стр. 1
(общее количество: 6)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (постатейный)

Введение

Россия неуклонно движется к созданию правового государства и цивилизованного гражданского общества. Правовая реформа - основное направление общественного прогресса. Все ветви государственной власти делают все возможное, чтобы во главу угла были действительно положены права, свободы и законные интересы каждой личности.
Несомненным достижением правотворческой деятельности является Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Он позволяет с уверенностью говорить о том, что права, свободы и законные интересы человека и гражданина из во многом декларативных положений превратились в нормы высшей юридической силы, обеспеченные всеми средствами государственной охраны. Данный закон принимался непросто. Многие дискуссии проистекали из неоднозначных суждений относительно правовой природы адвокатуры, места и роли адвокатуры в современном обществе, о взаимоотношениях между адвокатурой и государством и др. Главное - результат, который позволяет сделать вывод о новом крупном шаге по пути демократизации общества.
Федеральный закон РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" стал закономерным итогом многовековой деятельности лучших представителей человеческой цивилизации.
Еще в Древней Греции большинство философских изысканий в той или иной мере затрагивало проблемные вопросы отношений между человеком и государством. Мыслители стремились познать реальность во всей ее полноте, объяснить необходимость существования законов природы и общества. Вместе с тем, на данном этапе развития философской мысли законы природы и общества существенно не различались. При этом Сократ отождествлял писаные человеческие законы с неписаными божественными именно по признаку их справедливости.
Платон создал логико-гносеологическое учение об идеях. Считая справедливость непременным условием существования личности, общества и государства, он пришел к выводу о том, что идеальное государство и справедливые законы возможны в случае наиболее полного воплощения идей в земной, политической и правовой жизни. Провозглашая верховенство законов в государственной жизни, Платон писал: "Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон владыка над правителями, а они - его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, которые только могут даровать государствам боги"*(1).
Аристотель разделял право на волеустановленное (условное) и естественное, считая последнее выражающим требования и представления о политической справедливости в человеческих взаимоотношениях. Философ обосновал необходимость соответствия условного права естественному, важность использования принципов и требований политической справедливости при принятии законов, в процессе установления правил условного права.*(2)
Вопросы права находились в центре внимания многих философов Нового времени. Г.Гроций, опираясь на учение Аристотеля, обосновал задачу юристов сообразовывать существующий закон с идеалами справедливости. Т.Гоббс предложил основой государственности считать не насилие, а общественный договор. Ограничение личной свободы он признавал допустимым лишь в случаях, когда необходимо гарантировать совместную жизнь. Д.Локк основой свободы и независимости человека, незыблемости его общественных связей считал частную собственность.
Однако и российские мыслители не остались в стороне от разработки философских основ учения о правах, свободах и законных интересах человека и гражданина. Говоря о соотношении личности и государства, Феофан Прокопович обосновывал необходимость просвещенного абсолютизма доводами, почерпнутыми из теории естественного права. В.Н.Татищев призывал к обеспечению верховенства закона во всех сферах государственной и общественной жизни. М.В.Ломоносов, поддерживая тезис о верховенстве закона, считал, что исполнять его должен и монарх.
Различные проблемы реализации прав, свобод и законных интересов граждан находились в центре внимания философов-демократов А.Н.Радищева, В.Г.Белинского, А.И.Герцена, Н.Г.Чернышевского и др. Так, Н.А.Добролюбов, будучи обеспокоенным декларативностью предоставляемых государством прав, писал: "Требование права, уважение личности, протест против насилия и произвола вы находите во множестве наших литературных произведений последних лет, но в них большею частию дело не проведено жизненным, практическим образом: указывается право, а оставляется без внимания реальная возможность"*(3).
Такая возможность была предоставлена народу в результате коренных преобразований организации и деятельности судебных органов, имевших место в эпоху царствования императора Александра II. В ст. 630 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. было закреплено весьма демократичное правило, согласно которому прокурор или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый или его защитник - с другой пользовались в судебном состязании равными правами. Как той, так и другой стороне была предоставлена возможность: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствие друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения по каждому действию, происходящему на суде; 4) опровергать доводы и соображения противной стороны. Наиболее активную роль адвокат играл в судебных прениях. Он имел возможность объяснять в защитительной речи все те обстоятельства и доводы, которыми опровергалось или ослаблялось выведенное против подсудимого обвинение (ст. 744 УУС). Адвокат оказывал реальную помощь подсудимому при составлении и подаче им апелляционной или кассационной жалобы.
