ОГЛАВЛЕНИЕ


Кистяковский Б.А.
Реальность объективного права
Журнал "Правоведение" № 4, 02.09.1996
http://pravoved.jurfak.spb.ru/




Среди других отделов философии совершенно особое место занимает философия общественности. От культурных благ, с которыми связаны остальные отрасли философии, человек легко, как бы по видимости, может отказываться. Можно отрицать науку и проповедовать скептицизм, солипсизм или крайний агностицизм. Чрезвычайно просто не признавать значения искусства, и притом не только отдельных видов его, но и искусства вообще. Наконец, можно не иметь никаких религиозных переживаний и быть не только атеистом, но и в подлинном смысле безрелигиозным человеком. Напротив, по отношению к общественности человек поставлен в совершенно особое положение. Здесь личное отрицание, непризнание, изолирование себя часто не имеет никакого значения. Общественность вторгается в жизнь каждого сама, помимо его воли и желания. Правда, при современном высоком культурном уровне и остальные культурные блага приобрели известную силу принудительности. Но разница несомненно существует, и общественность со своими принудительными запросами гораздо настойчивее и непосредственнее затрагивает личную жизнь каждого. Если даже признать эту разницу лишь относительной и временной, то она все-таки чрезвычайно характерна для современной культурной эпохи. Та страстность, которую современные аморалисты и анархисты вносят в свою проповедь, показывает, как чувствительно воспринимается некоторыми это свойство общественности.
Но, конечно, не идеальная сфера нравственности, а более реальная область права придает общественности этот характер. Господство общественности над личностью создается правом, главным образом, благодаря его свойству как бы извне вторгаться в жизнь человека. Этому способствует и государственная организация, направленная на осуществление правовых норм, и сила общественного мнения, отстаивающая ненарушимость основных правовых принципов, и, наконец, укоренившиеся побуждения в каждой отдельной психике, постоянно всплывающие на поверхность сознания и предъявляющие к нему властные требования. Если последняя по своему существу относится к сфере внутренних душевных переживаний, то та внезапность, настойчивость и мощь, с которыми они обыкновенно пробуждаются, производит тоже впечатление чего-то внешнего.
Несмотря, однако, на это доминирующее значение прав в современной культуре, вопрос о том, что такое право, и в частности объективное право, как совокупность действующих правовых норм, чрезвычайно спорный в науке. Теперь стало общим местом положение, что истинное существование права - не в статьях и параграфах законов, напечатанных в кодексах, не в судебных решениях и не в других постановлениях органов власти, касающихся правовых вопросов, а в сознании как всего общества, так и отдельных членов его. Однако эта в общем верная точка зрения, несомненно, только затруднила решение вопроса о том, в чем заключается реальность объективного права и какую часть общественной культуры оно составляет. В самом деле, право, как элемент нашего сознания, может существовать в двух видах: или как чисто психическое явление, то есть известная совокупность представлений, чувствований и волевых побуждений, или же как норма или, вернее, совокупность норм, которым мы придает сверхиндивидуальное значение и которые возникают в нашем сознании с определенными требованиями долженствования и обязанности. Возможны различные комбинации этих двух взглядов на право как элемент нашего сознания и различные переходы от одного к другому. Посредствующим звеном между одним и другим обыкновенно служат социально-психические явления. Но и социально-психические явления можно истолковывать и в чисто психологическом, и в нормативном смысле. Таким образом, как бы ни казались по внешности разнообразны взгляды на право как элемент нашего сознания, их всегда можно свести к двум вышеуказанным основным воззрениям. Только эти два воззрения и имеют принципиальное значение, а потому, посчитавшись с ними, мы посчитаемся со всеми переходными видами психологически-нормативного понимания права.
Однако мы должны сразу указать на то, что ни психологическое, ни нормативное понимание права, поскольку они последовательно рассматривают право лишь как элемент сознания или только как продукт человеческого духа, не могут дать удовлетворительного ответа на вопрос о том, что такое объективное право. Оба эти воззрения на право при односторонней разработке их исключительно в свойственном каждому из них направлении необходимо приводят в конце концов к отрицанию объективного права как такового. Они придают объективному праву такой смысл, который совершенно не соответствует его истинному значению. На место твердой основы общественного порядка, создаваемого системой положительного права, они ставят ряд переживаний и их объективирование. И психологическое, и нормативное понимание права в этом случае солидарны, они только каждое по-своему толкуют сущность переживаний, образующих право.

I
Для того чтобы уяснить себе это свойство психологических и нормативных теорий права, возьмем самые типичные построения их. Наиболее определенно чисто психологическое истолкование объективного права было дано Бирлингом. Правда, Бирлинг известен как основатель и проповедник так называемой теории признания.2 Сущность этой теории сводится к тому, что право есть совокупность норм, основной признак которых, отличающий их от всех остальных видов норм, заключается в признании их определенной группой людей правилами внешнего поведения для всех принадлежащих к этой группе. Но упорно настаивая на том, что основной признак права - "признание", Бирлинг ни разу не дал исчерпывающего анализа самого понятия признания. Между тем слово "признание" имеет различные значения: признание может быть или индивидуальным, или коллективным, в свою очередь, то и другое признание может оказаться или чисто психологическим, то есть быть результатом естественных побуждений и движений (индивидуальной или коллективной) психики, или же нормативным, то есть сознательным усвоением признаваемого как должного. Под словом "признание" скрывается, таким образом, целый ряд различных понятий, которые необходимо строго разграничивать друг от друга; а потому, не являясь единым и неразложимым определением, "признание" не может быть возведено в основной признак действительно научно построенного понятия права. Однако определение понятия права "признанием" именно потому, по-видимому, и кажется привлекательным Бирлингу, что благодаря ему основной признак права - "признание" - оказывается столь многозначным. Это особенно ясно из тех рассуждений Бирлинга, где он доказывает, что зерно истины в старых теориях права - "договорной", "общей воли" и "теократической" - заключается постольку, поскольку они имели в виду именно "признание".
Тем не менее некоторые критические замечания (особенно упрек А. Тона, что понятие признания "бесцветно и недостаточно уловимо") заставили Бирлинга остановиться на самом понятии признания. Ко второй части своего сочинения - "К критике основных юридических понятий" Бирлинг присоединил приложение - "О понятии признания, и в частности о непрямом признании". Нельзя сказать, чтобы в этом приложении Бирлинг давал полный анализ всех тех смыслов, которые вкладываются в слово "признание" и которыми он часто пользуется сам. Анализ этот далеко не полон, но он интересен потому, что заставил Бирлинга склониться к определенному чисто психологическому пониманию признания. Этого понимания Бирлинг в общем и придерживается при дальнейшем развитии своей теории, хотя он не чуждается время от времени и других смыслов слова "признание", тем более что он так и не дал себе отчета в многоликости своего определения.3
Но в одном случае Бирлинг последовательно придерживается чисто психологического понимания своего основного признака понятия права - именно при истолковании природы объективного права. Внешнее и независимое от внешней психики существование объективного права он объявляет лишь видимостью и признает его кажущимся явлением. Этот взгляд Бирлинг развил в своем систематическом труде - "Учение о юридических принципах". Обсуждая здесь вопрос об объективном праве, он утверждает: "Общей склонности человеческого духа соответствует стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения. Конечно, это имеет известную практическую ценность. Но из-за этого нельзя забывать, что "объективное право", даже если оно получило в писаном праве своеобразную внешнюю форму, всегда остается лишь видом нашего воззрения на право, и как всякий другой продукт нашей психической жизни имеет в действительности свое истинное существование только в душах по преимуществу самих членов правового общения. Притом при ближайшем рассмотрении это существование двоякое: все правовые нормы желаются или признаются, с одной стороны, как правовое требование, с другой - как правовая обязанность".4 Но так как для всякого юриста не подлежит сомнению существование права как некоторой действительности, обретающейся и вне нас и приходящей в наше сознание извне, то поэтому Бирлинг стремится и эту объективную действительность права свести к психическим процессам. "Понятие объективного права - говорит он, - в том смысле, как мы сами (то есть Берлинг) понимаем его, вполне достаточно объясняется, по-видимому, всеобщей потребностью нашего человеческого духа представлять себе разнообразные явления нашей внутренней жизни как искони сами по себе и вне нас существующие, и этим путем противопоставлять их нашему Я. Совершенно тем же способом мы употребляем многочисленные другие понятия, придавая им также объективный смысл, хотя не подлежит сомнению, что они являются лишь объединяющими выражениями для известных продуктов, состояний и способов отношения нашего духа. Иными словами, во всех таких случаях мы сознательно или бессознательно, целиком или отчасти отделяем определенное содержание духовной жизни - безразлично, относится ли оно к сфере представления, чувства или воли, - от живых субъектов, в душе которых это содержание только и обладает единственно истинным, то есть конкретным существованием, как их представление, чувствование и желание. И именно этим путем мы вместе с тем приобретаем средство объединять эти содержания, представления, чувства и воли или, вернее, представлять себе их объединенными в те общественные содержания и продукты, которые опять-таки никогда и нигде не достигают действительного проявления в отдельном реально существующем человеческом духе, но которые тем не менее носятся перед нашей фантазией, как содержание идеального общего сознания, общего чувства и общей воли".5 Таким образом, Бирлинг не только сводит объективное право к субъективным психическим переживаниям, но и само представление об объективном праве как о чем- о вне нас реально существующем он объясняет психической иллюзией. Свою мысль он старается еще пояснить, проводя параллель между нормами объективного права и родовыми понятиями, которые он, в свою очередь, истолковывает не нормативно, а психологически. Как родовые и видовые понятия реально не существуют, а являются лишь продуктом нашей психической деятельности, так, по его мнению, не существует вне нас и объективного права.
Бирлинг отдает себе вполне ясный отчет в том, что его понимание природы объективного права несогласно с общепринятыми в науке о праве воззрениями. По его словам, "господствующее мнение среди современных юристов преклоняется перед тем общеизвестным, заимствованным, главным образом, из римского права воззрением, на основании которого "объективное право" является чем-то безусловно (schlechthin) вне нас и над нами существующим, из чего "субъективные права" и "обязанности" членов правового общения должны быть еще выводимы".6 Причины всеобщего распространения этого основанного, по мнению Бирлинга, на предрассудке воззрения на объективное право, которое он, кстати, излагает в его наиболее антипсихологической формулировке, он видит в целом ряде по существу тоже психологических обстоятельств. Самую глубокую и первоначальную причину этого явления он усматривает в своеобразной связи права с религией и нравственностью, причем последнюю он всецело основывает на религии: сперва все чтут право как порядок, покоящийся на божественном авторитете. Но и после исчезновения этих религиозно-теократических воззрений целый ряд условий способствует тому, чтобы право продолжало казаться проявлением стоящей над нами высшей власти. Так, разумные правила воспитания требуют, чтобы правовые предписания внушались детям не как таковые, а как выражение воли родителей, воспитателей, властей, Бога, вообще в виде чужой воли. Наконец, возведению объективного права в нечто внешне существующее в наше время особенно способствует то обстоятельство, что право теперь сплошь является писаным правом, притом по преимуществу правом, изложенным в законах. А это, с одной стороны, служит объективированию правовых норм, которое, по мнению Бирлинга, сводится к процессу их абстрагирования, с другой - право, выраженное в законах, может, по его словам, "с полным основанием рассматриваться как проявление высшей воли в государстве, даже если не признавать божественного полномочия для власти". Но, вникнув во все эти факты, Бирлинг приходит к заключению, что они недостаточны для того, чтобы научно оправдать господствующее воззрение на объективное право. Поэтому, отвергнув его, он и предложил свое чисто психологическое определение природы объективного права.

II
Предположение Бирлинга, что его теория объективного права не может быть принята представителями господствующих воззрений в юридической науке, по-видимому, вполне правильно. Но он не мог предвидеть, что господствующее воззрение на право в его главных разветвлениях - юридико-догматическом и социологическом - может быть оттеснено другим, именно психологическим. Тот психологический элемент, который Бирлингу послужил только для истолкования его основного признака права - "признания", может сам по себе составить основание для общей теории права. Тогда теория объективного права Бирлинга станет непосредственным, прямым и притом крайним логическим выводом из принятых уже посылок. Действительно, наиболее видный представитель психологической теории права Л.И. Петражицкий не только усваивает эту теорию объективного права, но и вполне последовательно ее развивает. Это и дает нам возможность легче оценить ее истинное значение.7
Теорию права Л.И. Петражицкого мы можем здесь рассматривать лишь постольку, поскольку это необходимо для понимания его теории объективного права. В основание своей теории объективного права Л.И. Петражицкий кладет своеобразное учение об образовании научных понятий. Учение это, по нашему мнению, обладает двумя наиболее характерными особенностями. Первое отличительное его свойство заключается в том, что Л.И. Петражицкий считает образование правильных научных понятий началом и исходным пунктом научного знания, а не концом и заключительным звеном его. Он пространно доказывает, что нельзя научно исследовать какой-нибудь предмет, то есть в данном случае право, не выработав предварительно точного научного понятия о нем. Между тем наука о праве, по его мнению, повинна в том, что до сих пор не выработала правильного понятия права. Он утверждает, что известное изречение Канта - "юристы еще ищут определения для своего понятия права" (которое он берет, по-видимому, из вторых рук, от Тренделенбурга, Бергбома или Рюмелина, так как придает не свойственное ему ироническое значение) - сохраняет свою силу и до сих пор. На основании ряда примеров, известным образом им истолковываемых, он считает возможным выставить общее положение, что все определения права в современной юридической науке основаны на "профессиональной привычке называния" юристами известных явлений "правом". Таким образом, по его мнению, представители науки о праве до сих пор оперировали с неправильными понятиями права, то есть исходили из ложных предпосылок. Поэтому он и отрицает истинно научное значение за всем, сделанным в юриспруденции до наших дней.
В то же время Л.И. Петражицкий объявляет образование правильных научных понятий делом простым и легким. Для этого, по его мнению, следует только отвлечься от "привычного называния" предметов и создавать понятия на основании правильно указанного общего признака того или другого класса предметов. По его словам, "правильно понимаемое образование понятий как таковое не встречает никаких особых препятствий и затруднений и не предполагает для их устранения или обхода ни каких-либо "гносеологических" или иных тонкостей, ни каких-либо умышленных или неумышленных логических погрешностей".8 Конечно, при такой постановке вопроса получается какое-то несоответствие между бесплодностью тысячелетних усилий юридической научной мысли и сравнительной простотой и легкостью той задачи, которую предстояло ей разрешить. Это непонятное с первого взгляда явление объясняется, несомненно, тем, что Л.И. Петражицкий ориентирует свою теорию образования понятий не на истории науки, а на чисто житейских суждениях, разбавленных разнообразными научными сведениями.9 В противоположность этому история всех наук показывает, что на первых стадиях их развития они очень долго, исследуя определенные круги явлений, оперируют с предварительными понятиями их. Только постепенно, в процессе научного развития, понятия тех явлений, которые исследует та или другая наука, отшлифовываются и становятся более правильными. Истинно научные понятия вырабатываются лишь при очень высоком состоянии науки. Иначе и не может быть, так как истинное понятие какого-нибудь явления возможно только при полном знании его, а полное знание создается лишь продолжительной и упорной научной разработкой. Этот процесс постепенного восхождения каждой науки от сырого материала и непосредственных представлений к представлениям общим и затем от предварительных понятий через критически проверенные понятия к понятиям научным, приближающимся к вполне истинным понятиям (различных стадий можно, конечно, наметить любое количество и различным образом их обозначить), по-видимому, не известен Л.И. Петражицкому.
Он беспощадно иронизирует над теми юристами (особенно Бергбомом), которые откровенно признают, что современная юридическая наука принуждена удовлетворяться лишь "предварительным" понятием права. Но есть ли это действительно свидетельство жалкого состояния юридической науки? Не находится ли и все естествознание в том же положении, несмотря на свои колоссальные успехи? В последние годы мы получили неопровержимое доказательство того, насколько и все естественнонаучные понятия имеют предварительный характер, так как основное понятие химии, казавшееся в течение всего ХIХ столетия так прочно и окончательно установленным, именно понятие химического элемента как чего-то простого и неразложимого после открытия радия и его свойств приходится совершенно переработать. Не то же ли надо сказать и относительно основного понятия физики - тяготения, после того как экспериментальным путем доказано, что лучи света производят давление? Вот почему Риккерт утверждает, что совершенное научное понятие есть кантовская идея, то есть задача, к разрешению которой мы должны стремиться, но которой мы никогда не можем разрешить окончательно.10 Ведь мы можем только приближаться к познанию истины, а не познать ее целиком.
Другое отличительное свойство учения Л.И. Петражицкого об образовании понятий заключается в его взгляде на выработанное им психологическое понятие права как "на замену понятия права в юридическом смысле понятием права в научном смысле". Он считает, что "роковую роль в истории науки о праве играло и играет то обстоятельство, что она находится в состоянии зависимости от особой общественной профессии, от практической юриспруденции, так называемой практики, то есть судебной практики".11 Согласно с этим он исходит из предположения, что для того, чтобы понятие права было научным, оно должно быть построено независимо от запросов юридической практики. Однако вместо подробного анализа и разработки вопроса о том, какова должна быть та чисто теоретическая дисциплина, которая доставит нам действительно научное знание о праве, он приводит лишь очень сомнительные доказательства для оправдания своего пренебрежительного отношения к тому знанию о праве, которым мы обязаны практической юриспруденции. Так, Л.И. Петражицкий сопоставляет понятие права, вырабатываемое практической юриспруденцией, и его отношение к "научному понятию права", каким оно ему представляется, с кулинарными понятиями "зелени", "овощей", "дичи" и отношением их к научным понятиям ботаники и зоологии. Но это сравнение страдает очень существенным недостатком, гораздо большим, чем тот, который присущ всем сравнениям, имеющим лишь приблизительное значение. Оно совершенно неверно. Ведь растительное и животное царства существуют сами по себе без всякого отношения к кулинарному искусству, напротив, право в развитом состоянии, каким оно является у всех культурных народов, в значительной мере создается деятельностью профессиональных юристов. Без этой деятельности оно не может вполне осуществляться, то есть не может быть действующим правом. Итак, Л.И. Петражицкий считает нужным отвлечься от наиболее нужного и непреложного признака права, заключающегося в его практическом значении и в его осуществлении при помощи известной организации, для того чтобы придать своему понятию права характер наиболее близкий к естественнонаучным понятиям.12 Но избранный им методологический путь совершенно неправилен.
