при установлении Grundschuld обязательственное правоотношение не только не могло влиять на вещное право, но даже окончательно лишилось своей исковой защиты в виде личного требования. Отказу должника от возражений из обязательственной связи соответствовал бы таким образом отказ кредитора от личной ответственности. Но эта поправка не была принята комиссией, в которой, как и среди юристов того времени, господствовала уверенность, что для улучшения земельного кредита нужно было прежде всего иметь в виду интересы кредиторов, обеспеченность которых должна была способствовать привлечению свободных капиталов. Мы только что видели, как комиссия верхней палаты старалась смягчить Grundschuld и приблизить ее к Hypothek; комиссия же нижней палаты, лишенная возможности воскресить ипотеку правительственного проекта, постаралась, в свою очередь, приблизить ипотеку к Grundschuld.
Члены этой комиссии нашли, что проект с изменениями, внесенными палатой господ, являлся отступлением от прежнего прусского права, так как против ипотеки в проекте допускались все возражения из обязательства без ограничения, что, несомненно, противоречило системе Ландрехта, разрешающего эти exceptiones в таком размере только между первоначальными контрагентами. Ввиду этого была предложена поправка, устранявшая против Hypothek возражения, либо не внесенные в книги, либо неизвестные залогодержателю в момент приобретения залогового права. Этим путем уничтожалась последняя серьезная грань между Hypothek и Grundschuld, так как оговорка о том, что при ипотеке невнесенные и неизвестные возражения исключаются только против кредитора, приобретшего залог возмездным путем, вряд ли можно считать серьезным отличительным моментом между Hypothek и Grundschuld. Кроме того, комиссия тем самым уничтожала значение чисто обеспечительной ипотеки, которая в проекте палаты господ хотя и скрывалась под общим видом Hypothek, но, тем не менее, могла обнаруживаться в жизни благодаря неограниченному допущению возражений из обязательства. Еще более странным является вследствие уничтожения всякой серьезной разницы между Hypothek и Grundschuld положение, созданное для Cautionshypothek, при которой вносится только вероятный размер требования: если такое залоговое право переходит потом в руки цессионария, то он в состоянии осуществить этот максимальный размер несмотря на то, что долг фактически окажется меньше, так как должнику не всегда будет возможно доказать известность этих фактических моментов истцу. Когда искалеченный таким образом проект перешел на обсуждение самой палаты депутатов, то и в этом собрании раздались голоса в пользу сохранения без перемен формулировки, выработанной верхней палатою; эти депутаты указывали на то, что раз установлены два понятия - Grundschuld и Hypothek - с умолчанием об обязательстве при первой и с внесением оного при второй, эта разница должна иметь влияние на осуществление одного и другого права. Но большинство было, очевидно, враждебно настроено против точки зрения палаты господ и считало желательным идеалом вещного обременения единообразие, выставленное правительственным законопроектом; поправка комиссии нижней палаты являлась в глазах большинства депутатов возвращением к первоначальным начертаниям и в качестве такового была и принята. Таким образом, получилась в окончательной редакции закона малообоснованная двойственность поземельного долга и ипотеки. Чтение этих статей, возникших из компромисса, напоминает о справедливости слов, произнесенных французским депутатом в Законодательном собрании 1850 г. также по поводу ипотечной реформы: "En politique les transactions sont souvent d'un heureux effet: elles reconcilient souvent des hommes sinceres et ectimables entre lesquels des engagements de parti ou des susceptibilites d'amour propre elevaient une barriere. Mais en legislation civile il faut se garder des transactions: lew resultat est toujours d'organiser des moyens insuffisants".
Закон 1872 г. устранил, несомненно, некоторые практические неудобства и ввел полезные новшества, но он мало способствовал выяснению юридической природы современного залогового права, как это будет видно ниже.
В то время, как проводилась только что обрисованная реформа в Пруссии, австрийское законодательство также было занято упорядочением ипотечного дела, и результатом работ в этой области явилось, как известно, Allgemeines Grundbuchgesetz 1871 г. В большинстве австрийских провинций мы находим уже с конца XVIII столетия довольно стройную регистрацию поземельных правоотношений. Но там, как вообще в Западной Европе этого периода, отметки, внесенные в крепостные книги, в т. н. Landtafel, не пользовались абсолютной достоверностью; для записанного права требовалось еще истечение известного срока, обыкновенно трехлетнего. По введении гражданского уложения 1811 г. эта т. н. Tabularersitzung была применена и к залоговому праву на недвижимости, так что после трех лет залогодатель, получивший вещное обеспечение за требование, оказавшееся недействительным, охранялся от возражения залогодателя, не успевшего выяснить настоящее положение вещей в течение этого времени. Могло получаться тогда залоговое право без обеспеченного обязательства, что, несомненно, противоречило взгляду австрийского кодекса на залог как на придаточное право. Несмотря, однако, на усиленную романизацию австрийской кодификации, о которой свидетельствует уже Codex Theresianus, нужно отметить, что beneficium excussionis не было рецепировано, как это видно из ст. 466, вследствие чего будет правильнее вопреки мнению D e m e l i u s 'а считать австрийское залоговое право просто придаточным или акцессорным, причисляя к субсиди-арным только такую ипотеку, при которой вещный иск может быть осуществлен лишь после неудачного взыскания путем личного права; ст. 466, наоборот, признает за залогодержателем право выбора между двумя исками. Из этого, конечно, не вытекает, что когда кредитор вчинает вещный иск против третьего владельца заложенной вещи, этот иск получает абстрактный характер в том смысле, что против него ответчик в данном случае не может защищаться возражениями, основанными на личном отношении, существующем между залогодателем и залогодержателем. Такое толкование, встречающееся в австрийской литературе, является несомненной натяжкой и противоречит общему учению об австрийской ипотеке, установляемой в пользу определенного требования и поставленной в зависимость от осуществимости и действительности последнего.
Во всяком случае можно и помимо такого толкования доказать наличность колебаний в этой области австрийского права. Рядом с только что приведенными определениями, из которых явствует если не субсидиарность, то, во всяком случае, придаточность залогового права и несмотря на то, что крепостные статьи не были снабжены непосредственной достоверностью в пользу третьих лиц, мы, тем не менее, встречаем в австрийском кодексе положения, которые уже находили в других законодательствах в связи с обязательностью регистрации и которые вкрались в Уложение 1811 г. под влиянием прусского Ландрехта. В Кодексе габсбургской монархии, однако, не выставлен тот общий принцип, из которого эти положения вытекают, вследствие чего они как будто лишены внутренней связи и производят впечатление незаконченного учения; в качестве анормальности они давно уже останавливают внимание исследователей. Ст. 1443 Гражданского уложения постановляет, что когда передается залоговое право, обеспечивающее притязание, против которого залогодатель мог защищаться зачетом собственного требования, приобретателю ипотеки, которому был неизвестен этот момент, разрешается беспрепятственно осуществлять вещный иск, и таким образом не внесенная в книги exceptio compensationis оказывается бессильной против преемника первоначального залогодержателя. Названная статья касается только возражения о зачете, хотя нет основания исключать именно эту exceptio. Допущение других возражений, не известных приобретателю книжной ипотеки, также вредно могло бы отразиться на его интересах. Такая же экстенсивная интерпретация напрашивалась относительно ст. 469, из которой видно, что удовлетворение требования еще не достаточно для уничтожения залогового права на недвижимость и что последнее продолжает существовать до тех пор, пока факт погашения не будет отмечен в книге*(377). Можно было бы прийти к заключению, что на защиту, открытую этой статьею, должен рассчитывать и такой преемник залогодержателя, в руках которого окажется ипотека, охранявшая уничтоженное впоследствии каким-либо способом требование, если только в книге не было в момент передачи залога записи об уничтожении.
Ясно, что в этих статьях содержится отступление от того лишь условного значения, которое было присвоено крепостной записи в Австрии, а также отступление от аксиомы о неизбежности соотношения требования и вещного права. По этому поводу нельзя не упомянуть о в высшей степени интересной попытке К r a i n z 'а*(378) втиснуть эти отступления от действующего права под существующие рубрики. Не решаясь выставлять австрийскую ипотеку, наподобие мекленбургской, как самостоятельное право, отрешенное от обязательства, он, с другой стороны, ясно сознавал, что эти статьи действовали уничтожающим образом на понятие об акцессор-ности. Вместо того, чтобы оставлять личное требование вне крепостной книги и допускать возможность его уничтожения без соответствующего воздействия на вещное право, он предлагал считать внесенным в книгу не только залоговое право, но и обеспеченное им личное требование. К r a i n z находился под несомненным влиянием саксонского уложения*(379), где встречается, как мы видели, выражение "eingetragene Forderung", a также под впечатлением ст. 1443 Австрийского кодекса, где говорится о внесенных требованиях. Ему показалось, что можно этим воспользоваться, чтобы распространить и на ипотечные обременения понятие о "связанных правах" или "gebundene Rechte", которые он выставляет как особую категорию правомочий современного быта. Связанность вытекает из самой регистрации и несомненно, что между правами, подлежащими регистрации, найдется та общая черта, что существование их приурочено к содержанию крепостного реестра или, другими словами, что по отношению к ним формальный момент вытесняет материальный. Но требование, обеспеченное ипотекой, нельзя, по австрийскому праву, причислить к "gebundene Rechte", потому что не оно является предметом закрепощения; личное правоотношение только считается conditio sine qua поп для внесения записи залогового права, возникшего на основании одного из поводов, перечисленных законом*(380). Перенося, таким образом самое требование в книгу, К r a i n z надеялся устранить дуализм между гласным вещным правом и скрытым личным правоотношением, и с этой целью он ссылался на аналогию с Reallast, которая является именно обязательством владельца данной недвижимости и в качестве такового подлежит крепостной записи. Но сравнение нельзя назвать удачным уже потому, что между Reallast и австрийским вещным обеспечением остается разница, вытекающая из самой природы акцессорной ипотеки: германской Reallast может, конечно, предшествовать какое-нибудь чисто личное правоотношение, но со дня внесения обременения в книгу этот момент устраняется и остается налицо единичное правоотношение, которое исчерпывается содержанием книги. Наоборот, при акцессорной ипотеке*(381) - и мы видели, что австрийский законодатель принципиально стал на эту точку зрения, - участь личного права должна отражаться на вещном.
Для объяснения вышеуказанных отступлений К r а i n z не решался выступать с самостоятельной ипотекой, содержащей в себе элемент требования, а предпочел подчинять личное правоотношение вещному, распространяя достоверность записи не только на взыскание против недвижимости, но и на внутренний момент, лично связывающий залогодателя с залогодержателем. Эта очевидная натяжка*(382) ведет к странным последствиям*(383), для которых нет достаточной опоры в Австрийском уложении. К r a i n z 'у приходится решать, что уплата суммы, обеспеченной посредством ипотеки на недвижимость, не погашает личного долга, пока погашение не отмечено в крепостной книге; чтобы объяснить дальнейшее существование вещного права, он принужден был отрицать прекращение личного права, хотя трудно себе представить, чтобы после уплаты должной суммы могло бы еще существовать обязательство между кредитором и должником. Более смелым является предлагаемое им юридическое построение при цессии требования без передачи обеспечительной ипотеки; отсутствие в книге отметки о передаче вещного права новому лицу является, конечно, препятствием для перехода залоговой гарантии; но К r a i n z идет дальше и старается доказать, что этот формальный недостаток отражается и на цессии личного права, которую в таком случае нельзя считать действительной, и, не считая возможным назвать приобретателя такого требования цессионарием, он сравнивает его с procurator in rem suam! Но тем самым он косвенно признает самостоятельность долгового правоотношения и его независимость от книжного содержания, скрывая это явление под римским термином, уместность которого в данном случае более чем сомнительна.
Попытка К r a i n z 'а интересна тем не менее, потому что она доказывает привязанность юристов к понятию о придаточности; находя случаи в законе, где подчиненность вещного права устраняется, они стараются найти правоотношение, где, наоборот, обязательство подвластно залогу. Статья К r a i n z 'а совпала с реформой ипотечной регистрации в Австрии. В течение XIX века, и особенно во второй половине, одновременно с соответствующим движением в Пруссии, раздавались мнения в пользу более интенсивного действия крепостной записи. В шестидесятых годах мы находим в Австрии целый ряд проектов, имеющих целью урегулирование ипотечного дела. Один из них даже выставил в безусловной форме принцип достоверности. Но законодательные органы, как видно, не решились подчеркнуть возможность раскола между формальным и материальным правом. Устав 1871 г. ограничился тем, что установил в пользу лиц, приобретших права на недвижимости на основании содержания книги, минимальный срок 30-60 дней, по истечении которого лицо, пострадавшее от такого приобретения, не может оспаривать осуществление этого права со стороны его приобретателя. Такое постановление в применении к залогу означает, что если залогодержатель передает свое вещное право другому лицу, то возражения, которые должник имел на основании личного правоотношения, должны быть предъявлены в течение только что названного срока. До издания ипотечного устава трехлетний срок прекращал возражение против всякого обладателя права на недвижимости, между прочим и против лица, не приобретшего своего права на основании содержания книги; залог, установленный в пользу недействительного обязательства, делался бесспорным в течение этих трех лет, если только залогодержатель в момент установления не знал о недействительности обеспечиваемого требования. По Уставу же 1871 г., пропущение 30-60-дневного срока служит лицу, приобретшему залоговое право на том основании, что оно уже числилось в книге за цедентом, передавшим его цессионарию, который не знал о существовании препятствий, задерживавших проявление требования; этот цессионарий по истечении 30-60 дней будет защищен от пререканий со стороны должника-залогодателя. Против всех остальных же залогодержателей остался прежний трехлетний срок. Ясно, что после издания устава 1871 г. только увеличилась возможность действительных ипотек без сопровождения действительных требований.
В связи с этими явлениями нужно еще упомянуть о ст. 1446 Уложения, которая приостанавливает действие confusio и решает, что соединение прав залогодержателя и залогодателя в одном лице не прекращает ipso jure внесенную в книгу ипотеку; таким образом эта confusio не изменяет положения последующих кредиторов, остающихся на своих местах. Цель законодателя заключается здесь в охранении интересов залогодержателя от тех вредных последствий, которые имело бы для последнего приобретение вещи, заложенной ему и, кроме того, перезаложенной еще другим. Из этой статьи некоторые австрийские юристы выводят, что после уплаты долга собственник может распоряжаться освободившимся местом. Но даже если допустить такое распространительное толкование, вызванное в австрийской юриспруденции очевидным желанием идти по стопам мекленбургского и новейшего прусского права, то, во всяком случае, нет достаточного основания называть такую ипотеку "Grundschuld" уже потому, что собственник, как только он заявит о своем желании распорядиться ипотечным старшинством, раскроет правоотношение, подлежащее обеспечению, и тем самым будет установлена между вещным правом и требованием связь, противоречащая понятию о Grundschuld.
Это понятие также неприменимо к залогам, установляемым акционерными предприятиями в пользу держателей облигаций, о которых упоминает австрийский закон 24 апреля 1874 г. Закон этот постановляет, что должник может установить залоговое право на свое имущество посредством простого заявления без предъявления в крепостное отделение тех долговых обязательств, в пользу которых устанавливается вещное обеспечение. Но эта мера вызвана практическими соображениями ввиду громадного количества подобных облигаций; связь между этими обязательствами и залогом вытекает из самого закона, называющего этих держателей облигаций заимодателями, и нет сомнения, что в случае недостаточности заложенного заемщик отвечает и остальным имуществом по выпущенным облигациям.
Впрочем, австрийское право, несмотря на вышеуказанные трещины в построении придаточности, мало расположено к ограниченной ответственности. Статьи уложения прямо подчеркивают, что в случае недостаточности заложенной вещи кредитор может обратиться к остальному имуществу и что пропажа заклада не освобождает залогодателя от обязанности уплатить обещанную сумму. Даже в уставах ипотечных банков, принципиально игнорирующих личную кредитоспособность залогодателей, встречаются статьи, предвидящие обращение взыскания на остальное имущество заемщика. Судебная практика, наконец, признала, что и ссудная касса в случае неудачной продажи может обратиться с дополнительным требованием к должнику, хотя личность последнего не принимается в расчет при выдаче заемной суммы. Понятно, что при такой обстановке австрийские романисты не всегда находили достаточную опору для проведения ограниченной ответственности. Один из них в конце 60-х годов зашел так далеко, что оказался в этой области plus royaliste que le roi. Римские юристы допускали, как известно, случаи, где взыскание сосредоточивалось на определенных объектах; L e m а у е r же заявляет, что подобное ограничение логически невозможно!
Если мы теперь вернемся к положению, созданному в Пруссии Законом 1872 г., то убедимся, что он в области ипотечной реформы не оправдал надежд, возлагаемых на него юристами и общественным мнением, а скорее оправдал пессимистические опасения отдельных лиц. Если считать, что главным моментом в новой нормировке залоговых правоотношений являлось создание института "Grundschuld", то нельзя будет считать цель законодателя достигнутой, так как эта форма реального обеспечения не была встречена сочувственно со стороны публики.

Несмотря на то, что отвлеченность залогового права выставлялась составителями проектов как лучшее средство для упрочения сельского кредита, абстрактный поземельный долг в виде Grundschuld до сих пор мало укоренился в Пруссии. Сведения, собранные в течение 80-х годов, доказали, что среди ипотечных обременении, возникших за этот период, Grundschuld занимают более чем скромное место; в подавляющем большинстве случаев реальное обеспечение внесено было в книги под названием Hypothek. И эта непопулярность нового вида залога отразилась, по-видимому, на тех законодательствах Германии, которые в течение 70-х годов реформировали свое ипотечное право; так например, брауншвейгский закон 1878 г. не рецепировал Grundschuld. Чем же объяснить неудачу последней в жизни? В литературе было выставлено предположение, что кредиторы при заключении залоговых сделок неохотно отказывались от личной ответственности залогодателя; но, с одной стороны, в прусском законе нигде не сказано, как мы видели, что Grundschuld исключает существование личного обязательства залогодателя к залогодержателю, а, с другой стороны, несомненно, что бывает множество случаев, где личный кредит собственника закладываемой недвижимости не входит в соображения заимодавца. Нужно скорее думать, что нерасположение было со стороны залогодателей, опасавшихся, может быть, что новый термин "Grundschuld" означает новую сделку, создающую для них еще менее выгодное положение, чем при действии старой Hypothek. Первую роль играла здесь, по всему вероятию, терминология, так как по существу Grundschuld и Hypothek представляли между собой более общих черт, чем казалось на первый взгляд. Ближайшее ознакомление с текстом закона 1872 г. только подтверждает это сходство, о котором была уже речь выше.
Закон 1872 г., по примеру Мекленбургского устава 1848 г., признал за собственником право внесения в книгу ипотечной статьи на собственное свое имя; подобные внесения закон подводит под понятие о Grundschuld, так как они не могут быть сопровождаемы указанием на определенное требование. Такой записью собственник выделяет в свою пользу известную стоимость вещи, и это практически обнаруживается в том случае, когда на эту недвижимость обращается впоследствии взыскание; после продажи он сохраняет свое место среди остальных залогодержателей, и даже когда он участвует на торгах в качестве покупателя, что допускается прусским правом, он сохраняет за собой неприкосновенной ту часть стоимости вещи, которая соответствует его ипотечной статье, конечно, такая Grundschuld на собственное имя может всегда быть оспариваема теми кредиторами собственника, которые поставлены вследствие этого в невыгодное положение, т. е. теми кредиторами, залоговые права которых были внесены после возникновения Eigenthiimergrundschuld. Если же собственник заложенной вещи, сохраняя обладание последней, передаст эту своеобразную Grundschuld другому лицу, то она и в этом случае сохранит свой характер. Приобретатель получает вещное право в силу самой передачи Grundschuldbrief, который может гласить на предъявителя. Внесение передаточной сделки не требуется, так что в реестре остается отметка об отвлеченном обременении несмотря на то, что с момента передачи Grundschuld перешла на служение определенному требованию, о котором нет упоминания в книге, но которое может тем не менее повлиять на осуществимость вещного права ввиду широкой допустимости возражений.
Но возможно и другое, противоположное явление на основании Закона 1872 г.; возможно обременение под формальным названием ипотеки, но сводящееся в сущности к Grundschuld. Закон 1872 г. разрешает собственнику, уплатившему ипотечный долг, приобрести для себя освободившееся место, которое он может впоследствии уступить другому. Последний тогда приобретает право, обозначенное в книге под названием Hypothek; он приобретает это по Закону 1872 г. и в силу простого передаточного акта без книжной записи, так что если собственник ему передал это вещное право без всякого обеспечиваемого требования, а просто как определенную ценность, то залогодержатель оказывается в положении держателя Grundschuld, он имеет реальное обеспечение без связи оного с определенным обязательством. Такие, по меньшей мере, странные явления вытекают из того смешения понятий, которыми отличается закон 1872 г. и о которых была речь уже выше. Видно, что законодатель несмотря на вынужденную двойственность терминологии имел в виду лишь одну форму реального обременения, в силу которого создавалось бы право, призванное быть предметом оборота. И результатом этого основного взгляда явились, с одной стороны, недостаточная нормировка чисто обеспечительной ипотеки, а с другой стороны - второстепенное значение, придаваемое личной ответственности. Раз залогодержателю дается такое право, которое он может отчуждать в любой момент с устранением для приобретателя тех препятствий, которые вытекают из обязательственного правоотношения, понятно, что личная ответственность залогодателя мало важна в глазах цессионария. Это видно из статьи закона, которая постановляет, что если ипотека была передана без требования, последнее погашается в руках цедента как право более ненужное: предполагается, что за один залог цессионарий уже заплатил цеденту то, что стоит личное требование. С другой стороны, мы видим, что при переходе заложенной вещи от залогодателя к новому собственнику закон всячески старается облегчить прекращение личной ответственности первоначального контрагента. Мы читаем в ст. 41, что новый владелец заложенной вещи считается личным должником залогодержателя, если он только заявляет о своем желании зачесть ипотеку в покупную сумму. Этому отступлению от римского права, с точки зрения которого потребовалось бы еще согласие кредитора принять нового должника, соответствует постановление, слагающее с залогодателя ответственность остальным имуществом, если залогодержатель не возбудит в течение известного срока иска о возвращении обеспеченной сумы. Из этого видно, что личная ответственность, без которой по крайней мере принципиально немыслима Hypothek Закона 1872 г., фактически отодвинута на второй план.
Более откровенным, так сказать, является в этом отношении гамбургский закон 4 декабря 1868 г. Он тоже возник в эпоху ипотечных увлечений, если можно так выразиться. Он тоже имел в виду создать обращаемые ценности в руках залогодержателей, хотя передаваемость гамбургской ипотеки несколько уступает удобствам прусской Grundschuld. Но своеобразным явлением здесь нужно признать характер личной ответственности собственника заложенной вещи; эта ответственность не вытекает в Гамбурге из личного обязательства, установленного контрагентами или воспринятого впоследствии приобретателем заложенной вещи, а, наоборот, связана с самой записью вещного обременения. Всякий собственник заложенной вещи отвечает и остальным имуществом уже потому, что на его недвижимости лежит ипотечное обременение!*(384) А если, кроме того, налицо контрагент залогодержателя, обязавшийся лично какому-нибудь действию, то закон всячески поощряет прекращение этой обязательственной связи, как только недвижимость, заложенная в обеспечение этого обязательства, перешла в руки другого собственника. Выдача квитанции последнему, вчинание иска против него без оговорки считаются отказом со стороны залогодержателя от личного иска против первоначального должyика*(385). Нужно признать, что значение, которое мог бы иметь личный кредит этого должника, будет в большинстве случаев сведено к нулю.
Но интереснее всего объем, который имеет эта личная ответственность в Гамбурге: закон прямо постановляет, что собственник залога отвечает остальным своим имуществом лишь in subsidium, лишь тогда, когда будет установлено, что продажа недвижимости не открыла ипотечного долга*(386). Здесь собственник заложенной вещи имеет exceptio excussionis realis, когда залогодержатель обращается к остальному имуществу. Получается явление как раз противоположное Юстиниановому праву: не залог поставлен в зависимость от личного долга; а, наоборот, ответственность остальным имуществом в неопределенном размере является придаточным моментом, наступление которого подчиняется неизвестному еще обстоятельству. Странность такой конструкции поражает особенно в такой территоррии, как Гамбург, где, по крайней мере, принципиально действует римское право*(387).
Теперь конечно mixtum compositum, распространенный в Германии под названием "gemeines Recht", доживает свои последние месяцы и будет через полтора года заменен новым гражданским уложением. Необходимость объединения в области гражданского права была признана законодательными органами нововозникшей Империи после основания последней. Этому стремлению был противопоставлен*(388) пример древней монархической Франции, где политическая связь составных территорий между собой была, несомненно, теснее, чем в нынешнем прусско-германском Bundesstaat, возникшем после Седана, и где тем не менее в течение нескольких веков - до самой революции - не было общего Гражданского кодекса. Но пример Франции имел, по-видимому, обратное влияние, и решающим моментом явилась скорее громкая популярность Наполеонова кодекса. Германскому общественному мнению, настроенному юристами, показалось не только возможным, но и нужным создать в ближайшем будущем Гражданское уложение, которое, как и французский памятник, явилось бы завершением юридического развития и могло бы в Европе XX века играть роль образцового кодекса, принадлежавшего еще не так давно французскому праву. Продолжительность кодификационных работ*(389), не говоря уже о достигнутых результатах, убедительно доказывает, что соображения, изложенные Савиньи в начале столетия*(390), не потеряли значения и по отношению к нынешней Германии. Даже если признать, что стремление к единому гражданскому праву было теперь естественно и желательно, можно, тем не менее, жалеть, что германское законодательство, вместо того, чтобы сводить постепенно итоги в отдельных областях цивилистики, выбрало другой, более краткий, но и более опасный, путь для достижения намеченной цели. При первом образе действия нормировка залогового права могла бы быть оставлена на первое время за отдельными союзными государствами. И, как видно, при составлении Entwurfa возникла мысль об исключении ипотеки из ряда институтов имперского права; имелось при этом в виду главным образом полное несочувствие южно-германского населения к северной Grundschuld. Но эта мысль не нашла отклика в Союзном Совете, и, за исключением некоторых специальных видов обеспечения, залоговое право в Германии с 1900 г. перестанет быть институтом партикулярного права.
Мы видели выше, что главным недостатком закона 1872 г. было создание нового типа вещного обременения, в котором вряд ли существовала надобность и который, кроме того, мало отличался от ипотеки. С другой стороны, выше было указано, что разъединение между Verkehrshypothek и Sicherheitshypothek не было завершено. Можно было, таким образом, ожидать, что имперское право откажется от Grundschuld и заменит ее ипотекой, созданной для оборота, сохраняя рядом с последней старую акцессорную ипотеку как добавочную гарантию к личному кредиту.