Вопросы, касающиеся соблюдения и защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, не остались без внимания большинства ученых того времени. Их поднимали в своих трудах М.В.Духовской, С.В.Познышев, Н.Н.Розин, В.А.Рязановский, С.И.Викторский, Д.Г.Тальберг, И.Я.Фойницкий, А.А.Чебышев-Дмитриев и другие авторы. Эти исследования представляют собой большой пласт научных и практических знаний золотого века адвокатской мысли.
После революции 1917 г. адвокатская деятельность претерпела значительные изменения. В Декрете о суде от 24 ноября 1917 г. N 1 адвокатура как независимый институт, призванный обеспечивать права, свободы и интересы граждан, был отменен. В качестве защитников было предложено выступать любым гражданам, в том числе и не имеющим специального образования и подготовки. Впоследствии созданные коллегии правозащитников были во многом формальными и аморфными образованиями, которые ни практически, ни даже теоретически не были способны оградить граждан от произвола властей. Многие честные адвокаты, высочайшие профессионалы, были репрессированы.
Первые работы советского периода характеризуются сугубо практической направленностью, отсутствием теоретических изысканий. Серьезным упущением науки стало тотальное отрицание достижений философии и юриспруденции прежних веков. Отечественное право было оторвано от мирового исторического источника, все демократические принципы судопроизводства были, по сути, заменены "революционной целесообразностью". Попытки теоретического обоснования произвола властей принесли горькие плоды. Не секрет, что повсеместные нарушения выработанных человечеством демократических правил судопроизводства не только прочно вошли в обиход карательного аппарата, но и находили сторонников в научной среде.
Несмотря на то что СССР занимал видное место в мировом сообществе, после принятия 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций Всеобщей декларации прав и свобод человека многие из положений этого важнейшего акта в стране фактически не действовали. Это крайне отрицательно сказалось на эффективности правозащитной деятельности.
Всемирная конференция по правам человека (Вена, 25 июня 1993 г.) отметила, что система отправления правосудия, которая включает в себя правоохранительные органы и органы прокуратуры, и особенно работников независимых судебных органов и адвокатуры, в полном соответствии с применимыми стандартами, содержащимися в международных договорах о правах человека, имеет исключительно важное значение для всесторонней и недискриминационной реализации прав человека и является неотъемлемым элементом процессов демократии и устойчивого развития.
Отрадно, что в декабре этого же года всенародным голосованием была принята Конституция Российской Федерации, знаменующая собой новый важнейший этап судебной реформы. С этого момента усилия законодателя направлены на приведение действующего законодательства в соответствие с требованиями Основного закона страны и международными стандартами в сфере прав и свобод человека.
В научной литературе появилось множество публикаций, ориентирующих отечественного законодателя на мировую судебную практику и нормы международного права. Известные ученые-правоведы вошли в состав Конституционного Суда Российской Федерации, а также принимали и продолжают принимать самое активное участие в разработке законопроектов, посвященных защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.
Одним из результатов такой работы и является настоящий Закон. Его содержание позволяет с уверенностью говорить о наступлении необратимых процессов в становлении и развитии институтов гражданского общества и адвокатуры как одного из наиболее значимых его составляющих.
Комментируемый Закон, как и любой сложный, системный нормативный правовой акт, не лишен недостатков. Так, законодателю следовало бы определить задачи адвокатской деятельности, не только привести наименование, но и изложить содержание принципов организации и деятельности адвокатуры. Ряд статей содержит погрешности технико-юридического плана. Содержание ч. 2 ст. 2 Закона, в которой закреплены направления деятельности адвоката при оказании им юридической помощи, зачастую перекликается с положениями ст. 6, в которой обозначены полномочия адвоката. В свою очередь, ч. 4 этой же статьи, содержащей перечень того, что адвокат делать "не вправе", могла бы быть перенесена в текст ст. 7 "Обязанности адвоката". Возложение на адвокатов запретов означает, что у него появляются обязанности эти запреты не нарушать. Поэтому данные правила по своей сути более близки к обязанностям, нежели к правам адвоката.
Вместе с тем, эти и иные недостатки ни в коей мере не умаляют общей демократической направленности Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Настоящий комментарий призван обеспечить его правильное и единообразное применение на всей территории России. Авторский коллектив будет благодарен за все отзывы, пожелания и предложения, которые будут присланы в редакцию или опубликованы в печати.