При построении своего понятия права Л.И. Петражицкий упускает из виду то обстоятельство, что в области права отношение между техническим применением интересующего его явления и самим явлением прямо обратно тому, которое существует в области явлений природы. Техническое применение сил природы для осуществления человеческих целей всегда основано на использовании того, что уже дано самой природой. Поэтому для выполнения своих технических задач человек нуждается в предварительном знакомстве с силами природы. Это знание сил и явлений природы приобретается сперва путем ежедневного опыта, то есть эмпирически, а затем благодаря естественным наукам. Рассматриваемое нами соотношение между теоретическим знанием сил и явлений природы и техническим использованием их вполне ясно обнаруживается на любом примере из области техники, хотя бы на строительном деле в широком смысле этого слова. Так, при всякой постройке, начиная от постройки обыкновенных жилых домов, продолжая постройкой всевозможных дорог и мостов и заканчивая машиностроением, нужно прежде всего знание свойств строительного материала и тех сил природы, которые должны быть применены для той или иной постройки. Ясно при этом, что дом можно построить, располагая лишь скромными знаниями, добываемыми чисто эмпирически; напротив, для того чтобы воздвигнуть большой мост или соорудить сложную машину, необходимы основательные естественнонаучные и технические знания. Если мы обратимся к вышеприведенному примеру кулинарного искусства, то должны отметить, что оно принадлежит к тому виду техники, который вырабатывается на почве чисто эмпирического знания. Но все-таки и этому виду техники должно предшествовать известное фактическое знание. Итак, мы видим, что там, где человеку приходится иметь дело с природой, технике предшествует, с одной стороны, наличность явлений и сил природы, а с другой - основательное знание их, доставляемое или обыденным опытом, или естественными науками.
Совсем другое отношение между явлением и теоретическим знанием его, с одной стороны, и его техническим применением - с другой, мы находим в области права. Как это ни кажется с первого взгляда парадоксальным, но здесь до известной степени сперва создается техника и техническое знание явления, а затем, благодаря технике, развивается само явление и возникает потребность теоретического изучения его. Ведь право зарождается для удовлетворения практических нужд при совместной жизни людей. Далее по преимуществу практические потребности являются основной двигательной силой в развитии права. Поэтому и техническое знание права, создаваемое и разрабатываемое юридической догматикой, возникает в первую очередь и прежде всего достигает высокого уровня развития. Благодаря этой технической деятельности юристов само право растет и совершенствуется. Только сравнительно поздно пробуждается интерес и к чисто теоретическому изучению его. Таким образом, в области права практика и техника всегда играют роль первичного элемента и благодаря им получает дальнейшее развитие само право; последнее приобретает характер как бы чего-то вторичного. Безусловно, вторичное явление в области права представляет собой чисто теоретическое изучение его.
Л.И. Петражицкий, стремясь образовать строго естественнонаучное понятие права и призывая для этой цели отвлечься от практического характера права и профессиональных представлений о нем, не принял во внимание этого своеобразного значения практики, профессиональной деятельности и вообще юридической техники для самого существа права. Понятно, что он должен был получить какое-то особое понятие права; на это понятие лег отпечаток игнорирования практического и жизненного значения права. Он избежал бы этой исходной ошибки всего своего научного построения, если бы проанализировал соотношение между теоретическими и техническими понятиями. По-видимому, он не вполне отдавал себе отчет в том, что тут есть чрезвычайно важная методологическая проблема, хотя решение этой проблемы было обязательно для него при его стремлении выработать понятие права естественнонаучного типа. Во всяком случае, своим ошибочным сопоставлением "научного понятия права" с понятиями ботаники и зоологии, а профессионального права - с кулинарными понятиями "зелени, овощей, дичи" и т. д. он только затемнил очень существенную методологическую проблему о соотношении между естественнонаучными и техническими понятиями. Вообще Л.И. Петражицкий не уделяет достаточного внимания вопросу об образовании других видов научных понятий, кроме естественнонаучных.13 Но выше мы выяснили, что мир социальных явлений вообще и мир права в частности есть не только мир необходимого, но и должного.14 Следовательно, для всестороннего научного познания далеко не достаточно образования понятий естественнонаучного типа. Ясно, таким образом, что при решении вопроса о том, как надо образовывать социально-научные понятия, должно быть обращено особое внимание на образование научных понятий не естественнонаучного типа. В частности, при разработке понятия права необходимо обратить внимание на разницу и соотношение между естественнонаучными и техно-теоретическими понятиями. Иначе мы не сможем достичь научного познания социального мира в его целом.
Дополнением к учению Л.И. Петражицкого об образовании понятий служит его учение об "адекватных теориях". Под этим термином он излагает старое учение аристотелевской логики о том, что в правильно образованных понятиях объем и содержание понятий должны соответствовать друг другу.15 Своеобразие и оригинальность, которые Л.И. Петражицкий проявляет при изложении этого учения, заключается главным образом в том, что он придумывает новые названия для давно известных логических принципов. Так, он называет "хромающими" теориями те, в которых объем логического субъекта узок по отношению к логически предицируемому ему содержанию. Напротив, термин "прыгающая" теория он прилагает к тем учениям, в которых объем субъекта излишне широк по отношению к приписываемому ему содержанию.16 Однако признать удачными эти термины нельзя, так как образность совершенно неуместна при изложении логических и методологических принципов. Ведь один из основных логических приемов заключается в отвлечении, а потому и для обозначения самих приемов больше подходят сухие и схематические формулы.
Л.И. Петражицкий сосредоточивает столь усиленное внимание на вопросе о формально-логической правильности понятий, которая заключается в соответствии объема понятия его содержанию, потому что он убежден в том, что в современной научной литературе чрезвычайно распространен особый вид неправильного образования понятий. По его мнению, многие ученые, вырабатывая свои понятия, руководствуются не логическими принципами, а лингвистическими соображениями. Он не перестает уверять своих читателей в том, что значительная часть ученых, особенно среди юристов, находится под подавляющим влиянием привычного "словоупотребления" или общепринятого "называния" предметов. Отсюда и происходит столь частое, как он утверждает, смешение слов и названий с понятиями. В подтверждение того, что это так, он приводит, однако, чрезвычайно скудные фактические данные. Таким образом, естественным является предположение, что Л.И. Петражицкий чрезвычайно преувеличивает эту опасность. В действительности в истинно научных исследованиях предметы и явления подвергаются самостоятельной разработке, независимой и от названия этих предметов, и от тех разграничений, которые устанавливаются этими названиями. К тому же в специальной логической, а отчасти и юридической литературе этот вопрос подвергается иной разработке и выступает в ином освещении, чем те, которые предлагает Л.И. Петражицкий. Мы здесь имеем в виду проведение чрезвычайно важного различия между так называемыми номинальными или словесными определениями (Nominal definition) и определениями "реальными" или предметными (Realdefinition).17 Ведь ясно, что всякое определение понятия может преследовать две совершенно различные, но одинаково, хотя и не в равной степени, важные задачи: с одной стороны, при определении понятия можно стремиться к вполне точному зафиксированию значения того слова, которым обозначится изучаемое явление или предмет, например, слова "право", с другой стороны - к определению самого предмета, т. е. в нашем случае самого права. Л.И. Петражицкий совершенно игнорирует эту уже произведенную в научной литературе разработку интересующего его вопроса. Об этом нельзя не пожалеть, так как эта разработка соответствует действительному ходу научного развития и насущным методологическим запросам при построении научного знания, чем те предположения относительно современного состояния различных научных дисциплин, которые высказывает Л.И. Петражицкий.
Преувеличенное значение, которое Л.И. Петражицкий придал чисто формально-логическим элементам в научном мышлении, привело к совершенно неожиданным результатам для его научных построений. Во-первых, он сам, несомненно, увлекся созданием новой классификации между явлениями и выработкой новой терминологии для них. Целые параграфы своих исследований он заполняет предложением иначе называть уже известные в науке явления, устанавливая новые разграничения между ними.18 Во-вторых, и это самое главное, его излишний интерес к вопросам классификации в значительной мере заслонил в его исследованиях чрезвычайно существенный методологический вопрос об отношении между описательными и объяснительными науками. Ведь описательные науки, занимаясь классификацией явлений, помогают нам только разобраться в фактах, но не объясняют их. Объяснением фактов занимаются теоретические науки высшего типа, доискивающиеся причинных соотношений между явлениями. Среди юридических наук по преимуществу описательной наукой является догматическая юриспруденция.19 Напротив, общая теория права должна преследовать объяснительные цели. Так как Л.И. Петражицкий не остановился на вопросе об отношении между описательными и объяснительными науками, то и методологический характер общей теории права оказался не вполне выясненным в его исследованиях. Судя по тому, что он сопоставляет научное понятие права с понятиями ботаники и зоологии, а также по тому, как он вообще судит об этом понятии, можно предположить, что он относит общую теорию права к описательным наукам, задача которых устанавливать правильную классификацию явлений. Но, конечно, при громадном значении современного теоретического естествознания Л.И. Петражицкий не мог не обратить внимания на то, что истинно научное знание заключается в объяснении явлений в их причинной связи.20 Однако объяснение правовых явлений в их причинной связи он начал выдвигать на первое место в качестве основной задачи общей теории права только в последнее время. Эту задачу он особенно выдвинул в своей полемической статье "К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права".21 В этом случае Л.И. Петражицкий, по-видимому, под влиянием целого ряда указаний со стороны критиков присоединился к традициям русской научной мысли. У нас еще в конце семидесятых годов С.А. Муромцев указал на то, что основная задача научного познания права заключается в исследовании причинных соотношений в процессе созидания права.22 Сам Л.И. Петражицкий, к сожалению, не упоминает об этой русской традиции в науке о праве.
понятия права. В своем зародышевом виде оно такое же древнее, как и теоретические размышления о существе права. И в противопоставлении греческими философами естественным (jusei) законам установленных (jusei), и в учениях некоторых римских юристов о том, что закон есть результат общего согласия (consensus) или воли (voluntas) народа, выдвигались элементы намерения, воли, сознания, которым могло быть придаваемо и чисто психологическое значение. Точно так и различные новейшие теории могли часто получать психологическую окраску; так, "теории принуждения" психологическую окраску сообщил еще Анзельм Фейербах, который развил теорию уголовной репрессии как психического воздействия; в наше время эту теорию разработал в психологическом направлении для построения своего общего учения о праве Г.Ф. Шершеневич.23 Затем некоторые защитники теории "общественного договора", "общей воли" "общего сознания", "цели в праве", "правового чувства", поскольку они выдвигали по преимуществу сознательные элементы в праве, также оттеняли психологический характер его. Далее уже в конце семидесятых годов Э. Цительман прямо указал на необходимость обращаться к психологии для решения юридических вопросов. В своем исследовании "Ошибка и правовая сделка", которое он назвал "психологическо-юридическим исследованием", он, между прочим, заявляет: "Теперь все больше и больше устанавливается убеждение, что юриспруденция не может обойтись без психологии".24 Наконец, выше мы видели, что и создатель "теории признания", Бирлинг, при дальнейшей разработке своей теории придал ей по преимуществу психологическое толкование. Но во всех этих случаях рассмотрение права как психологического явления не выдвигалось в качестве самостоятельной теории права, а лишь как известное понимание другой теории. Напротив, самостоятельная психологическая теория права впервые была высказана и развита не юристами, а естественниками и медиками - Бенедиктом, Штрикером и И. Гоппе.25 Очевидно, естественникам и особенно физиологам было легче, чем юристам, выделить психические элементы в праве и создать из них особое психологическое определение понятия права.
Однако психическая теория права Л.И. Петражицкого не находится ни в какой связи с психологическими учениями о праве вышеназванных естествоиспытателей. Он игнорирует также и зачатки психологического учения о праве в юридической литературе, признавая их, по-видимому, недостаточно научными.26 Для построения своей психологической теории, или, как он выражается, просто "научной теории права", он считает нужным прежде всего произвести "реформу традиционной психологии".27 Реформу эту он начинает с опровержения существующих психологических учений. Он подробно излагает общепринятое в современной психологии деление психических элементов на три вида - ощущения, чувства и волевые побуждения - и подвергает его беспощадной критике. По его мнению, при такой классификации психологических элементов целый ряд психических явлений не находит себе места, другие укладываются в эту классификацию, как в прокрустово ложе, совершенно искаженными. Недостаток ее он видит в том, что она делит психические элементы или на "односторонне-пассивные" как ощущения и чувства, или на "односторонне-активные" как волевые побуждения. Затем, подробно анализируя психическую природу голода и других психических явлений, "относящихся к питанию", он доказывает, что их истинная психическая природа "совершенно неизвестна в современной психологии", и потому в трудах различных психологов эти явления вынуждены перекочевывать из одного класса психических явлений в другой. Сам он, наконец, открывает их истинную природу, которую он усматривает в их двойственном страдательно-моторном, пассивно-активном характере. По его словам, "все эти внутренние переживания, которые, подобно голоду-аппетиту, жажде, пищевым репульсиям и так далее, имеют двойственную, пассивно-активную природу, следует для целей построения научной психологии объединить в один класс психических феноменов именно по признаку указанной двусторонней природы, противопоставляя их доселе известным и признанным в психологии элементам психической жизни как односторонним, имеющим односторонне-пассивную (познание и чувства) или односторонне-активную природу (воля)" (там же, стр. 273). Эти психические переживания Л.И. Петражицкий для краткости называет "эмоциями" или "импульсами". Их пассивные и активные стороны, как он утверждает, не доказывая, впрочем, своего утверждения детальным анализом, "отнюдь не представляют двух самостоятельных и могущих быть переживаемыми отдельно друг от друга психических явлений, а именно две стороны одного неразрывного целого, единое психическое неделимое с двойственным, пассивно-активным характером" (там же, стр. 225). Область "эмоциональной психики", по мнению Л.И. Петражицкого, не ограничивается вышеуказанными эмоциями, "заведующими питанием организма", а чрезвычайно обширна: он настаивает на том, что "мы переживаем ежедневно многие тысячи эмоций, управляющих нашим телом и нашей психикой, каждый день нашей сознательной жизни представляет с момента пробуждения до момента засыпания цепь сменяющих друг друга, нормально скрытых и невидимых эмоций и их (отчасти тоже незримых, отчасти заметных) акций".28
Открытие "эмоций" и побуждает Л.И. Петражицкого реформировать научную психологию; он считает нужным заменить традиционную трехчленную классификацию элементов психической жизни "четырехчленной", которую он сам потом сводит к двухчленной. По его мнению, "элементы психической жизни делятся на: 1) двусторонние, пассивно-активные - эмоции (импульсы); 2) односторонние, распадающиеся, в свою очередь, на: а) односторонне-пассивные, познавательные и чувственные переживания и b) односторонне-активные, волевые переживания.29
Переходя к критической оценке психологической теории Л.И. Петражицкого, надо прежде всего отметить, что, несмотря на обстоятельность, он далеко не полно излагает существующие психологические теории. Он не указывает на то, что существующее деление психических явлений на ощущения, чувствования и волевые побуждения имеет в виду установить наиболее простые, далее неразложимые элементы психической жизни. Он даже прямо затемняет этот характер вышеназванных рубрик, обозначая их (или по преимуществу, или даже исключительно) терминами "познавание", "чувство" и "воля", имеющими в виду эти элементы психической жизни в их сложном и развитом виде. Далее Л.И. Петражицкий не уделяет достаточного внимания тому важному обстоятельству, что эти три основных элемента психической жизни получаются современной психологией путем анализа, расчленения и методологического изолирования их. Реально человек никогда не переживает чистого ощущения, а тем более чистого чувствования или чисто волевого побуждения без примеси других из этих элементов. В частности, наконец, излагая современное учение о воле, он упустил из виду самую основную часть его. Он совсем не упоминает о том, что в области воли решения слагаются из волевых побуждений или импульсов.30 В связи с этим стоит и то обстоятельство, что Л.И. Петражицкий, останавливаясь на немецком слове "Trieb" ввиду очень распространенного его употребления, сосредоточил все свое внимание только на одном его значении, переводимом по-русски словом "инстинкт", и подробно критикует это понятие как ненаучное.
Напротив, он считает возможным игнорировать более существенное для теоретической психологии значение этого термина, передаваемого русскими словами "волевое побуждение" или "импульс". Если бы Л.И. Петражицкий обратил должное внимание на все эти учения современной психологии, то, может быть, и его теория эмоций приобрела бы другой вид.
Однако самое сильное недоумение вызывает главная часть научного переворота, произведенного Л.И. Петражицким в психологии, - именно выработанное им понятие эмоций. Как мы уже упомянули, он совсем обошел вопрос о том, почему мы должны признавать эмоции при их двойной, активно-пассивной или претерпевательно-моторной природе первичными элементами, а не разлагать их на более простые и однородные, то есть, несомненно, первичные элементы. Ведь то обстоятельство, что две стороны эмоций "не представляют двух самостоятельных и могущих быть переживаемыми отдельно друг от друга психических явлений" и что каждая эмоция переживается нами как "единое психическое неделимое", не налагает на нас запрета в целях научного познания производить это деление. Так, например, мы никогда не переживаем отдельно в совершенно чистом виде ни одного из первичных элементов, устанавливаемых традиционной психологией, но это не мешает последней добывать их. С другой стороны, всякое психическое переживание, даже самое сложное, едино, цельно и "неделимо", поскольку мы желаем нарушить его реальности. Но если бы мы только преклонялись перед этим единством и цельностью, то мы не двигались бы в понимании психических явлений и не имели бы науки психологии. Объявленная Л.И. Петражицким ненаучной "традиционная психология", разлагая реально "неделимое", поступает подобно другим естественным наукам. Она действует так, как действует, например, химия, которая, разлагая сложные тела, хотя бы воду, уничтожает их реальную "неделимость" и вместе с тем их самих, так как вместо одной жидкости - воды - она получает два газообразных химических элемента - водород и кислород. Естествознание стремится в целом к своему конечному результату - установить безусловно простые и не могущие быть делимыми элементы, как это мы видим в гипотезах атомистики и энергетики; этому примеру следует в принципе, хотя и с меньшим успехом, и "традиционная психология"; если существующее трехчленное деление психических элементов и вызывает возражения, то главным образом потому, что, устанавливая множественность основных элементов, оно побуждает предположение о недостаточности их; отсюда стремление свести эти элементы к одному из них, признаваемому более первичным, а это приводит или к сенсуалистическо-интеллектуалистической, или к волюнтаристической гипотезе.
Все это заставляет нас прийти к заключению, что для того, чтобы убедиться в истинной научности "эмоциональной психологии" Л.И. Петражицкого, вовсе не достаточно ознакомиться с тем богатым описательным материалом, который автор получает путем самонаблюдения или опытов, произведенных над собой и другими при помощи "метода дразнения", доводящего эмоции "до высокой степени интенсивности, даже бурности и страстности". Для этого нужно было бы перестроить всю традиционную теорию познания. По отношению к ней Л.И. Петражицкий должен был еще в более радикальном направлении произвести ту реформу, которую, по его мнению, он произвел по отношению к методологии и психологии. Он должен был бы отвергнуть все до сих пор сделанное в теории познания как недостаточно научное и лишь затем, установив правильные основания понятия теории познания, возвести ее здание с самого основания. Эти основные познания должны покоиться на "до сих пор неизвестных" в теории познания положениях, как, например, что двусторонние пассивно-активные психические "элементы" неразложимы и не должны быть разлагаемы, что первичными элементами должны быть признаваемы не односторонние, а двусторонние пассивно-активные "элементы", что первые должны быть выводимы из вторых, а не наоборот, и так далее. Наконец, эта теория познания для того, чтобы укрепить веру в неразложимость эмоций, должна была бы хоть отчасти зародить "реализм понятий", который, впрочем, Л.И. Петражицкий отвергает, излагая в своем методологическом исследовании общепринятое теперь учение, что понятия не соответствуют и не могут вполне соответствовать действительности (там же, стр. 111 и сл.) Но этой гносеологической критики основных понятий Л.И. Петражицкий не дал; как мы видим выше, он относится отрицательно к "гносеологическим тонкостям", устанавливающим препятствия и затруднения при образовании правильных научных понятий.
