<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

расчетный счет бюджета Западно-Казахстанской области в качестве обеспечения
исполнения гарантии акима области на погашение кредитных обязательств сельхозпроизводителей
области перед Атырауским нефтеперерабатывающим заводом, предоставившим под
гарантию акима потребителям ГСМ на проведение весенне-полевых и уборочных
работ.
Учреждение не вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ним
имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств сметного финансирования
(п. 1 ст. 206 ГК). Гарантию и поручительство можно рассматривать как способы
распоряжения имуществом, следовательно, как незаконные действия. Но учреждение,
получающее доходы, может распоряжаться этими доходами самостоятельно, следовательно,
выдача гарантии или поручительства в этой части имущества - действия правомерные.
В отношении последней группы учреждений ответственность по обязательствам
гарантии и поручительства может возлагаться на учреждение за счет и в пределах
приобретенного на доходы имущества, учитываемого на отдельном балансе, в остальной
части гарантию или поручительство следует признавать недействительными.
Предложенное выше истолкование - это попытка найти выход из сложной практической
ситуации. Оно страдает определенными натяжками, ибо, во-первых, Гражданский
кодекс не знает ответственности учреждения, ограниченной только той частью
имущества, которая получена за счет доходов, во-вторых, отсутствуют юридические
препятствия для дачи согласия государством в лице уполномоченного органа (например,
Госкомимущества) на выдачу учреждением гарантии или поручительства, поэтому
после получения такого согласия встают те же самые проблемы ответственности
государства за несостоятельное учреждение.
Кардинальное решение проблемы состоит в установлении запрета государственным
учреждениям быть гарантами и поручителями и необходимости получения всеми
иными (негосударственными) учреждениями прямого разрешения собственника на
выдачу гарантий и поручительств.
Вероятно, следовало бы более осторожно подойти к допущению возможности
и для государственных предприятий выступать в качестве гарантов и поручителей,
ибо это лазейка для серьезных финансовых злоупотреблений и разбазаривания
государственных средств. В Указе Президента Республики Казахстан, имеющем
силу закона, от 19 июня 1995 г. "О государственном предприятии" этого запрета
нет. Закон Украины от 5 июля 1995 г. запретил государственным предприятиям
выступать гарантами при предоставлении субъектам предпринимательской деятельности
банковских кредитов. Подобный запрет был бы целесообразен и в Казахстане.

Последствия исполнения гарантии
или поручительства

К обязанности должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством
или гарантией, относится немедленное уведомление об этом поручителя или гаранта.
Неисполнение этой обязанности может повлечь повторное исполнение обязательства
поручителем или гарантом, у которых в такой ситуации возникает право выбора:
либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное
требование к должнику. По одному спору поручитель обратился к должнику с регрессным
требованием о возмещении суммы, уплаченной кредитору по неисполненному должником
обязательству. Должник признал требования частично, указав, что часть долга
он вернул кредитору самостоятельно и у поручителя отсутствовали основания
выплачивать сумму полностью. По мнению должника, поручитель вправе обратиться
с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Суд
правильно отметил в своем решении, что должник, исполнивший, обеспеченное
поручительством обязательство, обязан был немедленно известить об этом поручителя.
При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший
обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученные суммы
либо предъявить регрессное требование к должнику.
В тех случаях, когда поручитель или гарант исполняют обязательство, к
ним переходят права кредитора в том объеме, в котором они удовлетворили требование
кредитора. Гарант в отличие от поручителя вправе, кроме того, потребовать
от должника уплаты неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную
кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью
за должника. Правила о последствиях исполнения обязательства гарантом носят
диспозитивный характер, то есть применяются, если иное не установлено законодательством,
договором или не вытекает из отношений между гарантом и должником.