А.В.Гриненко,

доктор юридических наук


Глава 1. Общие положения

Статья 1. Адвокатская деятельность

1. Определение адвокатской деятельности, приведенное в п. 1 комментируемой статьи, обозначает ее как осуществляемую на профессиональной основе квалифицированную юридическую помощь, которая оказывается специально уполномоченными на то лицами.
2. Требование квалифицированности вытекает из положения ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому право на получение именно квалифицированной помощи. Термин "каждому" означает, что данная помощь предоставляется любому лицу независимо от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также иных обстоятельств (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). Лицу должна быть предоставлена квалифицированная юридическая помощь независимо от того, каким статусом в рамках конкретных правоотношений это лицо обладает.
3. Адвокатская деятельность осуществляется на профессиональной основе (см. п. 74.11 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утв. постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 6 ноября 2001 г. N 545-ст). Она включает в себя: представление интересов одной стороны против другой стороны в судах или иных органах; предоставление рекомендаций и консультаций по общим вопросам; подготовку юридических документов.
4. О требованиях, предъявляемых к претендентам на получение статуса адвоката, - см. ст. 9 Закона и комментарий к ней.
5. Недопустимо проникновение в судопроизводство в качестве адвокатов лиц, не отвечающих профессиональным требованиям и не являющихся адвокатами с точки зрения действующего законодательства (см.: Совместное письмо Министерства юстиции Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 13/18 августа 1999 г. N 6495-СЮ, 22-5/100-96). Этим существенно нарушается конституционное право лица на получение действительно квалифицированной, профессиональной юридической помощи.
6. Реклама организации, созданной вне коллегии адвокатов, об оказании ею услуг как юридической консультацией является ненадлежащей (см. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").
7. Контроль за соблюдением законодательства при оказании платных услуг осуществляет Министерство юстиции РФ (см. Методические рекомендации по осуществлению органами юстиции контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований законодательства при оказании платных юридических услуг - Приложение к письму Министерства юстиции РФ от 6 марта 1998 г. N 1459-ЕС). Также об этом см. ст. 5 Закона и комментарий к ней.
8. Права, свободы и интересы являются предметом адвокатской деятельности. Данные права неотчуждаемы, присущи всем без исключения физическим и юридическим лицам и находятся под охраной закона.
9. Понятие "физическое лицо" в контексте комментируемой статьи следует трактовать несколько шире, нежели это традиционно делается в гражданском праве. Для того чтобы стать субъектом адвокатской помощи, лицу не обязательно обладать таким элементом правосубъектности, как дееспособность (см. ст. 21 ГК РФ). Будучи признанным недееспособным в установленном законом порядке, лицо не лишается права на квалифицированную юридическую помощь. Более того, законодатель специально предусматривает возможность свободного доступа такого лица к адвокату (см. ч. 2 ст. 5 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1, в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 116-ФЗ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"*(4)).
10. Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (ч. 1 ст. 48 ГК РФ). Юридические лица в равной мере обеспечиваются адвокатской помощью независимо от их вида, поскольку в силу ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в стране равным образом признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
11. Обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права, свободы и интересы закреплена на высшем законодательном уровне. Адвокатура в данном случае выполняет двойное назначение. С одной стороны, будучи институтом цивилизованного гражданского общества, она входит в качестве важнейшего структурного элемента в механизм социального контроля за деятельностью государства, с другой - по согласованию с доверителем осуществляет защиту конкретных лиц.
12. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.*(5) в соответствии с положением ч. 4 ст. 15 Конституции РФ является составной частью отечественной правовой системы. С ратификацией данного документа государство возложило на себя обязательства: a) обеспечить любому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве; б) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты; в) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются (ч. 3 ст. 2 Пакта).
13. В Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., закреплены выработанные мировым сообществом права и свободы человека и гражданина. В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина (ст. 17 Конституции РФ). Они являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ).
К наиболее важным правам и свободам, защита которых осуществляется на высшем государственном уровне, относятся: равенство перед законом и судом (ст. 19); право на жизнь (ст. 20); право на соблюдение государством достоинства личности (ст. 21); право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22); право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23); право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23); право на неприкосновенность жилища (ст. 25); право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества (ст. 26); право на свободу передвижения, выбора места пребывания и жительства (ст. 27); свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28); свобода мысли и слова (ст. 29); право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов (ст. 30); право собраний (ст. 31); право участвовать в управлении делами государства (ст. 32); право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33); право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); право частной собственности (ст. 35); право на свободное распоряжение своими способностями к труду, на выбор рода деятельности и профессии (ст. 37); право на охрану материнства и детства (ст. 38); право на социальное обеспечение (ст. 39); право на жилище (ст. 40); право на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41); право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного здоровью или имуществу экологическим правонарушением (ст. 42); право на образование (ст. 43); свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44); право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).
14. В соответствии со ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. ETS N 5 (в ред. от 11 мая 1994 г.) "О защите прав человека и основных свобод"*(6) доступ к правосудию состоит в том, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: a) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения; б) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; в) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия; г) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него; д) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке.