И, как видно, комиссия предполагала стать на такую точку зрения, обещая тем самым значительное упрощение, так как публика легко могла теряться в многочисленных формах вещных обременении. Однако когда Проект I был опубликован в 1888 г., то читатели его с изумлением открыли, что составители его не только сохранили Grundschuld, но еще выставили рядом с ней три типа ипотеки: 1) чисто обеспечительную ипотеку (Sicherheitshypothek), 2) книжную ипотеку (Buchhypothek) и 3) ипотеку с залоговой распиской (Briefhypothek). Последние два типа возникни на основании следующих соображений: уже прусское право постановляло, что при создании ипотеки может быть выдана залоговая расписка или Hypothekenbrief, но эта расписка не имела при ипотеке того значения, которое было присвоено ей при Grundschuld, так как без вручения Grund-schuldbrief не могло быть передано вещное право, и для приобретателя последнего решающее значение имели моменты, обозначенные на документе. Составители первого проекта германского уложения воспользовались этим явлением, чтобы вывести из него необходимость выделить ипотеку с распиской как особый вид вещного обеспечения, и рассматривают все по-следствия, вытекающие из этой сделки, с точки зрения документа, в который она облекается. Если же ипотека устанавливается без выдачи этого Нуpothekenbrief, то решающую силу имеет содержание крепостной книги. Такое раздвоение было вызвано скорее желанием установить симметрию, чем потребностями оборота, и оно в литературе не встретило особого сочувствия.
В проекте II и в окончательной редакции уложения резкость разделения ипотеки на три вида несколько смягчается в том смысле, что принципиально существует один тип ипотеки на недвижимости, а именно Нуpothek с выдачей расписки, и этот институт излагается под общей рубрикой об ипотеке; там же, в том же титуле, содержится учение о двух подвидах: 1) если стороны откажутся от Hypothekenbrief, то возникает Buchhypothek; как и в Проекте I, залоговое право связано здесь с содержанием книги и может быть передаваемо путем соответствующей отметки в книге, тогда как при другой ипотеке достаточна передача расписки; 2) если же стороны при внесении Buchhypothek отметят, что ипотека имеет чисто обеспечительную цель, то получается второй подвид залогового права или Sicherungshypothek. В сущности, в этом отношении разница между обоими проектами чисто внешняя; материальное право тождественно в одном и другом, если не считать более удовлетворительного определения Sicherungshypothek.
В Проекте I, как и в Проекте II, нас поражает явное желание составителей разграничить Hypothek и Grundschuld; они, как видно, имели перед глазами сбивчивость постановлений Закона 1872 г. и решили, что против иска из Grundschuld недопустимы возражения, вытекающие из личного требования. Это означает между прочим и возможность исключения ехceptio doli что вряд ли будет содействовать подъему популярности Grundschuld в Германии. Кроме того, тем самым составители косвенным образом признают возможность существования личной ответственности рядом с Grundschuld, хотя и не допускают воздействия этого личного правоотношения на залоговое. Здесь пропущен опять тот единственный момент, который мог бы служить оправдателем Grundschuld, а именно: ограниченность ответственности не только как возвращение к древнегерманскому взгляду, но и как признание той современной залоговой сделки, где контрагенты не оперируют с понятием о личном кредите и где постоянное преемство с активной и пассивной сторон лишает неограниченную ответственность всякого существенного значения. Если с этой точки зрения Grundschuld является и поныне неудачной попыткой удовлетворения одной из потребностей современной жизни, то, с другой стороны, вряд ли можно сказать, что эта Grundschuld по крайней мере в области теории может считаться строго выдержанным институтом. Проекты, как и окончательная редакция, в своих определениях не упоминают о наличности требования, а только подчеркивают, что это обременение дает управомоченному лицу право требовать из данной недвижимости уплату известной суммы. При определении же ипотеки говорится о праве на удовлетворение из недвижимости, установляемом "ввиду определенного требования". Составители уложения, как видно, не решились возобновить старое определение, выросшее на романистической почве, где говорится об обеспечении требования посредством вещного права. Зная, что им придется в дальнейшем изложении отказаться от целого ряда последствий, связанных с римской подчиненностью залогового права, они предпочли в начальном определении упомянуть о требовании как о той цели, которая имеется в виду при установлении ипотеки и из-за которой должно быть произведено взыскание с заложенной вещи. Такое осторожное определение, в котором акцессорность заменена моментом целесообразности, неприменимо однако к Sicherungshypothek, где осталась старая связь между вещным и личным правом. Но, кроме того, против всякой ипотеки допускается воздействие со стороны личного правоотношения, если это не идет вразрез с содержанием книжной записи или залоговой расписки. Таким образом, мы видим, что умаление роли требования в начальном определении, с одной стороны, соответствует тем статьям, где залоговое право может существовать и без личного права; но оно недостаточно для тех случаев, где по-прежнему все касающееся требования имеет соответствующее действие на вещное право. Из этого уже обнаруживается, что германскому уложению не удалось еще урегулировать понятие об ипотеке. Если же мы дальше проследим в уложении характер связи между вещным и личным правом, то получится опять картина смешения понятий, как и в прусском законе 1872 г. В первом проекте мы читаем, что после погашения требования, для которого создана ипотека на недвижимость, вещное право принадлежит собственнику, который таким образом является носителем ипотеки. Второй проект идет еще дальше и постановляет, что ипотека, вызванная для несостоявшегося впоследствии требования, принадлежит также собственнику. Эти два положения, а особенно второе из них, несомненно, противоречат определению об ипотеке как об обременении в интересах требования, и эти отступления в данном случае вряд ли могут быть объяснены правами третьих лиц. Они скорее вытекают из того соображения, что раз отмечена в книге ипотечная статья, нет основания считать ее недействительной лишь вследствие отсутствия требования, а что, наоборот, она должна принадлежать собственнику для дальнейших распоряжений. Правда, что гражданское уложение спешит оговорить, что при подобном соединении активного и пассивного ипотечного субъекта в одном лице, при отсутствии требования, Hypothek должна быть рассматриваема как Grundschuld. Но рядом с этим случаем возможны и такие явления, когда лицо приобретает залоговое право на собственную вещь и вместе с тем получает личное требование против должника: владелец заложенной вещи уплачивает долг, лежащий на ней, и тем самым становится одновременно приобретателем освободившегося места в реестре и носителем требования. Он может передать вещь кому-нибудь другому, и тогда мы будем иметь ипотеку в обычной форме. Но пока оба права соединены в его руках, закон постановляет, что ипотека, хотя и остается таковой, но тем не менее должна быть рассматриваема как Grundschuld! Из этого видно, как шатка и произвольна разница между Grundschuld и Hypothek, когда она зависит от соотношения личного требования к вещному праву. Но не нужно ли искать ее в самой природе одного и другого правомочия - в самой природе ипотеки и Grundschuld? Внимательное чтение соответствующих статей не может и в этой области удовлетворить исследователя. Как по отношению к Grundschuld, так и относительно ипотеки закон говорит о праве для активного субъекта на получение известной суммы; и это не означает только, что он имеет право на известную часть стоимости вещи при публичной продаже оной, но что правомочие залогодержателя содержит прежде всего право на определенное действие со стороны пассивного субъекта. Такая конструкция необходима при Grundschuld, так как здесь нет личного требования, которое могло бы обнаружиться. Но если ипотека также определяется как право на уплату суммы, хотя бы только из заложенной вещи, то это несомненный шаг к возвращению на точку зрения древнегерманского права. Мы видели, что другие законодательства как бы нечаянно и только случайно говорят об обязательстве третьего владельца заложенной вещи.
В Уложении же 1896 г. ипотека с самого начала определяется как право в роли требования по отношению к любому обладателю залога, и тем самым подрывается связь ипотечного права с остальными вещными правами.

Глава III. Характер современного залогового права в Германии

Ипотека в кредитных союзах и акционерных банках. - Заклад в товарных складах. - Залоговые анормальности. - Обращаемость ипотеки и правомочия держателей закладных листов. - Юридическая конструкция Grundschuld. - Анализ правомочий залогодержателя. - Абсолютные и относительные права.
Все изложенное в предыдущей главе имело целью показать, что в германских территориях, несмотря на рецепцию римской ипотеки, встречаются явления, напоминающие средневековое залоговое право, при котором удовлетворение из стоимости заложенного объекта исчерпывало право взыскания кредитора. Мы видели, что эта особенность объясняется свойствами крепостной регистрации, распространяющей свое действие лишь на залоговое право, так что последнее в силу принципа достоверности считается действительным, пока оно значится в книге, тогда как самое обеспеченное требование остается вне книжной формализации. Личное правоотношение может быть с самого начала недействительным или лишиться впоследствии осуществимости; жизнеспособность внесенного залогового права от этого не страдает, вследствие чего получается тогда для кредитора одно вещное право без сопровождения личного иска*(391). Но было бы ошибочно думать, что установляемая таким образом косвенным путем ограниченная ответственность залогодателя встречается в современном мире лишь в качестве случайного результата чисто формальных условий. Средневековый взгляд на залог как на сделку, сосредоточивающую право кредитора на определенном объекте, жив еще и в нынешней Германии. Мы видели, что Grundschuld следует считать до сих пор не совсем удавшейся попыткой дать этому давнишнему бытовому воззрению*(392) догматический облик. Но, кроме того, эту ограниченную ответственность легко проследить в жизни вне параграфов уложений и кодексов, что служит, между прочим, лишний раз подтверждением давно уже отмеченной особенности нашего времени: кодификации воспроизводят в целом ряде правовых областей римское учение, стараясь придерживаться в своих определениях изречений римских юристов или по крайней мере романистов, тогда как рядом с этими текстами действуют отдельные и специальные узаконения, статуты и уставы разнообразных учреждений, которые призваны удовлетворять самым существенным потребностям жизни; и там большей частью преобладают отступления от романистики.
Подобную двойственность представляет и залоговое право, которое в настоящее время рассматривается в общегерманских сборниках как придаточное право, между тем как в большинстве случаев применения его в жизни оно подлежит действию особых норм, благодаря которым получается несколько иной характер.
Если взять совокупность залоговых сделок, заключаемых в современной Германии, то первое место - во всяком случае, по размеру денежных оборотов - будут занимать сделки с кредитными учреждениями, земельными банками, ссудными кассами, товарными складами. Все эти кредиторы руководствуются в своих операциях не только общими постановлениями, но главным образом своими уставами, имеющими в виду определенную цель, для достижения которой личная ответственность является, очевидно, излишней, несмотря на то, что она, с римской точки зрения и согласно определению большинства кодексов, считается необходимым основанием для добавочного обеспечения в виде залога. Заемные же сделки, совершаемые этими банками или учреждениями, основаны только на стоимости закладываемых объектов, вопрос о вчинании личного иска против закладчика не имеет, таким образом, серьезного значения*(393).
Если мы возьмем старейшее учреждение поземельного кредита в Германии, земский банк Силезии, основанный в 1769 г., то мы получим следующую картину. Группа землевладельцев образовала ипотечный союз с правом выдавать закладные листы под обеспечение недижимостей членов этого общества*(394); за сумму, обеспеченную на отдельном закладном листе, отвечает соответствующий участок, а в случае недоимки после продажи оного - все участки сочленов кредитного союза*(395). Силезский банк был призван к облегчению бедственного положения землевладельцев этой провинции, сильно пострадавшей от семилетней войны. Мысль оказалась удачной; ее заимствовали вскоре и другие провинции прусской монархии*(396) руднения же возникли главным образом в области теории: прусские юристы не знали, как конструировать отношения, возникающие между заемщиками и капиталистами. Привыкши стоять на римской точке зрения, они допускали залоговое право только при наличности требования*(397). Здесь же налицо полная защита для держателя закладного листа в том виде, в каком она обыкновенно вытекает из залогового права, а между тем нет личной ответственности землевладельца в случае неудовлетворения заимодавца из вырученной продажей суммы. Земство является посредником между заемщиком и держателем закладного листа, осуществляя от имени последнего сначала вещное право против заложенного участка, а впоследствии субсидиарное право против участков остальных членов земства; но нигде в уставе силезского банка не сказано, что каждый отдельный заемщик отвечает за ссуду и всем остальным своим имуществом или что его ответственность продолжается после того, как он перестает быть собственником заложенного участка. F i s с h е r*(398) не может согласиться с таким пробелом, немыслимым в его глазах, вследствие противоположной точки зрения прусского права на обыкновенную ипотеку, и он вследствие этого произвольно расширяет право взыскания по закладным листам земства, подвергая его действию и остальное имущество залогодателя. Однако трудно допустить предположение о такой ответственности уже потому, что несмотря на подробнейшую нормировку отношений заемщиков к заимодателям в уставе силезского земства (Landschaft) ничего не сказано о личных долговых отношениях по займу между заемщиком, с одной стороны, и банком - или даже держателем закладного листа - с другой стороны.
Однажды только упоминается о взыскании с остального имущества закладчика, но и то при особых условиях, когда до продажи учреждается администрация над заложенным участком: расходы по хозяйству покрываются тогда из имущества неисправного должника*(399). Но эта ответственность вытекает из понятия о negotiorum gestio, а отнюдь не из заемного обязательства, которое рассчитано исключительно на стоимость вещного беспечения. И ввиду того, что на втором плане поставлена как дополнительная гарантия стоимость всех остальных заложенных участков, то понятно, что уставы сочли возможным оставить в стороне вопрос о личном кредите заемщиков. На это указывал уже вскоре после учреждения банка S u a r e z*(400), объясняя противникам нового учреждения, что двойное залоговое право на имение должника и на недвижимости сочленов было вполне достаточно и что капиталисты, отдающие свои деньги Landschaft, не нуждались в связи личного характера. Экономический момент вытесняет таким образом юридически-догматическое соображение.
Rabe*(401) тем не менее старался отыскать здесь требование, которое бы служило основанием правоотношению; и для этого он признал существование требования между заимодавцем и банком; последний должен уплатить держателю закладного листа известный процент и капитал, и в обеспечение этого требования заимодавец имеет залоговое право против собственника определенного участка. Но если иметь в виду, что это мнимое требование против земского банка сводится к осуществлению тех правомочий, которые вытекают из закладного листа, т. е. к взысканию против заложенного по этому листу участка и субсидиарному взысканию с остальных участков, то легко будет отказаться от конструкции этого требования, едва ли нужного для выяснения истинного характера данного правоотношения.
Таким образом, силезское ипотечное общество представляет пример залогового права без личного обязательства; подобное явление можно отметить в уставах остальных прусских земских банков*(402), учрежденных в конце прошлого и в начале нынешнего столетия; целесообразность их операций построена исключительно на правильности оценок закладываемых участков. Не безынтересно указать, что во время общего экономического кризиса, последовавшего после разгрома Пруссии в 1806 г., правительство разрешило земским банкам обращать свое взыскание и против остального имущества неисправных должников, главным образом движимого имущества*(403). Это лучше всего доказывает, что по уставам этих ипотечных союзов неограниченная ответственность не предполагалась. Такие меры, как только что приведенные, могли, конечно, иметь лишь временное значение и по восстановлении нормальных условий некоторые статуты нововозникших земских кредитных обществ сочли даже нужным прямо исключать личную ответственность, ясно указывая этим, что единственным основанием открываемого кредита должна служить ценность представляемых в залог недвижимостей.
В течение второй половины нынешнего века стали возникать другие кредитные союзы, отличающиеся от старых Landschaften своей внутренней организацией; в большинстве из них уже отсутствует круговая порука залогодателей, и закладные листы уже не обременяют определенных участков, а являются только обещанием со стороны кредитного учреждения уплатить известную сумму держателю документа. Об этом ослаблении правомочий кредитора в современных ипотечных банках будет речь ниже. Здесь должно быть только указано на отличительную черту всех этих залоговых учреждений старого и нового образца, а именно, на то, что личная ответственность залогодателей не входит в соображения составителей уставов. В общественных ипотечных союзах, как и в акционерных банках, все внимание обращено на стоимость принимаемого в залоге участка; и в новейших уставах, выдающих безразлично ссуды под обеспечение Hypothek или Grundschuld, мы нигде не встречаем указаний на дополнительную ответственность остальным имуществом. Законодатель нередко в интересах заимодавцев издает известные правила с тем, чтобы стеснять банки при производстве оценок. Первоначальные Normativbedingungen в Пруссии были до такой степени строги, что в каждом отдельном случае банкам приходилось выговаривать себе облегчительные положения. Новейшие Normativbedingungen 1893 г., имевшие целью усилить надзор государства в вопросах ипотечного кредита, подчеркнули опять обязательность известного максимума при оценках. Правильное соотношение между размером ссуды и стоимостью имения является в глазах правительства conditio sine qua поп для удачного хода дела в ипотечных банках. Несмотря на то, что не выдается заемщику полная оценочная сумма ввиду возможности колебаний цен, уставы кредитных учреждений предвидят всетаки обстоятельства, при которых продажа может не покрывать долга, и поэтому содержат постановления об образовании запасных фондов для пополнения недоимок. В течение столетия возникали даже особые страховые общества, которые за определенную премию брали на себя обязанность покрывать убыток ипотечных банков, вызванный неудачною продажею заложенной недвижимости. Принимаются таким образом добавочные охранительные меры, но в их число не входит личная ответственность залогодателя; уставы, по-видимому, даже избегают упоминать о ней, так как она могла бы служить косвенным поводом к ослаблению правильности оценок, если бы личный кредит призывался к роли вспомогательного фактора.
Очевидно, что в громадном количестве залоговых сделок современного оборота отсутствует понятие о личном требовании как об обязательственном отношении между контрагентами, из которого бы вытекала ответственность должника всем своим имуществом. Явление это здесь не вытекает из тех формальных моментов, о которых была речь в предыдущей главе; устранение акцессорности основано на самом характере сделок, заключаемых ипотечными банками в роли заимодавцев. Производимые ими заемные операции образуют в сущности одну главу в истории наступательного движения капиталов, так как ипотечные помещения являются на самом деле вторжением денег в поземельные сферы. Кредитная сделка вызвана прежде всего нуждой землевладельца, но она вместе с тем дает возможность капиталисту принять, хотя и косвенное, участие в получении плодов земли. Привлекаемый гарантией реального кредита этот капиталист имеет в виду исключительно эту землю; она для него интересна, тогда как постоянно меняющаяся личность ее обладателя не представляет для него существенного значения. Этот вид обременения не может, конечно, претендовать на исключительное господство в жизни; установление долга на недвижимости может иметь и чисто обеспечительное значение как добавочная гарантия к обязательству из подряда, купли-продажи, найма и т. д. Стоимость недвижимости в таких случаях не всегда покрывает весь интерес кредитора, и нет основания лишить его личного иска, тем более что при заключении сделки имеется в виду действие со стороны определенного должника*(404). Сказанное до сих пор относилось к залогу недвижимости.
Но и в области заклада движимости можно отметить такую же двойственность видов. И там встречаются сделки, где отдаваемый залогодержателю предмет считается полным эквивалентом за занятые деньги и где эта передача исчерпывает круг действий, к которым кредитор может принудить должника. Мы уже выше встретились с ссудными кассами, основанными для лиц, не имеющих личного кредита, и мы видели, что там закладодержатель большей частью лишен личного иска против заемщика. В связи с этим явлением можно упомянуть о закладе предметов, находящихся на товарных складах. Как известно, при заключении этого особого вида поклажи выдается обыкновенно хозяину товара кроме складочного еще залоговое свидетельство, или варрант, под которое могут быть выданы ссуды. Контрагент получает тогда от хозяина товара этот документ, с которым связано для него право на удовлетворение из стоимости названного товара; до срока платежа это залоговое правомочие кредитора может быть передано по надписям. Австрийский закон*(405), как французский и русский, дает держателю закладного свидетельства в случае недостаточности товара право регресса против предшествующих индоссантов, причем этот обратный ход нормирован по аналогии с вексельным регрессом. На первый взгляд может получиться впечатление, что мы имеем здесь дело с обыкновенным личным обязательством, обеспеченным правом на вещь, с той лишь разницею, что собственник товара может до продажи оного устранить от себя взыскание с остального имущества*(406). Понятие об акцессорности было бы таким образом спасено. Однако подобная конструкция вряд ли соответствует действительности: регресс может вообще возникать только после установления факта непокрытия залоговой суммы; только тогда зарождается это личное право как вспомогательное средство. Это уже значительно подрывает мнимую акцессорность права, вытекающего из варранта, и ставит скорее личное право в зависимость от вещного, чем наоборот. Кроме того, нужно иметь в виду, что личный и вещный иск не имеют здесь одинакового содержания: первый сводится к уплате выданной ссуды; размер же второго, как размер обратного иска при переходе от одного индоссанта к другому, постоянно растет*(407). Наконец отсутствие подчиненности залогового права личному обязательству при поклаже в Lagerhaus иллюстрируется лучше всего теми случаями, когда нет регресса: австрийский закон дает право обратного иска только против предшественников держателя закладного свидетельства, так что первый держатель документа регресса иметь не может*(408). Если же он впоследствии выкупит варрант после отчуждения складочного свидетельства, то он получит залоговое право на товар без всякой возможности предъявлять потом личный иск против кого бы то ни было. Этим убедительно доказывается, что если право из варранта должно быть отнесено к области залоговых правомочий, оно тем не менее является правом на взыскание, направленное против определенных предметов помимо всякой зависимости от личной связи закладодателя и закладодержателя. Добавочная гарантия, созданная в виде дополнительного взыскания, введена законодателем скорее вследствие желания идти по стопам векселя в учении о регрессе, чем для удовлетворения потребностей практики. В жизни этот регресс закладодержателя остается почти всегда lettre morte, ибо размер ссуды, выдаваемой под товар, легко может быть выручен из продажи, да и заклад товара является на самом деле скорее отчуждением с возможностью выкупа в случае вздорожания товара, чем кредитной сделкой в настоящем смысле. Личная ответственность закладодателя в некоторых странах прямо отвергается законодательством*(409), и в новейшей германской литературе раздаются уже голоса за ее исключение из будущего закона о товарных складах*(410).
Обнаруживается, таким образом, что экономические условия создали в области движимого имущества, как и недвижимого, виды залогового права, где обязательственный момент сливается с вещным в один иск, который содержит в себе притязание на получение известной суммы, но с той особенностью, что в принудительном порядке выдача этой суммы может быть произведена из стоимости заложенной вещи. Выше было указано, почему заем под обеспечение недвижимости в подавляющем большинстве случаев заключается ввиду доходности и рыночной цены поземельного участка; кредитор рассчитывает в случае неуплаты процентов и капитала получить полное удовлетворение из заложенного участка и не обращает внимания на остальное имущество должника.
Современный поземельный кредит стоит, очевидно, на средневековой точке зрения, в силу которой залог считался достаточным эквивалентом за возникший долг. Но можно себе представить в будущем возвращение и к древнейшему периоду средних веков, когда недвижимость не подвергалась продаже за долги. Экономисты*(411) уже начинают говорить о необходимости сделать поземельные (по крайней мере плодоприносящие) участки неотчуждаемыми. Этим открывается для нас перспектива залога, при котором должник, получивши безвозвратную ссуду, обязывается взамен платить ежегодную ренту, за которую он отвечает плодами и другими принадлежащими ему движимыми вещами, но отнюдь не участком, служащим основой его сельскохозяйственной деятельности. Получается, таким образом, картина совершенно противоположная теперешнему положению: ныне при ипотечном кредите залогодержатель удовлетворяется принципиально только из стоимости земли; тогда же он будет иметь право обращать свое взыскание против всего, кроме недвижимости должника. Принцип неотчуждаемости, впрочем, начинает уже выходить из сфер экономических мечтаний в Германии: т. н. Rentengtiter, учрежденные недавно в некоторых провинциях Пруссии, могут быть отчуждаемы лишь с разрешения правительственного комиссара. Дальше нужно отметить, что в конце 1890 г. в Рейхстаг был внесен проект т. н. Heimstattengesetz, имеющего целью сохранять за сельскими хозяевами известное минимальное количество земли, которое бы не подлежало ни продаже, ни залогу. Проект до сих пор остался еще не тронутым, но его осуществление в более или менее отдаленном будущем не представляет ничего невероятного. Наконец небезынтересно упомянуть, что и среди юристов как будто начинает проглядывать сочувствие этому направлению: сам Dernburg, имя которого так тесно связано с литературой римского и современного залогового права, переживает, очевидно, период разочарований и готов усомниться в желательности принудительного отчуждения, вытекающего из вещного обременения.
Колебание взглядов в этой правовой области, как и в других, вызвано экономическими или чисто государственными соображениями, которые и призваны воздействовать на правоведение. Когда юриспруденция сама берется за решение экономических и социальных задач, то она перестает быть юриспруденциею и выходит из своей роли, которая сводится к догматическому построению новых, жизнью выдвинутых начал. Эта форма служения интересам общества, как бы она ни казалась иногда скромной, принадлежала, по крайней мере, до сих пор, нашей науке. На юриспруденции, конечно, всегда отражались течения, господствовавшие в обороте. Но так как эти течения быстро меняются, в некоторых случаях почти незаметно, то понятно, что праву нередко не удается тотчас же следовать за ними; получаются тогда законодательные акты, которые идут вразрез с господствующим в это время учением юристов, а иногда даже с остальными отделами материального права. Именно такое разнообразие и является главным препятствием для правильного определения внутреннего характера какого-нибудь правового института в данную эпоху.
По отношению к залоговому праву современных германских территорий можно встретить в литературе два противоположных взгляда. Одни утверждают, что XIX столетие означает возвращение к древнегерманским воззрениям на залог, и для этого они ссылаются между прочим на обязательность крепостной регистрации и на постепенное погашение банковых ипотечных долгов, близко подходящее к рентной системе. Романисты, наоборот, признавая целый ряд уклонений от римского права, все-таки стараются доказать, что основной характер вещного обеспечения остался неизменным и что, несмотря на некоторые ослабления связи между главным и акцессорным правоотношением, залог по-прежнему устанавливается как вещное право, преследующее определенную цель, для достижения которой также существует личный иск.
Спор этот не может быть окончательно решен уже потому, что правовая жизнь не замирает; новые явления вызывают перевес то в одну, то в другую сторону. Нельзя отрицать, например, что в учении о закладе движимости после увлечения обязательностью ручного заклада германского права наступает теперь сознание необходимости допускать в некоторых случаях ипотеку движимости. Если, с одной стороны, для кредитора является важным получить с самого начала обладание вещью и если, с другой стороны, ручной заклад обеспечивает интерес публики, не рискующей приобретать обремененную долгами движимость, то все-таки можно себе представить обстоятельства, при которых для должника основанием реального кредита являются предметы, владения которыми он без ущерба лишиться не может; между тем кредитор расположен доверять ему настолько, чтобы оставлять эти вещи в его руках, но все-таки желает получить на них преимущественное право удовлетворения в случае конкурса. По господствующему в Германии ныне принципу такой залог был бы немыслим, ибо необходима передача движимости закладодержателю. И вот в обход этих постановлений на практике заключаются сделки, по которым с внешней стороны вещь передается в собственность другому лицу за деньги, с тем чтобы продавец сохранял право пользоваться ею, а также право обратного выкупа до истечения определенного срока. На самом же деле эти договоры не содержат купли-продажи и не направлены к отчуждению имущества, а скрывают только установление ипотеки на движимость. Подобные залоговые соглашения интересны также в том смысле, что они устраняют личную ответственность: в случае конкурса должника, т. e. продавца, кредитор, т. e. покупщик, получает свою вещь из массы как сепаратист, не имея против продавца личного иска. Нужно впрочем заметить, что ипотека на движимость не всегда проявляется как negotium in fraudem legis; в некоторых кодексах, в германском уложении, например, мы видим, что ипотека на недвижимость простирается на инвентарь и плоды, пока эти движимые вещи не вышли из обладания залогодателя. Доктрина старается провести здесь обыкновенно понятие о залоге недвижимости, обнимающем между прочим продолжения или принадлежности оной. Но этим путем тем не менее не устраняется в области теории отступление от общего принципа, не допускающего ипотеки на движимость, так как собранный урожай, скот, сельскохозяйственные орудия, находящиеся на участке, обременены вещным правом несмотря на то, что они не вошли в обладание залогодержателя. Отступление еще ярче обнаруживается в прусском законе о залоге железных дорог6; последние образуют т. н. Bahneinheiten, в которые входит движимое и недвижимое имущество данного общества; залог этой совокупности не препятствует обращению подвижного состава, так что вагоны, принадлежащие залогодателю, могут циркулировать по всем дорогам Европы и оставаться все-таки подвластными залоговому праву кредитора. Здесь еще менее чем в предыдущих случаях, соблюдается принцип обязательности ручного заклада движимости.