Срок предъявления требований к гаранту и поручителю

Поручительство и гарантия в силу общего принципа договорного права pacta
sunt servanda - не могут быть прекращены в силу одностороннего волеизъявления.
Поэтому гарант и поручитель не вправе отозвать гарантию или поручительство
и отказаться от исполнения взятых на себя обязанностей. Однако эти договоры
могут быть прекращены по другим основаниям. В соответствии со ст. 336 ГК поручительство
и гарантия прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного
в договоре гарантии или поручительства. В названных договорах иногда содержится
формулировка о том, что договор гарантии или поручительства прекращается при
фактическом исполнении основного обязательства. Можно ли считать в этом случае,
что договор подобным способом обозначил конечный срок своего действия? Следует
согласиться с отрицательным ответом на этот вопрос. Прекращение договора здесь
связывается с событием, носящим вероятностный характер, поэтому в этом случае
должны применяться нормы ГК, относящиеся к действию договора при отсутствии
в нем сроков. В ГК РК общей нормой по этому поводу является ст. 277 ГК, а
специальной - п. 4 ст. 336 ГК. В одном судебном споре кредитор потребовал
с поручителя уплаты долга. Поручитель возражал против иска, так как иск был
заявлен по истечении годичного срока со дня исполнения основного обязательства.
Кредитор считал этот довод несостоятельным, поскольку договором поручительства
был предусмотрен срок его действия до фактического возврата суммы займа. Суд
правильно указал, что упомянутое условие договора не может считаться условием
о сроке, и поэтому должны применяться нормы, когда срок исполнения поручительства
не определен (один год со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством
обязательства).
Если срок действия гарантии и поручительства не установлен, они прекращаются,
если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обеспеченного
гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска к гаранту или
поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан, или не
может быть определен, или определен моментом востребования, поручительство
и гарантия прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или поручителю
в течение двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства.
Срок действия гарантии или поручительства, разумеется, должен быть более
продолжительным, чем срок действия основного обязательства и достаточно продолжительным,
чтобы успеть уладить все формальности, связанные с возможным предъявлением
иска к гаранту и поручителю, в противном случае теряется практическое значение
данных обеспечительных средств.
Срок для заявления требований к гаранту и поручителю носит особый характер.
В научной и учебной литературе его обычно именуют пресекательным сроком или
специальным давностным сроком. Его особенностью является то, что его истечение
служит основанием не к вынесению судом решения об отказе в иске, а к прекращению
поручительства и гарантии, поэтому он не подлежит восстановлению судом. Это
означает, что кредитор должен в период действия гарантии или поручительства
успеть обратиться к гаранту или поручителю с требованием об уплате долга и
заявить иск в суд, если такая оплата произведена не будет. Данное обстоятельство
не актуально для правоприменения в России, где претензионный порядок рассмотрения
споров между юридическими лицами отменен, и требование об уплате долга означает
одно - обращение с иском в суд. Правда, в российской юридической литературе
высказан иной взгляд. Л.А. Новоселова полагает, что если в договоре установлена
форма требования к поручителю (простая письменная, претензия и др.), то кредитор
вправе предъявить иск к поручителю в пределах срока исковой давности по основному
обязательству. При отсутствии в договоре поручительства условия о форме предъявления
требования следует исходить из того, что к поручителю до истечения указанного
в нем срока должно быть предъявлено исковое требование.
Рассматриваемый срок является самостоятельной разновидностью сроков в
гражданском праве. Он сочетает в себе черты и срока исковой давности, и пресекательного
срока. В пресекательную природу этого срока вписываются черты давностного
срока, а из давностной природы, напротив, исчезают такие важные признаки,
как императивность, возможность продления. В отличие от срока исковой давности,
истечение которого не погашает самого права, а лишь ограничивает возможности
его защиты, он погашает самое право. Поэтому уплата долга по истечении срока
исковой давности не дает должнику права потребовать исполненное обратно, в
то время как уплата гарантом или поручителем долга за должника после истечения
срока гарантии или поручительства означает неосновательное обогащение кредитора,
и уплаченные суммы подлежат возврату.
Когда законодательство говорит о предъявлении требований к гаранту и
поручителю, то важен контекст нормы. Обычно под требованием имеется в виду
исковое требование. Но дело в том, что сам смысл гарантии и поручительства
предполагает предварительное обращение к гаранту и поручителю за получением
долга. Такое обращение может и не являться претензией. Более того, оно, в
целом, не является даже необходимым. Но порой важна формальная определенность
и поэтому, например, ст. 374 ГК РФ устанавливает для предъявления требований