Ввиду этих свойств "эмоциональной психологии" Л.И. Петражицкого, пишущему эти строки кажется, что "теорию эмоций" нельзя признать ценным приобретением для науки психологии. До тех пор, пока научная совесть ученых будет не позволять им считать основными элементами чего-то сложного и будет заставлять их доискиваться безусловно простых и неделимых элементов, "эмоции" в смысле Л.И. Петражицкого будут разлагаться каждым ученым на их составные части.31 Достаточно назвать те эмоции, которые Л.И. Петражицкий анализирует или хотя бы упоминает, например, "голод - аппетит", "жажда", "охотничья эмоция", "сонная эмоция", "будительно-вставательная эмоция", "героически-воинственная эмоция", "возвышенно-религиозная эмоция", "страх", "каритативные, благожелательные и одиозные, злостные эмоции" и так далее, чтобы убедиться в том, что он имеет в виду чрезвычайно сложные психические переживания, которые в своей конкретной цельности не годятся для построения теоретической психологии. Их надо разлагать на более простые элементы, устанавливаемые традиционной психологией, несмотря на то, что Л.И. Петражицкий открыл в ней "цепь ошибок и недоразумений" и объявил ее находящейся в хаотическом состоянии. А если мы посмотрим на "эмоции" Л.И. Петражицкого с точки зрения традиционной психологии, то должны будем признать, что наиболее существенную их часть составляют волевые импульсы, менее существенную часть, всегда, однако, имеющуюся налицо, составляют ощущения и чувствования. Таким образом, с психологической системой Л.И. Петражицкого и приходиться считаться как со своеобразным, недостаточно критически проверенным волюнтаризмом.
IV

Неправильность исходных психологических точек зрения Л.И. Петражицкого не препятствует тому, что его психологическое учение о праве представляет несомненный интерес и большое научное значение. Именно те свойства ума Л.И. Петражицкого, которые привели его к ошибочным выводам, оказали ему неоценимую услугу при исследовании психологической природы права. Л.И. Петражицкий, несомненно, обладает громадной психологической наблюдательностью и умением точно установить свои психические состояния. Его обращение к своему непосредственному психологическому опыту и недоверие ко всему сделанному в психологии до него оказались в конце концов чрезвычайно полезными при открытии некоторых своеобразных явлений в неисследованной области правовой психики. Наконец, его прямота, искренность и откровенность явились необходимым дополнением при правильной передаче обнаруженных им явлений. Коротко говоря, Л.И. Петражицкий, несомненно, мастер описательной, но не теоретической психологии.
С психологической точки зрения право принадлежит к обширному классу психических явлений, обнимающих все этические переживания. Исходя из всего этого, Л.И. Петражицкий очень проницательно и метко определяет различие между правовыми и этическими переживаниями в более тесном смысле. В одних случаях, когда мы испытываем чувство обязанности или долга, "ваш долг представляется связанностью по отношению к другому, он закреплен за ним, как его добро, как принадлежащий ему заработанный или иначе приобретенный им актив". В других случаях, когда мы ощущаем побуждение исполнять обязанность или долг, "наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним свободным, за ними не закрепленным".32 Обязанности, которые воспринимаются и сознаются как свободные по отношению к другим, он называет нравственными обязанностями, напротив, сознаваемые несвободными и закрепленными за другими он называет правовыми, или юридическими, обязанностями. Этим двум видам переживаний соответствуют и представления, или, как выражается Л.И. Петражицкий, "проекции", двух видов норм. "Нормы первого рода, - говорит он, - односторонне обязательны, чисто императивные нормы, мы их называем нравственными нормами. Нормы второго рода, обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы, мы будем называть правовыми, или юридическими, нормами".33
Идею об императивно-атрибутивном характере права как психического явления Л.И. Петражицкий применяет к рассмотрению и решению всех основных вопросов права. Эта точка зрения оказывается в высшей степени плодотворной. Особенно важное значение этой идеи обнаруживается в § 7 исследования Л.И. Петражицкого при рассмотрении "мотивационного и воспитательного действия нравственных и правовых переживаний". На то, что правовые нормы являются мотивами действий, не раз указывалось в юридической литературе. Но как они действуют в качестве мотивов, это совсем не было выяснено. Путем других определений понятия права, заключавшихся, например, в теориях "принуждения", "общей воли" или "общего убеждения", "цели в праве", эта сторона не только не могла быть правильно выяснена, но даже по необходимости должна была быть представлена несколько извращенно. К этому надо прибавить, что вопросом о праве как мотиве человеческих действий занимались по преимуществу криминалисты, которые, конечно, придавали ему специально уголовно-политическое толкование, одностороннее по самому своему существу. Только психологическое понимание права, и в частности идея Л.И. Петражицкого об императивно-атрибутивном характере правовых норм дали возможность более полно выяснить эти свойства права. Посвященные этому вопросы страницы исследования Л.И. Петражицкого отличаются почти классическим совершенством; и если бы в наше время из отрывков юридической литературы составлялись Пандекты, подобные Юстиниановым, то они должны были бы занять в них место; в то же время им должно было бы быть отведено почетное место во всякой хрестоматии по описательной психологии и педагогике. Большой интерес представляет также и его рассмотрение вопросов об исполнении требований нравственности и правовых обязанностей, о вызываемых этим неисполнением реакциях в области нравственной и правовой психики и, наконец, о стремлении права к достижению тождества содержания мнений противостоящих сторон. Здесь хорошо известные явления правовой жизни получают психологическое толкование, что несомненно помогает их уяснению. При этом Л.И. Петражицкий везде устанавливает, что "в области правовой психики главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а императивная имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутивной".34 В области нравственной психики императивная функция как единственно здесь существующая имеет самостоятельное и исключительно решающее значение. Попутно он показывает, как благодаря именному тому, что функции права в области психических переживаний так не похожи на функции нравственности в той же среде, правовая жизнь общества во всем складывается отлично от его нравственной жизни.
Но выяснением вышеназванных вопросов и исчерпываются бесспорные достоинства психологической теории права Л.И. Петражицкого. Наряду с ними стоит целый ряд сомнительных и даже отрицательных свойств ее.
Понятие права, образованное на основании установленного им признака - императивно-атрибутивный характер норм как психических переживаний, - оказывается очень широким. В свое время, еще когда Л.И. Петражицкий впервые выступил со своим определением понятия права, в литературе было отмечено, что указанный признак, с одной стороны, не ограничивает точно права от нравственности, с другой - что еще важнее, не дает возможности отличать правовые психические переживания от болезненных и преступных.35 На это Л.И. Петражицкий дает простой ответ, что "все, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации, следует относить к соответственному классу" (там же, стр. 133). Согласно с этим, Л.И. Петражицкий относит к праву правила игры, значительное количество правил вежливости, особое "любовное право" и "право детское", а также право преступных организаций, или "преступное право", и "патологическое право" - суеверное и галлюцинационное. Вместе с этим он указывает на различные виды императивно-атрибутивных переживаний, которые в прошлом были правом и остаются, с его точки зрения, и теперь. Сюда относятся различные виды не признаваемого государством обычного права, хотя бы кровавой мести, правб, субъектами которых признавались животные, неодушевленные предметы, покойники, святые, боги, т. е. вообще "религиозное право", наконец, право, объект которого составляли известные душевные состояния, например, императивно-атрибутивные нормы, требования исповедования единственно истинной католической или православной веры, "политической благонадежности" и так далее. В этом случае Л.И. Петражицкий следует, правда, вполне самостоятельно и независимо, за Бирлингом, который, исходя из своей "теории признания", должен был допустить существование "разбойничьего права", "права заговорщицких кружков" и других видов права, отклоняющихся от нормального его типа. Поэтому Бирлинг и должен был создать видовое понятие "права в юридическом смысле", или "права государства" ("staatliches Recht" в отличие от "Staatsrech" - "государственное право"), которое он считает правом по преимуществу. В противоположность Бирлингу, причисляющему к правовым нормам только те нормы, которые признаются только какой-нибудь социальной группой, Л.И. Петражицкий заявляет: "Всякое право, все правовые явления, в том числе и такие правовые суждения, которые встречают согласие и одобрение со стороны других, представляют, с нашей точки зрения, чисто и исключительно индивидуальные явления".36 Следуя своей психологической точке зрения, Л.И. Петражицкий объявляет правом "и те бесчисленные императивно-атрибутивные переживания и их проекции, которые имеются в психике лишь одного индивида и никому другому в мире неизвестны, а равно все те, тоже бесчисленные переживания этого рода, суждения и так далее, которые, сделавшись известными другим, встречают с их стороны несогласие, оспаривание или даже возмущение, негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и признания".37 Наконец, Л.И. Петражицкий признает, что одни и те же нормы могут переживаться одними как этические, а другими - как правовые.38
Кажется, нельзя более последовательно проводить свою точку зрения. Но несмотря на это логическое бесстрашие и готовность делать все выводы из раз признанных правильными положений, Л.И. Петражицкий в конце концов все-таки принужден быть непоследовательным. Уже в том параграфе, который мы назвали лучшим в его исследовании, он должен вводить новый признак. В самом деле, какое мотивационное, а тем более воспитательное значение может иметь право, если оно будет состоять из разбойничьих норм, из норм, продиктованных суеверием и галлюцинациями, или хотя бы из норм, которые никому не известны, кроме тех, кто считает их для себя обязательными? Л.И. Петражицкий должен признать, что здесь главную роль играют известные социально-психические процессы. По этому поводу он говорит: "В силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии) социально-психических процессов, которые вызывают появление и определяют направление развития этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотивационном и воспитательном отношении" (там же, стр. 138). В конце своего исследования во втором томе он в заключении останавливается на вопросе о "праве как факторе и продукте социально-психической жизни". Но здесь он не говорит ничего нового по существу, а только обещает посвятить этому вопросу специальное исследование. Когда он напишет это исследование и примирит свою психологическую теорию права с ранее им высказанными политико-правовыми идеями, то и его определение понятия права по необходимости претерпит изменение. К нему будет прибавлен новый признак, который окажется differentia specifica понятия права в социально-психологическом смысле, очень близкого к понятию права в юридическом смысле.39
Итак, понятие права Л.И. Петражицкого чересчур широко. Это не есть "понятие права", а "понятие правовой психики", и исследование Л.И. Петражицкого имеет в виду главным образом правовую психику, а не право.40 Здесь сказывается естественное следствие исходных положений научного построения Л.И. Петражицкого: он отверг все, что дает современная юриспруденция, и захотел изучить не то право, которым занимались профессиональные юристы. Вместо одного какого-то иного, подлинного права он обрел лишь правовую психику. При этом он не желает признать, что он изучает другой предмет, а думает, что он создает лишь чисто научную теорию того же предмета, который интересует и юристов-практиков.41
Но, с другой стороны, психологическое понятие права Л.И. Петражицкого и чересчур узко. Оно не способно обнять, а тем более определить истинную природу объективного права. Правда, Л.И. Петражицкий делает все для того, чтобы скрыть эти свойства своего понятия права. Он посвящает особые параграфы распределительным, организационным и общественным функциям права. Однако правовые переживания, которые только и заключает в себе понятие права Л.И. Петражицкого, неспособны охватить ни системы правовых норм, ни тем более правовых учреждений. Они имеют дело с правовыми нормами и с учреждениями права лишь постольку, поскольку эти последние воспроизводятся в единичной психике тех или других индивидуумов.
Для того чтобы объяснить и те явления правовой жизни, которые особенно характерны для объективного права, Л.И. Петражицкий создает два вспомогательных понятия - это понятия фантазмы, или проекции, и нормативного факта. Он обращает внимание на то, что мы часто приписываем предметам свойства, которые являются лишь отражением наших переживаний, возбуждаемых ими, а не действительными их качествами. Так, мы называем предметы страшными, отвратительными, грозными, мерзкими, возмутительными или же милыми, симпатичными, интересными, удивительными, трогательными, комическими и т. д. "Это явление, говорит он, - имеющее место и в тех случаях и областях эмоциональной жизни, где для соответственных кажущихся свойств вещественных предметов нет особых названий в языке, мы назовем эмоциональной или импульсивной проекцией или фантазией. То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам представляется объективно существующим, мы назовем эмоциональными фантазмами или проектированными идеологическими величинами, а соответственную точку зрения субъекта, т. е. его отношение к эмоциональным фантазмам, идеологическим величинам, как к чему-то реальному, на самом деле существующему там, куда оно им отнесено, проектировано, мы назовем проекционной или идеологической точкой зрения".42 Сопоставляя эти переживания с теми психическими состояниями, которые испытываются всяким по отношению к правовым нормам, Л.И. Петражицкий приходит к заключению, что "не что иное, как продукты эмоциональной проекции, эмоциональные фантазмы, представляют и те категорические веления с высшим авторитетом, которые в случае этических переживаний представляются объективно существующими и обращенными к тем или иным субъектам, а равно те особые состояния связанности, об(в)язанности, несвободы и подчиненности, которые приписываются тем (представляемым) субъектам, коим (представляемые) этические законы повелевают и запрещают известное поведение" (там же, стр. 37). Соответственно этому, когда мы наделяем людей правами, то, по мнению Л.И. Петражицкого, мы оперируем с проекциями и фантазмами. То же надо сказать и относительно правовых учреждений публичного права. Так, если мы говорим, что суд "обладает властью" судить, народному представительству "принадлежит власть" вырабатывать законы, а монарху с министрами предоставлена власть управлять государством, то это - снова проекция и фантазмы. Существенными во всех этих явлениях, с точки зрения Л.И. Петражицкого, надо признать лишь наши душевные переживания зависимости и подчинения, заставляющие нас приписывать суду, народному представительству, монарху и министрам известные свойства. Л.И. Петражицкий обвиняет всю юридическую науку в наивно-проекционной точке зрения, т. е. в искании элементов права не там, где они действительно имеются, т. е. не во внутреннем, "а во внешнем по отношению к переживающему правовые явления мире". Он постоянно настаивает на том, что "реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения".43
Но Л.И. Петражицкий, конечно, знает, что существуют не только представления известного поведения или действий, а и сами действия. Притом некоторые действия, как, например, законодательные постановления, судебные решения, административные распоряжения, имеют особое правовое значение. Л.И. Петражицкий называет их "нормативными фактами" и обвиняет современную юридическую науку в "смешении норм с нормативными фактами позитивного права".44 По его словам, даже "понятия нормативных фактов в современной науке права не существует именно вследствие смешения их с нормами".45 Последнее, однако, не совсем верно, так как Л.И. Петражицкий выработал свое понятие "нормативных фактов" в значительной мере для того, чтобы заменить им существующее в современной юриспруденции понятие "источников права". Л.И. Петражицкий в тех частях своего исследования, в которых он устанавливает и развивает свое понятие "нормативных фактов",46 не считает нужным выяснить, в каком отношении находится его учение о "нормативных фактах" к существующему в юридической науке учению об "источниках права". Только под конец его исследования из его слов неожиданно вытекает, что под его понятием нормативных фактов скрываются те явления, которые в научной юриспруденции определяются как источники права.47 Правда, пока еще не существует вполне установленного понятия источников права. Так, еще более тридцати лет тому назад А. Тон в своем известном сочинении "Правовая норма и субъективное право" указал на то, что существует четыре различных определения того, что надо считать источником права.48 Независимо от А. Тона Г.Ф. Шершеневич уже в наше время установил существование четырех различных понятий источников права.49 Л.И. Петражицкий также отмечает тот факт, что в научной юридической литературе "высказываются различные мнения" при определении понятия источников права.50 Но он не указывает на то, что наиболее правильное из существующих определений источников права очень похоже на его определение нормативных фактов, хотя, конечно, оно имеет в виду действительное право, а не правовую психику. Согласно этому определению, источники права суть факты, свидетельствующие о том, что та или иная норма действует в качестве нормы права.51 По большей части эти факты получают отражение в тех или иных письменных документах.
Но предлагаемую Л.И. Петражицким замену понятия источников права понятием "нормативных фактов" нельзя признать удачной. Л.И. Петражицкий, создавая свое понятие "нормативных фактов", искусственно исключает целый ряд явлений из области права. К праву "нормативные факты", с точки зрения Л.И. Петражицкого, конечно, не могут относиться, так как они не составляют психических переживаний. Впрочем, Л.И. Петражицкий не говорит, к какого рода явлениям относятся его "нормативные факты", т. е. законы, правовые обычаи, судебные решения, административные распоряжения, - последние, поскольку они касаются правовых вопросов. Должны ли мы их причислить к литературным, научным, художественным, социальным, политическим или каким-нибудь другим фактам? Когда Л.И. Петражицкий попытается дать на этот вопрос вполне определенный ответ, не окажется ли, что эти факты являются по преимуществу правовыми? В противоположность созданному Л.И. Петражицким понятию "нормативных фактов" существующее понятие источников права обладает громадным преимуществом. Оно, как показывает уже выработанный для него термин, во всяком случае призвано определять явления, свидетельствующие о праве.
В учении Л.И. Петражицкого о правовых фантазмах и проекциях и о нормативных фактах мы встречаемся с поразительным явлением. Ни в одной области духовной культуры мы не находим такого отрицания ее объективных или реальных элементов, как в области права. А между тем всякую из этих областей с таким же успехом можно свести лишь к психическим переживаниям, как и право. Так, никому не приходит в голову отрицать объективное существование литературы и поэзии. Но не подлежит сомнению, что литература и поэзия существуют вовсе не в книгах, называемых собраниями сочинений различных писателей. Было бы наивно считать, что именно эти книги, изготовленные наборщиками и испещренные типографскими значками, заключают в себе литературу. Литература и поэзия не заключаются также и в подлинных рукописях различных авторов, так как рукописи эти или затеряны, или хранятся в музеях и библиотеках, и их редко кто видит. Истинное существование литературы и поэзии - в нас, поскольку мы, читая произведения тех или других авторов, воспроизводим в своих душевных переживаниях те представления и другие состояния души, которые переживали их авторы и желали возбудить в своих читателях. Поэтому, с точки зрения Л.И. Петражицкого, надо было бы прийти к заключению, что произведения Шекспира, Гете, Пушкина - не поэзия, а лишь "литературные факты". Поэзия - не вне нас, а в нас.