Право иногда не поспевает на защиту нововозникших экономических явлений. Отношения, не могущие быть подведенными под существующие рубрики, нуждаются тогда в экстренных мерах со стороны законодателя; а потом уже наступает роль юридической догматики, призванной к определению теоретического характера созданного таким путем института. Подобный пробел, вызванный отсутствием соответствующих постановлений в арсенале действующих систем, можно отметить по отношению к закладным листам, выпускаемым ипотечными банками в течение второй половины столетия. Критическое положение, в котором очутились держатели этих бумаг, которые дотоле считались снабженными вещным обеспечением, принадлежит, несомненно, к числу самых курьезных эпизодов в истории современного залогового права. Выше было указано на то, что в первоначальных ипотечных союзах закладной лист соответствовал определенному участку, на который устанавливалось обременение в размере данной суммы; таким образом, в этих сделках не нарушалось понятие о залоговом праве, несмотря на то, что между землевладельцем и заимодавцем фигурировал банк как посредник. Впоследствии же образовались другие кредитные учреждения не в виде союзов землевладельцев, связанных круговой порукой, а в форме соединения капиталистов, учреждавших акционерные товарищества, которые расширяют круг своих ипотечных операций посредством выпуска закладных листов, содержащих здесь только простое требование против банка. Залогодатель отвечает, таким образом, перед банком по залоговой сделке заложенным участком; за уплату же процентов и капитала по закладному листу банк отвечает перед своими заимодавцами, как обыкновенный должник, всем своим имушеством и главным образом теми залоговыми правами, которые он приобретает против залогодателей. В некоторых уставах таких банков даже упоминалось, что держатели листов имеют "преимущественное право" на удовлетворение из этой части актива банка, и такая оговорка казалась достаточной*(412), пока не наступил общий финансовый кризис в Германии, коснувшийся также ипотечных бумаг, в средине семидесятых годов*(413). Обнаружилось тогда, что гарантия закладных листов, которой придавался вещный характер, легко могла превратиться в фикцию при открытии конкурса над земельными банками. Последние в большинстве случаев заключают не только ипотечные сделки, но производят, кроме того, всякие другие банковые операции, так что в случае прекращения платежей могут поступать требования не только от держателей закладных листов, но и от других кредиторов. Ввиду этого мог, конечно, возникнуть вопрос о порядке удовлетворения этих кредиторов и о категориях имущества, подлежащих распределению. Несомненно было, что имущество банка, за исключением залоговых прав, должно было быть разделено поровну, так как держатели закладных листов по отношению к нему не могли претендовать на какое-либо преимущество. Но главная часть актива банка состоит в ипотечных правах, установленных на участки залогодателей, и понятно, что для остальных кредиторов было крайне интересно направить свое взыскание именно против этого имущества. На самом же деле после несостоятельности могло обнаружиться, что залоговые права отчасти уже не находились в руках банка, так как его представители были в состоянии ими распоряжаться, не нарушая действующих законов.
Выше было неоднократно указано на стремление современного германского права, направленного к облегчению способов передачи ипотечных прав, так как в этом усматривалось conditio sine qua поп для нормального поземельного кредита. Ирония же судьбы превратила эту мнимую выгоду в прямую опасность для лиц, отдававших свои деньги с уверенностью, что они взамен получают вещное обеспечение; оказалось, наоборот, что залоговые права на обремененные участки подлежали отчуждениям банков путем передачи залоговых расписок, так как в материальном праве не было опоры для воспрепятствования таким отчуждениям. Чтобы устранить возможность таких распоряжений со стороны залогодержателей и чтобы дать, кроме того, владельцам закладных листов исключительное право на удовлетворение из стоимости ипотек, нужно было бы признать за этими владельцами правомочия, связанные обыкновенно с понятием о вещном праве. Но такое предположение являлось неуместным, так как в большинстве германских территорий ипотека на движимости была искоренена еще до конкурсного устава 1877 г., выставившего по отношению к этой категории имущества необходимость ручного заклада, с тем, чтобы при закладе требования кроме вручения долгового документа состоялось еще извещение должника. Понятно, что ввиду соответствующих предписаний в уставах этих банков нельзя было признать за держателями закладных листов положение обыкновенных залогодержателей: они не имели ни вещного права на заложенные недвижимости, ни закладного права на залоговые обеспечения, принадлежащие банкам. И, таким образом, под впечатлением сильного падения ипотечных бумаг на биржах, вдруг выяснился тот чудовищный факт, что миллионные капиталы (большая часть ссуд, выданных под обеспечение недвижимостей) защищены были только простым обязательственным требованием против юридического лица. Результатом тревоги в цивилистической и экономической литературе явилась мысль о проекте имперского закона, которая впрочем до сих пор еще не осуществилась, так как было отдано предпочтение нормировке по инициативе партикулярных законодательств.
В некоторых территориях внесены только дополнительные нормы в уставы банков; в других же были изданы по этому поводу специальные законы. Одни и другие выставляют принцип, что держателям закладных листов отводится "Faustpfandrecht" на залоговые права, принадлежащие банку. Для этого учреждается управомоченный от владельцев закладных листов, который вместе с государственным комиссаром осуществляет это ручное закладное право на ипотеки банка. Конструкция эта, конечно, не без натяжек3 уже потому, что круг операций банка постоянно требует манипуляций, так что возникают две противоположные опасности: иллюзорность контроля или заторможение банкового дела. Но, во всяком случае, этим путем создается теоретическое основание для отдельного удовлетворения держателей закладных листов в случае краха. Нужно заметить, что прусские Normativbedingungen 27 июня 1893 г. не прибегают к конструкции ручного заклада, а ограничиваются тем, что значительно суживают круг операций, разрешенных ипотечным банкам, и устанавливают серьезный надзор за их действиями, так что цель одинаково достигается.
Интересно постановление Aвстрийского закона 1874 г., который воспользовался особенностью объективного права цислейтанской монархии: там для передачи ипотеки на недвижимость необходимо требуется соответствующая запись в крепостном реестре. На этом основании закон 1874 г. предписывает, что сумма закладных листов, выпускаемых банком, вносится в книгу на соответствующие стоимости ипотек, установленных на заложенные недвижимости, и всякий цессионарий или приобретатель ипотеки этим путем получает ценность, уже обремененную гарантией в пользу заимодавцев банка. Распоряжения со стороны залогодержателя не могут таким образом вредить держателям закладных листов, так как последним во всяком случае дается то, что французское право называет droit de suite, и, кроме того, преимущество в случае соучастия других кредиторов. Теоретический характер дарованных таким путем правомочий держателям закладных листов вызывает спор в литературе: одни считают, что здесь имеется закладное право на залог - Afterpfandrecht; другие же усматривают в этом явлении лишь абсолютное, привилегированное право. Существование этого спора, может быть лучше всего, доказывает близость двух понятий: залогового и абсолютного права. Пора, может быть, теперь остановиться на этом вопросе и постараться выяснить характер реальных обеспечении в современном германском праве.
Мы видели, что до рецепции римских начал передача заложенной вещи кредитору исчерпывала его правомочия и что эту особенность можно проследить и при залоге без передачи владения; кредитору здесь принадлежала более активная роль в том смысле, что он получал удовлетворение лишь путем иска, но его правомочие и здесь ограничивалось стоимостью заложенной вещи.
Далее было указано, что, несмотря на рецепцию римской акцессорности в силу самой регистрации ипотеки на недвижимости, возможны в современном праве случаи, где залогодатель не подлежит личному взысканию, и мы видели, кроме того, что в жизни отсутствие ответственности остальным имуществом является чуть ли не отличительной чертой нынешнего поземельного кредита, как и средневекового.
Надлежит теперь рассмотреть свойство современного залогового права в Германии и определить, до какой степени ограничение ответственности по залогу повлияло на юридический характер вещного обеспечения.
На первый взгляд может казаться, что сосуществование двух видов долгового поземельного обременения должно осложнять правильное понимание внутреннего свойства рассматриваемого права. Но оказывается, что, наоборот, выделение особенностей нынешней ипотеки в отдельный институт, неизвестный романистам, скорее проливает свет на данный вопрос. Этим, конечно, не сказано, что понятие о Grundschuld ныне бесспорно; ведь мы же видели, при каких колебаниях возник этот институт в прусском праве, и чтение соответствующих статей имперского уложения обнаруживает следы этих колебаний; а, с другой стороны, сомнительный успех Grundschuld на практике не дает опоры для настоящей проверки законодательной нормировки.
Затруднения, вытекающие из такого положения вещей, побудили даже некоторых юристов требовать отмены Grundschuld. Раз она не может быть правильно построена теорией, она не нужна, говорит Rudolph. Другие же писатели, относящиеся более благодушно к этой находке прусского права, выходят, однако, из рамок юридического мира для того, чтобы найти подходящее определение. Самостоятельность современной ипотеки, воплотившаяся не без утрировки в Grundschuld, не может быть в их глазах подведенной под римские рубрики, и это наводит их на мысль обратиться к экономическим моментам для выяснения самого характера права. Так например, S t и 1 e r, опираясь на понятие, выставленное впервые В r e m e r 'ом, назвавшим современную ипотеку правом на ценность, развивает далее эту мысль и старается найти в ней достаточные элементы для определения Grundschuld помимо обязательственного момента, как будто отсутствующего. Но, характеризуя установление Grundschuld как приобретение части стоимости известной вещи, он только указывает на нахождение в руках управомоченного лица определенной ценности, не объясняя при этом, чем отличается юридически подобное право от остальных jura in re aliena, представляющих также известное благо. Из этого права на стоимость чужой вещи он далее выводит jus distrahendi, но при этом не выясняется, каким образом отвлеченное отношение к стоимости известного предмета может в определенный момент превратиться в конкретное воздействие. Также искусственно объяснение, которое он дает процентам, лежащим на собственнике заложенной земли; по его мнению, они являются вознаграждением за пользование со стороны последнего чужой стоимостью; здесь опять-таки экономическое объяснение заслоняет юридическое правоотношение, в силу которого должник обязывается к совершению главного действия, возвращения капитала, и целого ряда побочных действий, т. е. ежегодных взносов процентов.
Еще менее удовлетворительной является попытка Rich. G о 1 d s с h m i d t 'а, который старается подвести правомочия, вытекающие из Grundschuld, под понятие об общей собственности. Исходная точка здесь также не юридическая: кредитор, участвуя в доходах заложенной вещи, получает право распоряжения, необходимое для защиты своих интересов. Но если называть такие правомочия condominium, то придется сначала переделать понятие о dominium, что вряд ли будет способствовать выяснению характера вещного обеспечения.
Лучше будет обратиться к тем писателям, которые стараются определить Grundschuld, не покидая при этом юридической почвы и сравнивая новый институт с ипотекой, от которой Grundschuld в сущности происходит. Ими с самого начала замечено, что формально разница между Нуpothek и Grundschuld сводится к отсутствию упоминания о долговом основании при записи Grundschuld в крепостную книгу. Здесь, как и там, обеспечивается известный денежный интерес посредством обременения недвижимости, но в противоположность ипотеке умалчивается цель, преследуемая той обязанностью, которую берет на себя хозяин участка, или, другими словами, умалчивается то личное отношение, для которого уплата данной суммы явится удовлетворяющим моментом. Но эта квалифицированная цель тем не менее существует, хотя и вне книги, ввиду того, что обременение в форме Grundschuld, как и в форме Hypothek, служит ей вспомогательным органом, давая управомоченному лицу право на известную денежную выдачу. Ни в прусском законе, ни в имперском уложении не сказано, что рядом с установленной Grundschuld нельзя учредить параллельно для достижения той же цели и другое средство в виде личного требования. Было, однако, уже указано на то, что сосредоточение взыскания на одном предмете с освобождением остального имущества являлось бы в современном праве единственной raison d'etre для Grundschuld как отдельного типа вещного обеспечения. Да, кроме того, вряд ли удобно на практике сосуществование личного требования и иска из Grundschuld по одному и тому обязательству уже ввиду того, что здесь нет явной связи между обоими правами: каждое из них дает кредитору притязание на известную сумму, и должник рискует быть приговоренным к двойной уплате. Grundschuld может в жизни применяться скорее всего или как правоотношение, в которое вкладывается зародыш еще не окончательно установленной юридической связи, или как правоотношение, заменяющее и уничтожающее прежнее обязательство. Если, например, стороны вместо того, чтобы заключить простое заемное обязательство и обеспечить его потом ипотекой, отправляются прямо в крепостное отделение и вносят там же обременение в размере выданной должнику ссуды, то в таком случае не может быть речи о воздействии со стороны causa debendi на самую Grundschuld, так как установление окончательной связи между контрагентами совпадает с возникновением книжного права. Но возможна и другая вариация: действительное, снабженное иском обязательство превращается в Grundschuld, причем внесение в книгу поземельного долга играет роль novatio. Размер воздействия этого первоначального обязательства на последовавшую за ним Grundschuld будет определяться учением о novatio: в римском праве принято считать, что недействительность или оспариваемость обновляемого требования отражается на обновляющем правоотношении, тогда как в современном праве заметно стремление признать за novatio безусловно разрывающую силу, не допускающую такого воздействия со стороны предшествующего правоотношения. Все будет зависеть от намерения сторон. Но ясно, что, во всяком случае, юридический характер самой Grundschuld от этого колебаться не будет: ее отличительная черта сводится к тому, что по отношению к каждому отдельному обременению правоотношение, занесенное в книгу, является, так сказать, законченным и не содержит ссылок на другую связь, лежащую вне крепостной регистрации. Если мы ближе всмотримся в это правоотношение, мы найдем следующее: залоговый документ (Grundschuldbrief), выдаваемый управомоченному лицу, говорит о долге за счет такого лица, которое тем самым получает право требовать известную сумму и известные проценты без всякой ссылки на какое-нибудь определенное долговое правоотношение. Из самой записи, помимо всякого постороннего обязательственного nexum, вытекает для управомоченного лица отвлеченное требование в размере записанной суммы. Это сходство Grundschuld с личным правом признано в настоящее время целым рядом авторов и германским имперским судом. Но затруднительным тем не менее является объяснение несомненных особенностей этого требования, которое при осуществлении своем снабжается всеми преимуществами залогового права, предъявляемого ко всякому обладателю заложенной вещи и создающего исключительное удовлетворение в пользу истца.
К U h n a s t считает по этому поводу удобным конструировать личное требование для Grundschuldglaubiger только как придаточную функцию, вытекающую из вещного права как главного основания обременения; таким образом, он может объяснить и исключительность и абсолютность нашей Grundschuld. Но подобное раздвоение, для которого он находит аналогию в Reallast, служит скорее теоретическим целям и не соответствует единичному характеру и цельности отдельной, книжной записи.
По мнению V о s s "a, Grundschuld есть также простое вещное право в момент ее установления, но предъявление иска со стороны управомоченного субъекта каждый раз порождает личное требование. Редкий случай создания права путем вчинания иска!
Ближе к истине, несомненно, Е с с i u s, который, правильно определяя момент обязательства, содержимый в Grundschuld, все-таки останавливается на особых правомочиях, дающих кредитору положение залогодержателя. Уже раньше Hartmann 'ом было указано на то, что Grundschuldbrief содержит, прежде всего, обещание уплатить известную сумму и что таким образом вотчинная запись, несмотря на то, что она без causa debendi, дает активному субъекту право на известное действие со стороны собственника участка. Grundschuld в его глазах имеет, прежде всего, на первом плане, значение обязательственной связи, и если кредитор снабжается вещными правомочиями, то они тем не менее не входят в понятие о Grundschuld, а считаются только дополнительной гарантией на тот случай, когда обязательственная связь сама по себе является недостаточной, т. е. когда требование кредитора не удовлетворяется добровольно.
Такой тонкий анализ понятия о Grundschuld превращает этот институт в двуликого Януса, показывающего поочередно образ требования и образ вещного права. Но как бы то ни было, найденное здесь сочетание двух элементов, не может считаться отличительной чертой одной только Grundschuld. Последняя дает кредитору, как это было сказано уже несколько раз, право на денежную сумму, право, осуществимое путем иска, но ограниченное в том смысле, что уплата производится исключительно из вещи, на которой лежит обременение*(414). При этом, однако, нужно помнить, что Grundschuld не может считаться новым институтом, а является скорее результатом особенностей германской ипотеки, или, если можно так выразиться, выпуклым фасадом в здании современного залогового права. Стремление к созиданию независимого от личного права вещного обременения нашло удовлетворение в этом новом обеспечении, где отрешенность от защищаемого обязательства должна дойти до кульминационного пункта. Мы видели, что законодательство на этой дороге остановилось и не нашло возможным построить строго выдержанное правоотношение*(415). Но, конечно, теоретически можно себе представить такую Grundschuld, в полном смысле самостоятельную и независимую. Она тем не менее как обременение в размере известной суммы будет играть роль ипотеки, хотя и ипотеки без требования или по крайней мере без связи с требованием. Эта тождественность обоих институтов вытекает из самого факта крепостной записи, которая порождает определенные последствия. Связь этого закрепощенного правоотношения с другим обязательством может отразиться на участи и осуществимости залоговых правомочий, но не может считаться решающим моментом для определения внутреннего характера ипотеки*(416), а также для установления разницы в юридических свойствах акцессорного залога и отвлеченного поземельного долга.
Если двойственность Grundschuld была раньше обнаружена в литературе и если в ней раньше отметили преобладание обязательственного момента, то это, может быть, благодаря внешнему впечатлению, производимому этим одиноким правом, выступающим без поддержки личного требования. Хозяин обремененной недвижимости считается должником, так как он взял на себя долг, а наличность обязанного субъекта необходимо предполагает с противоположной стороны субъекта, имеющего право на обещанное действие; и так как содержание книги исчерпывает отношения участников, то нельзя не признать, что это притязание кредитора на действие обязанного лица поневоле содержится в понятии о Grundschuld.
Но при более близком рассмотрении современной Hypothek вряд ли можно отрицать, что и она заключает в себе воздействие на добрую волю залогодателя в виде личного требования. Конечно, для определения характера залогового права нельзя ссылаться на внешний вид его осуществления, или, другими словами, для установления отличительных моментов бесполезно придавать решающее значение самому процессу взыскания; у римлян залогодержатель получал (за исключением pignum in causa judicati captum) вещи на руки и сам совершал продажу, тогда как в современном мире эти функции лежат на судебной власти, которая, кроме того, распределяет среди кредиторов деньги, вырученные продажей заложенной вещи. Ясно, что здесь судья играет роль представителя, совмещая защиту интересов взыскателя и интересов собственника продаваемого имущества;
такое перенесение правомочий другому лицу так же мало говорит против вещного характера залогового права, как и передача присужденной вещи через судебного пристава не может служить аргументом против вещного характера права собственности. Разницу между Германией и Римом в этой области нужно искать в самом содержании правомочия, независимо от внешней оболочки его проявления.
Отличительная черта германского залога - нынешнего, как и древнего - сводится к тому, что он содержит в себе кроме обыкновенных гарантий вещного обеспечения еще требование или право на уплату известной сумы. Несовершение этого действия, к которому обязывает одно обладание заложенной вещью, влечет за собой появление трех функций залогового права, которые мы привыкли связывать с понятием о реальном кредите. Но до наступления этого момента - и независимо от обеспечиваемого обязательства, которое может остаться скрытым - существует несомненная связь между залогодержателем и собственником заложенной вещи. Когда мы говорим, что на недвижимости лежит долг, мы тем самым признаем владельца связанным только благодаря залоговому акту, действие которого распространяется и на преемников залогодателя. Из этой залоговой сделки возникает прежде всего для кредитора право на действие обязанного субъекта и в этой стадии правоотношения положение, занимаемое последним, не отличается от обыкновенного обязательства. Разница*(417) наступает в тот момент, когда залогодержатель предъявляет свое право к взысканию; он получает тогда преимущества, которые обыкновенно не связаны с простым требованием, но зато должник, с другой стороны, может посредством оставления вещи избавиться от ипотечного долга, опять-таки независимо от других могущих существовать обязательственных уз, которые связывают его с кредитором и охватывают обыкновенно и все остальное его имущество.
Такое содержание залогового права отмечается, несомненно, в тех территориях, где ипотека не обнаруживает акцессорного характера: в Мекленбурге, где она возникает помимо всякой ссылки на личное требование, и в Гамбурге, где ответственность остальным имуществом по ипотечному долгу поставлена на второй план и то лишь в размере обнаружившейся недоимки. В этих обеих территориях ипотека вполне заслуживает название Grundschuld, так как содержит в себе долговое правоотношение; залог здесь, если можно так выразиться, сам ратник, сам трубач, так как отсутствие главного обязательства в римском смысле переносит долговой момент в самое обременение недвижимости. Если бы ипотека была только правом на стоимость, то было бы непонятно, каким образом, несмотря на отсутствие акцессорного характера, уплата известной суммы взрывает закрепощение недвижимости. Уплата же на самом деле устраняет право взыскания только потому, что она погашает требование, которое лежит в залоговом обременении.
Но подобное явление отмечается не только в Мекленбурге и Гамбурге, но и во всех германских территориях, так как благодаря принципу достоверности крепостного регистра может часто существовать залоговое право на недвижимость без личного требования*(418). А тем не менее и при такой обстановке нельзя устранить понятие об обязанности уплатить известную сумму. Отсутствие личного иска только подчеркивает эту функцию ипотеки. Да и при закладе в ссудных кассах и в товарных складах встречается аналогичное явление; изъятие вещи из обладания должника делает в большинстве случаев осуществление иска ненужным, но тем не менее и здесь вещное обеспечение содержит в себе обязательство, слившееся с закладной сделкой.
Неудивительно, таким образом, что в законодательствах Германии, несмотря на их стремление подвести излагаемые ими институты под римские рубрики, проглядывает это воззрение. Наряду с романистическими определениями*(419) и с указаниями на вещные функции залогового права встречаются термины, а также положения, исходящие из взгляда на владельца заложенной вещи, как на лицо, ео ipso обязанное платить ипотечный долг, в противном случае наступает взыскание по залогу, удовлетворяющее кредитора из заложенной вещи. Проявление этой двойственности можно проследить не только в терминологии законодательства, партикулярного и общеимперского*(420), но и в судебной практике*(421). В ней именно обнаруживается сходство современного залога с прежним германским независимо от того, служит ли он обеспечением другому обязательству, снабженному иском, или нет. Это притязание залогодержателя на известную сумму в связи с взысканием, направляемым только против определенной вещи, не могло не смущать романистов уже потому, что это соединение двух понятий коренится в правовой системе древней Германии, не знавшей разделения исков на вещные и личные. На этом обязательственном характере современного залогового права обстоятельнее других исследователей*(422) остановился Sоhm*(423) и предложил охарактеризовать ввиду этого право залогодержателя как требование из obligatio in rem scripta, так как оно осуществляется не только против одного лица, но и против всякого собственника заложенной вещи. Однако внесение римского понятия в своеобразное явление западноевропейского права вряд ли желательно, тем более, что этот чисто процессуальный термин римского права прикрывает редкий и, в сущности, мало выясненный дуализм. Полезнее, может быть, сравнить современную германскую ипотеку с правом рентополуча-теля, который также имеет требование по отношению к каждому отдельному взносу и вместе с тем при взыскании пользуется защитой, присвоенной исключительным правам. Но рента теперь лишь возрождается в современных законодательствах Германии после долгого изгнания, и ее юридический характер представляется крайне спорным в литературе.
Более целесообразным будет, может быть, отыскание точки для сравнения в торговом уложении Германии, а именно: в правоотношениях морского права, известных под названием Schiffsglaubigerrecht. Но нужно, конечно, прежде всего противопоставить этому институту "Schiffspfandrecht", т. e. обыкновенную акцессорную ипотеку корабля в обеспечение известного обязательства и нормированную партикулярными законодательствами. Schiffsglaubiger, наоборот, являются только определенные кредиторы, имеющие против судохозяина особые требования, перечисленные законом и вызванные большей частью деятельностью шкипера или экипажа. Эти последние носят тот особенный характер, что они удовлетворяются только из fortune de mer, т. e. из стоимости груза и корабля. Но по отношению к этому имуществу Schiffsglaubiger снабжен правомочиями, которые закон называет залогом, так как они дают ему droit de suite и преимущественное удовлетворение; и нужно заметить, что закон не различает тех случаев, где корабельный кредитор другого иска, кроме права, названного залоговым, не имеет, от тех случаев, где он рядом с залоговым правом может предъявлять обязательственный иск, удовлетворяемый из всего имущества на общем основании. Для нас же в высшей степени интересно, что в одних и других случаях залогодержатель называется в законе "Schiffsglaubiger": он считается кредитором и тогда, когда у него нет личного иска, что ясно доказывает существование в залоговом праве обязательственного момента, на основании которого хозяин корабля считается обязанным произвести уплату известной суммы. Здесь, как и при установлении поземельной ипотеки, обнаруживается, что в понятие о залоге входит и требование. Это явление морского права также вызывает затруднения и контроверзы в литературе. Cosack считает уместным для пресечения спора назвать правомочия корабельного кредитора - dinglichpersonlich. Уже одно сочетание двух моментов, которые до сих пор всегда противопоставлялись, вряд ли может содействовать удовлетворительной классификации современного залогового права. Не легко, конечно, найти в настоящее время удовлетворительное определение залогового права, особенно ввиду разнообразия реального кредита; и понятно, что эти затруднения, а также огромная литература, которая с ними борется, останавливают некоторых писателей. D е m е 1 i u s, например, даже находит стремление к характеристике залога лишним уже потому, что - по крайней мере, в Австрии - вещное обременение всегда, по его мнению, подчинено другому правоотношению. Но мы из предыдущего видели, до какой степени акцессорность залога, по крайней мере, формально, ослабела в германских территориях и как часто охраняемое залогом правоотношение скрывается в вещном обременении или даже поглощается им. Да и, кроме того, если искать отличительную черту залога в его обеспечительной роли, то придется только отмечать здесь его сходство с другими правами, личными и вещными, установление которых нередко также служит к охранению известного денежного интереса.