к гаранту по банковской гарантии письменную форму и реквизиты требования.
Но это не претензия. Нарушение установленных законом формальных моментов может
повлечь осложнение доказательственной стороны процесса, а не отказ в иске
и не может оказать какого бы то ни было влияния на продолжительность срока
для заявления иска, заканчивающегося при любых обстоятельствах в последний
день срока действия гарантии.
Иногда на практике п. 4 ст. 336 ГК пытаются истолковывать следующим образом.
При неопределенности срока действия договора гарантии или поручительства,
равно как и неопределенности срока исполнения основного обязательства данная
норма прямо указывает время для предъявления иска, но ничего не говорит о
предъявлении иска по этим договорам со сроком их прекращения. Следовательно,
в последнем случае закон имеет в виду необходимость заявления до истечения
этого срока требования к гаранту или поручителю, а если они его не выполнят,
то иск может быть предъявлен к ним в пределах общего трехлетнего срока исковой
давности. Однако, подлинный смысл указания в п. 4 ст. 336 ГК на годичный и
двухгодичный сроки предъявления иска состоит в том, чтобы определить конечный
момент существования поручительства и гарантии, когда в тексте договора такой
момент не определен, а не в том, чтобы противопоставить последствия для гарантий
и поручительств с определенным сроком действия последствиям гарантий и поручительств
с неопределенным сроком действия. Право кредитора на получение долга с гаранта
и поручителя и возможность защиты этого права прекращались бы и тогда, если
бы в п. 4 ст. 336 ГК было сказано, что поручительство и гарантия последнего
вида прекращают свое действие соответственно в годичный и двухгодичный срок
без упоминания того, что в этот срок нужно предъявить иск. Кроме того, приведенное
толкование необоснованно осложняет положение поручителя и гаранта, которые
будут в течение трех лет или более находиться под угрозой ответственности
за должника, хотя они установили срок действия договора именно для определения
временных границ своей ответственности. С изложенной позицией, одновременно
показывающей неточность упоминавшегося мнения о возможности в отдельных случаях
предъявления иска к поручителю в пределах исковой давности по основному обязательству,
совпадает аргументация, использованная при рассмотрении следующего дела, включенного
в уже цитированный нами Обзор практики Высшего Арбитражного Суда России по
спорам, связанным с поручительством. В связи с неисполнением обязательства
основным должником кредитор предъявил платежное требование, оплачиваемое без
акцепта, к счету поручителя в течение срока действия поручительства. В договоре
поручительства было установлено, что оно выдано на один год с момента заключения
договора. Иск был заявлен по истечении срока, установленного договором поручительства.
Первоначально иск был удовлетворен с мотивировкой, что п. 4 ст. 376 ГК России
(совпадающий по содержанию с п. 4 ст. 336 ГК РК) не предусматривает обязательного
предъявления иска в течение определенного договором поручительства срока.
Такое требование законодательство предусматривает лишь для случаев, когда
срок поручительства договором не установлен. При отмене этого решения Высший
Арбитражный Суд России указал, что в силу п. 4 ст. 367 ГК Российской Федерации
поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства
срока, на который оно дано. Поскольку в данном случае кредитор обратился к
поручителю с иском по истечении срока действия поручительства, основываясь
на прекратившемся обязательстве, основания для удовлетворения иска за счет
поручителя отсутствовали.
Усложненным вариантом порядка исчисления срока для предъявления иска
по гарантии и поручительству может служить случай, когда в гарантии или поручительстве
названа точная дата уплаты долга за основного должника, например, в такой
формулировке: "если должник не исполнит обязательства до 1 марта 1998 г.,
то оплата долга по требованию кредитора будет произведена поручителем 1 мая
1998 г.". Казалось бы, возникает нелепая ситуация, при которой кредитор не
может предъявить иск к гаранту или поручителю до 1 мая, поскольку срок исполнения
обязанности гаранта или поручителя еще не наступил, и не может этого сделать
после 1 мая, так как гарантия или поручительство прекратили свое действие.
В действительности же, 1 мая - это не срок прекращения гарантии или поручительства
(если, разумеется, иное не указано в договоре), а срок исполнения обязанности
гаранта или поручителя, поэтому иск может быть предъявлен в пределах одного
года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, если срок
действия гарантии или поручительства не определен, либо до дня прекращения
гарантии или поручительства, - если такой срок в договоре указан.
Разумеется, срок предъявления иска к гаранту и поручителю никак не связан
со сроками прохождения спора в суде, которые могут значительно превышать сроки
гарантии и поручительства.
Кроме истечения сроков, поручительство и гарантия прекращаются: с прекращением
обеспеченного ими обязательства; в случае изменения этого обязательства, влекущего
неблагоприятные последствия для поручителя и гаранта, произведенного без согласия
последних; при переводе долга по обеспеченному обязательству, если гарант
и поручитель не согласны отвечать за нового должника.