То же можно доказать, следуя методу Л.И. Петражицкого, и по отношению к другим продуктам духовной культуры, например, по отношению к произведениям науки52 и искусства. Так, Венера Милосская и Сикстинская Мадонна заключаются не в том осколке мрамора и не в том куске полотна, покрытом различными цветными пятнами, которые хранятся в Лувре и в Дрезденской галерее. Они в том впечатлении или в тех душевных переживаниях, которые эти предметы в нас возбуждают. Свои переживания мы переносим, "проецируем" на мрамор и полотно картины. Полагать, что художественное произведение в мраморе или на полотне картины, а не в нас - это значит следовать наивно-проекционной точке зрения.
Правда, могут сказать, что произведения литературы, поэзии, искусства и науки, безусловно, индивидуальны. Может быть, в этом обстоятельстве и увидят основание того, что литературно-художественные произведения, подобно другим индивидуальным предметам, существуют сами по себе. В противоположность этому укажут на то, что нормы права отличаются крайней общностью. Некоторые из норм права, как, например, "правоспособность человека начинается с момента рождения" или "договор обязывает заключившего его", почти так же общи, как арифметические правила. Но эта общность характерна только для отдельных и оторванных норм, а такие общие элементы можно найти, хотя, конечно, в меньшем количестве, и в других областях духовной культуры. Напротив, право, заключающееся в национальных системах права и в национальных правовых учреждениях, так же индивидуально, как и произведения литературы и искусства. Творцом этого продукта духовной культуры является только не отдельная личность, а целый народ. Так, английская система права не менее индивидуальна, чем английская литература, а английский парламент - не менее великое объективное произведение права, чем творения Шекспира - объективное произведение литературы. Если другие системы права содержат больше заимствованных элементов вследствие рецепции римского права, а затем английского конституционализма, то и они, благодаря своеобразному историческому развитию каждого народа, превратились во вполне индивидуальные системы. Даже парламенты в различных странах, несмотря на то, что они только недавно были созданы по образцу английского парламента, в каждой стране имеют своеобразный характер.
Сводя все объективное право к проекциям психических переживаний, Л.И. Петражицкий не принимает во внимание ту организацию, которая свойственна некоторым учреждениям права и которая придает праву объективное значение. В учреждениях он видит только конкретных лиц, которые выполняют определенные функции права и на которых проецируются известные правовые свойства. Между тем, благодаря современной организации правовых учреждений, сами лица, действующие от их имени, являются обыкновенно лишь орудиями права. Так, сущность властвования Л.И. Петражицкий видит в проекции известных свойств на монархов, министров, народных представителей, судей и т. д. Насколько ошибочным при этом оказывается то понятие власти, которое он создает, можно судить по тому, что в современных культурных государствах властвуют не лица, а учреждения, т. е., в полном смысле слова, властвуют правовые нормы.53 Притом это - не царствование какой-то "мистической" "общей воли", как утверждает Л.И. Петражицкий в полемике против сторонников реальности объективного права, а господство самой реальной и конкретной правовой организации. Итак, государственно-правовые учреждения, воплощающие в себе объективное право, являются, благодаря своей организации, таким же реальным продуктом психо-правовых переживаний в сфере общественности, как в сфере науки реальным продуктом интеллектуального творчества являются научные труды, в сфере искусства - художественные творения, в сфере литературы - поэтические произведения. Надо игнорировать всю современную правовую культуру, чтобы не замечать того права, которое объективировалось и воплотилось в учреждениях. В этом в значительной мере и повинен Л.И. Петражицкий. Подобно тому, как он свои методологические исследования ориентирует не на истории развития научных понятий, а на случайных научных данных, так, несмотря на всестороннее знание правовой жизни, он предпочитает судить о праве не на основании культурных наслоений в правовых учреждениях, а исключительно обращаясь к психо-правовым переживаниям.54
Но реальность объективного права гораздо многообразнее, чем это кажется с первого взгляда; она заключается не только в правовых учреждениях, а и во всяком осуществлении права в общественной жизни. Психо-правовые переживания могут быть мотивом для осуществления права, но не самим его осуществлением, а если бы право не осуществлялось, не воплощалось в жизнь в общественных отношениях и учреждениях, то оно не было бы правом.55 Как бы Л.И. Петражицкий не настаивал на том, что, когда мы говорим об осуществлении права и его конкретизации в общественных отношениях, мы переносим свои психические переживания во внешний мир и, кристаллизируя их, ошибочно принимаем их за нечто объективно-сущее, мы должны ответить, что не мы ошибаемся, принимая осуществление права за правовую реальность, а ошибается он, рассматривая это осуществление с исключительно психологической точки зрения и сводя его только к психическим переживаниям. Иными словами, не мы вносим в определение права чуждые праву элементы, а Л.И. Петражицкий, став на свою психологическую точку зрения, для того чтобы быть последовательным, принужден исключить из области права принадлежащие к ней в действительности явления. При этом он прибегает к совершенно недопустимому с точки зрения научного познания абстрагированию. Известно, что абстрагироваться можно от всего; научное мышление началось с того, что элеаты свели весь мир к понятию "существование", но тогда это по крайней мере помогло открыть нормы логического мышления; при современном же состоянии науки такое абстрагирование не только не создает никакой познавательной ценности, но даже приводит к обратным результатам.
Давая общую оценку психологической теории права Л.И. Петражицкого, надо признать, что он извлек из индивидуально-психологического учения о праве все, что только можно было из него извлечь. Его теория отличается удивительной цельностью и последовательностью. Но именно последовательное развитие чисто психологического понятия права и обнаруживает его недостатки и границы. В будущем это понятие сохранит свое значение в той ограниченной сфере правовой психики, к которой оно и относится. И несмотря на то, что заслуга Л.И. Петражицкого, заключающаяся в разработке этого понятия, неоспорима, психологическое учение о праве сделается общим научным достоянием, несомненно, не в той формулировке, которую ей придал сам Л.И. Петражицкий. Его теория эмоций, как мы убедились в этом выше, совершенно неприемлема с точки зрения научной психологии. Правда, Л.И. Петражицкий выделил и подробно разработал интеллектуальные элементы в правовых переживаниях, чем придал большую научность своему исследованию. Но он совсем не остановился на волевых элементах в этих переживаниях; если бы он это сделал, то ему пришлось бы отказаться от своей эмоциональной психологии. Наконец, хотя часто и высказывается мнение, что "чувству нет места в праве", все-таки и ему, хоть и в очень ограниченной мере, принадлежит некоторая роль в области правовой психики. Общая черта, которая роднит высшее культурное проявление человеческого духа - религию - с его низшим проявлением - правом, в том и заключается, что как та, так и другое затрагивают все стороны человеческой души - и представление, и чувство, и волю.
Однако наиболее существенная поправка, в которой нуждается общая теория права Л.И. Петражицкого, заключается в том, что эта теория должна быть превращена из теории правовой психики действительно в психологическую теорию права. Соответственно этому и в определение понятия права, данное Л.И. Петражицким, должны быть введены такие признаки, при которых оно обнимало бы не всю обширную область правовой психики, а только самое право как психическое явление. Только тогда психологическая теория права станет вполне приемлемой и для науки о праве, и для практической юриспруденции.

VI
Очень похожей ограниченностью на ту, которая свойственна психологическому понятию права, как мы это констатировали при анализе его, отличается и нормативное понятие права. Это понятие, имеющее дело, особенно в своей первоначальной формулировке, с правом, как совокупностью идей, присущих нашему сознанию, часто отождествляли (а психологисты и до сих пор отождествляют) с психологическим понятием. Но не подлежит сомнению, что оно извлекает и обобщает не психологические, а, скорее, этические и логические элементы в праве, а потому правильнее было бы его признать этико-логическим понятием права.
Подобно психологическому понятию права, нормативное его понятие - такое же древнее, как вообще размышления о сущности права. Оно было господствующим в греческой философии, особенно со времен Платона и Аристотеля, признававших основной целью права справедливость. В юридических учениях, однако, это понятие первоначально скрывалось под видом двойника положительного права. Оно заключалось в учении о естественном праве со всеми его разновидностями, например, римской aequitas, поскольку все эти учения имели теоретический, а не практический характер. Впервые в учении Руссо об "общей воле" нормативное понятие права сливается с понятием права вообще.56 Но затем это понятие права разрабатывается главным образом философами, особенно благодаря новой постановке этики у Канта. Высшим пунктом этой разработки является, несомненно, учение об объективном духе Гегеля. В неокантианской философии оно снова находит себе могучую поддержку, притом в обоих ее главных разветвлениях, как трансцендентально-эмпирическом, так и в трансцендентально-рационалистическом.57 Таким образом, оно получает свое обоснование как в учении о нормах, противопоставляемых естественным законам, т. е. в учении об области должного, на котором зиждется вся культура, в противоположность неизбежно необходимому, безраздельно господствующему в природе, так и в учении об "этике чистой воли". Теперь в новейшей и заключительной стадии развития первого из вышеназванных течений неокантианской философии это понятие права приобретает реальный базис в понятии "культурного блага" и идеальное обоснование в идее "чистой ценности".58 Наконец, и в юридической литературе нормативное понятие права в последние десятилетия снова завоевывает себе значение, благодаря возрождению естественного права. Однако и в старом учении об естественном праве, и в новом практические мотивы часто берут перевес над теоретическими, а потому теоретически идея естественного права до сих пор мало разработана.
Ввиду неразработанности нормативной теории права тем важнее отметить, что в русской научной литературе в последние два десятилетия появились ценные научные начинания в исследовании права в этом направлении. Наиболее видным представителем нормативного учения о праве у нас является, несомненно, П.И. Новгородцев. Нормативную точку зрения на право П.И. Новгородцев отстаивал во всех своих трудах и обосновал ее теоретически главным образом в своем исследовании "Нравственный идеализм в философии права".59 Уже самое заглавие руководящего теоретического исследования П.И. Новгородцева показывает, что он обращает главное внимание на разработку этико-нормативной теории права. Но нормативная природа права не исчерпывается этическим элементом в праве, она гораздо сложнее. Одна из характерных особенностей ее заключается в ее двойственности. Ведь наряду с этическим элементом в праве играет громадную роль элемент логический. Для правоведения, служащего практическим целям, этот логический элемент имеет чрезвычайно важное значение. В нем он приобретает иногда даже гипертрофические размеры. Тогда юриспруденция уклоняется от своих истинных задач служить живому человеку и насущным общественным потребностям и превращается, по меткому выражению Р. Иеринга, в "юриспруденцию понятий" (Begriffsjurisprudenz). Запросы практики показывают, насколько чисто теоретическая разработка нормативного учения о праве во всех его разветвлениях важна для понимания существа права.
Однако при современном состоянии науки о праве еще многое остается неисследованным в нормативной природе права. Пока еще очень мало дифференцированы этико-нормативное и логико-нормативное учения о праве, а логическая структура права почти совсем не исследована чисто теоретически. Поэтому надо признать несомненной заслугой одного из учеников и последователей П.И. Новгородцева И.А. Ильина, что он в своей первой самостоятельной работе "Понятия права и силы" сделал попытку проанализировать именно это понятие права. Для нас это исследование представляет интерес потому, что его автор связал вопрос о нормативном понятии права с занимающим нас здесь вопросом о реальности права вообще, который он попытался своеобразно решить. Оперируя в своей бесспорно талантливой работе исключительно с нормативным понятием права, он в то же время высказывается, ссылаясь на целый ряд литературных источников, в пользу множественности понятий права.60 Множественность понятий права он даже стремится примирить со своим главным методологическим построением; но это ему плохо удается, так как все его построение основано на признании единственно правомерным нормативного понятия права. Благодаря же конструированию крайней противоположности между понятием силы и права, причем на стороне первой оказывается вся реальность, на стороне же другого - полное отсутствие ее, методологические взгляды И.А. Ильина, скорее, приближаются к дуалистическим, чем к плюралистическим системам. Так как, однако, наша задача заключается в том, чтобы показать ограниченность нормативного понятия права и, в частности, его неспособность охватить сущность объективного права как особой культурной реальности, то мы в своем анализе остановимся исключительно на главном методологическом построении И.А. Ильина.61
В рассматриваемом исследовании автор ставит своей задачей "произвести анализ понятий силы и права" "с точки зрения общей методологии юридических дисциплин". Он указывает на то, что современное правоведение все больше и больше приходит к признанию того, что "нет единого универсального и исключительного способа изучения права"; напротив, способов научного рассмотрения права много, так как "право - в высшей степени сложное и многостороннее образование". Между отдельными способами рассмотрения права или "между методологическими рядами правопознания может быть большая или меньшая близость". По мнению автора, "взаимная отдаленность рядов может доходить до совершенной и полной кардинальной оторванности". Он считает, что "есть ряды правопознания, которые не только не дают ответа на вопросы, возникающие в другом ряду, но даже не терпят их перенесения и постановки в своей сфере. Такие ряды должны быть охарактеризованы как ряды взаимно индифферентные в методологическом отношении, и сознание этой индифферентности есть одна из ближайших и важнейших задач всего правоведения в целом". Однако он спешит оговориться, что "принцип методологической индифферентности отнюдь не имеет и не должен иметь того смысла, что известные явления общественной жизни не стоят друг с другом ни в какой реальной связи, не обусловливают друг друга или не определяют. Сущность этого принципа состоит в известном, условно допускаемом, познавательном приеме логического отвлечения от одних сторон права при рассмотрении других сторон его". Или, поясняя свою мысль конкретнее и определеннее, автор говорит, что, "познавая право в логическом ряду, мы отвлекаемся от тех сторон его, которые характеризуют его как реальное явление".62
С этих общих методологических точек зрения автор и приступает к анализу понятий права и силы. Цель его исследования заключается в том, чтобы "обнаружить, есть ли возможность того, что известный методологический ряд правоведения или, может быть, несколько методологических рядов окажутся сродными той научной плоскости, в которой стоит понятие силы". По мнению автора, "если окажется, что такое сродство или скрещение этих методологических рядов вообще возможно", то необходимо проследить и указать, "для каких именно рядов это возможно и насколько". Вместе с тем должен решиться и вопрос, "есть ли у права такая сторона, которая никоим образом не терпит методологически сближения или тем более отождествления его с силой". Все это, по словам автора, "дает возможность сказать: возможно ли вообще рассматривать право как силу, допустимо ли это вообще с методологической точки зрения, и если допустимо, то в каких оттенках обоих понятий это возможно".
Приступая затем к анализу самих интересующих его понятий, И.А. Ильин прежде всего устанавливает, что "понятие силы, как бы оно ни определялось, лежит всегда в реальном ряду, имеет всегда онтологическое значение, тогда как понятие права может и не находиться в реальном ряду, может не иметь в числе своих предикатов и признака бытия". Подтверждение этого положения автор находит в учениях о силе, заключавшихся в различных философских системах. По его словам, "одно обще всем учениям о силе: это - помещение в реальный ряд. Сила или сама реальна - эмпирически или метафизически, во времени или вне времени, самостоятельно или зависимо, - или же есть принцип для познания реального". Из этого определения понятия силы автор делает вывод, что "все, что помещается в тот познавательный ряд, в котором живет представление о силе, помещается с методологической точки зрения в ряд реальный: получает само значение реального, метафизически-реального или эмпирически-временно-реального". Вместе с тем из этих положений, по мнению автора, следует, что "для того, чтобы понятие права сближалось с понятием силы или, тем более, поглощалось им, необходимо, чтобы оно само переносилось в онтологический ряд, чтобы право так или иначе само становилось членом реального ряда, получало значение чего-то реального. Вне этого - понятия силы и права не могут сближаться".
При определении понятия права автор исходит из общепризнанного положения, что "право есть норма или совокупность норм". Под нормой он понимает "суждение, устанавливающее известный порядок как должный". Произведя анализ признаков, входящих в эти определения, он приходит к заключению, что положение "право есть норма - в развернутом виде гласит: право есть суждение, которое устанавливает известный порядок, как должный". Таким образом, по мнению автора, "право может рассматриваться как норма и как суждение". Суть этих определений он видит в том, что "оба указанные рассмотрения, трактующие право как норму и как суждение, могут вполне отвлекаться от всякой временности и действительности, т. е. двигаться в ряду, чуждом бытия и реальности". По словам автора, "это возможно, во-первых, благодаря тому, что норму, как правило должного, можно и интересно подвергать научному анализу в "формальном" отношении и по "содержанию" предписания, независимо от того, действует она или не действует, т. е. применяется или не применяется, и если применяется, то как и к чему это ведет". "Во-вторых, отвлечение нормы от времени и действительности возможно еще и потому, что "норма" и "сознание нормы" - не одно и то же. Норма может рассматриваться по содержанию так, что она будет представляться не как чья-то мысль, т. е. не как мысль того или иного определенного человека или определенной группы людей, а как мыслимое содержание нормативного характера вообще и само по себе". То же самое, по мнению автора, "повторяется и при рассмотрении права как суждения". Он утверждает, что "логическое рассмотрение интересуется правом как юридическим суждением, и ставит себе задачей научное выяснение и систематическую разработку тех юридических понятий, которые связуются в суждении. Этот анализ может производиться опять-таки в полном отвлечении от временной среды и временных условий".
Определив таким образом, в чем заключается нормативное и логическое рассмотрение права, автор предлагает назвать его условно юридическим, причем он придает термину "юридический" "формально-методологическое", а не "материально-предметное" значение. Вместе с тем в структуре определенных выше понятий права и силы он находит и решение вопроса об их соотношении. Он утверждает, что "если признать, что возможно и ценно методологическое обособление "юридического" ряда от временных рядов, трактующих так или иначе правовую действительность", то придется прийти к заключению, что "в понятии права (как нормы и суждения) вскрыта тем самым известная сторона, которая не терпит сближения с понятием силы". По его словам, "мыслить право как силу, значит, мыслить право как нечто реальное, а юридический ряд характеризуется в своей методологической сущности именно полным и последовательным отвлечением от всего реального, от всякой онтологии как таковой". Развивая дальше эту мысль, автор говорит, что "нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении, мало того, сама постановка вопроса о том, не реально ли право в этих методологических рядах, не имеет смысла: оно здесь ни есть, ни не есть, ему не приписывается ни бытие, ни небытие, ибо "предикат реального мертв для этого ряда"".
Итак, "чисто юридическое определение права", по мнению автора, не терпит никакого сближения с реальностью, но все остальные виды рассмотрения права основываются на нем. Автор утверждает, что "для всех остальных способов рассмотрения права и, следовательно, для всех методологических рядов юридические определения являются необходимыми предпосылками, без которых те не могут и шагу ступить". Это положение он доказывает "на двух основных реальных рядах правопознания - психологическом и социологическом". Действительно, анализируя эти формы "реального правопознания", он приходит к заключению, что все они предполагают понятие правовой нормы или ее содержание "известным, готовым, необходимым и установленным где-то в ином месте". То же самое автор открывает и по отношению к "политическому" рассмотрению права, "движущемуся по существу своему в реальном ряду". Нельзя не отметить тут некоторого пробела в построении автора, так как и с его точки зрения надо было бы признать наличность трех основных рядов "реального правопознания", т. е. к психологическому и социологическому прибавить еще государственно-организационное. Не подлежит сомнению, что право реализуется в государственных учреждениях, т. е. в судах, административных органах и самом государстве, а также при помощи их не в меньшей степени, чем в психике и в социальном строе.