На основании вышесказанного по поводу обязательственного момента в залоге и для того, чтобы не нарушать гармонии романистической классификации, можно было бы подвести залоговое право германских законодательств под понятие об jura in personam; для особенностей современного залога нашлись бы даже аналогичные явления в римском обязательственном праве. Можно было бы указать и там на такие требования, которые удовлетворяются только из определенной части имущества; и там возможны случаи, где личность обязанного субъекта определяется его отношением к известной вещи, так что иск может быть предъявлен к целому ряду лиц. Наконец и в римском праве встречаются личные требования*(424), снабженные преимущественным правом удовлетворения и приравнивающие в этом смысле положение кредитора гарантиям залогодержателя.
Но подобная догматическая операция вряд ли целесообразна уже потому, что разделению прав на вещные или личные может быть суждено исчезнуть из юриспруденции будущего столетия. Известная классификация ведет свое начало от формулярного процесса и она, по крайней мере, первоначально, не имела, с точки зрения осуществления иска, того значения, которое она получила в современной романистике. Как известно, еще в первой половине императорского периода actio in rem, как и actio in personam, вела только к денежной condemnatio, и лишь открытие конкурса над имуществом ответчика давало собственнику возможность воздействовать непосредственно на свою вещь*(425), потому что с этого момента личность ответчика устранялась от господства над имуществом. В современном же процессе вещь, присужденная истцу, может быть отнята у ответчика даже в тех случаях, когда истец не имеет иска, подходящего под понятие о вещном праве*(426). Таким образом, недостаток в соответствии между нынешним положением и точкой зрения романистики является, по всему вероятию, одним из препятствий к безусловному распределению прав на личные и вещные. Но главное затруднение вытекает, конечно, из наличности прав в современном мире, которые ни коим образом не могут быть причислены ни к одной, ни к другой категории. Из них наибольшую брешь произвело авторское право, развившееся в течение нынешнего века и признанное теперь не вещным и не личным, а абсолютным.
Противоположностью понятию об абсолютном или безусловном правомочии является право относительное*(427). Последнее правомочие осуществимо только против одного определенного лица; абсолютные права, наоборот, направляются против любого лица, как только последнее становится в противоречие интересам управомоченного субъекта.
Абсолютное право, как и относительное, является отношением одного субъекта к другому; отличительным моментом признается внешний объем осуществимости права или, точнее, круг лиц, подверженных его воздействию. Эта классификация удобна не только для отведения места автороскому праву, но и для определения характера целого ряда институтов германского происхождения, как, например, Reallast, права выкупа, отличающихся от обыкновенных требовании и, тем не менее, не похожих на римские вещные права. За этими институтами признан теперь характер абсолютного права; но это произошло, так сказать, поневоле, ввиду полной невзможности втиснуть их под существующие рубрики. Большинство писателей, тем не менее, по-прежнему отстаивает необходимость удержать прежнюю классификацию на том основании, что абсолютные и вещньи права - понятия не тождественные.
Здесь, в сущности, происходит маленькое недоразумение: не все абсолютные права, конечно, одинакового содержания. Если арендный договор вносится в крепостную книгу, то он из относительного правоотношения превращается в абсолютное; осуществимость его только расширяется, но внутреннее содержание правомочий арендатора остается неизменным и не может быть, во всяком случае, приравнено к объему правомочий, которые заключает в себе вещное право, как, например, собственность. Если же мы возьмем вещное право с более ограниченным кругозором, сервитут водопоя, например, и сравним с ним содержание личного договора, за исключенного собственниками двух участков и преследующего ту же цель, то мы убедимся, что между этими двумя правами разница будет только состоять в объеме осуществимости; другими словами, если этот договор получит силу против всякого обладателя недвижимости, где находится водопой, полученное правомочие нисколько не будет отличаться от вещного права. Из этих двух примеров вытекает, что вещные права, каков бы ни был внутренний объем их правомочий, могут найти себе место под рубрикой абсолютных прав.
Новое разделение окажет между прочим теоретическую, конечно, услугу романистам, которые никак не могут справиться с pignus nominis Невозможность подведения заклада требования под понятие о вещном праве побудила юристов к конструкции условной цессии в пользу закладодержателя. Этим путем достигается правильное описание внешнего процесса, однако не выясняется разница между правомочиями обыкновеннoгo цессионария и положением залогодержателя в данном случае.
В современной же жизни определение залогового права как абсолютного права на уплату определенной суммы, направляемого против обладателя опрделенного имущественного объекта и осуществляющегося в виде исключительного права изыскания, будет достаточно для всех видов реального кредита. Если бы составители Германского уложения стали на точку зрения этой классификации, они, может быть, нашли бы в системе более соответствующее место для Grundschuld, которая у них излагается под рубрикой "Sachenrecht". Расширенное понятие о залоге вместе с тем обняло бы и такие явления, как право залогодержателя на страховую сумму за сгоревшее здание, которое уложение не может приравнять ни к обременению вещи, ни к передаче требования. Во всяком случае, несомненно, что оставление римских позиций оправдало бы те смелые надежды, которые возлагал S о h m на новое гражданское право Германии, когда он в начале 70-х годов убедительно просил членов комиссии выйти в открытое море навстречу новым веяниям. Он, впрочем, тогда еще не подозревал, что ему придется впоследствии отстаивать перед Рейхстагом "den kleinen Windscheid" - хотя и в несколько переработанном виде.

Глава IV. Римское залоговое право во Франции

Древнейшие формы долгового обременения: engagement и obligation. - Быстрые успехи безгласной и генеральной ипотеки во Франции. - Романизация ренты. - Отвлеченная ипотека 1795 г. - Акцессорность залогового права Кодекса. - Особые виды вещного обеспечения. - Французская ипотека de lege ferenda.
Рядом с вышерассмотренными явлениями, встречаемыми в германских территориях, может быть, не безынтересно дать в виде контраста краткий очерк развития понятия о залоговом праве во Франции. Здесь еще до сих пор в этой области правовой жизни не наступил период реакции против романизации. Римские начала, реципированные не только в южной, но и в северной Франции гораздо раньше, чем в Германии, удержались почти всецело до настоящего времени: догмат акцессорности остался здесь нетронутым, и безгласность некоторых законных ипотек считается еще до сих пор во Франции необходимой опорой семейного строя*(428).
Очень возможно, что обязательность продажи для кредитора установилась раньше при закладе движимости. Можно, во всяком случае, предполагать, что было время, когда и при этом роде engagement движимость, перешедшая в руки залогодержателя, исчерпывала его право взыскания. Последним следом этого, исчезнувшего уже в XVI веке, воззрения является положение Coutume de Bayonne, постановляющее, что случайная пропажа заклада в руках кредитора освобождает залогодателя от дальнейшего взыскания с остального его имущества. Это не что иное, как правило Саксонского Зерцала "von den essenden Pfandem", вытекающее из предметно ограниченной ответственности залогодателя.
Залог на недвижимость в виде gage мог иметь двоякое значение: vifgage и mortgage. При vifgage Однако, если обратиться к исходным моментам вещного обеспечения в древнейшем периоде правовой истории Франции, то там найдется сходство с германскими институтами соответствующего времени. На это сходство впервые указал в германской литературе Рrаnкеr*(429) и можно только пожалеть, что неоконченный труд этого преждевременно скончавшегося юриста до сих пор недостаточно оценен французскими историками права. В средневековой Франции, как и в древней Германии, одной из самых распространенных форм вещного обеспечения*(430) является залоговое пользование, другими словами, отдача недвижимости кредитору с правом получения ее обратно по уплате занятой суммы должником. Такая вещь в руках залогодержателя называется большею частью gage, а также nans*(431) и от этого последнего слова происходит слово nantissement, обозначавшее впоследствии обряд закрепощения залогового права на недвижимость. Сделка, путем которой передается пользовладение в обеспечение известной суммы, называется engagement или иногда engagiere и вполне соответствует германской т. н. altere Satzung. Она содержит, в сущности, отчуждение экономической стоимости, чем и объясняется допущение выкупа со стороны родичей, так что вряд ли можно приписать ее распространенность потребности обходить принцип неотчуждаемости земель, тем более что одновременно и параллельно с ней во Франции, как и в Германии, встречаются продажи с обратным правом покупки, имеющие также целью обеспечение долга. Однако между vente а remere и engagement остается та разница, что при первой сделке на приобретателя переходит право собственности, тогда как кредитор имеет на gage лишь обширное право пользования, и эта разница сознается уже юристами XIII и XIV веков.
Сходство между altere Satzung и engagement обнаруживается в самом характере сделки: кредитор получает на руки эквивалент выданной им суммы и, потребляя собираемые с участка плоды, он тем самым удовлетворяется. Срок пользования может быть ограничен известными промежутками времени, по истечении которых прекращается право на получение плодов, или потому, что с этими сроками связано осуществление права обратного получения вещи в силу уплаты занятых денег залогодателем, или потому, что в это время совершается погашение капитальной суммы в силу накопления доходов плодоприносящей вещи. Но как бы ни оканчивалось это залоговое пользование, его отличительной чертой здесь, как и при Satzung, является отсутствие иска в пользу кредитора: последний не может требовать возвращения денег. Это последнее действие зависит от доброй воли должника, который только допускается к уплате, так что, если погашение долга покажется ему невыгодным, оставление вещи в руках кредитора является пределом его экономического ущерба. Ясно, что при подобной ограниченной ответственности здесь также не может быть речи об акцессорности залогового права в римском смысле: личный момент поглощается вещным*(432). Целый ряд кутюмов XIII века*(433) прямо подчеркивают это отсутствие требования со стороны залогодержателя даже и в том случае, когда отданная в залог вещь не может по своей доходности считаться эквивалентом занятой суммы. Залоговое пользование как таковое являлось удовлетворением залогодержателя и это вполне соответствовало воззрениям того времени, когда кредиторы допускались преимущественно к собиранию плодов с недвижимости, а не к продаже оной*(434). Но engagement вел также к установлению окончательного правоотношения в пользу кредитора, когда было оговорено, что в случае просрочки за залогодержателем будет укреплена вещь, или когда последний брал на себя обязанность продать ее для погашения долга из ее стоимости*(435). Но и при такой форме вещного обеспечения, ведущей к удовлетворению из самой субстанции вещи, встречаются указания на то, что залогодержатель не имел права взыскания с остального имущества должника, если только стоимость заложенной вещи не была особенно гарантирована. Так, по крайней мере, решает Beaumanoir*(436) своих Coutumes de Beauvoisis, которые дают наиболее полную картину национального права северной Франции в XIII веке. В других же памятниках, хотя и более ранних, но подвергшихся тем не менее более сильному влиянию римского права, как Assises de Jerusalem, и, кроме того, в сочинениях юристов, старавшихся заменить туземное право чужестранным, как, например, Livre de Jostice et de Pled, мы уже находим римские последствия продажи залога: излишек выдается должнику, а недоимка взыскивается с остального имущества залогодателяплоды не только не заменяют процентов занятой суммы, но идут также в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока может наступить освобождение вещи от залогового бремени. Такой залог в германском праве назывался Totsatzung, потому что при этом имелось в виду уничтожение долга. Наоборот, у французов залог назывался mortgage, когда он для должника как будто не существовал, когда он ему не оказывал никаких услуг, когда плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания. В первой половине средних веков mortgage преобладал; впоследствии ему пришлось идти вразрез с каноническими воспрещениями, так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста.
Уже y Bouteiller'.a впоследствии и у L о i s e 1, мы находим в связи с определением mortgage указания на то, что такая сделка считается ростовщической, за исключением тех случаев, где mortgage служит только способом передачи недвижимости с целью сохранить право обратного выкупа: так, например, при выдаче дочери замуж родителям разрешалось отдавать ей на правах mortgage детальную недвижимость с тем, чтобы со временем заменить вещь деньгами, если собственник не пожелает получить ее обратно, полным эквивалентом за занятые деньги. Интересно отметить, что mortgage во Франции, как и Erbpfandbesitz остзейского края, служил иногда чисто отчуждательным целям: кроме вышеуказанного случая из семейного права можно еще привести примеры mortgage, установляемого во избежание крепостных пошлин, взыскиваемых при продаже, и еще на mortgage, как на отчуждение, передающее право на участок с той особенностью, что это право считалось движимостью, тогда как собственность на тот же участок принадлежала бы к категории res immobiles; а ввиду существовавших еще ограничений в праве распоряжаться недвижимым имуществом для приобретателя участка было иногда очень удобно получить на эту вещь правомочие, подводимое под понятие о движимом имуществе.
После наступления нового режима в 1789 г. можно было ожидать со стороны законодательства другого отношения к кредитным сделкам, заподозренным в укрывательстве чрезмерного роста. Однако даже в проекте Code civil пропущено залоговое пользование недвижимостью; оно было внесено в Кодекс лишь впоследствии на основании замечаний некоторых апелляционных судов под названием antichrese и вместе с gage (закладом движимости) образовало титул: du nantissement, т. е. о залоге с передачей вещи кредитору. Antichrese Кодекса отличается от римской тем, что избыток доходов может служить погашению капитала, а от старого engagement тем, что если продажа, обязательная в случае неуплаты оставшегося долга, не дает полного удовлетворения кредитору, последний может, как всякий французский залогодержатель, обратить свое личное требование против остального имущества залогодателя. Французская практика не колеблется приравнивать эту форму залога к обыкновенной ипотеке и считать ее также акцессорной в римском смысле.
Если gage таким образом соответствует Satzung с передачей владения, то нельзя, с другой стороны, не отметить сходства т. н. neuere Satzung cobligation французского права. Под obligation - или впоследствии чаще obligation d'hypotheque - разумеется в средневековой Франции сделка, устанавливающая в пользу кредитора право на удовлетворение из стоимости известной вещи с оставлением последней в обладании должника. Необходимость такой формы залога достаточна для объяснения возникновения obligation помимо романистических влияний; но несомненно, что на терминологию и построение самого института повлияли места римских источников, неправильно понятые. Попадающиеся в дигестах по поводу залога картинные выражения "res obligata", "rei obligatio" навели, как видно, французских романизаторов на мысль, что эти слова указывают на особого рода обязательство, которое заключается в том, что держатель вещи обязывается платить долг из его стоимости. За этим правомочием Beaumanoir и Bouteiller уже признают две главные гарантии залогового обеспечения: право преимущественного удовлетворения и право преследования вещи в чужих руках. Таким образом, видно, что сделка, устанавливающая залог на определенную (недвижимую) вещь - obligation en especial, - близко подходила к римской ипотеке и не могла не слиться с ней после усилившейся рецепции.
Но на практике сохранилась разница между римской и французской ипотекой в конструкции самого правоотношения, несмотря на протесты некоторых юристов. Практика XVI столетия стала считать право залогодержателя притязанием, направленным против обладателя заложенной вещи, в качестве такового: третье лицо, приобретшее заложенный предмет, рассматривалось как субъект, обязанный уплатить ипотечный долг, пока он не отказывался от обладания. Это произвольное толкование термина "obligatio rei" не может объясняться исключительно непониманием римской ипотеки; нужно скорее думать, что подобное направление тоже вытекало из средневековых воззрений на обременение вещи как на долг, переходящий на каждого приобретателя. Интересно отметить, что иногда ответственным считался не только собственник заложенной вещи, но и простой detentor: так например, в Artois арендатор участка, обремененного залогом, отвечал за долг арендными платежами, которые в случае просрочки со стороны залогодателя поступали к залогодержателю: арендатор, конечно, мог освободиться от всякой ответственности путем оставления вещи. Этим укоренившимся воззрением объясняются слова, повторяемые почти всеми кутюмами позднейшей редакции: наследники считаются лично ответственными за долги в размере своей доли "et hypothe-cairement pour le tout". Здесь, таким образом, признается, что наследник из своего имущества обязан уплатить только часть долгов, соответствующую его доле актива; но если у него находится заложенная наследодателем вещь, он, как всякий владелец, обязан уплатить весь ипотечный долг, чтобы ее удержать. По отношению к заложенной вещи иск кредитора носит ипотечный характер; но тем не менее кутюмы, верные своей точке зрения, говорят здесь об ответственности наследника. Р о t h i e r, чтобы охарактеризовать положение наследника, в силу которого он является должником залогодержателя и тем не менее может избавиться от ипотечного взыскания отказом от вещи, выставляет понятие об action hypothecaire personelle, которая в его глазах считается необходимой для выяснения обязательственного момента, но которая вряд ли может найти себе опору в римском праве. Наконец, нужно иметь в виду, что до сих пор в Code civil сохранились следы прежней конструкции: ст. 2168 и 2169 упоминают о том, что третье лицо обязано или платить долг, или оставить вещь, хотя в самом порядке взыскания теперь соблюдается разница при обращении к владельцу и при напоминании о долге залогодателю.
Возвращаясь к древней obligation мы, к сожалению, не можем при этой форме залога найти следы ограниченной ответственности, которая, как выше было указано, допускалась и при Satzung без передачи владения.
Loyseau в XVI веке уже с негодованием отвергает возможность сосредоточить право взыскания на одном только заложенном объекте. Такая точка зрения, конечно, объясняется ранней рецепцией римских начал даже в северной Франции. Но в данном случае играет несомненную роль и другой момент, а именно, самый объем залогового взыскания, установленный сторонами.
В памятниках XIII столетия мы встречаем изречения, из которых видно, что должник, вступая в обязательственные отношения с кредитором, упоминает об ответственности всем своим имуществом. Очень вероятно, что эта оговорка была первоначально необходима для допущения взыскания против имущества, в особенности недвижимого; впоследствии же она повторялась, может быть, как установленная обычаем формула, лишенная существенной необходимости. Но для нас интересно последствие, которое было из нее выведено: раз obligatio specialis означала обещание допустить абсолютное и преимущественное удовлетворение из определенной вещи, то и на obligatio generalis стали мало-помалу смотреть как на вещное обеспечение, распространяющееся на все имущество должника. А ввиду того, что всякое обязательство должно было со временем влечь за собой имущественную ответственность, установилось предположение, что всякая личная связь между двумя контрагентами порождает генеральную ипотеку в римском смысле на весь актив должника. У Bouteiller в Sonune rural мы читаем, что в "Champagne et Brie aussitot que 1'homme s'y est oblige, hypotheque s'y assied". Понятно, что при такой конструкции не могло быть места для ограниченности права взыскания. Впрочем, нужно заметить, что первоначально эта ответственность всем имуществом не носила характера залога в том смысле, что она не давала отдельным кредиторам право на преимущественное удовлетворение. Лишь в XVI веке, благодаря усилиям юристов и главным образом D u m о u 1 i n, воспоследовало в этом отношении уравнение obligatio omnium bonomm и obligatio specialis. Невзирая на протесты некоторых, более строгих, романистов во Франции укоренился окончательно обычай связывать генеральную ипотеку на все имущество со всяким обязательством, если только договор был заключен в присутствии представителя общественной власти и носил характер acte authentique. Этому воззрению, впрочем, вполне соответствовало постановление ордонанса 1539 г., снабжающее всякий долг, признанный должником, ипотечной силой. Такое общее залоговое право, вытекающее из всякого нотариального акта, мы находим во Франции до конца XVIII века: в Code civil оно, однако, не перешло, но в нем ст. 2209 все-таки еще свидетельствует о прежнем положении. Эта статья позволяет залогодержателю искать удовлетворения из остального имущества залогодателя лишь в случае недостаточности заложенной вещи или, другими словами, устраняет его взыскание от вещей, не вошедших в залоговое правоотношение, пока заложенный объект считается в состоянии погасить его требование. Здесь несомненный след прежней конструкции, устанавливающей в связи с каждым обязательством генеральную ипотеку на все имущество: вещь, specialiter заложенная, стояла на первом плане, а предметы, захваченные общей ипотекой, отвечали только in subsidium.
Понятно, что при вышеуказанном порядке в древней Франции ипотеки должны были размножиться in infmitum и одни только привилегированные, рецепированные из римского права, залоги могли создать более или менее серьезные преимущества среди этой массы безгласных обременений. Можно сказать, что с XVI столетия во Франции водворилась окончательно римская ипотечная система с принципом безгласности, сопровождаемая плеядой законных залоговых прав. Принцип акцессорности проводится юристами XVII и XVIII веков в римском духе, и определения, выставленные в литературе, вполне соответствуют учению романистов. Единственным конкретным следом германско-французских национальных воззрений в этой области является воспрещение ипотеки на движимость или по крайней мере воспрещение droit de suite на эту категорию имущества, так как в некоторых территориях не исключена была возможность droit de preference или преимущественного удовлетворения из движимости в силу залога.
Впрочем, нужно отметить, что романизация не совершилась везде с одинаковой интенсивностью: известные в северной Франции территории под названием "pays de nantissement" выделяются среди остальных кутюмов, так как они сохранили вплоть до самой революции несмотря на стремления центральной власти свой особенный порядок установления залогового права на недвижимость путем символического акта, который свидетельствовал о вотчинном правоотношении кредитора к определенному участку и завершался записью в ипотечные книги. В этих территориях простая obligatio rei не могла создавать залогового права, и генеральная ипотека из acte authentique была в них немыслима, так как требовалось закрепощение отдельной недвижимости кредитору. Нужно прибавить, что судебная ипотека, вытекающая ео ipso из решения, не была ре-цепирована в pays de nantissement, и что большинство законных ипотек остались там неизвестными.
Потому и неудивительно, что ипотечные порядки этой части Франции могли в глазах дальновидных деятелей, как Кольбер, считаться образцовыми. Как известно, попытка министра Людовика XIV, направленная к вытеснению римской безгласности в 1673 г., оказалась неудачной. Пришлось вернуться через год к старой системе, за которую выступил впоследствии канцлер d'A guesseau.B современной французской литературе встречаются упреки по адресу последнего за то, что он не сумел оценить благотворную мысль закона 23 марта 1673 г. Он, как видно, отстаивал status quo, полагая, что внезапная публичность должна была поколебать основы поземельного строя и тем самым угрожать существованию государства, главной опорой которого являлось задолженное помещичье сословие. Если притом иметь в виду, что до настоящего времени безмолвность ипотеки не устранена еще окончательно из На-полеонова Кодекса, то можно будет вывести, что принцип публичности, по-видимому, не особенно ценится нынешними соотечественниками Кольбера и что последние не имеют в сущности основания применять в данном случае чрезмерную строгость к маститому канцлеру прошлого века.
Прежде чем обратиться к дальнейшему ходу развития французского залогового права после 1789 г., нужно еще упомянуть о другом сходстве между древнефранцузским и германским правом, которое обнаруживается в учении о рентном договоре. В старейших памятниках северной Франции рента является в виде связи между двумя субъектами, из которых один определяется обладанием известным участком и платит в пользу другого установленный оброк. В случае неуплаты управомоченное лицо ищет свое удовлетворение на самом участке, присваивая себе плоды. Недостаточность последних дает ему право обращать свое взыскание против самой субстанции участка, который может быть отдан другому или возвращен неудовлетворенному рентополучателю. Во всяком случае, прекращение обладания рентодателя ставит конец обязательственной связи. В этих древнейших источниках не упоминается об ответственности рентодателя остальным имуществом. Наоборот, мы видим, что объектом удовлетворения для рентополучателя является именно данный участок, так что, например, в случае двойственного отношения по двум участкам между теми же лицами управомоченное лицо может обращать свое взыскание только против того участка, на котором лежит недоимка. Но, кроме того, встречаются сделки, где рентодатель гарантирует исправность платежей всем своим имуществом. Из них можно вывести, что первоначально такая ответственность не была связана с понятием о рентных отношениях. Со временем, однако, такая оговорка стала повторяться, по-видимому, все чаще и скоро сделалась ненужной, когда укоренился вышеприведенный принцип, в силу которого всякий acte authentique и всякое судебное решение порождали генеральную ипотеку на имущество должника. Воздействие нормировки долговых начал на ренту объясняется тем, что последняя неоднократно во Франции, как и в Германии, играла роль кредитной сделки, и юристы называли ее тогда rente constituee в отличие от cens, censive, rente fonciere, вытекающих из вотчинных правоотношений. При rente constituee отношения контрагентов основаны на займе; уплачиваемый ежегодно взнос играет роль процентов за пользование капитальной суммы, которая в отличие от римского mutuum не может быть потребована обратно кредитором. Вещный же характер rente constituee заключается в том, что лицо, обязывающееся платить проценты за полученную ссуду, обладает недвижимостью, которая гарантирует исполнение обязательства. Это сходство с ипотекой повело rente constituee к дальнейшему развитию. Главную роль в этом преобразовании имел D u m о u I i n : он выставил положение, что rente constituee может быть в качестве заемного договора обеспечена не только специальной ипотекой на определенную недвижимость, но вообще всем имуществом заемщика. Практика присоединилась к его взгляду, и с этого момента устанавливается разделение rentes constituees на rentes volantes, т. e. простые заемные обязательства без специфического характера, и на rentes assignees или as-signats, связанные с обеспечением определенной вещью. Приравнение этих последних rentes к заемному обязательству, обеспеченному ипотекой, произошло уже в XVI столетии. И интересно отметить в этом процессе явление, вполне соответствующее вышеприведенному эпизоду из истории французского залогового права. Практика стала смотреть на третьего владельца участка, обремененного посредством наложения rente constituee, как на обязанного субъекта: здесь проглядывало, хотя, может быть, и бессознательно, прежнее родство rente constituee с rente fonciere. Последняя, как известно, считалась долгом, обременяющим каждого приобретателя данного участка, тогда как, наоборот, при взгляде на rente constituee как на ипотеку нужно было признать, что единственным должником являлся контрагент кредитора, получивший ссуду и обязавшийся к уплате ренты, а за владельцем нужно было признать только обязанность допустить взыскание со стороны рентополучателя или залогодержателя. Loyseau в своем Traite du deguerpissement протестовал против этого смешения понятий, обнаружившегося в новейшей Coutume de Paris и угрожающего распространиться и на другие территории.
Мы видим, таким образом, что и здесь rente constituee и hypotheque сходятся; несмотря на усиленную романизацию в них слышится еще отголосок средневекового воззрения на обременение вещи в смысле обязательства, лежащего на каждом отдельном владельце, и от которого последний мог избавиться оставлением вещи.
С началом революционного движения в 1789 г. заметно в правящих сферах Франции стремление к мобилизации поземельной собственности. Выражением этой любимой мысли М и р а б о являются ассигнации, обеспеченные стоимостью конфискованных церковных имуществ и курсирующие в обороте как носительницы поземельных ценностей. К тому же времени в национальное собрание поступил проект маркиза д е Р е ф ь е р, предлагавший создание таких же поземельных бумаг для частной собственности, которые выдавались бы отдельным лицам в размере стоимости принадлежащих им недвижимостей и пускались бы потом в обращение путем передачи.
Это нововведение осуществилось лишь впоследствии вместе с Code hypothecaire 27 июня 1795 г. - 9 messidor An III. В этом законе, выставившем необходимость записи всякой ипотеки и являющемся вследствие этого торжеством для pays de nantissement, мы находим рядом с акцессорной ипотекой институт т. н. cedules hypothecaires, которые содержат обременение недвижимостей данного собственника в известном округе и выдаются ему на руки с оценкой, проверенной должностным лицом, которое за нее отвечает; собственнику же предоставлено пускать эти cedules в оборот по надписям для удовлетворения своих кредитных потребностей Таким образом, третьи лица приобретают залоговые притязания, которые в качестве таковых и без сопровождения главного требования могут доставить предъявителю удовлетворение из недвижимого имущества без личной ответственности должника, выдавшего цедулу. Это соединение личного и вещного элемента в одном праве, как при германской Grundschuld, является, несомненно, одним из наиболее интересных эпизодов в истории гражданского права революционного периода. Но cedules hypothecaires тем не менее не удержались; в глазах публики они показались угрозой для права собственности, а Конвент отменил их, потому что нашел в них политическое неудобство, так как они могли дать эмигрантам возможность быстро реализировать или обесценивать свои поместья, подлежащие конфискации.