GUARANTY AND SURETYSHIP
by
Professor Anatoly Didenko

Article 329. Guaranty

1. By virtue of a guaranty, the guarantor undertakes an obligation to
the creditor of another person (the debtor) to be liable primarily with the
debtor for the performance of that person's debt, in full or in part, except
in cases provided by legislative act.
2. Persons jointly giving a guaranty shall be primarily liable to the
creditor, unless otherwise established by the contract of guaranty.
3. A contract of guaranty may also secure a debt that will arise in the
future.

Article 330. Suretyship

By virtue of a suretyship, the surety undertakes an obligation to the
creditor of another person (the debtor) to be secondarily liable for the satisfaction
of that person's debt, in full or in part.

Article 331. Basis and Form of Guaranty and Suretyship

1. Guaranty and suretyship shall arise on the basis of contracts of suretyship
and contracts of guaranty. The use of a guaranty may be required by law.
2. Contracts of guaranty and suretyship must be executed in written form.
Contracts of guaranty and suretyship that are not in written form shall be
void.
3. Contracts of guaranty and suretyship shall be considered to be in
written form if the guarantor or surety has informed the creditor in writing
that the guarantor or surety is liable for the satisfaction of the debtor's
debt, and the creditor has not rejected the proposal of the guarantor or surety
within a period of time normally necessary to do so.

Article 332. Liability of the Guarantor or Surety

1. Unless otherwise stipulated by the contract, a guaranty or suretyship
shall secure only valid claims. The guarantor and surety shall not be released
from liability for the debt of a debtor, if they knew in advance that the
debtor lacked capacity and the creditor was unaware of this circumstance.
2. A guarantor shall be liable to the creditor to the same extent as
the debtor, including payment of penalties, interest, court costs incurred
to collect the debt and other expenses of the creditor caused by the non-performance
or inadequate performance of the debtor's debt, unless otherwise stipulated
by the contract of guaranty.
3. A surety shall be liable to the creditor up to the amount indicated
in the suretyship, unless otherwise provided by the terms of the suretyship.
In order to make a demand to the surety, who is secondarily liable, the creditor
must make reasonable efforts to obtain satisfaction of the claim from the
debtor, including by offset of counterclaims and collection actions in the
prescribed manner against the debtor's property.