Свои выводы о соотношении между "нормативным и логическим рассмотрением права", с одной стороны, и "реальным правопознанием" - с другой, автор резюмирует в следующих словах: "Если юридическое определение права есть логический prius психологического, социологического, исторического и политического определения и рассмотрения, то переход от первого ряда к остальным рядам и может быть, с нашей точки зрения, охарактеризован как придание праву значения силы. Именно в остальных указанных способах рассмотрения право делается членом реального ряда".



VII
Изложенное нами выше с возможно большей обстоятельностью и близостью к подлиннику методологическое построение И.А. Ильина, долженствующее объяснить, что такое право и как надо представлять его реальность, кажется нам научно неправильным, хотя в него, несомненно, вложена большая энергия абстрактного мышления.
С точки зрения действительно научного познания права совершенно недопустим, по нашему мнению, тот "отрыв" нормативного и логического рассмотрения права от реального его рассмотрения, который предлагает производить автор, лишая при этом нормативное рассмотрение права какого бы то ни было отношения к реальности. При таком отрыве понятия права (хотя бы это было лишь одно из его понятий, но основное и руководящее) от реальности права чрезвычайно легко и вполне естественно впасть в схоластический платонизм.
В самом деле, схоластики следовали именно этому методу, когда, с одной стороны, резко разграничивали понятия одно от другого, с другой - устанавливали между ними чисто логическую взаимную связь, думая, что этим они объясняют реальные явления. Побудительным принципом для таких построений послужило их убеждение, что общее есть причина частного. Методологический путь, по которому они двигались, был приблизительно таков: предположим, что надо объяснить, почему дерево то бывает зеленым, то нет. Для этого устанавливалось понятие "дерева" как вещи, и понятие "зеленого" как качества. Сами по себе эти понятия не имеют между собой ничего общего - одно есть понятие вещи (субстанциальное понятие), другое - понятие качества. Но качества бывают двух родов: одни атрибутивные, которые неразрывно связаны с субстанциальными понятиями, как, например, протяженность, другие - акциденциальные, которые могут быть присвоены субстанциальному понятию и не быть присвоены. Качество "зеленое" и принадлежит к акциденциальным качествам, т. е. оно обладает тем свойством, что оно может привходить к вещи и не привходить; когда процесс привхождения действительно происходит с качеством "зеленое" по отношению к вещи "дерево", тогда дерево становится зеленым, что мы и наблюдаем весной и летом. Все это рассуждение, несомненно, логически совершенно правильно, и тем не менее современное естествознание устранило самый метод подобной постановки вопроса. Современная физиология растений рассматривает дерево не как "дерево" плюс или минус "зеленое"; она учит не о соединении каких-то чуждых понятий, не о привхождении к "вещи" - "качества", к "дереву" - "зеленое", а о различных состояниях одной и той же вещи, одного и того же дерева.
Методологическое построение И.А. Ильина с его "методологическим отрывом" идеального ряда права как нормы и суждения, чуждого всякой реальности, от реального ряда силы как бытийственного и онтологического, чрезвычайно напоминает вышеприведенное рассуждение. Он сперва конструирует безусловную противоположность рядов и их взаимную "индифферентность" для того, чтобы доказать, что каждый ряд должен подвергаться совершенно самостоятельному исследованию. Но затем он совершенно так же рисует "введение" правовой нормы и суждения, лежащего в ряду, чуждом реальности, в реальный ряд силы - психологической и социальной, как это происходило в вышеприведенном примере с привхождением качества к вещи. В результате, подобно тому, как схоластики имели возможность подтвердить правильность своего рассуждения указанием на то, что дерево весной и летом бывает зеленым, так же точно и наш автор имеет возможность констатировать, что правовая норма после введения ее в психологический ряд превращается в психологическое переживание, а после введения ее в социальный ряд становится социальным явлением, иными словами, право становится реальностью и силой благодаря соприкосновению с реальным рядом. Формально-логическая правильность такого рассуждения сама по себе не подлежит сомнению, но она нисколько не свидетельствует о его познавательной ценности.
Мы не говорим, что эти способы рассуждения тождественны. Их можно только сравнить, а всякое сравнение, как говорят немцы, всегда немного хромает. И.А. Ильин, конечно, совершенно свободен не только от грубого, но и от какого бы то ни было реализма понятий, который так характерен для схоластических рассуждений, подобных вышеприведенному. Но в самом способе построения им своих методологических рядов и применения метода безусловного "отрыва" этих рядов друг от друга заключается ошибка, ведущая к извращенному конструированию отношений между явлениями.
Не подлежит сомнению, что "методологический плюрализм", "выделение различных сторон" или "обособление различных рядов" суть совершенно правильные принципы научного исследования. Но эти принципы надо применять умело. Если методологические ряды неправильно выделены, а тем более если они после своего выделения превращаются в какие-то чисто логические категории, то ошибочные построения, напоминающие схоластические конструкции, неизбежны. И.А. Ильин ориентирует свои методологические приемы на сведениях, почерпнутых из истории философии и современной науки о праве. Между тем не надо забывать, что методологический плюрализм есть по преимуществу приспособление к гуманитарным наукам тех методов, которые обнаружили свою плодотворность в естествознании, а потому его надо ориентировать на данных, доставляемых естественными науками. Выделение различных сторон, установление различных рядов, производимые в качестве логических операций в различных гуманитарных науках, соответствуют тому реальному расчленению, к которому прибегают естествоиспытатели по отношению к исследуемым ими явлениям в своих лабораториях и анатомических кабинетах. Но и в области естествознания не всякое расчленение дает научное знание. Надо находить правильные приемы расчленения для того, чтобы научно исследовать явления. Так, если кто-нибудь, желая разложить воду, сперва станет кипятить ее и получит пар, а затем начнет замораживать и получит лед, примет пар и лед за части воды и решит, что вода состоит из парообразного и твердого тел, которые при соединении образуют жидкость, то, хотя все его заключения будут подтверждаться опытом, так как от действия пара на лед, а льда - на пар оба они будут превращаться в воду, он будет ошибаться, так как примет различные состояния воды за ее составные части. Так же точно анатом должен производить разрезы при анатомировании тела в известном направлении. Иначе, перерезав мускулы, артерии, вены, нервы и т. д., он не получит той картины, которая объяснила бы ему физиологические процессы, а установит какие-нибудь произвольные сочетания. В качестве примера достаточно хотя бы вспомнить символическое изображение сердца, которое, несомненно, явилось первоначально результатом анатомических ошибок.
Именно неправильное установление рядов мы видим в построении автора. В естествознании ряды образуются или для исследования однородной причинной зависимости - механической и психической, или же выделяется в причинно-зависимый ряд целая группа однородных явлений, как, например, теплота, свет, звук, электричество, физиологические процессы и т. д. После исследования этих рядов в изолированном виде естественники начинают изучать их и в скрещенном виде. При этом нарушается обыкновенное деление наук и получаются новые объединяющие отрасли наук, например, физическая химия, физиологическая химия, биохимия, различные отрасли физико-физиологии, как, например, оптика, акустика и т. д. Конечно, в гуманитарных науках или в науках о культуре задача установления рядов гораздо сложнее. Здесь, кроме рядов однородной причинной зависимости, приходится устанавливать ряды однородной телеологической зависимости и ряды, имеющие в виду систему ценностей, лежащую в основе культурных благ. Еще сложнее здесь, конечно, вопрос о скрещивании рядов ввиду принципиальной разнородности между рядами - ценностей, причинной обусловленности и телеологической зависимости. Но основная задача установления рядов и здесь остается та же, что в естествознании, именно установление известной связи между явлениями для объяснения их.
Этой однородности состава каждого ряда, дающей возможность объяснить явления правовой жизни, мы и не видим в методологических рядах, установленных И.А. Ильиным. Правда, поскольку он опирается на современную науку о праве, он говорит о психологическом, социологическом, политико-телеологическом и историческом способе рассмотрения права. Но эти ряды он объединяет в одном общем "реальном ряде", несмотря на их крайнюю разнородность, так как первые два из них имеют в виду причинную обусловленность явлений, третий - телеологическую зависимость их, а четвертый - весьма сложные генетические процессы образования явлений. Свой "реальный ряд" он концентрирует или, вернее, гипостазирует в понятии силы. Так как этот ряд в целом - не причинный и не телеологический (а это автор отмечает еще в словах, что "о причинном значении силы" можно говорить, лишь "имея в виду эмпирический ряд"), то автору и приходится придать ему метафизическое значение; он особенно настаивает на его "онтологичности". Напротив, нормативное и логическое рассмотрение права имеет в виду понятие права, чуждое всякой реальности; об отношении его к метафизическим категориям кроме его неонтологичности автор не говорит. Но оно может быть "введено" в реальный ряд и "двигаться" в нем. В чем заключается этот последний процесс, автор не объясняет. Вся эта загадочность методологических рядов, конструированных И.А. Ильиным, происходит, по нашему глубокому убеждению, от того, что он, устанавливая свои ряды, провел неправильно разделительную черту. Он отделил право от различных форм его осуществления, которые он концентрировал в понятии "силы". Но это значит - отделить право от различных его состояний, т. е. создать неправильное понятие права. Право нельзя отделять методологически от его осуществления, так как всякое право именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом. "Право для того и существует, - говорит Иеринг, - чтобы осуществляться". Нарушаемое право относится, несомненно, тоже к действующему праву. Что же касается "ломаемого права" и "пригибаемого права" или, как выражается И.А. Ильин, "бессильного права", а также "бесправной силы", поскольку она, конечно, может стать правом, а не есть выражение чистейшего произвола, то это - пограничные явления в области права. Их нельзя принимать за один из исходных пунктов при определении понятия права, как это сделал автор. Напротив, не действующее и не осуществляющееся право не есть право, а в лучшем случае - лишь представление о праве, или, иными словами, есть понятие права в его чисто теоретическом и познавательном значении.
Здесь мы подошли к основной методологической ошибке И.А. Ильина, заключающейся в структуре того его ряда правопознания, который он называет юридическим, хотя и лишь в условном формально-методологическом смысле. Когда И.А. Ильин утверждает, что понятие права "может и не иметь в числе своих предикатов признака бытия", что "нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении" или что "в логическом ряду право в субъективном смысле будет рассматриваться как понятие и суждение", то он при этом не вскрывает какую-то особенность юридического рассмотрения права, а, сам не подозревая того, имеет в виду прежде всего основное свойство всякого научного образования понятий. Ведь все науки, не исключая и естественных наук, имеют дело с понятиями, т. е. с логическим и идеальным рядом, а не с самими вещами, т. е. не с реальным рядом. Даже наука, трактующая наиболее реальные явления, например астрономия, оперирует не с планетами и солнцем как таковыми, а с их понятиями; всякое же понятие даже самой конкретной вещи, поскольку оно - лишь логическое образование, может рассматриваться как "не имеющее в числе своих предикатов признака бытия", и в нем можно и не видеть "чего-либо реального ни в каком отношении". Но, конечно, в астрономии трудно смешать, например, планету как реальный предмет с понятием планеты. Напротив, в науке о праве очень легко принять понятие права за самое право, подобно тому, как в размышлениях о Боге легко принять понятие Бога за самого Бога. Основанное на этой ошибке онтологическое доказательство бытия Божьего необходимо должно было явиться на известной стадии человеческого мышления: так как если Бог не доступен нашему чувственному познанию, а существует в нашем понятии, то естественно было сделать заключение, что в этом понятии и находится доказательство его бытия, а при известном реалистическом взгляде на понятия можно было решить, что и само понятие есть Бог. Повод для возникновения этого логически ошибочного рассуждения остается неизменным, так как Бог прежде всего внутри нас, в наших переживаниях.
Так же точно существует неизменное основание для того, чтобы смешивать понятие права с самим правом. Оно заключается в том, что всякая норма является всегда выражением какой-нибудь правовой идеи; эта правовая идея необходимо содержится в праве и тогда, когда оно - психическое переживание, и когда оно - социальное явление, и когда оно - акт органов государственной власти, например, законодательное постановление или судебное решение. И.А. Ильин, несомненно, имеет в виду именно правовую идею, когда говорит о нормативном рассмотрении права. Но он делает ошибку, смешивая нормативное рассмотрение права с логическим и считая их видами одного и того же рода правопознания, хотя в действительности логическое изучение права составляет лишь одну сторону нормативного его изучения. Это и дает ему возможность утверждать, что "нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении". Возрождение предрассудков крайнего номинализма в области правоведения выступает особенно ярко в этом построении нормативного понятия права, созданном И.А. Ильиным. Собственно говоря, он имеет при этом в виду право, как оно излагается в учебниках, т. е. лишь как систему правовых понятий. А система правовых понятий сама по себе может рассматриваться, конечно, как не имеющая никакого отношения к бытию и реальности права. Ведь логически нет разницы между действующей и осуществляющейся нормой и нормой, не действующей и не осуществляющейся; внутреннее содержание их тождественно. Но в этом случае мы имеем дело с тем фактом, на который Кант указал в своем знаменитом примере, приведенном им в опровержение онтологического доказательства бытия Божьего: "пятьсот возможных талеров" и "пятьсот реальных талеров", поскольку вопрос идет о содержании понятий, нисколько не меньше и не больше друг друга.63
"Отрыв" права от его реальности при изложении систем права в учебниках особенно еще подчеркивается укоренившейся в современной науке о праве терминологией. Так, принято говорить о системе римского права, хотя римское право - и Юстинианово, и реципированное - не является уже правом, ибо оно не действует. Поэтому правильнее было бы говорить о системе правовых понятий Юстинианова или реципированного римского права. Однако изучение этой системы правовых понятий представляет особую ценность именно потому, что мы будем иметь дело не с выдуманным правом, а с когда-то действовавшим правом. Как таковое оно обладает всеми свойствами действующего права, так как оно явилось результатом приспособления к жизни и деятельности римского общества, отражало в себе его социальный строй, было испробовано на практике, психически переживалось римскими гражданами и соответствовало их правосознанию, отличалось известным единством и цельностью, т. е., коротко говоря, ему присущи все преимущества реального, а не только возможного права. С другой стороны, при изложении систем действующего права для выяснения и углубления правовых понятий часто приходится отвлекаться от того, действует ли, или не действует какая-нибудь норма, и приводить в виде параллели не действующие нормы. Эти чисто логические операции И.А. Ильин и имеет в виду, когда в подтверждение своей мысли говорит, что "догматическая разработка норм французской конституции 1793 г., не нашедшей себе применения, так же интересна и необходима в научном отношении, как юридический анализ норм "отжившего" римского права или разработка нового русского уголовного уложения в период между его утверждением и "приведением в действие"" (там же, стр. 30). Но это не значит, что есть особый вид научного изучения права, для которого вопрос о том, реальность ли право, или нет, "не имеет смысла".
Итак, ошибка И.А. Ильина заключается в смешении нормативного понятия права, имеющего в виду известную реальную сущность права, с теми чисто логическими построениями понятий, которые производятся при систематической обработке права. Так как в этих логических операциях приходится иметь дело и с недействующими нормами, то в них право может являться и лишенным предиката бытия. Напротив, нормативное понятие права обобщает известную сторону действующего права, и потому его нельзя отвлекать от реальности права.
Конечно, та сторона права, которая составляет содержание его нормативного понятия, с первого взгляда кажется не относящейся к реальности права, так как это - правовая идея, заключающаяся в норме.64 Но идея права, служащая основным признаком для нормативного понятия права, должна быть воплощена в действующих и осуществляющихся нормах; иначе составленное нами понятие не будет понятием права, а понятием каких-то произвольных фантастических норм, которые, может быть, только могли бы быть правом.
Поскольку, однако, это понятие имеет дело с идеей права, оно подлежит обсуждению с точки зрения более разносторонних критериев, чем вопрос о реальности права в смысле его осуществления. Всякая идея права должна быть подвергнута рассмотрению главным образом с точки зрения ее значимости и ценности. Поэтому и нормативное понятие права определяет значимость и ценность права. Но именно значимость права, не являясь сама эмпирически данной реальностью, свидетельствует о подлинной реальности права, подобно тому, как законы природы, сами по себе не существуя, определяют все существующее в природе. Таким образом, нормативное понятие права, с одной стороны, упирается в сферу чистых этических ценностей, с другой - оно коренится в культурных благах общественности.
Все это привело нас к выяснению значения и границ нормативного понятия права. Это понятие имеет в виду по преимуществу трансцендентальную основу права. Границы его заключаются в том, что оно неспособно целиком определить осуществление права и его конкретное воплощение в психологическом переживании, социальном явлении и акте государственно-организационной деятельности. Но оно имеет с ними непосредственную связь, а потому сближение его с простым логическим построением, лишенным предиката бытия, совершенно ошибочно. Итак, подобно тому, как психологическое понятие права, имея дело с психическими переживаниями, не охватывает всей области права и недостаточно для объяснения реальности объективного права, так и нормативное понятие права также не охватывает этой области целиком и недостаточно для всестороннего объяснения осуществления права.
VIII
Вскрытые нами недостатки психологического и нормативного понятий права заставляют подвергнуть сильному сомнению научную ценность этих понятий. Но значит ли это, что мы должны их совсем отвергнуть как не удовлетворяющие научным требованиям? Когда Л.И. Петражицкий впервые выступил со своей психологической теорией права, то В.М. Нечаев вполне определенно высказался именно в этом смысле. Согласно его утверждению, Л.И. Петражицкий исходит "из совершенно ложного положения о том, что право есть явление психологическое, а не социологическое".65 Должны ли и мы совсем отказаться от психологического и нормативного понятий права и высказаться в пользу его социологического или государственно-организационного понятия? Если бы мы это сделали, мы повторили бы старые ошибки. Ведь и социологическое, и государственно-организационное понятия права так же ограничены, хотя и в других отношениях, как и психологическое и нормативное его понятия. Это уже не раз доказывалось в специальной литературе. Ни одно из этих понятий не может претендовать на безраздельное господство в науке о праве. Всякий раз, когда делаются попытки утвердить такое господство того или иного понятия, обнаруживаются его слабые стороны и само это понятие подвергается извращению.
Единственно правильное научное решение этого вопроса, согласное с учением современной логики об образовании понятий, заключается в том, что всякое строго научно построенное понятие по необходимости ограничено. Еще Кант особенно настойчиво указывал на то, что из понятия нельзя извлечь больше, чем в него вложено. А в понятие может быть вложено только то, что заключается в родовом признаке и в видовом его отличии. Поэтому если мы возьмем для определения понятия права родовой признак из области правовой психики, то, оставаясь логически последовательными, мы и будем иметь дело только с психическими правовыми переживаниями; так же точно, если мы возьмем родовой признак из правовых явлений, поскольку они воплотились в социальных отношениях, то мы и будем иметь дело с правом, как социальным явлением; далее, если мы возьмем родовой признак права из области чисто правовых учреждений, то мы и будем иметь дело с государственно-организационными правовыми явлениями. Вообще аналогичный результат мы будем получать со всяким понятием права, логически правильно образованным, т. е. точно отграниченным своим родовым признаком и видовым отличием.