Новый ипотечный закон 1 ноября 1798 г. (11 brumaire An VII) уже не упоминает об этих обременениях на имя собственника, но твердо отстаивает момент публичности. Однако при полной кодификации всего гражданского права в начале нынешнего века составители первоначального проекта нашли возможным вернуться к римской залоговой системе, действующей в территориях, называемых pays d'hypotheque в противоположность pays de nantissement. Дальнейшее обсуждение обнаружило по этому вопросу два противоположных мнения: одни отстаивали старый порядок, установившийся в большинстве территорий до 1789 г.; другие предлагали сохранение принципов, выставленных законом 1798 г. При окончательном составлении этого отдела Кодекса отчасти под влиянием замечаний некоторых судов последовал компромисс по вопросу о публичности и специальности залогового права: была признана необходимость записи залогового права с исключением в пользу двух законных ипотек и некоторых privileges, сохранивших характер безмолвных обременении; а принцип специальности был во всей своей строгости применен лишь к добровольным ипотекам.
Несмотря, однако, на необходимость записи в большинстве случаев, ипотека в Code civil является правом, самый характер которого независим от этой формальности. Последствия ипотеки по отношению к третьим лицам подчинены записи, но ипотека как таковая возникает здесь согласно римскому учению уже в силу сделки, закона или судебного решения.
Вообще чтение соответствующих статей Code civil может удовлетворить самого требовательного романиста не только потому, что Кодекс определяет ипотеку как вещное право в защиту определенного требования и поставленное вследствие этого в зависимость от последнего, но главным образом потому, что система ипотечной записи здесь не влияет на принцип акцессорности. Реестр, который ведется при окружном суде и в котором сделки группируются не вокруг отдельного участка, а вокруг личности контрагента, считается публичным в том смысле, что заинтересованные лица могу требовать выписки из него. Но по французскому праву этот реестр и его содержание не считается достоверным или, другими словами, его содержание не имеет по отношению к третьим добросовестным лицам значения обзора прав на недвижимости, соответствующего объективной истине. Таким образом, в выписках, выдаваемых хранителями ипотек (conservateurs des hypotheques), могут быть обозначены иногда залоговые права, числящиеся в реестре залогового права, которые на самом деле не существуют или потому, что удовлетворенный кредитор подал уже прошение о погашении, не отмеченном еще в книге, или потому, что обеспеченное обязательство уже уничтожено давностью. В подобных случаях возможно приобретение цессионарием фиктивного залогового права, потому что оно лишено своего необходимого основания, т. е. личного требования; а, с другой стороны, нигде во французском праве не сказано, что такое залоговое право может даже в руках добросовестного приобретателя иметь юридическое значение. Здесь именно обнаруживается строго выдержанная акцессорность системы Наполеонова Кодекса. Неудивительно потому, что французские догматики сравнительно мало останавливаются на юридическом характере ипотеки, будучи уверены, что она у них, как и в Риме, является вещным правом для обеспечения обязательства. Более затруднительна конструкция privilege уже потому, что этот институт обнимает и движимое имущество. Privilege, внесенное на недвижимость, дает droit de preference и droit de suite; на движимость же может быть осуществлено только первое правомочие. Тем не менее, большинство юристов причисляют также privileges на meubles к вещным правам на том основании, что и собственнику движимой вещи принадлежит вещное право на нее, хотя он в целом ряде случаев лишен droit de suite!
Определение характера ипотеки разделяет французских юристов только когда возникает важный в жизни вопрос о причислении ее к категории имущества, движимого или недвижимого. Господствующее мнение считает ипотеку только принадлежностью личного требования и относит ее в качестве таковой к движимому имуществу. Однако встречаются юристы, расположенные подчеркнуть вещный характер ипотеки как права на недвижимость независимо от ее подчиненной роли, и эти юристы относят ее к категории недвижимого имущества.
Очень возможно, впрочем, что в недалеком будущем теоретические рассуждения в этой области займут большее место во французской юридической литературе, чем до сих пор. Понятие о залоговом праве должно со временем измениться: необходимость конструкции права залогодержателя на страховую сумму, установленного законом 19 февраля 1889 г., уже вызывает исследования с чисто теоретическим характером - явление во Франции редкое и, несомненно, отрадное; а, кроме того, ожидаемые расширения в области сельскохозяйственного кредита готовят, по всему вероятию, распространение понятия об ипотеке и на движимое имущество.
Но в общем до настоящей минуты трудно еще указать на большие перемены в учении о залоговом праве во Франции. Особенно крепка еще необходимость акцессорности. Даже в отдельных институтах вещного кредита, излагаемых вне Кодекса, мы встречаем сохранившиеся романистические воззрения. В уставе Credit Foncier прямо оговаривается личная ответственность залогодателя остальным имуществом в случае недостаточности заложенной вещи, хотя эта добавочная гарантия не принимается во внимание при оценке и выдаче ссуды.
Интересно, впрочем, отметить, что несмотря на это стремление отождествлять залог в Credit Finsier с обыкновенной ипотекой, практике приходится тем не менее сознавать, что право держателей закладных листов или obligations, выпускаемых Credit Foncier, хотя и снабжено существенными преимуществами, но тем не менее отличается от обыкновенного добровольного залогового права тем, что оно не направлено против от-дельного участка, а вообще против всего имущества кредитного учреждения.
Выше было указано на то, что и во Франции Monts de piete не рассчитаны на личный кредит заемщиков, что и было признано юриспруденцией. Однако, когда в 1891 г. был издан закон о расширении круга ломбардных операций этих учреждений, законодатель счел нужным упомянуть и о личной ответственности ссудополучателя.
Приверженность французского права к романистическим формулировкам обнаруживается еще при залоге в товарных складах. Первоначальный закон давал в случае просрочки держателю залогового свидетельства право выбора между залоговым взысканием и личным требованием против надписателя, несмотря на то, что в торговых сферах многие высказывались против этой личной ответственности. Последняя в законе 1858 г. отошла уже на второй план в качестве субсидиарной гарантии на случай недостаточности товара; ныне же в литературе уже раздаются голоса за ненужность вообще регресса против варрантодателя.
Только в морском праве во Франции можно привести пример взыскания по займу, сосредоточенного на одном лишь заложенном объекте. В главе I было уже отмечено смешение Nothbodmerei с foenus nauticum в XVIII веке; при кодификации морского права в 1809 г. это смешение понятий, по-видимому, продолжалось, так что на основании первоначальной редакции ст. 216 Code de commerce нельзя было определить объем ответственности судохозяина по займам, заключенным во время плавания под обеспечение корабля и груза. В1841 г. Последовало дополнение этой статьи, и теперь несомненно, что в французском праве существует рядом с contrat a la grosse в смысле foenus nauticum и рядом с обыкновенной акцессорной ипотекой корабля бодмерея в германском смысле, т. е. залог корабля с возможностью для хозяина избавиться от дальнейшей ответственности путем отказа от судна и фрахта.
Но в общем можно сказать, что предметно ограниченная ответственность мало популярна во Франции. В этом удержании римского взгляда на залоговое право как на гарантию, не устраняющую права на удовлетворение из остального имущества, некоторые французские публицисты усматривают особенность национального характера и стараются по этому поводу провести контраст между германскими и латинскими правовыми воззрениями! Можно было бы выразиться в более общих терминах и заметить, что в этой области непопулярны в глазах французской публики вообще всякие нововведения. Но особенно опасными считаются cedules hypothecaires в роли залоговых квитанций, выдаваемых на имя собственника. Попытка Decourdemanche в конце 20-х годов реабилитировать эту форму реального кредита не нашла сочувствия.
Эта мысль излагалась в составленном им проекте ипотечного Кодекса. В начале 40-х годов, однако, вопрос о реформе залоговой системы Кодекса вышел из сферы чисто литературных рассуждений, когда правительством была предписана соответствующая enquete: она не оказалась благоприятной для действующего права: все запрошенные юридические факультеты и апелляционные палаты (за исключением двух) высказались за возвращение к абсолютной публичности закона 1798 г. Только что начавшиеся подготовительные работы были прерваны февральской революцией 1848 г.; они возобновились в 1850 г. и обещали уже привести к желанным результатам, когда наступил наполеоновский режим, положивший конец этим стремлениям. Вскоре последовавшее учреждение Credit Foncier показалось достаточным благодеянием для поземельного кредита, и действующая ипотечная система нашла к тому времени еще защитника, вероятно, последнего, в лице официального юриста Второй Империи -Troplong'a.
В 1891 г. при Министерстве финансов была назначена комиссия с целью пересмотра французского cadastre, давно уже не соответствующего фактической жизни. Эти работы должны были подготовлять реформу поземельной регистрации, и для начертания главных положений будущего ипотечного законодательства была образована особая sous-commission juridique. Весьма интересны протоколы заседаний этой подкомиссии: они, во всяком случае, свидетельствуют скорее об остроумии и талантливости отдельных членов, чем об их подготовленности. Необходимость достоверности крепостного реестра не была признана комиссией, особенно после того как выяснилось, что нужные для этого топографические работы связаны с миллионными расходами. Денежный вопрос, как видно, послужил главным препятствием для предполагаемых в области крепостной регистрации реформ, и труды юридической, как и технической, подкомиссии не дали осязательных результатов.
В настоящее время с 1896 г. внесен в Сенат проект ипотечной реформы более скромных размеров. Он не касается порядка регистрации вещных прав на недвижимость, а содержит только уничтожение судебной ипотеки и строгое проведение принципа публичности и специальности. Но и это простое завершение положений, высказанных уже в Кодексе, считается в глазах многих опасным нововведением; так, например, съезд домостроителей успел уже высказаться против проекта и за сохранение судебной ипотеки и безгласности законных залоговых прав*(437).
На этом примере лишний раз подтверждаются консервативные наклонности французского народа, внутренняя жизнь которого мало поддается воздействию политических колебаний, касающихся только одной поверхности общественного строя. Но в данном случае часть ответственности несет юриспруденция, которая занималась исключительно толкованием одного Кодекса. На эту работу пошла вся сила юридического мышления целого народа в течение века. Даже те писатели, которые относятся скорее критически к постановлениям Кодекса, тем не менее, не выходят из рамок, им выставленных. Такой характер науки права не мог не вызвать убеждения в публике, что Code civil закончил надолго, если не навсегда, правовое развитие страны. Через несколько лет будет праздноваться столетний юбилей этого законодательного памятника, и тогда, может быть, наступит время для действительной оценки его заслуг не только перед наукой, но и перед самым гражданским правом современной Франции. Бельгийские писатели*(438), которые обращаются с Кодексом свободнее, чем французские*(439), уже отметили, что неподвижность системы, основанной на памятнике 1804 г., неоднократно задерживала ход экономической жизни. Для юриста возникает другой, не менее интересный вопрос: не задержала ли кодификация также юридического развития во Франции, стиснув правовые институты расшатанного и расслабленного общества в слишком неподвижные рамки? Если на этот вопрос получится утвердительный ответ, то достойными зависти явятся, может быть, те французы, которые живут на острове Джерси под английским скипетром*(440) и пользуются до сих пор Coutumes de Normandie XIII века.

Глава V. Отличительньпе черты древнерусского залогового права

Взгляд М е й е р а на залог. - Залог в Псковской Судной Грамоте. - Обозрение закладных актов. - Значение просрочки. - Московское законодательство. - Литовское и византийское право.
В литературе, касающейся истории нашего залогового права, до сих пор на первом месте стоит известная монография М е й е р а*(441). Результаты, к которым он пришел, сводятся приблизительно к следующему: до начала XVIII века залоговая сделка в Московском Государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность высказывалась не только в пользовании и владении залогом, но и в праве распоряжения заложенной вещью. Эта собственность вытекает, в глазах М е й е р а, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора. Роль залогодателя сводится, таким образом, к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора, имевшего до того временное право собственности на нее*(442).
Результаты, добытые Мейером и сильно напоминающие точку зрения германистов до А 1 b r е с h t 'а, основаны главным образом на закладных, напечатанных в Актах юридических, так как законодательные памятники до уложения дают по этому вопросу лишь скудный материал. С тех пор, что вышла работа М е й е р а, число старых закладных, сделавшихся доступными благодаря их напечатанию в новых сборниках, несколько увеличилось; ниже будет указано, в какой мере они могут служить опорой для критической оценки взгляда М е й е р а.
Прежде всего нужно отметить, что М е й е р не коснулся в своем очерке тех статей Псковской Судной Грамоты, в которых упоминается о залоге. Это, впрочем, объясняется тем, что исследование Энгельмана, обратившее внимание юристов на этот незадолго перед тем открытый памятник, вышло одновременно с работой М е й е р а. В Псковской Грамоте одна статья*(443) касается, по-видимому, залога недвижимости; толкование ее затруднительно уже потому, что внешний вид текста допускает вариант. Повторяющиеся трижды слова "заклад грамоты" могут быть также прочитаны "закладные грамоты". При первом чтении "заклад грамоты" получается впечатление*(444), что мы имеем здесь залог недвижимости посредством traditio cartae, т. е. посредством передачи крепостных актов на недвижимость, как в вышеприведенных сделках германских территорий: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как он лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Но против этого толкования говорит множественность залоговых прав, упоминаемых в данном месте Псковской Грамоты. Трудно себе представить на самом деле, что после передачи документов, на основании которых владел залогодатель, последний мог таким же путем установить второе, третье и четвертое залоговое право. Если же читать "закладные грамоты", то это место получает тогда значение допущения множественности закладных сделок с одним и тем же участком в роли обеспечительного объекта, из чего пришлось бы тогда заключить, что по крайней мере для Пскова, вопреки противоположному взгляду М е й е р а, наше древнее право знало форму обременения недвижимости с оставлением ее в руках залогодателя. Но нельзя не признаться, что читателя Судной Грамоты приводит здесь в смущение именно эта множественность залоговых прав на одну и ту же вещь. Неужели в России XIV века можно было устанавливать на одну клеть до пяти закладных? Кроме того, странно, что залогодержатели получают здесь соразмерное удовлетворение без всякого преимущества в пользу старшинства. Нужно, кроме того, заметить, что это место, как большинство статей Грамоты, имеет чисто процессуальную цель: решение, которое оно содержит, выставлено, вероятно, ввиду затруднений, вызванных множественностью кредиторов. Очень возможно, что залогодатель закладывал при жизни одну и ту же недвижимость целому ряду лиц, не предупреждая их о предшествующих залогах, так что после смерти оказывалось несколько притязаний, которые пришлось удовлетворить, так как все кредиторы имели право на возвращение данных взаймы денег.
Это место, таким образом, вряд ли в состоянии служить достаточным аргументом в пользу залога без передачи владения в Пскове. Из него можно скорее вывести, что здесь допускалось направление взыскания против недвижимости, так как соразмерное удовлетворение и упоминание о выкупе родичей предполагает продажу данного участка. По всему вероятию, некоторым статьям нашего сборника древнерусского городского права и не суждено раскрыть нам свой таинственный смысл. Желательно было бы, например, выяснить значение слова "заклад" в том случае, где говорится о недействительности займа без заклада, когда занятая сумма выше рубля. Неужели в торговом городе с обширными сношениями чисто личный кредит подвергался такому ограничению? Не означает ли здесь заклад, скорее акт, совершенный при соблюдении особых формальностей? Несомненно, во всяком случае, что в Псковской Грамоте заклад не всегда обозначает право залогодержателя на данное ему обеспечение; мы встречаем это слово в смысле требования должника на возвращение ему обеспечения по уплате долга.
Из статей Псковской Грамоты, посвященных закладу движимости и распределяющих процессуальные обязанности в случае пререканий между сторонами, особенный интерес заслуживает ст. 31. Из нее можно вывести, что отдача, по крайней мере, движимой вещи в залог избавляла должника от дальнейшей ответственности, даже если впоследствии обнаруживалось, что стоимость заложенной вещи не достигала занятой суммы. Кредитору, конечно, интересно было знать, намерен ли залогодатель выкупить свою вещь, и этим объясняется вызов в суд, о котором упоминается в данной статье. Там же приведены слова, которые произносились в суде должником, когда он предпочитал отказаться от вещи. Для этого нужно было формальное отречение от собственности и еще вдобавок отрицание долга: истец тем самым приобретал бесповоротное право на вещь, а, с другой стороны, возможность взыскивать долг с ответчика устранялась окончательно. В этом судебном, чисто формальном, акте, в сущности, высказался взгляд на залог как на достаточный эквивалент за занятые деньги, и этот принцип сохранился, как известно, до настоящего времени в Своде Законов.
Если мы теперь перейдем к рассмотрению юридических актов Московского Государства, то мы найдем в большинстве из них подтверждение взгляда М е й е р а на залог как на сделку, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в руки кредитора. В этих актах встречаются выражения "за рост владети" и "в дворе жита", "за рост пахати, "за рост косити", "сено возить", "бить и седети". Они наглядно показывают, что в этих случаях в силу залоговой сделки вещь переходила к кредитору и что плоды, ею приносимые, заменяли проценты с занятой суммы. В тех же актах, где упоминается о пользовладении, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение должником установленного срока для уплаты долга. С этой просрочкой было связано окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не допускался к внесению занятой суммы и он лишался тогда безвозвратно заложенного им объекта. Закладная превращается в купчую, говорят акты, "и мне до того заклада дела нет", пишет должник на этот случай в закладной, выражая тем самым, что он после просрочки отказывается от всякого притязания на вещь.
Все это дает нам картину, несколько напоминающую т. н. altere Satzung германского права или французский engagement. Но этим описанием подобного вида залогового обременения М е й е р не ограничивается: он далее выставляет принцип, что до указа 1737 г. русское право другой формы залога не знало или, другими словами, что до половины XVIII века всякая залоговая сделка влекла за собой непосредственный переход вещи в руки кредитора и что, кроме того, этот переход давал кредитору немедленно право собственности, так как до самого конца XVII столетия наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности.
Против этого утверждения было уже указано на слова, встречающиеся почти во всех закладных: должник, отдавая свою вещь залогодержателю, обещает своему контрагенту, что данный объект никому не заложен и он, кроме того, обязывается вознаградить кредитора, если, тем не менее, отдаваемая в залог вещь окажется впоследствии уже заложенной другому лицу. Из этих слов*(445) можно было бы, конечно, вывести, что московское право знало также залог без передачи владения, раз заложенная вещь могла оставаться в руках должника и служить объектом перезалога. Но сторонники взгляда М е й е р а имели бы право возразить на это, что в тех же актах упоминается об очистке не только от закладных, но и от купчих на закладываемую вещь; а так как купля-продажа всегда связана с передачей владения, то нельзя вывести, что упоминаемые в актах закладные, которые могли бы существовать на то же имущество, не имели целью непосредственной передачи вотчины кредитору. Можно думать, что это заявление со стороны залогодателя, что вещь никому не заложена, вносилось в закладную для успокоения залогодержателя, которому ввиду негласности залоговых сделок трудно было убедиться, что данная недвижимость не находилась уже в обладании третьего лица или не была обещана уже другому кредитору.
Более сильным аргументом против обязательности непосредственной передачи вещи при залоге могли бы далее служить те акты, где говорится о закладе и залоге имуществ без упоминания об изъятии вещи из рук должника. Некоторые из таких грамот были уже известны М е й е р у, которому пришлось обратить на них внимание для проведения своего взгляда*(446). Он прямо отрицает значение этих документов*(447) для истории древнего залога, так как, по его мнению, одни указания со стороны должника на обеспечение - даже когда при этом употребляются слова "заклад", "заложил" - не могут считаться установлением залогового права, если только вещь остается в руках залогодателя, а должны быть рассмотрены как простое обещание имущественной ответственности. Эти грамоты играли бы, таким образом, роль вышеупомянутых древнефран-цузских договоров, устанавливающих "obligation" в смысле допущения обращения взыскания против недвижимости должника.
Трудно, конечно, обосновать это толкование М е й е р а, вызванное, очевидно, желанием устранить аргумент против его теории о переходе права собственности на обеспечительный объект. Но можно во всяком случае рассуждать следующим образом: эти акты не должны быть причислены к настоящим закладным не потому, как полагает М е й е р, что они оставляют вещь в руках должника, а потому, что они не содержат никакого определения о судьбе "заложенного" объекта по наступлении срока уплаты. В них, как вообще во всех заемных кабалах, не обеспеченных залогом, упоминается о том, что в случае неисполнения обязательства кредитор будет иметь правеж*(448), т. е. право принимать меры личного взыскания; но в них не сказано, что он по просрочке долга получает обладание вещью или по крайней мере возможность удовлетворяться из ее стоимости; не видно, одним словом, чтобы положение этого кредитора отличалось от правомочий обыкновенного заимодавца; а на самом деле трудно себе представить, чтобы залогодержатель при установлении залога (в общепринятом смысле) отказался от таких существенных правомочий. Вот почему эти акты, с которыми встретился уже М е й е р и число которых увеличивается вследствие появления новых сборников актов*(449), должны при рассмотрении данного вопроса играть, так сказать, нейтральную роль. Ввиду сомнительности их залогового характера они не могут быть приведены ни против обязательности перехода залога в руки кредитора, ни в пользу этой передачи*(450).
В самих Актах юридических, которыми пользовался М е й е р, встречается одна закладная второй половины XVI столетия, которая не могла ускользнуть от него. Там отдается участок в залог, но условие "за рост пахать" выговаривается только на случай просрочки; до этого момента проценты определяются деньгами, так что залогодатель, если пожелает освободиться от долга, обязан внести, кроме капитала, еще рост -на пять шестой. Из этого как будто явствует, что воздействие кредитора на вещь поставлено в зависимость от неуплаты долга; до наступления этого момента вещь остается в руках должника, но с обременением в пользу заимодавца. Впрочем, в наших сборниках актов довольно много таких закладных, где участь залога до наступления срока возвращения занятых денег не совсем для нас ясна. Все они признают право кредитора на вещь по просрочке долга; но относительно предварительного периода, когда еще неизвестно, будет ли уплачен долг, нет указаний. Очень возможно, что вопрос о предоставлении пользования залогом решался в таких случаях путем устных соглашений, до нас не дошедших.
Нельзя тем не менее сомневаться в том, что был известен залог и без передачи владения. Описание закладываемой вотчины, которое встречается во всех закладных, имеет целью установить место нахождения и стоимость данного объекта и, конечно, не предрешает вопроса о пользовании. Последнее могло принадлежать и залогодателю: в Актах, до юридического быта относящихся, встречается залог двора, причем оговаривается, что когда кредитор будет приезжать в Новгород, он будет иметь право останавливаться в усадьбе должника, который в свою очередь обязывается содержать этот двор в состоянии, соответствующем его назначению. На случай же неуплаты долга двор становится достоянием кредитора. Здесь, таким образом, наблюдается установление залогового права с оставлением владения у залогодателя.
Но, кроме того, бесспорное доказательство в пользу допущения такого владения представляют два акта Холмогорской и Устюжской Епархий, после обнародования которых вряд ли можно теперь выставлять залоговое пользование кредитора как единственную форму поземельного кредита в Московском Государстве. Один из этих актов составлен задолго еще до уложения и притом в одной из отдаленнейших территорий, так что вряд ли можно усмотреть здесь влияние литовского права. N 15 (1635 г.) гласит: "... а в тех есми денгах заложил двор свой ... да полозку землицы ...; а до сроку владети и жиги заимщику, ис подворною землею. А не поставлю заимщик денег на срок, и тем закладом владеть вперед ему ... Якову (заимодавцу) ...". То же самое N 22 (1671 г.): "... до сроку тою землею владети мне заимщыку. Ане поставлю заимщык на срок денег, и после сроку тою землей владеть по сей закладной ему старосте ...". Эти два примера достаточно ясно говорят в пользу залога без передачи владения, в пользу формы вещного обеспечения, соответствующей neuere Satzung германского права. Из того факта, что среди отпечатанных в сборниках актов преобладают закладные с передачей владения, явления, может быть, чисто случайного, нельзя, во всяком случае, сделать абсолютно верный вывод.
Очень возможно, что среди актов, еще не опубликованных, найдутся и впредь другие закладные, устанавливающие залоговое право с оставлением вещи в руках закладчика. В собрании историко-юридических актов Беляева, описанных, но еще не напечатанных, мы находим, например, закладную 1581 г., в которой упоминается, что по наступлении срока платежа залогодатель "угодья своего лишен" - "а мне Федору (заимодавцу) тем угодьем владеть". Не означает ли это, что до наступления срока вещь оставалась в руках должника?
Во всяком случае можно, не ошибаясь, сказать, что в Московском Государстве передача вещи не считалась conditio sine qua поп для залогового обременения, и если, по мнению М е й е р а, до начала XVIII столетия наше правосознание еще не различало владения от собственности и приравнивало к понятию о праве всякое фактическое обладание, то придется признать, что, когда залог оставался в руках должника, собственность принадлежала последнему, а не кредитору.
В литературе было указано на то, что в Уложении залогодержатель в своих обязанностях к находившейся у него в закладе вещи отождествляется с хранителем поклажи, из чего можно, конечно, вывести, что залоговое обладание не смешивалось с правом собственности. Эта статья уложения царя Алексея Михайловича взята из Литовского Статута, но она, по-видимому, соответствовала воззрениям московского права.
Впрочем М е й е р основывает свою конструкцию о древнем залоге как о непосредственном переходе права собственности к кредитору не только на его будто бы обязательном пользовладении, но и на праве распоряжения, принадлежащем ему еще до просрочки. Он нашел в рассмотренных им актах упоминание об отчуждениях заложенной вещи со стороны кредитора и вывел из этого заключение, что с пользовладением залогодержателя было связано для него и право распоряжения. Даже если предположить, что эти места относятся к распоряжениям, последовавшим до наступления того момента, когда он в силу просрочки становится окончательным хозяином вещи, то это еще не предрешает вопроса о праве собственности. Мы выше встречались с такими распоряжениями при старой Satzung и мы видели, что подобные отчуждения не могут подорвать право должника на возвращение вещи по уплате денег.
При этом нужно заметить, что не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jura in re aliena. Кто знаком с древнегерманским правом, знает, как трудно определить иногда, кому принадлежит право собственности на известную недвижимость; термины dominium directum и dominium utile отражают это дробление правомочий.