Article 333. Rights and Obligations of Guarantors When Creditors
Make Claims Against Them

1. A guarantor shall be obligated to notify the debtor before satisfying
the claim of the creditor, and if a lawsuit is filed against the guarantor,
the guarantor shall be obligated to implead the debtor. Otherwise the debtor
shall have the right to use against the cross-claim of the guarantor all the
defenses the debtor had against the creditor.
2. A guarantor shall have the right to use against the claim of the creditor
the defenses that were available to the debtor, unless it follows otherwise
from the contract of guaranty. The guarantor shall not lose the right to these
defenses even if the debtor has waived them or acknowledged the debt.

Article 334. Rights of Guarantors and Sureties Who Have
Satisfied Debts

1. A guarantor who has satisfied a debt shall acquire all the rights
of the creditor on that debt and the rights belonging to the creditor as pledgee,
to the extent that the guarantor has satisfied the claim of the creditor.
A guarantor shall also have the right to claim from the debtor penalties and
interest on the amount paid to the creditor and other damages the guarantor
incurred in relation to its liability for the debtor.
2. Upon performance of the obligation by the guarantor, the creditor
shall be required to deliver to the guarantor the documents evidencing the
claim against the debtor, and to assign the rights securing the claim.
3. The rules established by Clauses 1 and 2 of this Article shall apply
unless otherwise established by law or the guarantor's contract with the debtor,
or unless it follows otherwise from the relationship between them.
4. A surety shall acquire the same rights to the extent that the surety
has performed the debtor's obligation to the creditor.

Article 335. Notice to the Guarantor and Surety that the Debtor has
Performed the Obligation

A debtor who has performed an obligation secured by a guaranty or suretyship
shall be required to notify the guarantor or surety immediately. Otherwise
the guarantor or surety, having performed the obligation in turn, shall have
the right to collect from the creditor the amount unjustly received, or to
make a claim in subrogation against the debtor. In the latter case, the debtor
shall have the right to collect from the creditor only the unjustly received
amount.

Article 336. Termination of Guaranty and Suretyship

1. Guaranty and suretyship shall terminate upon the termination of the
obligation secured by them, and in the event that the obligation is changed
so as to increase the liability or bring about other unfavorable consequences
for the guarantor or surety without their consent.
2. Guaranty and suretyship shall terminate upon the transfer to another
party of the debt on an obligation secured by a guaranty or suretyship, unless
the guarantor or surety has given consent to the creditor to be liable for
the new debtor.
3. Guaranty and suretyship shall terminate if, after performance of the
obligation secured by them has become due, the creditor refuses to accept
adequate performance offered by the debtor or by the guarantor or surety.
4. Guaranty and suretyship shall terminate upon the expiration of the
time for which they were given, as indicated in the contract of guaranty or
suretyship. If such a time is not stipulated, they shall terminate if the
creditor does not bring a lawsuit against the guarantor or surety within one
year from the time that performance of the obligation secured by the guaranty
or suretyship becomes due. If the time of performance of the primary obligation
is not indicated and cannot be determined, or if performance is due on demand,
the guaranty or suretyship shall terminate if the creditor does not bring
a lawsuit against the guarantor or surety within two years of the date on
which the contract of guaranty or suretyship was formed, unless otherwise
provided by legislative act.
Guaranty and suretyship as methods of securing performance of obligations
have already been the subject of commentary in volume 1 of this series.1 However,
a Law of the Republic of Kazakhstan adopted on June 11, 1997 made several
amendments to the Civil Code. One of the more substantial amendments is a
revision of Section 4 of Chapter 18, which concerns guaranty and suretyship
as methods of securing the performance of obligations (Civil Code, Articles
320-336).