Это учение об образовании понятий, развиваемое новейшей логикой, основано на данных, доставляемых современным естествознанием. Естественные науки не знают всеобъемлющих и единых понятий для сложных конкретных явлений и оперируют с множественностью понятий для каждого отдельного явления. Так, например, нет одного естественнонаучного понятия воды, ибо каждая естественная наука вырабатывает свое понятие воды соответственно своим интересам, т. е. той специальной области явлений, которую она исследует: физика создает свое понятие воды как жидкости, подчиняющейся известным физическим законам, т. е. имеющей определенный удельный вес, кипящей и замерзающей при известной температуре и т. д.; химия оперирует с другим понятием воды как тела, состоящего из двух химических элементов, постоянно находящихся в определенном отношении; география имеет в виду понятие воды как площади океанов, морей, озер и рек, покрывающей две трети поверхности земного шара; климатология и метеорология имеют свое понятие воды, так как они интересуются океаническими течениями, водными испарениями и их осадками. Притом все эти и многие другие науки разрабатывают одно и то же явление природы - воду в различных ее состояниях или с различных сторон. Но наряду с этими чисто теоретическими понятиями воды развитие технических знаний привело к тому, что образовались особые технические понятия воды. Так, существует техническое в узком смысле понятие воды как самого старого, а теперь самого дешевого механического двигателя, приобретающего в последнее время большое значение благодаря развитию электротехники. Рядом с этим гигиена создает свое понятие воды как главного средства поддержания чистоты, начиная с телесной чистоты - умывание и купание, и заканчивая чистотой жилищ и населенных мест - канализация. Медицина прибегает к своему понятию воды как к средству лечения. Наконец, можно образовать особое эстетическое понятие воды, так как красота пейзажа главным образом связана с водой в виде морей, озер, рек, водопадов, и вода играет большую роль в искусственных украшениях отдельных уголков природы - прудами, фонтанами, каскадами и т. п.66 Конечно, большинство этих понятий обыкновенно не формулируется и им не придается вида законченного логического определения. Отдельные науки и технические дисциплины оперируют интересующим их родовым признаком и видовыми отличиями воды в определенном ее состоянии, не упоминая о том, что понятие воды, с которым каждая из них имеет дело, должно быть определено так-то. Но если бы от них потребовали этого определения, то они должны были бы его составить вышеуказанным способом.
Гуманитарные науки, и в том числе наука о праве, достигают теперь того же состояния, в котором находятся естественные науки. В частности, развитие науки о праве привело к убеждению, что право входит в различные сферы человеческой жизни и деятельности, которые могут составлять предмет различных отраслей гуманитарных наук. Право есть и государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление. Все эти различные его проявления или все эти стороны его многоликого и многообразного существа подлежат вполне самостоятельному изучению и разработке. В результате изучения каждого из различных проявлений права мы будем, конечно, всякий раз получать совокупность известных сведений, говорящих о том, что представляет из себя право с этой стороны его существования. Эти сведения мы и можем согласно правилам формальной логики сводить в определения, т. е. образовывать из них понятия. Ведь понятие лишь выражает в концентрированном виде то, что мы знаем о предмете. Другой функции оно не имеет и не способно выполнять. Поэтому научно правомерны не одно, а несколько понятий права.
Однако гуманитарные науки обладают и многими особенностями, по сравнению с науками естественными. Так, естественные науки часто имеют дело с конкретно отграниченными предметами; всякий, например, знает, что такое вода, и потому отдельные науки могут изучать различные интересующие их состояния воды, не давая определения того понятия воды, с которым они оперируют. Напротив, гуманитарным наукам, или, правильнее, наукам о культуре, приходится исследовать явления, которые не обладают такой же наглядной отграниченностью; обыкновенно бывает очень трудно сказать, что такое право, хозяйство, литература, наука, поэзия, искусство и т. д., т. е. хотя бы чисто внешним способом отграничить одно явление от другого. Поэтому в гуманитарных науках точные определения играют гораздо большую роль, чем в науках естественных. В частности, в науке о праве всегда большую роль играло определение понятия права. Все это налагает на нас обязанность не только сказать, что есть не одно, а несколько научных понятий права, но и указать, сколько таких понятий и какие именно.
Но для того чтобы дать на этот вопрос удовлетворительно обоснованный ответ, надо проанализировать юридическую литературу по крайней мере за последние пятьдесят лет, хотя бы в ее главных течениях. Здесь мы не можем этим заняться и сделаем это в другом месте. Пока мы можем только наметить в общих чертах те понятия права, которые действительно связаны с обособленной сферой явлений и приобрели в современной науке до известной степени право гражданства. Таких понятий теоретического характера, по нашему мнению, четыре.
На первое место надо поставить государственно-организационное, или государственно-повелительное, понятие права. Это понятие права различными учеными определяется как совокупность норм, исполнение которых вынуждается, защищается или гарантируется государством. Коротко это понятие можно формулировать в словах: право есть то, что государство приказывает считать правом. Большинство юристов-позитивистов обходится именно этим понятием права. Его преимущества несомненны, так как оно имеет в виду государственно-организационный элемент в праве. Но оно и крайне ограничено, ибо, будучи последовательным, с точки зрения этого понятия права из области права надо исключить значительную часть обычного права, большую часть государственного права и международного права. Действительно, одни юристы-позитивисты или совсем не признают некоторых из этих видов права, или отрицают за ними правовой характер, другие стараются подвести и их под свое понятие права, но достигают этого главным образом путем софистических уловок и логических натяжек.
На второе место в систематическом порядке надо поставить социологическое понятие права. При изучении права с социально-научной точки зрения главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Для того чтобы оно стало объектом самостоятельного научного исследования, должен быть оставлен традиционный предрассудок, будто бы право, которое осуществляется в жизни, является только отражением или лишь простым следствием того права, которое выражено в законах.67 Напротив, оно должно быть подвергнуто изучению само по себе во всех своих оригинальных и самобытных чертах. Особенный интерес при этом представляет его зависимость от национальных, бытовых, экономических и других социальных отношений. Во взаимодействии с этими отношениями оно вырабатывается, модифицируется и развивается. Если мы захотим выразить в кратком определении, что представляет право, изучаемое с этой стороны, то мы должны сказать, что право есть совокупность осуществляющихся в жизни правовых отношений, в которых вырабатываются и кристаллизируются правовые нормы. Это понятие, несомненно, шире государственно-повелительного; оно обнимает и обычное, и государственное, и международное право во всем их объеме. Но в другом отношении оно и гораздо уже его, так как оно совершенно неспособно включить в свое определение и тот преднамеренный и сознательно-целесообразный элемент правовой жизни, который особенно дорог для всякого юриста. Поэтому к социологическому понятию права очень любят обращаться все те, кто желает оттенить недостатки всякого правового порядка; им пользуются для того, чтобы обесценить значение права как активного и творческого элемента. Правда, нет недостатка и в попытках облагородить это понятие права. Но это делается путем тех многозначащих чисто словесных определений, вроде "социальная солидарность", которые под социологической внешностью скрывают в себе чисто этическое содержание.
Третье место занимает психологическое понятие права. Мы видели, что Л.И. Петражицкий, исходя из своей индивидуально-психологической точки зрения, определил это понятие права как совокупность тех психических переживаний долга или обязанности, которые обладают императивно-атрибутивным характером. Этим путем, однако, он получил такое широкое понятие, что объектом его оказалось не самое право, а правовая психика. Вместе с тем, как мы видели выше, обнаружилась неспособность этого понятия охватить истинную сущность объективного права, так как последнее не вмещается в сфере душевных переживаний. Не подлежит поэтому сомнению, что психическая природа права должна быть дополнительно исследована. В частности, необходимо изучение социально-психического характера правовых явлений. Только тогда можно будет получить вполне правильное определение психологического понятия права, которое, принимая за исходную точку психические черты права, будет объяснять ими и социальный характер права, и объективное право в их подлинной сущности. Вместе с тем это понятие, имея чисто теоретическое значение, будет служить и интересам практики. Как мало в противоположность этому пригодно для юриста психологическое понятие права в формулировке, данной ему Л.И. Петражицким, можно судить хотя бы по тому, что автор его, поставив себе задачу последовательно отстоять его, должен был отвергнуть всю научную юридическую литературу как лишенную, с его точки зрения, истинной познавательной ценности. Если мы, принимая во внимание недостаточную разработанность учения о праве как психическом явлении, захотим все-таки уже теперь, хотя бы предварительно, определить психическое понятие права, то мы должны будем сказать, что право есть совокупность тех императивно-атрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов данной общественной группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах.
Наконец, четвертое понятие права - нормативное. С нормативной точки зрения право есть совокупность норм, заключающих в себе идеи о должном, которые определяют внешние отношения людей между собой. По преимуществу идеологический характер этого понятия заставляет некоторых исследователей, как мы видели, предполагать, что это понятие совсем не содержит в себе определения реальности права. Это предположение неверно, но в то же время несомненно, что вполне определить реальность права это понятие неспособно. Тем не менее это понятие обладает большой познавательной ценностью, так как оно выделяет такой элемент в праве, который не определяется исчерпывающим образом ни одним из предыдущих понятий права.
Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права нельзя отрицать существования и технических или практических понятий права. Один из наиболее замечательных русских юридических мыслителей С.А. Муромцев68 тридцать с лишним лет тому назад с такой определенностью и отчетливостью обосновал и выяснил разницу между правоведением как наукой, и правоведением как искусством, что нам здесь нечего останавливаться на этом вопросе.69 Но и право как средство или орудие устройства личной, общественной и государственной жизни нельзя определить одним понятием. Для этого необходимо по крайней мере два технических понятия права: одно - юридико-догматическое, другое - юридико-политическое.
С точки зрения юридической догматики право есть совокупность правил, указывающих, как находить в действующих правовых нормах решения для всех возникающих случаев столкновения интересов или столкновения представлений о праве и неправе. Ясно, что для решения догматических задач правоведения прежде всего требуется точное и отчетливое знание права. Поэтому юридическая догматика ставит своей задачей изложение действующих систем права в наиболее удобовоспринимаемой и удобопонятной форме. Таким образом, юридическая догматика представляет из себя по преимуществу описательную науку. Однако характерные особенности права приводят к тому, что и описательная юридическая дисциплина обладает своеобразными чертами. Так, чрезвычайно важный прием догматического изучения права заключается в том, чтобы переработать нормы действующего права в юридические понятия и привести их в логическую систему. Этим путем очень облегчается усвоение действующего права в целях его применения. В логической системе смысл норм права становится понятнее, и способ их применения представляется как бы необходимым логическим следствием из их смысла.
Наряду с юридико-догматическим понятием права должно быть поставлено юридико-политическое его понятие. С точки зрения правовой политики право есть совокупность правил, помогающих находить и устанавливать нормы для удовлетворения вновь возникающих потребностей или осуществления новых представлений о праве и неправе. Политическое понятие права и вообще политика права наименее разработаны из всех способов научного, и в частности научно-технического изучения права. В этой области наблюдается даже как бы движение вспять: в то время, как пятьдесят лет тому назад постоянно появлялись систематические обзоры "Политики", в последние десятилетия подвергаются разработке только специальные отделы политики, имеющие отдаленное отношение к праву. Однако это движение назад - лишь кажущееся. Оно объясняется тем, что теперь раскрылась та колоссальная сложность и трудность задачи создания научной политики, которая полстолетия тому назад была неясна. Тогда думали, что политику можно построить, выводя ее целиком из принципов естественного права и этики, лишь бы эти исходные принципы были найдены и правильно определены. Теперь, напротив, для всякого, кто не увлечен какой-нибудь односторонней теорией, претендующей на всеобъемлющее значение, стало ясно, что для построения научной политики необходима не только законченно-разработанная система всей совокупности социальных наук, начиная от политической экономии и заканчивая наукой о праве, но и философски правильно обоснованная этика. В частности, созданию научной политики права необходимо должна предшествовать высокая постановка специальных отделов политики, т. е. промышленной, аграрной, торговой и вообще социальной политики. Эти области политики одни только и разрабатываются в последнее время, так как задачи их гораздо менее сложны, чем задачи политики права.
Все эти понятия, как теоретические, так и технические, не сводимы друг к другу. Это было бы возможно только в том случае, если бы между ними существовало отношение логической подчиненности, т. е. если бы одно из них было родовым понятием, а остальные - видовыми, чего, как мы знаем, нет. Но, может быть, есть такое понятие или из вышеназванных, или из упущенных нами, которое определяет истинную сущность права, остальные же понятия имеют дело с добавочными свойствами его? Вера в то, что какая-нибудь наука может определить истинную сущность явления, а не исследовать ту или иную сторону его, иногда возникала и по отношению к отдельным естественным наукам. Так, когда в конце XVIII и в начале XIX столетия были совершены открытия, произведшие переворот в химии, многие думали, что именно химия открывает истинную сущность вещества. Но эта идея могла быть использована только в метафизических системах, главным образом Шеллингом и романтиками. Теперь никто не сомневается более в том, что физические свойства воды так же определяют сущность ее, как и ее химические свойства. Напротив, ставить себе задачу доискиваться "истинной сущности" вещей и явлений может только метафизика, а не наука, и потому мы оставляем эту задачу здесь в стороне.
Но наряду с множественностью научных понятий права не подлежит сомнению, что право как явление едино. Принцип единства права выработался в первой половине XIX столетия в борьбе за единое научное понятие права отчасти ценой сужения области права, выразившегося в отрицании естественного права. Хотя задача создать единое научное понятие права оказалась неразрешимой, тем не менее принцип единства права как явления стал общепризнанным научным достоянием. К семидесятым годам прошлого столетия вопрос о единстве права получил и научное выражение, так как к этому времени было выдвинуто требование создать общее учение о праве. И теперь, когда, с одной стороны, уже не изгоняют из области науки о праве проблем естественного права, с другой - готовы наконец признать, что нельзя создать единого научного понятия права, ибо таких понятий несколько, мы не можем и не должны отказаться от стремления иметь общую теорию права.
Здесь мы опять должны отметить одну особенность наук о явлениях культуры, отличающую их от наук о явлениях природы. В естествознании нет стремления и потребности создавать общие учения и теории о предметах естественнонаучного познания. Так, например, совсем не существует общего учения о земном шаре, которое объединяло бы астрономические, геологические, географические, геодезические, минералогические и т. д. теории и давало бы одну общую, т. е. синтетическую, теорию земного шара. Напротив, у нас неискоренимо стремление к синтетическим теориям о явлениях культуры.
Но если задача разработки общего учения о праве научно вполне правомерна, то возникает вопрос о том, какими познавательными приемами должна пользоваться эта отрасль знания? Здесь прежде всего может быть высказано предположение, что общее учение о праве могло бы удовлетвориться описанием правовых явлений. Но это предположение должно быть безусловно отвергнуто, так как при бесконечном разнообразии правовых явлений для того, чтобы их описывать, их надо было бы систематизировать; а систематизировать их пришлось бы на основании тех же научных понятий права, определение которых дано выше. Поэтому дальнейшее решение этого вопроса заключается в том, чтобы дать определение и анализ различных научных понятий права подряд в их чисто механическом сочетании. Так часто и делают. Правда, так как теория множественности научных понятий права пока еще не пользуется открытым признанием, то к ней прибегают в скрытом и замаскированном виде. Обыкновенно тот или другой ученый дает определение только того понятия права, которым он научно заинтересован и которое ему кажется в силу этого единственно правильным. Но наряду с этим якобы единственным научно-правомерным определением права всегда ставятся и решаются вопросы об отношении между правом и государством, правом и хозяйством, правом и общественными формами, правом и нравами, правом и искусством, правом и этикой, правом и религией и т. д. При этом, конечно, вводятся и другие понятия права, однако без надлежащей критической проверки их. Пора, наконец, перейти от этого скрытого оперирования с различными понятиями права к их открытому признанию.
Но нельзя удовлетвориться также лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств. Путем анализа научной юридической литературы можно доказать, что такие синтетические формы действительно существуют. Но рассмотрение этого вопроса требует самостоятельного и обширного исследования, и мы его должны отложить до другого раза. Здесь мы ограничимся постановкой задачи найти такие логические формы, которые объединяли бы различные научные понятия явлений, лежащих в основании культурных благ.

IX
Как бы мы ни строили отдельные понятия права, каждое из них имеет только тогда научное значение и ценность, когда оно связано с реальностью права и определяет ее более или менее всесторонне. Из вышеприведенного анализа и критики неправильных формулировок, устанавливавшихся при попытках дать определение психологического и нормативного понятий права, мы могли убедиться, что затруднения заключаются в том, чтобы, формулируя определение того или иного понятия права, одинаково охватить и субъективную, и объективную стороны права. Но эти затруднения отнюдь не являются чем-то непреодолимым. Напротив, их можно устранить, если отнестись вполне критически к исходному моменту и к пути исследования, результаты которого и должны быть сводимы к определению того или иного понятия права.
Основных исходных пунктов при исследовании права - два. Они обусловлены тем, что право как явление дано и в виде совокупности правовых норм, и в виде совокупности правовых отношений. При исследовании права каждый исследователь и принимает за отправную точку своего исследования или одну, или другую из этих совокупностей. Но к этому присоединяется еще то обстоятельство, что исследователи под влиянием тех или иных имеющихся в научной литературе теоретических построений, касающихся права, уже подходят к своему исследованию с некоторой предвзятой точкой зрения на право.
Каждый исследователь уже вперед так или иначе склонен видеть в праве или нечто по преимуществу государственно-повелительное, или социальное, или психическое, или нормативное. Эта зависимость различных исследователей от существующих в научной литературе правовых теорий далеко не всегда прямо и открыто признается самими исследователями, так как не все они прямо заявляют о тех или иных своих симпатиях и склонностях. Часто она бывает скрытой и проявляется лишь косвенно; иногда даже о ней надо судить по обратным показателям, т. е. по антипатиям, например, по крайне резкой критике теорий, противоположных тем, под влиянием которых автор находится. Как бы то ни было, каждый исследователь, уже приступая к исследованию права, подходит к нему, с одной стороны, или как к совокупности норм, или как к совокупности отношений, а с другой - он видит в нем или по преимуществу государственно-повелительное, или социальное, или психическое, или нормативное явление. Ясно, однако, что исследователи далеко не свободны в комбинировании этих элементов своей исходной позиции при исследовании права. Они не могут по произволу объединять некоторые из них в своих исходных посылках. Наоборот, они принуждены связывать их в определенных комбинациях. Ведь кто обращает главное внимание на право как на государственно-повелительное явление, тот необходимо должен видеть в нем прежде всего совокупность норм. Напротив, кто заинтересовывается социальной стороной права, тот обращает свой взор прежде всего к правовым отношениям. Только при психологическом и нормативном изучении права направление интереса на ту или на другую совокупность явлений не в такой степени обусловлено теми или иными теоретическими предпосылками. Однако и тут у психологов обнаруживается известная склонность в первую очередь подвергать рассмотрению правоотношения, а у нормативистов, конечно, еще сильнее стремление исходить из анализа правовых норм.