Если считать собственностью самое неограниченное воздействие человека на вещь в известную эпоху и в известной области, то у нас в Московском Государстве найдутся, конечно, правомочия, соответствующие этому растяжимому определению. Права церковных учреждений на вотчины близко подойдут к понятию о dominium; простор воли частного лица по отношению к купленным участкам также может быть назван собственностью. Но зато при обладании родовыми недвижимостями замечаются ограничения, происходящие, по всему вероятию, от того периода времени, где право на такое имущество принадлежало множественности лиц, т. е. роду. Ограничения в правомочиях собственника родового имущества обнаруживаются наглядно только тогда, когда он желает воздействовать определенным образом на данную вещь, именно, когда он приступает к безвозмездным отчуждениям. Наоборот, при залоговом обладании до просрочки стеснение правомочий кредитора высказывается помимо всякого действия с его стороны. Прекращение его права на вещь может последовать в любой момент, если до просрочки должник внесет деньги. Таким образом, даже если называть то, что получает вместе с владением залогодержатель, собственностью, все-таки в этом правомочии нужно будет отличить два периода: обладание вещью до просрочки, когда оно подвергается риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после которого отношение кредитора к вещи получает окончательный характер*(451). Эта перемена в объеме правомочий залогодержателя мало согласуется с немедленным приобретением права собственности, которое отстаивает М е й е р. Отметить ее можно во всех сделках, устанавливающих действительное залоговое право. По этому поводу в сделках почти всегда говорится, что закладная тогда превратится в купчую: это выражение имеет лишь картинное значение и ее помещение в закладном акте необязательно для осуществления прав залогодержателя*(452). Выражением "закладная ему купчая" обозначается только наступление второго периода в обладании кредитора, который вместо временного и подлежащего прекращению владения получает все выгоды окончательного отчуждения; закладная в его руках с этого момента играет роль купчей крепости, т. е. доказательства бесповоротного приобретения вещи. Для обоснования своего права по отношению к третьим лицам залоговому приобретателю нужно иногда доказывать, что залогодатель имел право распоряжаться вещью, ввиду чего мы в некоторых актах можем отметить обещание должника выдать после просрочки кредитору те грамоты, на основании которых он (залогодатель) владел прежде участком.
Этот момент просрочки отодвинут Мейером на второй план, так как при его построении о непосредственном переходе права собственности вместе с владением в момент установления залогового права главное значение имеет именно приобретение этого обладания. Однако нас невольно поражает, что как только правильность вотчинных отношений начинает входить в круг забот московского правительства, как только устанавливается регистрация недвижимостей, законодательство отчасти из фискальных соображений обращает внимание на момент просрочки. Уложение, кроме явки закладной по совершении, требует еще записи просроченного участка в Поместный Приказ; вторая запись имеет целью укрепить бесповоротно недвижимость за залогодержателем. Для этого, конечно, должно быть бесспорно, что залогодатель имел право распоряжаться данной вещью, и если будет предъявлено притязание другого лица, Приказ не может справить участок за залогодержателем. Нет при этом основания предполагать вместе с Мейером, что указ 21 июня 1670 г. отменил обязательность вторичной записи закладной после просрочки: мы имеем сделку 1672 г., свидетельствующую о такой явке в Поместный Приказ по наступлении срока и неуплате со стороны залогодателя.
Рассматривая выше германское право, мы видели, что там нелегко иногда различать чистую залоговую сделку и куплю-продажу с правом выкупа, под которой скрывается заем. Несмотря на то, что в наших закладных залогодатель неоднократно употребляет слова "а не выкуплю я", то, тем не менее, нельзя сказать, что эти сделки являются с внешней стороны куплями и что в них заемное обязательство скрыто. Наоборот, все эти сделки начинаются словами "занял я", а в самом тексте договоров неоднократно упоминается о занятых деньгах, об обязанности возвратить эти деньги к определенному сроку. Эти выражения не употреблялись бы, если сделка имела внешний вид купли-продажи с pactum de retrovendendo. Но если наличность долгового момента в этих актах является несомненной, то его, конечно, нельзя рассматривать с точки зрения учения о главном обязательстве, обеспеченном придаточным залогом в римском смысле. В наших заемных кабалах залогодатель является обязанным субъектом, но его долг носит тот особенный характер, что эквивалент занятой суммы уже предоставлен кредитору в виде залога. Если должник заявляет о своем желании возвратить деньги, то он уплачивает тогда соответствующую сумму иногда с процентами, но кредитор не имеет возможности воздействовать на личность должника. Личный иск дается кредитору только тогда, когда заложенная вещь изъемлется из-под его власти третьим лицом, потому что отдача в залог оказывается впоследствии неправомерной. В таком случае залогодержатель выступает в качестве истца и требует возвращения отданных денег с приложением возможных убытков; условия, установленные в момент составления закладной, изменились по вине залогодателя и вследствие деятельности последнего предоставленный эквивалент устранен, так что должник здесь принуждается к возвращению занятых денег. Но если заложенная вещь пропала случайно, без вины залогодателя, то нет перемены в характере договорной связи контрагентов: эквивалент, находящийся в руках кредитора, считался достаточным удовлетворением и такое случайное уничтожение не расширяет прав кредитора по отношению к должнику, не нарушившему своей обязанности*(453).
Если мы теперь на основании рассмотренных актов определим древне-русский залог до Указа 1737 г., то нужно будет искать его отличительную черту не в отчуждательном характере залоговой сделки, как это делает М е й е р, ибо всякий залог содержит отчуждение, и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, так как встречаются несомненные указания на оставление вещи в руках должника до наступления срока уплаты долга. Отличительной чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодержателя. Это приобретение является ultima ratio залогового обременения; оно считается удовлетворением кредитора, который получает таким образом всю заложенную вещь, а не только ту часть ее стоимости, которая соответствует размеру долга. Выражаясь на немецком юридическом языке, мы имеем здесь Verfallpfand, а не Distractionspfand. Но зато заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности, и это соображение прямо высказывается в некоторых закладных: "... а мне Титу по сей кабале после срока на Ивана денег не правити"*(454).
Если мы теперь обратимся к законодательным памятникам, то мы в них найдем подтверждение характеристики залоговых сделок. Заложенная вещь являлась, как мы только что видели, единственным предметом удовлетворения для кредитора: вещная гарантия считается полным эквивалентом занятым деньгам и этим объясняется ст. 85 Судебника Иоанна IV. Она именно предполагает*(455), что кредитор при таком порядке вещей не должен давать взаймы больше, чем заложенная вотчина стоит, так что в случае выкупа родичей выкупная сумма будет определяться настоящей стоимостью вотчины, а не размером занятых денег*(456). В высшей степени интересен указ 11 января 1557 г., изданный в связи с другими узаконениями, имевшими целью облегчить, по крайней мере, временное бедственное положение должников в Московском Государстве путем регулирования роста и рассрочек платежей. Этот указ нормирует особенно заемные долги, обеспеченные недвижимостью с передачей последней в руки кредиторов, и для ускорения погашении постановляет, что эти недвижимости должны возвращаться залогодателям, которые в течение пяти лет обязаны будут внести капитал и вдобавок установленный указом процент. Но это возвращение вещи должнику не умаляет интенсивности обеспечительной гарантии: закон постановляет, что если в течение пяти лет долг не будет уплачен, вотчина возвращается кредитору; если же должник успеет в промежутке вопреки запрещению закона продать недвижимость третьему лицу, она отнимается у последнего и отдается залогодержателю; приобретатель же может обратиться с личным иском к продавцу.
Этот указ, таким образом, рисует нам наглядную картину залога с оставлением владения у должника; очень возможно, что в эту эпоху такая форма являлась новшеством и что законодательство тогда уже, как и впоследствии, указывало путь развития нашему реальному кредиту. Во всяком случае эта обязательность оставления владения у должника носила лишь временный характер, и закон позволял по истечении этих пяти лет совершение новых закладных с непосредственным переходом вещи к кредитору.
В статьях уложения Царя Алексея Михайловича, упоминающих о залоге, встречаются постановления, явно указывающие на непосредственную передачу вещи в момент установления обеспечения, рядом с другими, где упоминается о закладных как об актах, на основании которых была приобретена вещь, так что в этих случаях не исключена возможность передачи вещи лишь по просрочке долга.
Нужно заметить, что залоговое владение было связано с несомненными выгодами для приобретателя: пользование плодами вещи давало кредитору возможность обходить постановление уложения, воспрещающее рост. И, кроме того, закладные сделки часто скрывали действительное отчуждение, когда мнимый заимодавец принадлежал к сословию, которому не было доступно приобретение известной категории недвижимо-стей: когда тяглый двор закладывался беломестцу, то залоговое обеспечение скрывало у нас, как во Франции и в Германии, отчуждательную сделку in fraudem legis. Уложение, как видно, преследовало эти сделки, угрожая не только уничтожением вещного перехода и недействительностью обязательства, но, кроме того, и телесным наказанием. Однако это воспрещение оказалось, по-видимому, недостаточным и впоследствии пришлось его возобновить.
Залог в уложении является безусловно связанным с окончательным присвоением вещи в случае просрочки; нигде там не упоминается об обязанности для кредитора продавать заложенный объект и удовлетворяться из его стоимости в размере долга. Интересно даже отметить, что уложение воспроизводит слова, встречающиеся в закладных: в случае просрочки - должнику "до вотчины дела нет", она становится бесповоротно достоянием залогодержателя. Залог служит единственным эквивалентом в руках кредитора; однако мы уже выше отметили, что в уложение проникло из Литовского Статута переделанное положение Саксонского Зерцала, на основании которого кредитору в случае пропажи заложенного скота принадлежит личный иск в половинном размере уничтоженной стоимости. Эта, хотя и частичная, победа римской придаточности мало соответствовала только что отмеченному характеру залогового права московского периода. Вошла ли в действие эта норма иноземного права, рецепированная составителями уложения, и сохранилась ли она долго в нашем праве? Трудно ответить на этот вопрос, как вообще трудно себе составить ясную картину нашего гражданского права в XVII веке, основанного главным образом на обычае. Поучительно во всяком случае чтение указа 26 августа 1727 г.; в нем говорится вообще о пропаже заклада и закон решает, что, если уничтожение данного объекта не причинено нерадением закладодержателя, последний не отвечает, но что он, с другой стороны, не может вовсе требовать с залогодателя уплаты заемных денег. Подобное решение мотивируется тем, что заклад должен был служить предметом удовлетворения и что в большинстве случаев этот объект по своей стоимости превышает размер долга; это значит, другими словами, что залогодатель, отдавая вещь в заклад, исполнил уже то, к чему он мог быть принужден, и что случайное событие не в состоянии лишить его выгодных последствий этого действия. Такое решение вполне соответствует русскому национальному взгляду на заем, обеспеченный закладом, и этот взгляд, сохранившийся до настоящего времени, по-видимому, устранил положение литовского права о закладе животных.
Если теперь обратиться к западной России для обозрения залоговых обеспечении, встречающихся в территориях, вошедших в состав литовского государства, то мы найдем в опубликованных сборниках актов прежде всего заставное владение, т. е. установление залогового права с непосредственной передачей вещи кредитору, который обыкновенно пользуется плодами заложенного ему участка. Эта передача за деньги, однако, не смешивается с обыкновенной куплей-продажей, имеющей целью бесповоротное отчуждени, и, как видно, для заключения залоговой сделки была установлена даже особая форма. Пользовладение вещью превращается в окончательное правоотношение лишь по наступлению обозначенного в договоре срока; получение этой вещи на правах собственности является тогда единственным возмещением за долговую сумму. Лишь в тех случаях, когда закладываемая вещь не соответствует обещанным качествам или когда она отнимается третьим лицом, может быть предъявлен иск об уплате к залогодателю.
Рядом с этой формой залога недвижимости встречаются уже в XV веке сделки, где обеспечивающий участок остается в руках должника до срока уплаты, причем залогодатель обязывается не отчуждать дотоле участка, которым он обладает. Особым подвидом залога, о котором упоминает и Литовский Статут, является обеспечение вена жены на недвижимостях мужа. Как известно, подобное обременение простиралось на третью часть недвижимого имущества, которая после смерти мужа поступала к вдове. Таким образом устанавливалась в сущности верная и определенная вдовья доля из наследства умершего супруга. Но залоговый характер этого обременения все-таки обнаруживался после смерти жены: ее наследники имели требование о возвращении им стоимости вена и это требование было обеспечено залогом на недвижимостях мужа; последние освобождались от этого долга, когда наследники мужа уплачивали данную сумму.
Ни в актах, ни в Литовском Статуте мы не находим указаний на обязанность для залогодержателя продавать просроченный участок и выдавать должнику hyperocha. Но ввиду возможности залога недвижимости без владения в Статуте рассматриваются случаи, где вотчина, заложенная одному лицу, была впоследствии перезаложена другому. Вторая закладная признается действительной, и на суде, как видно, лежит обязанность производить оценку: если сумма первой закладной равняется стоимости залога, то вотчину получает первенствующий залогодержатель, а второй обращает свое взыскание против остального имущества должника как простой хирографарный кредитор. Если же заложенная вотчина достаточна для удовлетворения обеих закладных, то одному из залогодержателей предлагается обладание с обязанностью удовлетворить другого. Когда ни один из них не желает получить это обладание, имение закладывается третьему лицу и из вырученной суммы кредиторы удовлетворяются. Здесь, как видно, лишь весьма скромный зачаток залоговой продажи.
Раньше установилось в Литве distractio pignoris при закладе движимости. Уже в XIV веке по отношению к закладу у евреев мы встречаем отступление от обыкновенной формы просрочки, где по наступлении установленного дня залогодержатель ео ipso получает окончательное право на вещь: привилегия В и т о в т а 1388 г. предписывала, однако, евреям заявлять по наступлении срока о своих закладах представителям общественной власти. Эта мера была, несомненно, принята в интересах залогодателей, которые страдали от безгласной просрочки. В Литовском Статуте мы встречаем две формы заклада движимости: если стороны оговорили обыкновенную просрочку, то неуплата долга в обозначенный день ведет к окончательному присвоению вещи со стороны залогодержателя; но если этой оговорки нет, кредитор обязан продать заложенную движимость и вырученный излишек выдать закладодержателю. При этом Статут не постановляет, что в случае недоимки заимодавец имеет право взыскивать ее с остального имущества должника.
Из этого вытекает, что если литовское право могло иметь в данной области влияние на московское, то оно должно было только подтвердить у нас ограниченный характер ответственности залогодателя, который благодаря вещному обременению освобождался от дальнейших притязаний.
Но не повлияло ли литовское право на наше законодательство в смысле замены залоговой просрочки и непосредственного присвоения вещи обязательной продажей заложенного объекта? В дошедшем до нас материале московского периода встречается одно только место, где говорится о продаже заложенной движимости с выдачей излишка и с добавочным взысканием. Это место встречается в одном из указов, образующих дополнение к Судебнику, именно в указе 24 декабря 1557 г., a distractiopignoris появляется впервые в Статуте 1566 г.*(457); таким образом, вряд ли придется искать объяснение первому появлению у нас залоговой продажи в тех романистических веяниях, которые могли проникнуть в Московское Государство через Литву.
Это место в названном указе вводит до такой степени крупное нововведение, что нужно или считать его загадочным*(458), или признать за ним значение резкого перехода к новому виду*(459) залогового удовлетворения, по крайней мере, в учении о закладе движимости. Указ, о котором идет здесь речь, содержит т. н. полетную грамоту, устанавливающую пятилетнюю рассрочку для заемных должников и вместе с тем понижение процентов на будущее время. Относительно рассрочки указ нормирует отдельно исполнение заемного обязательства со стороны служилых и неслужилых людей; для последних постановляется, что старые кабалы будут погашены без роста; по новым же обязательствам, которые возникнут в течение 5 лет, рост устанавливается в размере 10 процентов. Указ, наконец, касается устных займов и постановляет, что, когда последовало признание на суде, должник, к какому сословию он ни принадлежал, не может ссылаться на льготы, установленные здесь законом. И вот перед этим последним пунктом долговой нормировки мы читаем у одного только Т а т и щ е в а _ 140: "А кто у кого займет деньги в рост, а заложит ручь, кузнь или мониста, или ино что со сроком, а в срок и по сроке не заплатит месяц, или два, или три, ино тому, у кого заложено, не обвестя заклада не продати и никому не избыта, а слати к тому, кто заложил, мужи два или три и велети ему овестити; коли деньги истинну и рост в неделю или две не заплатите, и он его заклад продаст; а не заплатит и потом истинны и роста, и тому, у кого заклад, нести к старосте и целовальником, и тот заклад при многих людех добрых продати правдою, не ухитряя его государя: и возмут за тот заклад более ино ему взяти истинна и рост сполна, а лишек отдати тому, чей заклад; а не будет того заклада на столько, ино те деньги, чего не достанет, взяти на закладчике".
Местоположение этого изречения среди остальных постановлений указа, посвященных совсем иным вопросам, и тот факт, что оно находится только водном списке, невольно наводит на мысль о возможности интерполяции со стороны переписчика. С какой стати здесь в связи с установлением сроков для уплаты заемных долгов, в связи с сокращением или даже для некоторых долгов с уничтожением роста законодатель вводит значительную реформу в виде нового типа залогового права? Указ вызван в сущности бедственным положением должников, а рассмотренное место вводит обоюдоострое средство, так как продажа, особенно ввиду экономического кризиса второй половины XVI века, легко могла повести к недоимке, взыскиваемой путем личного иска, тогда как законодатель именно старался в этом указе охранять должника от чрезмерных взысканий. Если, таким образом, предположение об интерполяции в списке, которым пользовался Татищев, не представляется невероятным, спрашивается, откуда могли быть взяты подобные, чисто римские предписания об hyperocha и о личном иске залогодержателя? Ответ можно, пожалуй, найти в Эклоге Льва и Константина в главе 2 тит. X 8), "У Zacharia. Collectio librorum juris graecoromani ineditorum. Lipsiae, 1852." которая воспроизводится в Кормчей книге*(460)
Этот параграф не вполне тождествен с вышеприведенным местом Указа 1557 г., но заимствование из него,тем не менее, в высшей степени вероятно.
Если отрицать здесь произвольное внесение данного греческого места при переписке указа, то остается непонятным, каким образом такая крупная мера в истории нашего залогового права исчезла бесследно, каким образом Уложение, которое в статьях о просрочке*(461) проявляет несомненное знакомство составителей с положениями Литовского Статута, нормирующих Distractionspfand рядом с Verfallpfand*(462), тем не менее умалчивает о продаже заложенной вещи и повторяет только старую формулу о приобретении вещи после просрочки? Если рассмотренное место указа 1557 г. содержало институт, получивший практическое значение в Московском Государстве, то до нас, по всему вероятию, дошли бы какие-нибудь следы судебных дел, возникших по поводу споров либо со стороны должников, требовавших продажи заклада, либо со стороны кредиторов, вчинавших личные иски для покрытия недоимок. Трудно себе представить для XV века такой важный поворот в развитии нашего закладного права, особенно если иметь в виду, что до настоящего времени, по крайней мере на основании Устава о банкротах 1800 г., в нашем праве нет еще безусловной необходимости продавать заложенную движимость, когда эта distractio не требуется должником и если иметь в виду, что нормальным порядком удовлетворения до сих пор считается в Своде Законов*(463) окончательное оставление вещи у кредитора после просрочки долга.

Глава VI. Влияние законодательства на дальнейшее развитие залогового права в России

Залог и купля-продажа в XVIII веке. - Указ 1 августа 1737 г. и его отменение. - Заимообеспечительный залог в государственных кредитных учреждениях. - Значение Устава о банкротах 1800 г. - Запрещение в роли долгового обременения. - Залог по договорам с казной.
Характерные черты древнерусского залога, о которых была речь в предыдущей главе, продолжают обнаруживаться в течение XVIII века, по крайней мере, в залоговых сделках между частными лицами. В указах этого периода мы постоянно встречаемся с упоминанием о закладных рядом с купчими как о сделках, передающих окончательное обладание вещью по просрочке долга. В самом конце столетия еще издаются указы, в которых мы находим прежнее выражение об обращении закладной в купчую. Один из наказов, данных депутатам Екатерининской Комиссии, излагает между прочим просьбу об издании мер для предохранения просроченных имений от хищнического хозяйства залогодержателей, которые в ожидании выкупа со стороны родичей залогодателя старались всеми средствами обесценивать имущество, временно находящееся в их руках.
Преобладали, по всему вероятию, залоги без передачи недвижимости до просрочки, и мы видим, что это право кредитора на будущую уступку вещи, принадлежащее ему в случае неуплаты долга, охранялось правовым порядком и до этого момента, как, например, при конфискации имущества залогодателя. Но встречаются также следы непосредственной передачи недвижимости кредитору до просрочки долга, и эта форма залоговой сделки служила, как видно, и в XVIII веке способом передачи вещи таким лицам, которые не имели права приобретать собственность.
Если, таким образом, присвоение вещи со стороны залогодержателя в случае неуплаты долга является отличительной чертой нашего обыкновенного залогового права до издания Устава о банкротах 1800 г., то нужно, разумеется, оговориться относительно короткого промежутка времени от 1737 г. до 1744 г., в течение которого был установлен, как известно, другой способ удовлетворения по залогам и закладам.
Указ 1 августа 1737 г. заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связано для кредитора необходимость явки закладной в суд, но соблюдение этой формальности не дает ему права на обладание участком, она только считается conditio sine qua поп для продажи залога, которая должна была совершаться по правилам, установленным до того для имений, продаваемых в Канцелярии конфискаций. Обязательность продажи заложенного объекта, установленная указом 1737 г. не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устраняется лишь в тех случаях, когда на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу; кредитор тогда может оставить вещь за собой.
Эта крупная реформа, превратившая наш залог из права на присвоение в право на удовлетворение из стоимости, вырученной продажею, не могла не останавливать внимания наших исследователей, которые все усматривают здесь первую, хотя и неудержавшуюся впоследствии, попытку установления нового вида вещного обеспечения. Но в литературе тем не менее встречаются критики по адресу этого узаконения, в котором отмечается отсутствие логики или по крайней мере внутренней гармонии. Гантовер, останавливаясь на последствиях залоговой продажи, предписанной этим указом, находит, что раз в нем устанавливается обязанность выдачи излишка залогодателю, нужно было для полного соответствия налагать на этого должника личную ответственность в случае неудачной продажи. Указ же, как известно, решает, что если продажа состоится при предложениях, не соответствующих залоговому долгу и при нежелании залогодержателя оставить вещь за собой, недоимка не взыскивается с остального имущества должника; такая добавочная ответственность наступает лишь в случае обмана со стороны залогодателя, т. е. тогда, когда обнаруживается, что заложенная вещь лишена объема или свойств, упомянутых при заключении залоговой сделки. В глазах Г а н т о в е р а праву залогодателя на остаток необходимо должна соответствовать неограниченная ответственность по личному иску. Мы видели, однако, что в некоторых германских территориях (как, например, в Данциге) и по Литовскому Статуту этого соответствия нет; мы встречались там с учреждением продажи залога, создающей денежную сумму, из которой кредитор получает только следующее ему количество денег; но при этом обратное явление, т. е. недостаточность суммы, не нарушает коренного взгляда на залог как на полный эквивалент за занятые деньги. Этот пример, конечно, не может служить аргументом против стремления рассматривать узаконения прошлого столетия с точки зрения принципов, признанных желательными проектом Вотчинного устава 1892 г. Более веским соображением может послужить самое содержание указа и главным образом первая часть его, где излагаются соображения, побудившие законодателя взяться за реформу залогового права*(464); и там между прочим приводятся факты, в глазах законодателя нежелательные, как например, встречающиеся в закладных того времени оговорки о том, что за долг, обеспеченный залогом, отвечает и остальное имущество залогодателя. Законодатель предполагал, что эти оговорки были возможны лишь вследствие незнакомства должников с действующим правом, т. е. другими словами, что по действующим тогда взглядам предмет залога всегда считался достаточным эквивалентом и что расширение ответственности являлось непозволительным злоупотреблением со стороны заимодателей. Понятно, что указ, исходя из такой точки зрения, не мог ввести добавочное взыскание по закладной, особенно если иметь в виду, что данное узаконение имело целью облегчить положение должников, которые в силу просрочки лишались стоимости, большей частью превышающей размер долга. Указ хотел устранить положение, создаваемое этой просрочкой, которая без всякого основания обогащала кредитора. Законодатель имел основание думать, что залогодержателю легче наметить себе вещь, покрывающую вполне его интерес, чем должнику выделить объект, стоимость которого не превышала бы занятой суммы. И его точку зрения разделяет поныне наше действующее право.
Однако несмотря на то, что в данном отношении Указ 1 августа 1737 г. удержал старую точку зрения национального права, нововведение, им созданное, не встретило сочувствия в обществе или по крайней мере среди лиц, отдававших свои деньги взаймы под залоги: устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось им опасным новшеством, и они, как видно, неохотно подвергали себя неприятностям, связанным со сложными аукционными формальностями*(465). В результате оказалось, что собственники участков, нуждающиеся в кредите, стали находить деньги с большими затруднениями, чем до издания Указа 1 августа. Под влиянием общего неудовольствия со стороны кредиторов, как и должников, закон 11 мая 1744 г.*(466) отменил залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя. Постановление это знаменательно, потому что из самого содержания указа вытекает, что данная мера вызвана не желанием отменить новый институт, а необходимостью принять во внимание направление оборота. На этом примере видно, что уже в прошлом столетии инициатива в развитии нашего залогового права принадлежала государственной власти и что факторы деловой жизни, создающие в сделках определенные виды кредита, относились к нововведениям пассивно и даже враждебно. В протоколах заседаний наших ипотечных комиссий приходится тем не менее читать, что главной помехой к правильному поземельному кредиту у нас является отсталость залогового законодательства*(467). Эти стереотипные фразы заимствованы, по всему вероятию, из немецкой ипотечной литературы средины нашего века. Нынешний сельскохозяйственный кризис в этом отношении, по крайней мере, оказал нам услугу: кто решится теперь утверждать, что если в наше время имения остаются за земельными банками или снимаются с торгов без полного погашения недоимки, то вина этому лежит на нашем залоговом праве?
Указ 11 мая 1744 г. возвращался к системе уложения*(468) и давал залогодержателю право на присвоение вещи по просрочке; но он не предрешал вопроса об участи недвижимости до этого момента, вследствие чего, нет основания думать, что уничтожение указа 1737 г. было равносильно предписанию передавать залогодержателям закладываемый участок в момент заключения сделки. Такой вывод*(469) следовало бы считать лишенным достаточного основания уже потому, что закон 1737 г. нормировал только участь вещи после просрочки, не запрещая при этом отдавать путем частного соглашения пользовладение кредитору до наступления того срока, с которым была связана необходимость продажи.
Если таким образом наше залоговое право, за исключением промежутка времени от 1737 до 1744 г., очутилось в том же положении, в какое оно было доведено предшествующим периодом, то, с другой стороны, было бы ошибочно думать, что до Устава о банкротах 1800 г. в этой области нашего права наступило полное затишье. Там, где государство выступало в качестве залогодержателя, там немыслимы были те сопротивления, которые привели к отмене указа 1737 г. Мы теперь проследим нормировку этого казенного залогового права в течение XVIII века и увидим, что она подготовляла распространение новых начал на залоговое право между частными лицами.
В первой половине XVIII века - до указа 1737 г. - мы уже встречаемся с нормировкой заклада движимости, которая значительно отличается от существующей тогда залоговой просрочки: монетная контора открывала кредит частным лицам под обеспечение драгоценных металлических предметов, причем в случае неуплаты последние отдавались в сплавку, а излишек в виде денег возвращался закладчику*(470). Продажи не было, но производимая этим путем оценка данных объектов ее вполне заменяла. Интересно отметить, что указ не предвидит обратного случая, т. е. превышения долговой суммы, уже потому, что выдача ссуды производилась на основании минимальной оценки закладываемых объектов.