Reading the text of the amendments could give the impression that the
legislator has simply switched the places of "guaranty" and "suretyship" so
that what was previously called a guaranty is now a suretyship and vice versa.
To a large extent this is exactly what has happened, but this does not explain
everything. The first question that arises with regard to the amendments is
this: what is the point of making what appears to be a purely terminological
substitution that changes the traditional meaning of these two concepts? We
know that before the amendments were made, the distinction between guaranty
and suretyship was minimized in practice due to the fact that in the vast
majority of cases, one of the parties to a guaranty or suretyship was a bank,
and as a result the relationship was governed by the rules of banking law,
which prevail in the event of conflict with the Civil Code (Civil Code, Article
3.3). The civil law provided that before making a demand to a guarantor, the
creditor was required to seek satisfaction from the primary debtor. Under
the banking law, the creditor could bypass the primary debtor and recover
the debt from the guarantor. This latter rule nullified both the secondary
nature of a guaranty and the corresponding provisions of the Civil Code. Thus,
the amendments were made to adapt the Civil Code to prevailing banking practice,
in which the guarantor is primarily liable. In addition, under government
guaranties the state commonly bore primarily liability on the obligations
of the debtor. In adopting the amendments, the legislator decided it was more
important to make the Civil Code's terminology consistent with banking terms
than to make the language of the banking laws consistent with the deep traditions
of the civil-law lexicon.

Definition and Characteristics of Guaranty
and Suretyship

The point of guaranty and suretyship is that a certain party assumes
liability toward a creditor for the breach of a contract by the primary debtor.
A guaranty is defined as the duty of one party (the guarantor) toward
the creditor of another person (the debtor) to answer for the performance
of the debtor's obligation (to the full extent of the debt or in part), in
primary liability with the debtor. Legislative acts may establish a different
system of liability.
The possibility that legislative acts could establish a different form
of liability for the guarantor violates the formal distinction between guaranty
and suretyship. If a legislative act provides that in certain cases a guarantor
is secondarily (rather than primarily) liable, then this should automatically
transform the security arrangement into a suretyship. In fact, the only characteristic
that distinguishes guaranty from suretyship is the nature of the liability
of the guarantor or surety. The logical meaning of any characteristic (or
any aggregate of characteristics, in the case of classification by multiple
criteria) that distinguishes two or more phenomena is that the characteristic
is present in one phenomenon and absent in the other. However, the substance
of each of the classified phenomena consists not only in the distinguishing
characteristics, but also in additional characteristics. The characteristics
of guaranty and suretyship that form the essence of these phenomena are described
below. The additional characteristics of various classifications can coincide
and intersect, but this should not happen with the distinguishing characteristics,
otherwise the purity of the classification is violated, which is what happened
when the Civil Code allowed the possibility of secondary liability for a guarantor.
Suretyship is defined as the duty of one party (the surety) toward the
creditor of another party (the debtor) to answer for the performance of the
debtor's obligation (to the full extent of the debt or in part) in secondary
liability (Civil Code, Articles 329, 330).
In a few cases, the status of guarantor or surety gives the guarantor
or surety additional legal rights. For example, the Law of the Republic of
Kazakhstan "On the Registration of Securities Transactions", dated March 6,
1997, permits the disclosure of confidential information on clients and securities
records only to a strictly defined set of persons, among which are guarantors
and sureties (Article 28).
In the Civil Code of 1964, there was a fundamental difference between
the two concepts with regard to the type of party that could act as guarantor
or surety. A guaranty could exist only between socialist organizations, one
of which was subordinate to the other; while a suretyship could exist either
between individuals or between unrelated organizations. The new Civil Code
does not distinguish guaranty and suretyship on the basis of who can act in
those capacities.
Contracts of guaranty and suretyship must be in writing; otherwise they
are void. A written notification by the surety or guarantor to the creditor
that the surety or guarantor is assuming liability for the performance of
the obligation by the debtor, in the absence of objection by the creditor,
satisfies the requirement of a written contract (Civil Code, Article 331).
Contracts of guaranty and suretyship may take the form of a separate document,
or they may be a part of a primary contract signed by three parties-the creditor,

<< Пред. стр.

стр. 2
(общее количество: 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>