Но далее, когда та или иная исходная позиция исследователя уже определена, исследование опять может быть направлено по различным путям. Один путь заключается в том, что исследователь признает реальными в праве только те явления, рассмотрение которых он сделал исходным моментом своего исследования. Этими явлениями могут быть, как мы отметили выше, или совокупность норм, или совокупность правоотношений. Однако большинство исследователей берет при этом ту или иную совокупность явлений не целиком, а в известном разрезе, рассматривая их или с государственно-организационной, или социологической, или психологической, или нормативной их стороны. Так, например, одни исследователи берут совокупность правоотношений, поскольку они представляют из себя известные социальные явления, другие, наоборот, берут их постольку, поскольку они выливаются в известные душевные переживания. Так же точно одни интересуются правовыми нормами как повелениями государственной власти, установленными в определенном порядке и выраженными в известной форме. Напротив, другие стремятся углубиться в заключающиеся в правовых нормах принципы оценок, в силу которых и устанавливаются приговоры о должном и недолжном. Исследователи, идущие по этому пути при выработке понятия права, признают существенным и подлинно реальным в праве только то, чем каждый данный исследователь интересуется, и составляют из соответственных элементов то или иное понятие права. Затем они уже логически дедуцируют из образованного ими понятия те стороны права, которые они не приняли во внимание при составлении этого понятия. Понятно, что при этом они берут, так сказать, только их внешнюю оболочку, вмещающуюся в том или ином понятии. Ибо они уже вперед абстрагировали от всех фактических или реальных элементов этих сторон права. Поэтому они в силу формально-логической последовательности и должны отрицать существенный характер и реальное значение этих элементов для права.
Это тот неправильный путь, который и послужил главной темой настоящего нашего исследования. Построение Л.И. Петражицкого может быть признано в этом отношении типичным. Составив себе "понятие права", которое в действительности, как мы показали выше, есть лишь понятие правовой психики,70 он затем логически дедуцировал из него объективное право. Понятно, что этим путем он получил одни психологические проекции и фантазмы. Можно было бы испытывать эстетическое удовольствие при виде того мастерства, с каким Л.И. Петражицкий решил свою формально-логическую задачу, если бы здесь не примешивалось досадное чувство по поводу того, что в этом случае результаты, несомненно, ошибочного теоретического построения выдаются за научную истину.
Но есть и другой путь исследования. Он заключается в том, что исследователь принимает все данное в праве как явление и факт за известную реальность и не стремится отвлекаться от нее. Таким образом, уже за исходный пункт своего исследования он должен одинаково принять и совокупность норм, и совокупность правоотношений. В то же время исследователь признает, что эти явления при их многосложности и разносторонности не могут быть охвачены научным исследованием сразу. Поэтому исследователь решает поступать так, как поступают естествоиспытатели: он заявляет, что будет исследовать право, пользуясь методами расчленения и изолирования. Этим путем естественно должно получиться четыре вида чисто теоретического исследования права.
Как мы установили выше, право может подлежать исследованию или как по преимуществу государственно-повелительное, или как социальное, или как психическое, или как нормативное явление. Все эти различные исследования представляют одинаковую ценность в процессе научного познания права в его целом. Конечно, каждое из них имеет в виду по преимуществу какую-нибудь одну сторону правовых явлений. Но исследователь, производящий изыскание в каком-нибудь одном из этих направлений, должен подходить ко всем остальным сторонам и элементам права с иными методологическими приемами, чем исследователи, идущие по первому из намеченных путей исследования. Ведь там исследователи сначала, как мы видели, абстрагируют от всех остальных сторон права, кроме интересующей их, а затем как бы дедуцируют их из выработанного ими понятия права. Здесь, напротив, каждым исследованием, изучающим право с какой-нибудь одной стороны, т. е. или как государственно-повелительное, или как социальное, или как психическое, или как нормативное явление, все остальные стороны должны быть объяснены, поскольку они связаны, а отчасти и обусловлены стороной, которая составляет основную тему исследования. Поэтому и при сведении и формулировке результатов каждого из этих исследований в том или ином понятии права должна быть учтена эта связь основной стороны права, служащей главным предметом данного исследования, со всеми остальными его сторонами. Конечно, вполне все остальные стороны права не могут быть объяснены какой-нибудь одной его стороной, так как они относятся к различным сферам явлений. Так, например, ясно, что психологическое исследование права, будь оно даже социально-психологическим, не может дать полного научного знания о социальной природе прав. Если бы это было возможно, то не надо было бы производить всех указанных выше исследований права, направленных к изучению различных сторон его. Тогда достаточно было бы какого-нибудь одного из них.
После всего вышеизложенного не может оставаться сомнения, что этот последний начертанный нами путь исследования права и есть правильный научный путь. Только он может дать и научное знание всех сторон права, т. е. всех его проявлений в различных сферах данного нам мира, и вместе с тем привести к построению цельного знания о праве, которое обнимало бы все его стороны в их единстве. К сожалению, однако, пока этот путь очень мало использован.
Итак, каждое определение понятия права, независимо от того, в результате изучения какой бы стороны права оно ни получалось, должно одинаково иметь в виду и совокупность норм, и совокупность правоотношений, т. е. и объективное, и субъективное право. Только если оно так или иначе включает в своем определении и то, и другое, оно действительно охватывает реальность права. Обсуждая вопрос о реальности объективного права, связанный с вопросом о реальности права вообще, мы не предпослали анализа самого понятия реальности, потому что имели в виду реальность в самом обыденном эмпирическом смысле. Все, что дано как факт, как явление, к какой бы сфере явлений оно ни относилось, реально. Реальность в этом смысле может быть признана чем-то само собой очевидным. Мы и руководствовались этим самоочевидным понятием реальности.
Но, конечно, при ближайшем анализе и эта самоочевидная реальность представляет глубокую, сложную и трудную гносеологическую проблему. В самом деле, более внимательное рассмотрение того, что нам дано в качестве непосредственных эмпирических фактов, заставляет нас признать, что мы имеем дело не с одной однородной реальностью, а как бы с несколькими различными реальностями. Ведь не подлежит сомнению, что мы должны проводить различие между реальностью физической, например, реальностью камня или дерева; психической, например, реальностью ощущения или представления; и духовной, например, реальностью литературного или художественного произведения. Однако если мы пойдем дальше, то мы увидим, что эти различные реальности тесно связаны между собой и как бы опираются друг на друга. Так, о реальности физических вещей мы можем судить только на основании показаний нашей психики, еще больше это надо сказать о реальности духовных благ, ибо они и созданы при посредстве психической деятельности человека. С другой стороны, если мы вникнем в наши психические состояния, то убедимся, что все содержание их или получено путем возбуждения от физических явлений и предметов, или связано с духовными благами. В связи с этим мы должны будем признать, что реальность различных психических состояний только в их непосредственной данности как известных переживаний той или иной конкретной психики одинакова. Напротив, по своему предметному содержанию психические состояния могут иметь чрезвычайно различное отношение к реальности. Это станет сейчас же понятно, если мы сравним между собой по их отношению к реальности, с одной стороны, представление о какой-нибудь конкретной вещи, например о дереве, с другой - какое-нибудь фантастическое представление, например, крылатой лошади - Пегаса, с третьей - представление какого-нибудь числа или вообще математической величины, с четвертой - какое-нибудь родовое понятие, с пятой - естественнонаучный закон, с шестой - логический и этический принцип и т. д., и т. д. Чем дальше мы будем идти, тем проблема реальности будет все больше усложняться и становиться труднее. Однако ясно, что это - проблема чисто философская и она не могла входить в сферу нашего исследования.
Но если мы возвратимся к чисто эмпирическому понятию реальности и поставим вопрос, какова же реальность права в его целом, то на основании вышеприведенного анализа мы, пожалуй, сразу решим, что реальность права, с одной стороны, психическая, а с другой - духовная, но отнюдь не физическая. Стоит нам, однако, задуматься над вопросом, откуда же берутся психо-правовые переживания, самопроизвольно ли они рождаются в душе, или же они создаются и под влиянием внешних впечатлений, притом не только под влиянием аналогичных психических переживаний других лиц, а и восприятий иного рода, - и мы сейчас же начнем колебаться в своем решительном приговоре относительно истинного характера реальности права. Конечно, при психологическом и нормативном изучении права мы должны изолировать и выделить только те элементы в праве, которые представляют из себя душевные переживания или духовные явления. Но нельзя принимать этот чисто методологический прием за решение вопроса о существе права. Выделение и изолирование одного элемента какого-нибудь явления не может служить доказательством того, что мы исчерпали явление в целом. Ведь к праву, несомненно, относится и сама общественно-государственная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений. Не подлежит сомнению, что многие правовые переживания даже возникают под впечатлением от этой правовой организации. К тому же именно ей как неизменно устойчивому остову права эти переживания главным образом обязаны тем, что они постоянно и неизменно присутствуют в психике членов общества. Но что представляет из себя общественно-организационный элемент в праве? В научной литературе есть попытки доказать его "вещеподобный" или даже "вещный характер".71 Правда, эти попытки очень слабы. Но ведь вообще сам этот вопрос едва поставлен и совершенно не разработан в науке. Это вполне понятно, так как прежде, чем он мог быть поставлен, нужно было, чтобы психологическому и нормативному понятию права было придано то утрированное истолкование, с которым мы познакомились выше.
Со своей стороны мы не можем здесь брать на себя разработку этого вопроса во всем его объеме и во всех деталях. Нам кажется, однако, что мы правильно наметим то направление, в котором он должен быть разработан, если возвратимся к установленной нами параллели между правом и другими культурными благами. Общая черта всех культурных благ с включением права заключается, как мы установили выше, в том, что они представляют из себя произведения человеческого духа. Но при своем объективировании произведения человеческого духа всегда получают то или иное материальное воплощение.72 Притом участие в них материальных элементов крайне различно. С одной стороны, мы имеем такие культурные блага, в которых при их чисто духовной природе материальные элементы составляют безусловно существенную часть. Таковы произведения скульптуры и живописи. Как бы мы ни выдвигали и ни подчеркивали духовный характер этих произведений искусства, мы должны все-таки признать, что каждое из них есть всегда в то же время и физическая вещь. Мы здесь совершенно не можем отделить физическую реальность от духовной. Однако, с другой стороны, среди культурных благ мы имеем также и произведения литературы и музыки, отношение которых к материальному миру совсем иное. В них ни один физический элемент не входит в качестве существенной их части, хотя при современном уровне культуры они, конечно, невозможны без писаных и печатных документов. Последние, однако, не имеют сколько-нибудь определяющего значения, так как сами по себе литературные и музыкальные произведения могут храниться в памяти людей. Пока существовали произведения только народной литературы и народной музыки и пока они без записей передавались путем устного предания, реальность произведений литературы и музыки была чисто духовной реальностью. Несомненно, и теперь, когда значение этих культурных благ связано с оборудованием такого материально-технического элемента, как книжное дело, они представляют из себя по преимуществу нечто чисто духовное.
Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотренных нами различных видов культурных благ, то мы прежде всего, конечно, должны будем признать своеобразие той реальности, которая присуща праву. Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведений литературы и музыки - с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго. Ведь ясно, что право не может существовать без субстанциальных элементов общественной организации, которые составляют его неотъемлемую часть.
Мы видим, таким образом, что вопрос о реальности права чрезвычайно сложен и труден. В сущности, это - вопрос вообще о научном познании права. Лучше всего ориентироваться в этом вопросе на том, как решает проблему реальности в своей области естествознание. Известно, однако, что в противоположность той реальности материального мира, которую мы так непосредственно и интенсивно ощущаем в наших переживаниях, естествознание конструирует особую реальность, устанавливая необходимые соотношения между явлениями. Последовательное развитие этой научной точки зрения приводит к устранению понятия материальной субстанции из области научных построений и к гипотезе энергетизма. Это и может породить очень крупное недоразумение, так как сторонники сведения объективного права к проекциям и фантазмам или защитники того взгляда, что нормативно-юридическое понятие права чуждо реальности, пожалуй, станут утверждать, что они в своих построениях идут по тому же пути, как и естествознание. Если бы это было так, то это значило бы, что естествознание доказывает иллюзорность внешнего мира. Но естествознание и наука вообще никогда этим не занимались. За эту задачу брались только представители некоторых метафизических систем. Не подлежит сомнению, что и защитники вышеприведенных взглядов на право следуют не по пути естествознания, а возрождают в своих размышлениях о реальности права "гносеологию" Беркли и ей подобные.
В противоположность этому, если науки о культуре, и в том числе правоведение, действительно будут следовать по тому же пути, как науки о природе, то они, конечно, не могут удовлетворяться тем непосредственным ощущением реальности культурных благ, и в частности объективного права, которое нам дано в наших переживаниях, а должны разлагать эту реальность и сводить ее к известным отношениям и принципам. Но при этом вместо сведения культурных благ к иллюзиям они должны доискиваться истинного основания их реальности. Только идя по этому пути, мы достигнем действительно научного познания того, в чем заключается реальность культурного блага вообще и права в частности.



1 Этот "критико-методологический этюд" был первоначально напечатан в Международном ежегоднике философии культуры "Логос" ( Москва, 1910. Кн. II, стр. 193-239). Высказанные в нем идеи встретили отчасти очень сочувственный отклик (ср: П.И. Новгородцев. Психологическая теория права и философия естественного права // Юридический Вестник. Москва, 1913. Кн. III, стр. 8, 11 и 13 примеч.). Но, с другой стороны, представленная здесь критика психологической теории права Л.И. Петражицкого подверглась ожесточенным нападкам со стороны учеников и последователей последнего. Может быть, это произошло от того, что одному из возражавших критика эта показалась "наиболее серьезной" (ср: Г.А. Иванов. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913, стр. 2). По преимуществу полемический характер возражений против высказанных здесь методологических идей, к сожалению, лишил их подлинно научного интереса (ср. мою статью: Кризис юриспруденции и дилетантизма в философии // Юридический Вестник. Москва, 1914. Кн. V, стр. 70 - 106). Однако за отдельные указания, особенно относительно некоторых неточностей, вкравшихся в мое изложение теорий Л.И. Петражицкого, я приношу здесь авторам, сделавшим их, искреннюю благодарность.
2 Впервые Бирлинг высказал эту теорию в критической заметке "Jst das Recht einer freien Vereinskirche Recht imjuristischen Sinne?" (Zeitschrift fьr Kirchenrecht. Bd. X. Tьbing. 1871. S. 442 ff.). Затем он отстаивал ее в критической статье "Das Wesen des positiven Rechts und das Kirchenrecht" (Jbid. Bd. XIII. S. 256 ff.). Систематически развивает свои взгляды Бирлинг в своих сочинениях: "Zur Kritiк der juristischen Grundbergiffe" (Th. I. Gotha, 1877; Th. II. Gotha, 1883) и "Juristische Prinzipienlehre" (Bd. I. 1893; Bd. II. 1898; Bd. III. 1905; Bd. IV. 1911). Ожидается выход пятого и последнего тома.
3 Ср.: E.R. Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Th. II. S. 356 и сл. (высказанные здесь положения затем дословно повторены Бирлингом в основном его теоретическом сочинении (Juristische Prinzipienlehre. Bd. I. S. 42 - 43)).
4 E.R. Bierling. Juristische Prinzipienlehre. Bd. 1. Leipzig, 1893. S. 145 ([в цитате курсив]... автора). Ср. также стр. 151.
5 Ibid. S. 146. - Аналогичный взгляд на объективное право как на совокупность лишь представлений или понятий высказывает Р. Ленинг, по-видимому, независимо от Бирлинга (ср.: R. Loening. Ьber Wurzel und Wesen des Rechts. Jena, 1907. S. 24 / Русский перевод. Москва, 1909, стр. 17).
6 Ibid., S. 149. ([в цитате курсив]... автора).
7 Здесь нельзя не отметить, что вскоре после того, как я указал на связь между идеями Л.И. Петражицкого и Бирлинга в этом пункте, Г.Ф. Шершеневич, независимо от меня, установил эту связь в другом пункте (ср.: Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. Вып. II. Москва, 1911, стр. 333).
8 Л.И. Петражицкий. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. Изд. 2. СПб., 1907, стр. 71.
9 Л.И. Петражицкий не только не питает никакого интереса к истории наук, но даже отрицает значение за историей философии. В свое время это отметил П.И. Новгородцев (К вопросу о современных философских исканиях (Ответ Л.И. Петражицкому) // Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 66, стр. 121-145). "В истории философии Л.И. Петражицкий видит, - по словам П.И. Новгородцева, - не живое и прогрессивное раскрытие истины, ознакомление с которым есть необходимое условие для нашего собственного движения вперед, а просто архив старых учений, пригодный разве только для архивных справок. Философские системы прошлого представляются ему в виде отживших свой век заблуждений, и если иногда он готов признать в них "отдельные правильные и ценные идеи", то разве лишь в качестве немногих и случайных крупиц, из-за которых решительно не стоит рыться в старых архивах" (там же, стр. 122). К сожалению, Л.И. Петражицкий не внял этому указанию одного из наиболее выдающихся наших историков философии права. Поэтому ровно через десять лет после того, как были написаны вышеприведенные слова, П.И. Новгородцеву пришлось снова выдвинуть то же обвинение против Л.И. Петражицкого и притом еще в более энергичной форме. "В том сплошном отрицании всей предшествующей науки права, - говорит П.И. Новгородцев, - которое мы находим у Л.И. Петражицкого, есть нечто в высокой степени антипедагогическое и, я сказал бы, даже антикультурное. Ибо что иное можно сказать об этом необузданном автодидактизме, который стремится все выводить из себя, отрицая многовековую работу научной культуры и рассматривает великое наследие прошлого, как прах и тлен, как мертвый хлам типографской макулатуры" (П.И. Новгородцев. Психологическая теория права и философия естественного права // Юридический Вестник. Москва, 1913. Кн. III, стр. 10).
10 См.: H. Rickert. Zur Lehre von der Definition. 1888, S. 47.
11 Л.И. Петражицкий. Введение в изучение права и нравственности... стр. 58.
12 В научной юридической литературе постоянно выдвигается громадное значение для самого существа права, его практической роли в общественной жизни (ср., напр.: K. Bergbоhm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 438. - "Alles Recht ist bis in die letzte Faserpraktisch").
13 Л.И. Петражицкий говорит об этом важном вопросе, который стоит в центре социально-научной методологии и которому посвящен целый ряд новейших исследований по теории познания и логике социальных наук, лишь в примечании (ср.: Л.И. Петражицкий. Введение, стр. 96).
14 Ср. выше, стр. 168 и сл. [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916].
15 Там же, стр. 68 и сл. [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916].
16 Там же, стр. 78 и сл. [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916].