В истории организации нашего земельного кредита первое место в хронологическом порядке занимает, как известно. Государственный Заемный Банк, учрежденный при Елизавете Петровне в 1754 г. Его главной операцией являлась выдача ссуд под обеспечение движимого и недвижимого имущества. Мы видим, что в одном и другом случае уставом предписывается обязательная продажа обеспечительного предмета для удовлетворения Банка и выдачи hyperocha залогодателю. Только относительно недвижимости постановлено, что в случае неудачной продажи отвечает и остальное имущество должника. Это явное отступление от коренного воззрения нашего права объясняется, очевидно, рецепцией романистической конструкции залога. Но на самом деле в жизни это предписание не имело практических последствий: когда впоследствии Банку угрожала неуплата со стороны залогодателей, мысль о направлении иска против остального их имущества была отвергнута. Смешением личного и реального кредита можно было бы также назвать положение устава Банка, требующее представления поручителей при выдаче ссуды; но в сущности это участие добавочных субъектов было вызвано шаткостью официальных сведений о недвижимостях: третьи лица ручались за то, что данное имение, представленное к закладу, действительно принадлежало лицу, ходатайствующему о выдаче ссуды. Это выяснилось в последующих указах, изданных по поводу операций Банка, и цель поручительства в таком виде была прямо оговорена в новом проекте кредитного учреждения, призванного заменить Банк 1754 г. Обозрение соответствующих указов в Полном Собрании Законов оставляет впечатление, что продажа залогов, предписанная уставом Заемного Банка, была найдена впоследствии нежелательно и этим объясняются постановления законодателя о наложении опеки на имения неисправных залогодателей для погашения долга из доходов вместо удовлетворения из вырученной на аукционе суммы; и если устав нового Заемного банке 1786 г. устранил продажу заложенной вещи, то это не потому, что он вернулся к системе оставления вещи за залогодержателем, а потому, что в его глазах лучшим средством для одновременного обеспечения интересов вкладчиков и заемщиков является взятие имения в присмотр с возвращением его залогодателю по погашении недоимки.
На такую же точку зрения становится недолго просуществовавший Вспомогательный Банк для дворян; последний является в сущности больше, чем вспомогательное учреждение, так как он не только открывал кредит помещикам, обращавшимся к нему, но, кроме того, еще навязывал свои услуги собственникам тех участков, которые вследствие просрочки должны были быть справлены за частными кредиторами.
Нужно заметить, что назначение администрации в случае неуплаты долга новому Заемному Банку относится только к закладываемым вотчинам. Для городских строений, также принимаемых к залогу в этом кредитном учреждении, была установлена обязательность продажи, как в уставе 1754 г. Особенность заключалась лишь в том, что эти строения должны были быть перед тем застрахованы в страховой экспедиции, находившейся при Банке. В случае пожара выданная ссуда покрывалась прежде всего страховой суммой, а в случае недостаточности последней недоимка взыскивалась с участка, который продавался на общем основании; устав не упоминает об ответственности остальным имуществом.
В двадцатых годах, когда был переработан устав Заемного банка 1786 г., продажа залога как необходимая мера удовлетворения была распространена и на вотчины, которые оставались за банком в качестве арендных имений лишь в случае неудачной переторжки. Кроме приведенных трех банков, другие казенные учреждений также были управомочены отдавать взаймы деньги частным лицам под заклады и залоги; сюда должны быть отнесены приказы общественного призрения, созданные Учреждением о губерниях и производившие сначала ссудные операции на основании правил, выставленных уставом Банка 1786 г. Рядом с ними в истории реального кредита видную роль играли находившиеся в ведении опекунских советов ссудные и сохранные казны при воспитательных домах; там неуплата долга влекла за собой продажу залога или заклада, причем залогодатель имел право на hyperocha, которая, впрочем, могла идти и на удовлетворение личных кредиторов, если были предъявлены против него другие требования. Продажа залога, важная для самого должника, как и для третьих лиц, вводилась таким образом постепенно нашим законодательством в тех сферах, где нельзя было опасаться сопротивления со стороны кредитора; этим путем подготовлялась залоговая реформа, которая в этот раз удержалась.
Обыкновенно принято считать залоговые нововведения, выставленные в Уставе о банкротах, возвращением к системе 1737 г. Такое положение соответствует истине в том смысле, что закон 1800 г. означает и для закладных на недвижимость между частными лицами решительное отступление от принципа непосредственного присвоения залога, восторжествовавшего в 1744 г.
Однако между нормировкой 1737 г. и порядком, выставленным в 1800г., существует несомненная разница, которая придает Уставу о банкротах характер менее резкого поворота, чем закон XVIII века. Последний не отводил кредитору непосредственного воздействия на заложенный участок после просрочки и давал ему только право на вырученную из продажи сумму. Наоборот, по банкротскому уставу, как и доныне, просрочка дает кредитору право на шестимесячное обладание и пользование участком. Это правомочие осталось как последний след прежнего окончательного присвоения: собирание плодов с заложенной недвижимости призвано заменить для кредитора право собственности, приобретаемое им по старому порядку и вытесненное теперь необходимостью публичной продажи по истечении названного срока.
Рядом с этим следом прежней залоговой просрочки нужно указать еще на другой остаток прежнего воззрения: по указу 1737 г. в случае недостаточного предложения на торгах залогодержатель мог оставлять недвижимость за собой, и сумма, обозначенная в закладной, являлась покупной ценой; по банкротскому же уставу такое превращение залогового права в собственность наступает ео ipso, если предложенная на торгах цена ниже долга; impetratio dominii, так сказать, обязательна. Этим, впрочем, исчерпывается право залогодателя; из банкротского устава ясно вытекает, что законодатель сохранил прежнюю точку зрения на ограниченную ответственность залогодателя и она впоследствии была еще раз подтверждена нашим объективным правом.
Наконец в учении о залоге недвижимости по уставу 1800 г. можно отметить еще последнюю связь с правом предшествующего периода, а именно: право выкупа родичей, которое призвано осуществляться не только после просрочки, но и после публичной продажи. Понятно, что при прежней системе не было основания избавить залогодержателя от риска быть лишенным вещи взамен уплаты долговой суммы. Но по введении обязательной продажи все меры законодательства должны были бы стремиться к привлечению как можно большего числа покупателей; право же выкупа, допускаемое банкротским уставом и после аукциона, могло только заставить многих воздержаться от предложения на торгах. Право выкупа имения, проданного с публичных торгов, было уничтожено лишь в 1815 г.
Если мы теперь обратимся к закладу движимости, то мы увидим, что в этой области новшества устава 1800 г. еще менее значительны. Здесь нормальной формой удовлетворения в случае просрочки является оставление вещи у закладодержателя. Только в случае, если закладодатель потребует продажи вещи, наступает для кредитора обязанность погасить требование из вырученной суммы; и из этого вытекают два последствия, вполне соответствующие романистическому учению: если получается излишек, то он здесь, как и при залоговой продаже недвижимости, выдается должнику, но зато последний подвержен риску добавочной ответственности, если продажа окажется неудовлетворительной. Интересно, впрочем, остановиться на соображениях, которыми руководствуется здесь устав 1800 г.: в глазах его составителей неограниченная ответственность не вытекает, как можно было думать, из сосуществования вещного права и личного иска, а рассматривается как кара, налагаемая на должника за то, что он не допустил кредитора к нормальной форме удовлетворения, т. е. к присвоению вещи, и навязал ему все хлопоты, связанные с продажей. Исключительно этой точкой зрения может быть объяснено постановление устава, налагающее такую неограниченную ответственность на личного кредитора, потребовавшего продажи заклада: долгового отношения между этим личным кредитором и залогодержателем во всяком случае нет.
Понятно, что для залогодателя или для его кредиторов иногда в высшей степени важно спасти от права присвоения залогодержателя вещь, стоимость которой значительно превышает обеспеченную сумму. С этой целью устав 1800 г. дает конкурсному управлению право вносить в актив заклады, обеспечивавшие требования против должника с тем, чтобы закладодержатель получил бы сполна следуемую ему сумму. Эта операция, называемая выкупом, в уставе поставлена в зависимость от ликвидации актива, и до того момента закладодержатель имеет против конкурсной массы требование, которое, впрочем, отличается от других притязании тем, что оно в качестве замены заклада удовлетворяется сполна. Именно этот случаи и имелся в виду впоследствии уставом о торговой несостоятельности 25 июня 1832 г. в ст. 75, 76 и 77, касающихся и недвижимого имущества. При таком объяснении исчезает мнимое противоречие между ст. 78 этого последнего устава, которая говорит об отдельном удовлетворении залогодержателя, и ст. 101, п. З того же закона, которая упоминает о залогодержателе как о конкурсном кредиторе. Остается только редакционная ошибка, так как в последней статье приводятся кредиторы, хотя и привилегированные, но подверженные тем не менее соразмерной скидке, если все они вместе взятые исчерпывают наличный актив, тогда как требование залогодержателя в случае выкупа со стороны конкурсного управления должно быть удовлетворено сполна, невзирая на стечение каких-либо других притязаний.
Банкротский устав исходит из точки зрения, что закладные сделки между частными лицами имеют целью в громадном большинстве случаев обеспечить заемное обязательство, и выставляет вследствие этого в качестве схемы этих сделок заемное письмо с вещным обеспечением. Эти образцы 1800 г., как известно, до сих пор принадлежат к действующему праву, так что можно утверждать, что и доныне всякое требование, обеспеченное залогом, должно быть формально втиснуто в рамки заемного обязательства. При этом нужно заметить, что по уставу 1800 г. акты, совершенные крепостным порядком, как заемные письма с вещным обеспечением или без оного, получают бесспорный характер в том смысле, что против них не допускается возражение о безденежности. Это устранение воздействия со стороны causa debendi и такая отвлеченность обязательства, обеспечиваемого залогом, - нововведение в нашем законодательстве. В предыдущих узаконениях мы встречаем следы допущения названного возражения против закладных, и оно устранялось, по-видимому, только тогда, когда оно предъявлялось наследниками заемщика. В Свод Законов вследствие редакционной ошибки внесено исключение спора о безденежности только относительно крепостных заемных писем без залогового обеспечения, но из этого пробела не следовало бы выводить практические последствия, так как в глазах устава 1800 г., как и нынешнего закона, закладная, составленная крепостным порядком, не есть что-либо иное, как крепостное заемное письмо с реальным обеспечением.
К нововведениям Устава о банкротах нужно, по всему вероятию, отнести еще также сохранившееся до сих пор безусловное воспрещение перехода залогового права от одного кредитора к другому. В предшествующем законодательстве мы не находим такого ограничения; в актах вышеприведенных сборников часто встречаются по поводу возможной впоследствии эвикции слова "а кто с сей закладной, тот по ней истец", из которых следовало бы вывести, что закладная передавалась первоначальным кредитором третьим лицам, хотя эти слова также могут быть отнесены к тем случаям, где заложенный участок был продан залогодержателем после просрочки и где приобретатель оного, получивший закладную как документ, удостоверяющий право распоряжения залогодателя, обращает свой иск о вознаграждении по эвикции против последнего как против лица, заложившего чужую вещь. Во всяком случае в этих актах встречаются несомненные указания на то, что кредитор мог отдавать заложенное ему движимое имущество третьему лицу; правомочие последнего ограничивалось, разумеется, правом выкупа со стороны залогодателя.
Устав о банкротах, нормируя заклад движимости в виде pignus'a, имел, конечно, основание под влиянием романистических воззрений воспрещать передачу заложенной движимости третьему лицу. Ст. 21 ч. II устава прямо указывает на мотив этого ограничения: должник вверил свою вещь определенному контрагенту и имеет право требовать, чтобы она не находилась в руках ему неизвестного лица. Статье 21 ч. II предшествуют в уставе постановления, касающиеся заклада движимости, так что воспрещение передачи в связи с предыдущим изложением и в связи с мотивировкой самой статьи можно было бы отнести лишь к движимому имуществу. Но статья редактирована в слишком общих выражениях, так что неудивительно, что впоследствии Свод Законов ограничил право распоряжения кредитора также относительно закладных на недвижимости, хотя здесь шестимесячное владение после просрочки вряд ли могло служить основанием для выставления этого воспрещения в интересах собственника.
Подобное безусловное устранение возможности передавать требования, снабженные вещным обеспечением, на первых порах вызывало некоторые недоумения, однако мы встречаем это воспрещение даже в проекте уложения 1814 г., и этот факт сам по себе может служить аргументом в защиту памятника, который с легкой руки Карамзина принято у нас считать продуктом рабского подражания французскому праву. Весь отдел этого проекта, посвященный залоговому обеспечению, по своему внешнему виду и по порядку статей'в значительной мере напоминает соответствующее изложение в уставе 1800 г.; в нем удержана терминология последнего и, кроме того, там еще уцелел взгляд на залог как на реальную гарантию заемного обязательства. Интересно, наконец, постановление уложения относительно продажи заложенной движимости: вслед за предписанием выдать hyperocha должнику указывается на то, что неудачность продажи не дает закладодержателю права добавочного взыскания. Если здесь уложение отступает от точки зрения устава 1800 г. и возвращается к прежнему национальному воззрению, то нельзя во всякой случае приписать эту точку зрения влиянию французского или даже римского права!
Бросая последний взгляд на устав 1800 г., мы можем там наряду с только что указанными нововведениями отметить еще один остаток, для практической жизни, может быть, самый важный, прежнего воззрения на залог как на сделку, ведущую к приобретению права собственности залогодержателем после просрочки. По крайней мере в уставе не отменяется прежняя конструкция залогового соглашения как момента, лишающего залогодателя права распоряжения для дальнейших обременении и отчуждении. Мы видели, что в древних актах закладчик обещает, что данная вотчина никому не заложена, другими словами, что на нее устанавливается первый, а не второй, залог, который в этом периоде нашего правового развития считается немыслимым. Указ 1 августа 1737 г. также остается верным точке зрения, отождествляющей залог с отказом от права распоряжения. В самом конце XVIII века, непосредственно перед изданием Устава о банкротах, она повторяется, и в двадцатых годах запрещение, налагаемое между прочим на заложенное имущество, нормируется в той форме, в которой оно с некоторыми изменениями сохранилось до настоящего времени. Из этого видно, что устав 1800 г. в данной области нового ничего не ввел; и если мы ближе всмотримся в смысл этого запрещения, которое является у нас и доныне по крайней мере принципиально неизбежным спутником залогового права, то мы именно найдем здесь след прежней просрочки, который не мог быть вытеснен уставом 1800 г. уже потому, что последний закон выставил принцип необходимости залоговой продажи лишь по отношению к недвижимостям, сохранив налоговую просрочку для остальных предметов вещного обеспечения. Удержание старой точки зрения отразилось на нормировке нового залога 1800 г.
Если залог призван в случае неуплаты долговой суммы поступить в собственность кредитора, то понятно, что он не может служить обеспечением другому требованию, так как удовлетворение путем присвоения вещи доступно одному только лицу. То же самое относительно купли-продажи: закон не предполагал, что может найтись лицо, расположенное приобрести уже заложенное имуществ, так как покупатель при неуплате долга со стороны залогодателя лишился бы всей вещи, и вследствие этого закон предпочитал ограждать третьих лиц от таких последствий посредством запрещения. Но когда была введена обязательная продажа заложенной недвижимости, то этим самым была дана возможность второму залогодержателю, как и приобретателю заложенной вещи, соразмерить заемную или покупную цену со стоимостью имения, оставшейся свободною. Но закон этого шага не сделал и в залоге между частными лицами, созданном уставом 1800 г., осталось несоответствие двух противоположных принципов: залоговой продажи и залогового присвоения; последний момент именно высказался в удержавшемся ограничении права распоряжения залогодателя.
Здесь также было суждено казне в роли залогодержателя указывать путь нового развития. Но прежде чем перейти к рассмотрению этих дальнейших явлений в истории нашего залога, нужно отметить, что даже в то время, когда между частными лицами уже установилась distractio pignoris, можно отметить более строгое применение этого начала со стороны самого государства по отношению к находящимся в его руках закладам. В уставе Ассигнационного Банка 1808 г. мы видим, что продажа заложенного товара обязательна, а не поставлена в зависимость от заявления закладчика; недоимка впрочем покрывается здесь также из остального его имущества, как и в уставе 1800 г.*(471) Но это расширенное право взыскания, выставленное несколько лет спустя и в уставе Государственного Коммерческого банка*(472), не встречается во всех узаконениях*(473), нормирующих заемные сделки с обеспечением движимостью в казенных кредитных учреждениях; иногда вместо личного иска против закладодателя встречаются постановления, позволяющие в случае недовыручки привлекать к ответственности оценщиков заложенного товара. Впоследствии для заклада акций в новоучрежденном Государственном Банке 1860 г. установившаяся тогда биржевая котировка дала возможность снабдить банк вспомогательным средством, заменяющим личную ответственность закладчика, а именно: правом продажи заклада до срока в случае курсового понижения, угрожающего уничтожить соответствие между ценностью бумаг и размером выданной ссуды.
Но нормировка залога и заклада в казенных кредитных учреждениях имела значение не только при установлении формы удовлетворения залогового требования, но вообще для всех моментов, связанных с понятием о вещном обеспечении. Если мы теперь обратимся к операциям поземельного кредита в государственных банках прошлого века, то мы найдем в узаконениях, нормирующих их, понятное стремление законодателя к собиранию верных сведений относительно закладываемых имений. Этим путем охранялся, разумеется, прежде всего, фискальный интерес в данном учреждении, но, кроме того, постепенно развивался у нас момент публичности в вотчинных правоотношениях, основание которому было уже положено Петром Великим. Полное Собрание Законов за вторую половину XVIII века изобилует указами, предписывающими крепостным учреждениям высылать в Заемный Банк общие сведения об имениях, продаваемых или закладываемых в Империи, дабы Банк мог убедиться, что имение, представленное к залогу, принадлежало залогодателю и было свободно от других закладных. Как видно, главным препятствием к правильности реального кредита являлась фактическая негласность многих сделок, и все усилия законодателя направлены были к искоренению этого зла для достижения достоверности. Кроме общих сведений о недвижимой собственности, которые должны были быть собраны Банком, последний требовал еще от присутственных мест сообщений относительно стоимости отдельного имения, и мы видим, что эта стоимость зависела иногда от случайных моментов, как, например, смертности среди крестьян. Явным доказательством того, что государство при этом не имело в виду только свои чисто хозяйственные соображения, но охраняло одновременно интересы всего общества, могут служить те узаконения, которые предписывают огласку залогов, установленных в Банке, а также те указы, которые регулируют сведения об имениях, освободившихся от залога Банка. Обременения в пользу кредитного учреждения отличались еще тем, что в уставе предписывалось точное соотношение между размером ссуды и объемом закладываемого имущества. Банк руководствовался при оценке особыми правилами, и залог должен был простираться только на участок, по своей стоимости соответствующий выданной ссуде, так что воспрещено было налагать общее обременение на все недвижимости залогодателя.
Утешительно констатировать такое постепенное развитие момента публичности и специальности в нашем законодательстве, особенно если вспомнить, что в большинстве западных государств конца XVIII века еще господствовали римские безмолвные и генеральные ипотеки. Отрадно также отметить, что это стремление законодательства находило иногда сочувствие в некоторых частях нашего общества.
Сведения об имениях доставлялись в Банк сначала в виде общего перечня сделок о недвижимостях, заключаемых в течение известного промежутка времени. Для второго Заемного Банка было уставлено, кроме того, правило о вытребовании из присутственных мест, заведывающих крепостными делами, обзора сведений, касающихся отдельного имения, представленного к залогу в банке. Таким образом, возникли залоговые свидетельства, существующие доныне и призванные, по всему вероятию, играть еще дальнейшую роль в истории нашего поземельного кредита. Залоговое свидетельство скоро сделалось conditio sine qua поп для получения из государственного кредитного учреждения ссуды, и так как государство не имело основания менее доверять представителям этих учреждений, чем крепостным установлениям, то разрешалось совершать акт залогового обременения в самом Банке не в виде обыкновенной закладной крепости, а в форме залоговой подписки, т. е. письменного волеизъявления со стороны должника, подвергающего обозначенный в залоговом свидетельстве участок залоговому праву в пользу Банка.
Все это послужило основанием к раздвоению залога у нас на два вида; вещное обременение в виде закладной крепости между частными лицами и обеспечение долга недвижимостью посредством предъявления залогового свидетельства и залоговой подписки в государственное кредитное учреждение. Последняя порождала такие же последствия, как и закладная крепость, благодаря тому, что банк немедленно после дачи подписки был обязан сообщить об этом компетентному органу для наложения запрещения на обозначенное в свидетельстве имение.
Но тождественность этих последствий была, однако, скорее формального свойства, так как мы с конца прошлого века можем отметить значительное расширение права распоряжения залогодателя в тех случаях, когда залогодержателем является казенное кредитное учреждение. И здесь именно обнаруживается новый толчок, данный залогу нашим законодателем.
Прежде всего было дано право собственникам заложенных в Заемном банке 1786 г. имений продавать их с разрешения банка и с переходом долга на покупателя несмотря на то, что имение находилось под запрещением и что последнее не снималось. Позже постановление было распространено на имения, заложенные в учреждениях, подведомственных Опекунским советам и отдающих известные суммы под обеспечение недвижимости. Дальнейшим шагом в этом направлении было разрешение устанавливать второе залоговое право на имение, уже заложенное в Заемном банке, на основании новых правил 1824 г.; и это расширение правомочий залогодателя коснулось впоследствии также залогов в Приказах Общественного Призрения и Опекунских советах. Названные установления получили право тогда выдавать собственникам заложенных участков копии с залоговых свидетельств для представления их при перезалоге того же имения по договорам с казной. При этом кредитное учреждение сохраняло первенствующее место в случае просрочки, и дальнейший залоговый долг удовлетворялся только по погашении старейшего требования на основании принципа: prior tempore, potiorjure.
Небезынтересно заметить, что только одни государственные учреждения пошли по этому новому пути, а частные лица, как видно, не решались развязывать руки своим должникам: в уставах банков Анфилатова и Савина, например, залогодателю не разрешалась по-прежнему продажа заложенного имущества.
В 1862 и в 1863 гг., как известно, воспоследовало общее разрешение закладывать по любому долгу имения, уже заложенные в государственных кредитных учреждениях. Мы увидим в следующей главе, что неясность редакции этих законов оказала услугу развитию нашего залогового права благодаря возможности экстенсивного толкования. Здесь нужно только напомнить, что с этими узаконениями совпадает временный - как это теперь обнаружилось - выход государства из роли поземельного залогодержателя по кредитным сделкам. Инициатива в этом деле была тогда предоставлена частным предприятиям: стали возникать городские кредитные общества и земельные банки. В своих уставах они рецепиро-вали залоговые свидетельства и разрешали залогодержателям дальнейшие распоряжения заложенными участками; другими словами, они стали применять старые институты, выработанные государственной властью в то время, когда она выступала в качестве ипотечного кредитора.
Понятно, что при подобном повороте в истории нашего залога запрещение лишилось характера, ему первоначально присвоенного, т. е. характера безусловного препятствия к отчуждению недвижимости.
В 1738 г. мы встречаемся с первой нормировкой формального установления такого ограничения права распоряжения недвижимостью. Когда оно не вытекало уже из залога, оно преимущественно служило обеспечением бесспорным денежным требованиям или правам взыскания, уже признанным подлежащими удовлетворению. Запрещение должно было быть наложено на определенную недвижимость; при невозможности точного обозначения допускались, однако, и общие запрещения на все недвижимое имущество должника или ответчика, но в размере известной суммы. Это, так сказать, судебная ипотека в самом первоначальном виде: для удержания известной стоимости недвижимого объекта, из которой кредитор должен получить удовлетворение, объект этот временно изъемлется из оборота, так что распоряжение участком, на котором лежит запрещение, возможно лишь по удовлетворении денежного интереса лица, по просьбе которого наложено запрещение. Обеспечительная гарантия, конечно, не пострадала бы, если бы ей была придана абсолютная сила; тогда запрещение как действительное ограничение в праве распоряжаться недвижимостями применялось бы у нас в XVIII веке лишь как предварительная мера при конфискации или как целесообразное средство, чтобы предохранить спорное имение от продажи и от связанного с ней систематического разорения со стороны временного хозяина.
Но в этой стадии развития нашего права переход имущества к третьему субъекту с обременением в пользу лица, по отношению к которому приобретатель не являлся обязанным, считалось тогда неуместным. Сенат неоднократно напоминал местным учреждениям о недопустимости перехода недвижимости вместе с обременением к новому приобретателю, строго воспрещал совершение купчей крепости на имение под запрещением, даже когда покупщик изъявлял желание о взятии на себя такого долга.
Обеспечительное запрещение, лишенное таким образом абсолютного характера, не имело и другой черты, которую мы привыкли обыкновенно связывать с залогом: запрещение не создавало преимущественного права на удовлетворение в пользу данного лица: кредиторы, притязания которых еще не снабжены таким запрещением, конкурируют с требованием, обеспеченным в такой форме. Нигде нет следов, что запрещение давало право управомоченному лицу удовлетвориться раньше других из стоимости участка; только для казны упоминается об одной особенности: ее оглашенные требования удовлетворялись раньше, чем требования частных лиц, возникшие после наложения запрещения от ее имени.
В действующем праве у нас до сих пор запрещение в роли обеспечительной меры лишено исключительной силы, так что не может быть речи у нас о судебной ипотеке в том смысле, в каком она существует на Западе. Но другая функция вещного обременения, абсолютная сила права истца, стала постепенно развиваться у нас по мере того, как казна в роли залогодержателя начала разрешать распоряжения заложенными ей недвижимостями, несмотря на то, что они находились под запрещением в размере выданной ссуды. Таким образом, благодаря залогу в государственных кредитных учреждениях, а также и залогу по договорам с казной, о котором будет речь ниже, образовался новый вид обременения: запрещение менее злостного характера, если можно так выразиться, запрещение, которое уже не ограничивает права распоряжения собственника и роль которого сводится только к оглашению известного уменьшения стоимости данного участка. Такое запрещение равнялось отметке в германском Grundbuch и только название его напоминало прежнее безусловное приостановление права распоряжения собственника.
Когда наш законодатель в средине нынешнего столетия счел нужным охранять'приобретателя арендованного участка от невыгодных последствий, которые имеет для него факт получения арендных денег вперед продавцом, он назвал по старой памяти предписанную крепостную формальность запрещением, но тут же оговорился, что оно здесь не может служить препятствием к отчуждательной сделке: запрещение означает здесь только предварение об уменьшении стоимости данного участка.