17 H. Lоtze. System der Philosophie. Bd. I. Logik. 2 Aufl. Leipzig, 1880. S. 201 ff.; E. Dhring. Logik. Leipzig, 1878. S. 11 ff.; Chr. Sigwart. Logik. 2 Aufl. Freiburg i. B. 1889, Bd. I. S. 370 ff / Русск. перевод. СПб., 1908. Т. 1, стр. 326 и сл.). - Впрочем, Хр. Зигварт решает этот вопрос неправильно, так как отдает предпочтение словесному определению перед предметным. Взгляды Зигварта и особенно Милля и дают Л.И. Петражицкому повод предполагать, что смешение определения понятия сo "словотолкованием" есть общераспространенное явление (ср.: Там же, стр. 99 и 105 [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916]). Однако еще до выхода второго издания "Логики" Зигварта против его понимания задач логических определений восстал Г. Риккерт, который посвятил этому вопросу особое исследование (ср.: H. Rickert. Zur Lehre von der Definition. Freiburg i. B. 1888, bes. S. 61 ff.). В юридической литературе на необходимости проводить различие между двумя видами определения понятий, из которых задача одного - установить значение слова, другого - существо предмета, настаивал в прошлом А. Тренделенбург (ср.: Trendelenburg. Naturrecht, 2 Aufl. Leipzig, 1868. S. 166 ff.). В наше время на этот вопрос обратил внимание Г. Канторович, который горячо ратует за то, что оба определения должны быть объединены и что словесное определение должно восполнять предметное (ср.: H.U. Kantorowicz. Zur Lehre vom richtigen Recht. Berlin, 1909. S. 16). - "Keine Realdefenition hat irgend welchen wissenschaftlichen Wert, solange sie nicht durch eine Nominaldefinition des zu definierenden Objektes ergдnzt wird".
18 Ср.: Л.И. Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1, § 1 и 2.
19 Описательный характер и другие методологические особенности юридической догматики выяснил Г.Ф. Шершеневич. Нельзя не отметить этой несомненной его заслуги по отношению к мало разработанной области юридической методологии (см.: Г.Ф. Шершеневич: 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898, стр. 9 и сл.; 2) Курс гражданского права. Казань, 1901. Вып. 1, стр. 84 и сл.; 3) Общая теория права. Москва, 1912. Вып. IV, стр. 768 и сл.).
20 Л.И. Петражицкий. Введение, стр. 115.
21 Юридический Вестник. Москва, 1913. Кн. II, стр. 5 - 59.
22 С.А. Муромцев. Определение и основное разделение права. Москва, 1879, стр. 14.
23 См.: Г.Ф. Шершеневич: 1) Определение понятия о праве. Казань, 1896, стр. 60 и сл.; 2) Общая теория права. Москва, 1910-1912, стр. 280 и сл.
24 E. Zitelmann. Irrtum und Rechtsgeschдft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung. Leipzig, 1879. S. 15. Arm. 21.
25 См.: M. Вenedikt. Zur Psychophysik der Moral und des Rechtes. Zwei Vortrage. Separat Abdruck aus der "Weiner Medicinischen Presse". Wien, 1875; S. Stricker. Physiologie des Rechts. Wien, 1884; I. Hoppe. Der psychologische Ursprung des Rechts. Wurzburg, 1885.
26 Впрочем, когда он впервые выступил со своей психической теорией права, он ссылался на то, что психологическая природа права общепризнанна (см.: Л.И. Петражицкий. Очерки философии права. СПб., 1900, стр. 9). Из бесспорного положения, что право есть психологическое явление, исходит и Еллинек в своем одновременно вышедшем "Общем учении о государстве" (см.: русск. пер., 2 изд., стр. 243); ср. также: W. Wundt. Logik. Bd. III, 3 Aufl.1908. S. 608 и сл). В немецкой научной литературе за специальную разработку психологической теории права одновременно с Л.И. Петражицким принялся Август Штурм. Как юрист-практик, он, однако, в противоположность Л.И. Петражицкому обратил свое главное внимание на значение изучения психологической природы права для решения практических вопросов юриспруденции (ср.: А. Sturm: 1) Revision der gemeinrechlichen Zehre vom Gewohnheitsrecht. Leipzig, 1900; 2) Die psychologische Grundlage des Rechts. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre und zum heutigen Fridensrecht. Hannover, 1910.
27 См.: Л.И. Петражицкий. Введение, стр. 136.
28 Там же, стр. 280.
29 Там же, стр. 215 и 276 (ср.: Л.И. Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1, стр. 3)
30 На значении волевых побуждений или импульсов при образовании решений и воли особенно остановился Г. Лотце еще в пятидесятых и шестидесятых годах прошлого столетия в своем знаменитом сочинении "Микрокосм". К сожалению, Л.И. Петражицкий не обратил внимания на учение об импульсах в этом сочинении, хотя оно теперь усвоено и в общих руководствах, и в монографиях по психологии. Нельзя здесь не отметить невыработанность нашей терминологии. Так, в шестидесятых годах Е. Корш переводил немецкий термин "Trieb" русским словом "побуд" (ср. перевод Е. Корша книги: Г. Лотце. Микрокосм. Мысли о естественной и бытовой истории человека. Опыт антропологии. Москва, 1866. Т. 1, стр. 370 и сл.). Конечно, слово "позыв", употребляемое Л.И. Петражицким, гораздо лучше.
31 Еще раньше, чем была произведена мною эта критическая работа, критику теории эмоций Л.И. Петражицкого дал Р.М. Орженцкий, который исходил из аналогичной точки зрения и пришел к сходным результатам с изложенными здесь (ср.: Вопросы философии и психологии. 1908. Кн. 91, отд. II, стр. 111-135, особ. стр. 114 и сл.).
32 Л.И. Петражицкий. Теория права и государства... стр. 46 (изд. 2, стр. 50).
33 Там же, стр. 56 (изд. 2, стр. 58).
34 Там же, стр. 147 (изд. 2, стр. 153).
35 См. статью в кн.: Е.Н. Трубецкой. Философия права проф. Л.И. Петражицкого // Вопросы философии и психологии. Кн. 57, стр. 9-33, особ. стр. 18; Н.И. Паленко. Новая психологическая теория права и понятие права. Ярославль, 1900, стр. 1-26, особ. стр. 22 (Временник Демидовского Юрид. Лицея, кн. 82. Ярославль, 1901). Ср. также: П.И. Новгородцев. К вопросу о современных философских исканиях // Вопросы философии и психологии. Кн. 66, 1903, стр. 121-145, особ. стр. 131.
36 Там же, стр. 101 (изд. 2, стр. 105).
37 Там же.
38 Там же, стр. 47, примеч. (изд. 2, стр. 51).
39 На индивидуалистический характер как на основной недостаток психологического права Л.И. Петражицкого указал Н.И. Паленко (Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908, стр. 224 и сл.). Одновременно В.М. Хвостов настаивал на необходимости дополнять индивидуально-психологическое исследование права социально-психологическим (ср.: В.М. Хвостов. Этюды по современной этике. Москва, 1908, стр. 194 и сл.).
40 Это уже отчасти отметил В.Я. Гинцберг (Учение Л.И. Петражицкого о праве и его предпосылки // Вопросы философии и психологии. 1909. Кн. 97, стр. 212).
41 Чрезвычайно интересно, что ученики Л.И. Петражицкого, уступая целому ряду указаний со стороны критики, должны были признать, что Л.И. Петражицкий отождествляет право и правовую психику. Так, Г.А. Иванов утверждает, что "по учению проф. Петражицкого, правовая психика и есть право" (Г.А. Иванов. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913, стр. 24). По словам П.Е. Михайлова, "право, обнимающее собой известный класс психических явлений, и правовая психика, объемлющая те же правовые явления, - тождественны" (П.Е. Михайлов. О реальности права // Юридический Вестник. Москва, 1914. Кн. V, стр. 28). Было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы Л.И. Петражицкий также определенно заявил, что он считает понятие права и понятие правовой психики тождественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что "Теория права" Л.И. Петражицкого есть теория правовой психики с известными выводами относительно права.
42 Там же, стр. 34-35 (изд. 2, стр. 39).
43 См., напр.: Там же, стр. 37 (изд. 2, стр. 42).
44 Там же, стр. 219, 315, 318, 331 (изд. 2, стр. 228, 325, 328, 341).
45 Там же, стр. 316 (изд. 2, стр. 326).
46 Там же, стр. 24, 43. Ср. также страницы, указанные в предыдущих примечаниях.
47 Там же, стр. 514 (изд. 2, стр. 519).
48 A. Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S.VII. - К. Бергбом также говорит о четырех различных значениях слова "источник права"; вместе с тем он неоднократно указывает на крайнюю ненадежность (Unsicherheit) существующего учения об источниках права (ср.: K. Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. S. 40, 24, 94, 184, 348, 360, 504).
49 Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права, стр. 368 и сл.
50 Там же, стр. 513 (изд. 2, стр. 517).
51 Vrgl. K. Cosack. Lehrbuch des Deutschen bьrgerlichen Rechts. 6 Aufl. Jena, 1913. Bd. 1. S. 21 ff.
52 И действительно, в своей книге "Университет и наука" (СПб., 1907. Т. 1, стр. 153 сл.) Л.И. Петражицкий не останавливается перед сведением науки к "психическому процессу". Но почему тогда не свести и весь мир к психическим переживаниям, т. е. признать его иллюзорность? В таком случае, однако, Л.И. Петражицкий должен признать себя открыто сторонником солипсизма.
53 Ср. дальше очерк "Сущность государственной власти".
54 Ср.: Е.В. Спекторский: 1) Юриспруденция и философия // Юридич. Вестник. 1913. Кн. II, стр. 60-92, особ. стр. 83 и сл.; 2) К спору о реальности права // Там же. Кн. V, стр. 53-70; В.И. Синайский. Русское гражданское право. Киев, 1914, стр. 9-11.
55 Так, по словам Иеринга, "право для того и существует, чтобы осуществляться" (Das Recht ist dazu da, das es sich verwirkliche) (R. v. Ihering. Geist des rцmischen Rechts. 3 Aufl. Bd. 1. S. 52). Присущее праву свойство воплощаться в учреждениях заставляет некоторых исследователей идти чересчур далеко и говорить о вещеподобном и даже о вещном характере права - "Dinghaftigkeit des Rechts" и "Dingcharakter des Rechts" (см.: Zitelmann. Irrthum und Rechtsgeschдft. Leipzig, 1879. S. 201; W. Schuppe. Der Begriff des Rechts. Grьnhut's Zeitschrift. Bd. 10 (1883). S. 353).
56 Ср.: П.И. Новгородцев. Кризис современного правосознания. М., 1909. - Ввиду того, что учение Руссо об "общей воле" радикально устранило учение о двойнике положительного права, Руссо может быть назван в большей степени разрушителем идеи естественного права как особого вида права, чем даже представители исторической школы. Во всяком случае Руссо является родоначальником столь характерного для первых трех четвертей XIX столетия стремления научной юридической мысли устранить двойственность в учении о праве и создать единое понятие права. К сожалению, смена этих чисто логических тенденций в учении о праве мало исследована.
57 Это - весьма удачное определение сущности двух основных течений в новокантовской философии - одного, представленного В. Виндельбандом и Г. Риккертом, и другого, представленного Г. Когеном, - принадлежит С.И. Гессену (ср.: S. Hessen. Die individuelle Kausalitдt. Berlin, 1909. S. 5 ff). Оно отчасти воспринято и Г. Риккертом.
58 Значение понятия культурного блага для философии культуры выяснено в исследовании (Г. Риккерт. О понятии философии. "Логос". Москва, 1910. Кн. I, стр. 19-61, особ. стр. 39 и сл.).
59 См. сб. статей "Проблемы идеализма" (М., 1902, стр. 236-296). Ср.: П.И. Новгородцев: 1) Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Кн. 74, стр. 397-450 и кн. 75, стр. 508-538; 2) Кризис современного правосознания. М., 1909. - Выяснению вопросов, связанных с нормативным учением о праве, очень способствуют также труды Н.И. Палиенко, хотя сам он, склоняясь к психологизму и позитивизму, является противником включения естественно-правовой идеи в науку о праве (ср.: Н.И. Палиенко: 1) Нормативный характер права и его отличительные признаки. Ярославль, 1902; 2) Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908).
60 И. Ильин. Понятия права и силы. Опыт методологического исследования. М., 1910, стр. 4 // Вопросы философии и психологии. Кн. 101.
61 Спустя год после того, как предлагаемый очерк был написан, появилось обширное исследование молодого немецкого ученого Ганса Кельзена "Основные проблемы государственно-правовой науки", в котором использована чисто нормативная точка зрения для решения всех важнейших вопросов государственного права (ср.: Dr. Hans Kelsen. Hauptprobleme der Staatsrechtlehre. Tьbingen, 1911). Главный интерес этого исследования заключается в той неустрашимой последовательности, с какой в нем извлечены все выводы из нормативно-логического изучения государственного права. Сам автор ошибочного называет свою точку зрения также и этико-юридической и объявляет ее по преимуществу юридической, что и служит ему лишним стимулом не останавливаться перед крайними выводами. Но именно благодаря своей последовательности автор пришел к таким заключениям, которые, будучи совершенно неприемлемыми для юриста, обнаруживают полную несостоятельность примененного им метода. Автор "имеет главным образом в виду очистить юридическое образование понятий от элементов, имеющих социологический или психологический характер, ошибочно вдвинутых в сферу юридических конструкций, вследствие ложной постановки проблемы". Такую постановку задачи саму по себе следовало бы только приветствовать как вполне соответствующую изучению нормативной природы права, ибо нормативное понятие права, несомненно, должно быть противопоставлено не только психологическому, но и социологическому его понятию. Но для разрешения этой задачи автор считает нужным исходить из признания основной противоположности между категориями бытия и долженствования (Ibid. Vorrede. S. 7 ff., 223 u. passim). Конечно, такое противоположение сообщает долженствованию безусловную независимость и самостоятельность. Однако выше (см. стр. 250 и сл.) мы выяснили, что, несмотря на соблазнительную ясность некоторых решений, получаемых при помощи такого противоположения, решения эти обладают отрицательной познавательной ценностью, а само это противопоставление безусловно недопустимо ни в сфере решения научно-философских проблем, ни в сфере решения проблем онтологических. Последнее неопровержимо показал Г. Коген в своей "Этике чистой воли". Категория долженствования, как мы установили выше, может быть противопоставлена только категории необходимости. Напротив, бытие одинаково присуще как явлениям, объясняемым при помощи категории необходимости, так и явлениям, определяемым категорией долженствования. Так как правовые явления Г. Кельзен относит к долженствованию, понимаемому в установленном им специфическом смысле, то уже в силу этой исходной его точки зрения все его построение представляет из себя чисто формально-логическую конструкцию, не имеющую соприкосновения с бытием и реальностью права. Впрочем, в этом отвлечении от всякого бытия и реальности Г. Кельзен и видит существо юриспруденции и юридического метода. Несостоятельность его исходных положений сказывается, конечно, не одинаково на различных частях его исследования. Так, пока он анализирует понятие нормы, недостатки его точки зрения проявляются сравнительно мало, хотя и тут оказывается, что для права, с его точки зрения, важно формальное действие нормы, а не фактическое соблюдение ее (Ibid. S. 48 ff.). Но когда он переходит к обсуждению отдельных явлений и учреждений государственного права, односторонность его исходных положений проявляется во всей силе. Признавая, например, понятие государственной воли основным для всей юриспруденции и стремясь освободить его от психологических элементов, Г. Кельзен заявляет, что воля государства есть лишь конструкция и юридическое понятие (Ibid. S. 162 ff.). Ясно при этом, что он лишает государственную волю всякой фактичности. Такое понятие государственной воли не может, конечно, ничего объяснить или оправдать в государственных явлениях. К тому же преследуемая автором цель - конструировать чисто юридическую государственную волю, свободную от психологических элементов, достигается и без превращения этой воли в голое понятие. Для этого достаточно рассматривать волю государства как результат внешних волеизъявлений лиц, уполномоченных играть роль органов государства. Так же точно он объявляет, что процесс образования права обладает не государственной, а чисто социальной природой, хотя в действительности природа его смешанная (Ibid. S. 410 ff.). Соответственно этому он считает проблему возникновения и прекращения права метаюридической проблемой. В конце концов, чтобы быть последовательным, он принужден отрицать за законодательными органами характер государственных органов и признает их органами общества, так как они выполняют социальную функцию (Ibid. S. 465 ff.). Той же оторванностью от реальной юридической действительности характеризуются и другие понятия, вырабатываемые Г. Кельзеном. Мы, конечно, не можем здесь останавливаться на них. Но сказанного достаточно для того, чтобы убедиться, что одностороннее нормативно-логическое построение Г. Кельзена, которое он считает по преимуществу юридическим, не пригодно даже для узкой сферы юридической догматики. Государственно-правовые учреждения приобретают в этом построении приблизительно такой вид, как отражения человека в выпуклых, вогнутых и разнообразно искривленных зеркалах. Желающие познакомиться более обстоятельно с научным построением Г. Кельзена могут обратиться к исследованию Н.И. Палиенко; в последнем даны превосходные изложения, анализ и критика идей Г. Кельзена в связи с критической оценкой значения формально-юридического метода в государственном праве (cр.: Н.И. Палиенко. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права // Журнал Министерства юстиции. 1912. Февраль-март.).
62 Там же, стр. 5. - Здесь и ниже курсив по большей части принадлежит автору.
63 См. весьма ценные аналогичные замечания: А.Н. Фатеев. К вопросу о существе
права. Харьков, 1909, стр. 22-23.
64 Правовую идею или мысль признает основным элементом своего понятия "правомерного права" и Штаммлер. По его определению, "правомерное право - это то право, которое в каждом особом положении согласуется с основной мыслью права вообще" (cр.: R. Stammler. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902. S. 15).
65 См.: В.М. Нечаев. "Вестник Права" и юриспруденция XIX века // Журнал Министерства юстиции. 1899. Март. Отд. от. стр. 43.
66 S. Hessen. Die individuelle Kausalitдt. Berlin, 1909. S. 86 сл.
67 Ср. ниже очерк: Право как социальное явление, стр. 338 и сл.
68 Какое значение имеют труды С.А. Муромцева для развития русской юридической науки, см.: Г.Ф. Шершеневич. Наука гражданского права в России. Казань, 1893, стр. 199 и сл.
69 См.: С.А. Муромцев: 1) Очерки общей теории гражданского права. Москва, 1877; 2) Определение и основное разделение права. Москва, 1879; 3) Что такое догма права? Москва, 1885.
70 Ср. примечание 3 на стр. 289 [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права].
71 См. примечание на стр. 297 [Б.А. Кистяковский. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права].
72 Участие материальных элементов в духовной культуре особенно выдвигает В. Вундт (ср.: W. Wundt. Logik. Bd. III. Logil der Geisteswissenschaften. 3 Aufl. Stuttgart, 1908. S. 25 ff).




ОГЛАВЛЕНИЕ