Мы видели, что законы 1862 и 1863 гг. дали повод к общему расширению прав залогодержателя, но эти узаконения смягчили только запрещение, вытекающее из залоговой сделки, и не коснулись обеспечительных запрещений по искам без залогов. Составители Положения о нотариальной части пошли далее; они предлагали в первоначальном проекте упрощение и объединение этих явлений в форме общего уничтожения запретительной системы и замены ее соответствующими отметками, вносимыми в крепостной реестр. Эта мысль была отвергнута в окончательной редакции проекта, так как она выходила, по-видимому, из пределов задачи, возложенной на комиссию. Прежняя запретительная система осталась в силе и была, как известно, изменена лишь в 1889 г.*(474) Но тем не менее в Положении о нотариальной части в ее нынешней редакции остался след этой первоначальной мысли; из ст. 182 видно, что в глазах составителей вносимое в реестр запрещение*(475) как таковое не служит поводом к ограничению права распоряжения и что последняя функция возлагается на запрещение только тогда, когда она именно устанавливается с определенной целью воспрепятствовать переходу недвижимости в другие руки*(476).
Прежде чем закончить обзор того влияния, которое имела на развитие нашего залогового права нормировка государственного хозяйства, следует еще остановиться на залоге по откупам, подрядам и поставкам частных лиц с казной. Последняя выступает в этих случаях также в роли кредитора, но обеспечиваемое требование вытекает здесь не из займа, а из locatio conductio и emtio venditio. В этих правоотношениях именно обнаруживается тот второй вид залога, который западное законодательство тщетно старается выделить, как было раньше сказано при характеристике Sicherheitshypothek, именно та обеспечительная сделка, где вещная гарантия играет лишь добавочную роль и где на первом плане стоит личность данного контрагента, обязавшегося к известному действию, совершение которого имеется, безусловно, в виду кредитором. Здесь закладываемая недвижимость не служит помещением для капитала и отдаваемая в заклад движимость не имеет значения эквивалента выданной ссуды; вещное обеспечение призвано здесь предохранять только до известной степени кредитора от вредных последствий неисполнения долга. В большинстве случаев ввиду объема подряда и поставки залог покрывает только часть возможного убытка для подрядодателя или заказчика, и эту отличительную черту данной формы залога можно проследить в нормировке этих сделок между частными лицами с казной уже со средины прошлого века*(477) там устанавливается лишь определенное соотношение, признанное необходимым, между стоимостью обещанных действий и стоимостью закладываемых объектов, и это объясняется уже тем, что обыкновенно подрядчик или поставщик не мог бы представить полной вещной гарантии. Сделка основана, таким образом, прежде всего на личном доверии, и если это доверие не оправдается, то наступает, как при нарушении любого обязательства, неограниченная ответственность должника потому, что нет главного основания для сосредоточения взыскания лишь на определенных объектах.
Такая расширенная ответственность залогодателя по договорам подряда и поставки встречается в узаконениях, нормирующих эти сделки вплоть до Свода Законов, и она до сих пор принадлежит к действующему праву. Это отличие от заимообеспечительного залога объясняется характером сделок, для которых создается в виде добавочного момента вещная гарантия. Если вникнуть в основание этой отличительной черты, то сразу рушится обаятельная сила аргумента, выводимого отсюда нашими современными юристами в пользу расширения ответственности по всем залогам вообще: они ссылаются на пример казны как кредитора, окру-жившегося наиболее интенсивными средствами защиты, и предлагают de lege ferenda приравнить в этом отношении положение частных залогодержателей. Но они, как видно, ясно не сознают возможности двоякого значения залога и, кроме того, упускают из виду, что казна выступает здесь по сделкам, где возможна Sicherheitshypothek, добавочная гарантия, а не вещное обеспечение с исключением другого права взыскания. Ответственность должника здесь шире не потому, что он обязался перед к а з н о й, а потому, что она вытекает из характера сделок, заключаемых до начала XIX века чаще всего с казной и вследствие этого отдельно нормированных. Там, где государство выступало и до сих пор выступает в роли заимодателя, там, как мы видели, личная ответственность залогодателя большею частью не принималась в расчет.
При рассмотрении указов, касающихся залога по договорам, купли и найма с казной, т. е. поставки, подряда и откупа, мы видим, что и здесь нашим законодательством проводится принцип необходимости продаж и залога для удовлетворения кредитора, и иногда даже принцип специальности.
По примеру залога в заемных банках там вводится также предъявление залогового свидетельства, выдаваемого крепостным учреждением. Мы видели, что имения, заложенные в кредитных установлениях, могли быть заложены вторично по договорам с казной; дальнейшей стадией в этом развитии является разрешение представлять в обеспечение договора с казной имущество, уже заложенное по другой сделке того же рода. Таким путем и в этих случаях запрещение получает значение обременения недвижимости без прекращения права распоряжения.
На залоговом праве, как это вытекает из настоящего обзора, подтверждается созидательная работа нашего законодательства. Защита казенных интересов не помешала государству заботиться и об интересах частных лиц: параллельная нормировка правомочий залогодержателя и залогодателя повела к постепенному и правильному развитию институтов. Здесь не было необдуманных заимствований из иностранного права, не было также увлечений чисто теоретическими соображениями. Существующие рамки мало-помалу расширялись, но не разрушались, как это видно из удержания старой терминологии. Такое явление нельзя не признать отрадным и можно пожелать, чтобы оно повторялось в других областях нашего гражданского права.

Глава VII. Свойства залогового обременения в действующем русском праве

Легальное определение залога. - Расширение правомочий залогодателя. - Соотношение вещного и личного момента. - Возникновение залогового права; закладная крепость и залоговая подписка. - Зародыши судебной ипотеки. - Залог в кредитных установлениях; ссуды на сельскохозяйственные улучшения и соло-векселя Государственного Банка.
В нашем ныне действующем праве можно отыскать официальное, так сказать, определение залога, но не там, где следовало бы ожидать, не в связи с учением об этом институте в 1 ч. Х т. Там указывается лишь на обеспечительную функцию залога; определение же выставлено как бы случайно в Уставе судопроизводства торгового по поводу сделок in fraudem creditorum: из примечания к ст. 569 этого устава мы узнаем, что "залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности". Не говоря уже о том, что эти слова не указывают на главное значение осуществления залогового права и останавливаются лишь на одном из последствий этого обременения, можно, кроме того, усмотреть в этом неполном определении положение, не соответствующее ныне действующему праву. Современные земельные и земские банки, а также кредитные общества разрешают залог уже заложенной недвижимости, так что лицо, ставшее по отношению к ним в положение залогодателя, не лишается права распоряжения в том смысле, что может подвергать свою недвижимость действию дальнейших залоговых сделок. Уставам этих кредитных учреждений предшествовали вышеупомянутые узаконения, имевшие в виду залог имений и домов, уже заложенных в государственных кредитных установлениях; цель эту, по крайней мере, можно вывести из самого заглавия соответствующих Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета. Но самое содержание сих последних дает повод к распространительному толкованию, так как среди сделок, которые не должны считаться препятствием к дальнейшему залогу, упоминаются и закладные крепости, а последние, как известно, в государственных кредитных установлениях заменялись предъявлением свидетельства от крепостных дел и залоговой подпиской, из чего можно было легко вывести заключение, что и залоговое право в пользу частного лица не должно было лишать собственника права дальнейшего залога. Вдобавок оказалось, что ст. 1215 Устава гражданского судопроизводства, упоминающая об удовлетворении залогодержателей по старшинству закладных, как будто подтверждала правильность этого вывода. Раз говорится о старшинстве закладных, то это предполагает, по крайней мере, наличность двух таких сделок по поводу одной и той же недвижимости, причем совершение второй из них относится к периоду времени, когда на эту недвижимость существовало уже залоговое право в пользу частого лица. Но это совпадение скорее случайное и ст. 1215 устава вряд ли вызвана стремлением согласоваться с законами 1862 и 1863 гг. Из мотивов видно, что составители Устава гражданского судопроизводства не предполагали существования у нас ипотечного старшинства и они, редактируя названную статью, имели, по всему вероятию, в виду ожидаемую тогда реформу нашего залогового права. С этой же точки зрения должно быть объяснено происхождение ст. 183 Положения о нотариальной части. Практика, однако, несмотря на эти несомненные основания для распространительного толкования сначала не решалась придавать названным узаконениям 1862 и 1863 гг. значение общего расширения прав залогодержателя. Не только апелляционные департаменты Сената, но и кассационный признавали одно время, что запрещение по закладной в пользу частного лица должно было считаться препятствием к дальнейшему залогу. Лишь в новейшее время воспоследовало со стороны Сената уравнение залоговых сделок в том смысле, что и после залога в частные руки допускается дальнейшее обременение той же недвижимости.
Нужно заметить, что законодательство последнего времени, по-видимому, сочувствует такому расширению правомочий залогодателей; стоит указать только на Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 24 января 1884 г., которое в ст. 2 разрешает выдачу ссуды под соло-векселя и таким лицам, которые представляют в залог недвижимости, уже обремененные запрещениями в пользу кредитных установлении или закладными в пользу частных лиц.
Относительно другого вида распоряжений заложенной недвижимостью, относительно купли-продажи, следует прибавить, что в уставах вышеназванных кредитных установлении допускается, как известно, отчуждение данного участка со стороны залогодателя, причем покупщик приобретает обремененную ипотечным долгом вещь. В некоторых из уставов ипотечных банков требуется для этого разрешение со стороны кредитного учреждения. Но когда будет доказано, что в отдельном случае предполагаемая продажа не нарушает интересов залогодержателя, трудно будет отказать контрагентам по купле-продаже в принудительных средствах для проведения отчуждения и помимо воли банка.
Устав гражданского судопроизводства предполагает, что и в случае публичной продажи недвижимости по искам других кредиторов заемщика кредитного учреждения участок может перейти к покупщику с банковым долгом, если только покупщик заявит на это согласие, так что запрещение по залогу и здесь не снимается, а имение вместе с ним переходит к третьему лицу. Сенат даже расположен применять эту статью и к имениям, заложенным в частные руки, когда они по личным взысканиям назначаются к продаже до наступления срока, обозначенного в закладной. Таким образом создается возможность довольно странного явления: добровольная продажа участка, заложенного в частные руки, должна считаться невозможной, но если личные кредиторы владельца предъявят свои требования ко взысканию и наступит публичная продажа, то закладная может остаться в силе и распространить свое действие на нового владельца. Впрочем Сенат, как видно, склонен к признанию действительности добровольных отчуждении заложенной недвижимости с сохранением залогового обременения по закладной: так например, по поводу иска залогодержателя на участок, перешедший посредством купли-продажи от залогодателя к третьему лицу. Сенат однажды признал, что взыскание должно быть обращено на нового владельца независимо от вопроса о недействительности отчуждательной сделки. Здесь - вопреки ст. 1458 Свода гражданских законов - несомненная попытка снабдить наше залоговое право той абсолютной силой, которая ему присвоена в римском праве. И здесь обнаруживается новый шаг вперед благодаря усилиям судебной практики, которая в области залогового права старается завершить работу нашего законодательства.
Мы видели выше, что ограничение права распоряжения залогодателя вытекает из уцелевших следов прежнего залогового присвоения. Сенат же стремится к искоренению этого начала, насколько позволяют действующие законы, и в своем стремлении провести принцип обязательной продажи как более соответствующий потребностям оборота он между прочим воспрещает lex commissaria даже по отношению к движимому имуществу, хотя у нас продажа заклада поставлена в зависимость от желания должника и не считается безусловной обязанностью закладодержателя.
Выше было упомянуто о соответствующем ограничению прав залогодателя воспрещении передавать закладные по надписям. Это положение Устава о банкротах выставляется в действующем праве до такой степени категорически, что Сенат, несмотря на благоприятное настроение юридической литературы, не решался путем толкования открыть возможность передачи залоговых прав. Лишь в течение нынешнего года воспоследовало - если верить "Судебной газете" - решение кассационного департамента, которое рассматривает воспрещение ст. 1653 как положение, изданное исключительно в интересах собственника-залогодателя, и признает, что разрешение со стороны последнего уполномочивает залогодержателя к передаче залогового права.
Из всего этого явствует, что наш современный залог уже потому не может соответствовать определению ст. 569 Устава судопроизводства торгового, что он находится еще в периоде развития, и что его отличительные моменты в настоящее время не успели еще установиться. Тем не менее, у нас в литературе принято признавать безусловно за нашим залоговым правом характер акцессорного правоотношения. Если этим выражается только то, что залоговое право имеет в виду защиту определенного денежного интереса, то возражать против этого, конечно, нет оснований; но если здесь предполагается в нашем законодательстве явление, тождественное с римской придаточностью, то будет, может быть, нелишне остановиться на вопросе о соотношении требования и вешного обеспечения по нашему праву.
Акцессорность в смысле параллельности обоих правомочий и в смысле воздействия участи первого из них на осуществимость второго может быть найдена у нас, в крайнем случае, только при залоге по договорам с казной, где вещное обеспечение играет роль придаточного момента и не лишает личный иск его обычной функции. Но если мы обратимся к залогу между частными лицами, то мы встретимся там с образцами, выставленными Х т., как с прототипами вещного обеспечения, а именно: с залогом посредством закладной крепости или домового заемного письма. Сенатская практика в последнее время стала допускать возможность действительного залога между частными лицами и вне этих формальных рамок. Это стремление вызвано желанием расширить понятие о залоге; но нотариальные учреждения до сих пор расположены считать действительным залог между частными лицами лишь в форме заемного обязательства с вещным обеспечением. Этот взгляд, по крайней мере, уже давно укоренился в наших правовых воззрениях и даже составители уставов остались ему верными. Таким образом, вероятно, что и до настоящего времени в жизни для обеспечения вещным моментом какого-либо обязательства приходится превращать последнее в заемный долг. Этот интересный вид novatio современного русского права представляет ту особенность, что это первоначальное обязательство вследствие совершения закладной крепости облекается не в обыкновенную заемную сделку, а в заем sui generis, отличительная черта которого состоит в том, что по этому займу нет обыкновенного взыскания, обращаемого вообще на все имущество должника, а дано только право, вытекающее из вещного обеспечения, и в силу которого кредитор удовлетворяется из определенной вещи. Пропажа последней или недовыручка путем продажи прекращают всякую долговую связь между контрагентами. Здесь, таким образом, не может быть речи об акцессорности в смысле параллельности двух исков, так как личное взыскание устранено. Но особенность заемного обязательства залогодателя высказывается еще в том, что закладная приравнена к крепостному заемному письму, безденежность которого не может быть доказана. Сенат и в данном случае старается проводить новую точку зрения в интересах должника, отрицая значение ст. 2015 для крепостных заемных писем с вещным обеспечением. Но такое тесное толкование ст. 2012 вряд ли удобно уже потому, что в другом месте закон, а иногда даже сам Сенат, распространяют учение о заемных письмах на закладные сделки. Еще менее удачным можно назвать ссылку Сената на ст. 555 Устава судопроизводства торгового, которая имеет в виду сделки in fraudem creditorum. Ясно, что и закладные могут быть в этом смысле признаны безденежными; но это не предрешает случая, где лицо, участвующее в сделке, т. е. должник, ссылается на ее безденежность, т. е. на факт неполучения денег, упомянутых в акте.
Наш закон говорит, что заем не почитается безденежным, когда заемное письмо выдано по договору найма или купли, другими словами, что из займа, служащего обновлением другому действительному договору, может быть допущено взыскание; и это означает, что когда обновленное таким путем обязательство окажется недействительным, то и заем, его заменивший, также будет считаться недействительным или безденежным. Но в тех случаях, когда заемное письмо совершено крепостным (или ныне нотариальным) порядком, то исключены все возражения должника, имеющие целью доказать отсутствие получения денег или отсутствие всякой другой causa debendi, т. е. отсутствие обновленного обязательства, вытекающего из купли-продажи, найма и т. д.
Если мы применим теперь это положение к займу по закладной, то мы найдем там заемное требование и обязанность уплатить известную сумму, но обязанность, облеченную в форму отвлеченного обязательства, возникновение которого не может быть оспариваемо, так что здесь против обязательства нет таких возражений, которые могли бы иметь ограничительное воздействие и на вещное обеспечение. Нельзя вследствие этого по отношению к такому залогу говорить об акцессорности в смысле подчинения одного правоотношения другому, особенно если стать на точку зрения Сената*(478), который не допускает внесения каких бы то ни было суспензивных или резолютивных условии в закладную.
Акт, устанавливающий залог, вместе с тем создает безусловное обещание уплатить известную сумму, и единственные события, которые могут впоследствии повлиять на это обещание, как уплата или отсрочка, должны быть внесены в самую закладную; и такое положение означает, что возражения, из них возникающие, только тогда уничтожают данное обещание, когда они поставлены в непосредственное соприкосновение с вещным обеспечением*(479). Все это очень мало подходит под понятие об акцессорности; получается, наоборот, впечатление, что при передаваемости закладной наше право имело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, которому бы позавидовали на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности.
Если, таким образом, придаточность в римском смысле нельзя считать характерным моментом для определения свойства нашего залогового права, то придется, может быть, искать его отличительную черту в другом понятии. В литературе был уже давно*(480) высказан взгляд на нашу закладную как на акт, устанавливающий чисто личную связь между контрагентами, ввиду того, что учреждаемое ею правомочие осуществляется между двумя определенными лицами без возможности сингулярного преемства в правовом положении одного или другого. Против этого можно возразить, что неразрешение передачи залогового права со стороны активного субъекта не говорит против вещного характера, так как некоторые правомочия, причисляемые романистами к категории вещных прав, как например, сервитута, не могут служить предметом отчуждения. Более веским, конечно, является аргумент, выведенный из неотчуждаемости заложенного объекта, вследствие которой - по крайней мере, принципиально - обладателем является всегда закладчик или его наследник. Но даже помимо развития нашего законодательства в новейшее время и помимо стремления нашей практики, можно тем не менее и при прежнем безусловном действии системы 1800 г. найти случаи, где право из закладной будет осуществляться в виде абсолютного права. Представим себе заложенный участок, который посредством давности сделался собственностью третьего лица; впоследствии же наступает срок уплаты капитала, тогда как проценты до того времени исправно вносились залогодателем. Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи и это взыскание получит здесь характер вещного права.
Оставляя даже в стороне такое сравнительно редкое явление*(481) можно отметить по поводу каждого залога черты вещного правоотношения: когда по просрочке долга залогодержатель требует передачи ему недвижимости для владения и пользования*(482), то могут возникнуть случаи, где по отношению к третьим лицам, препятствующим осуществлению его правомочий, иск будет отнюдь не личного характера, а, наоборот, обнаружит моменты, которые в теории принято связывать с понятием о вещных правах*(483).
Подтверждение личного характера залога усматривается у нас обыкновенно в ст. 1458 1 ч. Х т., из которой вытекает, что отчуждение имения, совершенное вопреки запрещению, установленному по определенному долгу*(484), будет все-таки считаться действительным, но зато залогодержатель лишается вещного обеспечения и имеет только личный иск к продавцу и к должностным лицам, виновным в упущении. Залоговое право вместо того, чтобы распространить свое действие на преемника, совсем прекращается. Такое явление, с точки зрения романистического учения, равносильно признанию личного характера правоотношения. Но для понимания данной статьи нужно иметь в виду соображения нашего законодателя, о которых была речь выше. Закон у нас предполагал, что никто не расположен приобретать уже заложенное имущество, и считал нужным предупреждать покупателей путем запрещения. Государственная власть, сo своей стороны, доверяет тем органам, которые обязаны заботиться о наложении этого запрещения и иметь его в виду, когда возникает мысль об отчуждении данного участка; бдительность этих органов предполагается и считается достаточной гарантией для того, чтобы подобные отчуждения не имели места. Но если вопреки ожиданиям эти должностные лица нарушат свою обязанность, защита, предоставляемая третьему лицу, не должна быть иллюзорной; так как покупатель ничего не знал о состоящем запрещении по залогу, купля-продажа окажется действительной, и он приобретет имущество, свободное от долга. Это не что иное, как победа момента гласности над материальным правом; и на Западе при книжной системе залоговое право, о котором не было отметки в реестре, считается не существующим для добросовестного приобретателя.
Запрещение в нашей залоговой системе, основанной на закладной крепости, является необходимым спутником ипотеки и налагается в интересах третьих лиц как предупреждение о состоявшемся уже обременении. Но самый акт установления залога содержится в закладной и наш закон - с прежнейточки зрения - прямо решает, что, если установлены два залога на одно и то же имение (что по Х т. недопустимо), действительным будет считаться залоговое право, раньше возникшее, т. е. то залоговое право, которое содержится в закладной, раньше совершенной. При такой конструкции запрещение не играет роли даже для определения старшинства. Затруднительным являлся на практике вопрос о том значении, которое должно быть усвоено запрещению, налагаемому на недвижимость после выдачи залогового свидетельства, вытребованного для залога в кредитном учреждении. Последнему, конечно, важно занять, согласно уставу, первое место, которое бы не было за ним обеспечено, если бы другие кредиторы могли приобрести старшинство в промежуток времени от момента выдачи свидетельства до предъявления его в кредитное учреждение. Сенат решил, что старшинство в пользу учреждения считается со дня наложения запрещения по выдаче свидетельства старшим нотариусом. Но определение старшинства, в сущности, не разрешает вопроса об определении того момента, с которым связано установление залога как такового: при книжной системе предварительная отметка также обеспечивает старшинство в пользу определенного лица, но не создает еще залогового права. У нас наложение запрещения после выдачи свидетельства также не означает еще, что данная недвижимость состоит в определенном залоге: неизвестен покамест размер ипотечного обременения; неизвестно еще, состоится ли вообще залог, так как кредитное учреждение может отказаться от выдачи ссуды и собственник, сo своей стороны, может отказаться от предъявления свидетельства. Одним словом, нет еще такого момента, из которого можно было бы вывести окончательное соглашение сторон относительно определенного обеспечения долга недвижимостью. Обременение последней вытекает из обмена волеизъявлений, который происходит в кредитном учреждении при выдаче ссуды. Расписка в получении денег под обеспечение данного участка означает со стороны ссудополучателя согласие на обременение, а самая выдача при таких условиях равняется выражению желания со стороны учреждения приобрести вещное право. Обыкновенно уставами этих кредитных учреждений требуется еще выставление отдельного акта, т. н. залоговой подписки, где закладчик изъявляет о своей готовности подчиняться известным обязанностям в пользу залогодержателя. Для этой залоговой подписки нет определенной формы и она в сущности не необходима, так как выдача и получение ссуды означают уже сами по себе возникновение залога со всеми его последствиями.
Но, конечно, нужно для этого, чтобы стороны имели в виду именно залоговое обременение. Сенат с полным основанием отрицает существование залога, когда нет доказательств того, что должник намерен был создать вещное обеспечение в тесном смысле слова. Кассационный Сенат для установления ипотеки на недвижимость акционерного товарищества по выпускаемым им облигациям не считает достаточным ни наложения запрещения, ни даже предоставление преимущественного права удовлетворения держателям этих облигаций. Сенат в этом направлении имел, прежде всего, в виду устранить из сфер залоговых правоотношений такие сделки, при которых должник изъявляет только о своей готовности ответствовать всем имуществом или даже определенной частью оного. Но когда в связи с подобными оговорками отводится кредитору право на преимущественное удовлетворение и когда эта особенность обнаруживается в форме запрещения, то тем самым правоотношение близко подходит под понятие о залоге, даже если оно в сделке не названо этим именем. Если принять безусловно точку зрения Сената, то пришлось бы также отрицать залоговый характер права взыскания казны по недоимкам. Требование об уплате ложится здесь на владельца обложенной недвижимости и удовлетворяется прежде, чем притязания всех остальных кредиторов. В данном случае, помимо всякого запрещения, мы находим налицо два момента, абсолютность и исключительность иска казны, которые придают этому правомочию характер залога. Однако нет тем не менее со стороны обязанного субъекта добровольного установления такого обременения; вследствие чего трудно, безусловно, устранить из нашего объективного права понятие о безмолвной ипотеке как о реальном долге, возникающем в силу самого закона. И придется признать тогда, что не одни сделки создают у нас залогообразные правоотношения. Что же касается до судебного решения, то мы выше видели, что в нашем праве запрещение, им вызванное, не создавало преимущественного удовлетворения в пользу заинтересованного лица; и до сих пор такое запрещение, налагаемое как предварительное обеспечение (Устав гражданского судопроизводства, ст. 616, cл.) или как мера, сопровождающая взыскание окончательно присужденного требования (ст. 1096), сохранило свой прежний характер в двояком отношении: на нее не распространено экстенсивное толкование законов 1862 и 1863 гг., так что оно до сих пор служит препятствием к отчуждению. Здесь нет абсолютного иска, и, с другой стороны, это запрещение, как и арест движимого имущества, по Уставу гражданского судопроизводства, не дает взыскателю, по иску которого оно было наложено, преимущества перед остальными кредиторами ответчика, причем ему, конечно, не возбранено обращать свое взыскание и на остальное имущество, если объект, находящийся под запрещением (или арестом), окажется впоследствии недостаточным.
Однако в узаконениях последних десятилетий можно отыскать отдельные положения, которые так редактированы, как будто бы у нас запрещение, наложенное в силу судебного решения, создает исключительное право на удовлетворение. Уставы земельных банков предписывают перед выдачей ссуды погашение всех обозначенных в залоговом свидетельстве запрещений, не различая при этом запрещений по залогу от запрещений по судебному решению, так что и за последними ео ipso признается первенство по отношению к банку, и несомненно, что такое старшинство наводит уже на мысль об ипотечном обременении. Еще определеннее высказывается новый устав Государственного Банка, который в ст. 106 признает за взысканием по соло-векселям, обеспеченным недвижимостью, преимущество перед всеми другими долгами заемщика "за исключением ... тех долгов, которые обеспечены залогом или запрещением, наложенным на имущество прежде запрещения по залоговому свидетельству, выданному для пользования кредитом в Государственном Банке". Под этими запрещениями, пользующимися преимуществом, можно подразумевать и запрещения, наложенные судом на основании ст. 1096 и 604 Устава гражданского судопроизводства.
Наконец даже в нашем процессуальном кодексе встречается любопытная в этом отношении статья 1063, которая на случай несостоявшейся переторжки постановляет, что арестованное движимое имущество переходит в собственность того кредитора, по взысканию которого наложен арест. Этим установлено за ним преимущество перед другими кредиторами, только заявившими о своих требованиях, и этим признается его право на непосредственное отношение к вещи. Подобное постановление вряд ли бы состоялось, если бы составители устава не предполагали существования или, по крайней мере, не ожидали введения у нас залогового права, известного в германской юриспруденции под название Pfandungspfandrecht.
В учении о закладе движимости можно, по нашему действующему праву, считать необходимым волеизъявление со стороны закладодателя для установления вещного обеспечения, так как даже и те случаи, где вещь, находящаяся в руках кредитора по поводу определенной сделки и без формального закладного договора, служит для него объектом преимущественного удовлетворения, могут быть отнесены к добровольному залогу, молчаливо установленному самым актом передачи вещи: груз, из продажи которого железная дорога удовлетворяет свое требование перед всеми остальными кредиторами, может считаться ей заложенным в момент сдачи груза отправителем. Если в этой области нашего права можно таким образом обойтись без заклада, возникающего в силу статьи закона, то затруднительным является именно определение решающего момента в закладных сделках: может ли возникнуть закладное право путем простого обмена волеизъявлений или нужна непременно передача вещи кредитору в виде ручного заклада?

стр. 1
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>