15. Деятельность адвоката должна обеспечивать свободный доступ к правосудию не только тех лиц, в отношении которых ведется уголовное судопроизводство, но и жертв преступлений. В ст. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью (принята Организацией Объединенных Наций 29 ноября 1985 г.) закреплено, что к жертвам следует относиться с состраданием и уважать их достоинство. Они имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством.
16. Доступ к правосудию необходимо обеспечивать и с целью реализации имущественных прав (см., например, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1999 г. N С1-7/СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие").
17. В п. 2 комментируемой статьи проведено принципиально важное отграничение адвокатской деятельности от предпринимательской. Данное правило обусловлено спецификой помощи, оказываемой адвокатами, а также коренными отличиями в механизме регулирования отношений, возникающих в рамках адвокатской деятельности и предпринимательской деятельности.
18. Адвокатская помощь представляет собой комплексное воздействие на правоотношение с целью достижения результата, наиболее благоприятного для доверителя. Целью адвокатской деятельности является реализация предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. В законе прямо установлены случаи, когда такая помощь обязательна. При отсутствии средств на ее оплату она может быть оказана на безвозмездной основе или оплачена за счет государства. В результате оказания такой помощи адвокат не извлекает прибыли. Данные положения полностью распространяются на коллегии адвокатов (см. п. 2 ст. 22 Закона и комментарий к ней).
Цель же предпринимательской деятельности состоит именно в извлечении прибыли средствами и способами, не запрещенными законом. К предпринимательской, по содержанию максимально приближенной к адвокатской, является деятельность по оказанию платных юридических услуг. Порядок осуществления предпринимательства регламентируется иными, по сравнению с регламентирующими адвокатскую деятельность, законами (ГК РФ, Федеральный закон РФ от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ, с изм. от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, в ред. Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"*(7) и др.).
Ввиду вышеперечисленных различий государство обеспечивает адвокатам особый порядок приобретения соответствующего статуса (ст. 9-13 Закона), гарантии их независимости (ст. 18 Закона), а также отличный от имеющегося у предпринимателей порядок уплаты налогов (ст. 226 НК РФ).
19. Деятельность, осуществляемая работниками юридических служб юридических лиц, регламентирована Общим положением о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения (утв. постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 г. N 467 в ред. от 1 декабря 1987 г., с изм., внесенными Постановлением Совмина СССР от 21 декабря 1990 г. N 1332, решением Верховного Суда РФ от 27 декабря 2000 г. N ГКПИ 2000-1409*(8)).
20. Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2002 г. N 207 утверждено Типовое положение о юридической службе федерального органа исполнительной власти.
В соответствии со ст. 6 данного Положения юридическая служба:
а) подготавливает либо участвует в подготовке (анализирует, осуществляет правовую экспертизу) проектов федеральных законов, а также указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других нормативных правовых актов, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти;
б) проводит правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, постановлений, распоряжений и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
в) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями предложения об изменении или отмене (признании утратившими силу) приказов и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
г) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями заключения по проектам нормативных правовых актов, поступающим в федеральный орган исполнительной власти;
д) визирует проекты нормативных правовых актов и заключения, представляемые на подпись руководителю федерального органа исполнительной власти;
е) принимает участие в разработке предложений по совершенствованию государственного управления в сфере деятельности федерального органа исполнительной власти и по уточнению полномочий федерального органа исполнительной власти;
ж) обобщает совместно с другими структурными подразделениями практику применения законодательства Российской Федерации, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их на рассмотрение руководителя федерального органа исполнительной власти;
з) участвует в подготовке проектов международных договоров, по поручению руководителя федерального органа исполнительной власти проводит правовую экспертизу проектов международных договоров;
и) участвует в проводимой структурными подразделениями работе по отбору и направлению нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации;
к) представляет в установленном порядке интересы федерального органа исполнительной власти в судах и других органах;
л) осуществляет систематизированный учет и хранение нормативных правовых актов;
м) осуществляет методическое руководство правовой работой территориальных органов федерального органа исполнительной власти и организаций, входящих в систему этого федерального органа;
н) оказывает работникам федерального органа исполнительной власти, его территориальных органов и организаций, входящих в систему этого федерального органа, правовое содействие по вопросам, относящимся к компетенции федерального органа исполнительной власти;
о) подготавливает для руководства федерального органа исполнительной власти справочные материалы по законодательству;
п) редактирует проекты нормативных правовых актов;
р) подготавливает для издания сборники и собрания нормативных правовых актов по вопросам, входящим в компетенцию федерального органа исполнительной власти;
с) осуществляет иные функции в соответствии с положением о юридической службе конкретного федерального органа исполнительной власти и иными актами этого федерального органа.
21. Лица, осуществляющие службу на должностях в органах местного самоуправления, являются муниципальными служащими (ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ*(9). Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, которая оказывается муниципальными служащими в рамках осуществления своих должностных обязанностей. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ (в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ) "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"*(10) муниципальная должность - должность, предусмотренная уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, с установленными полномочиями на решение вопросов местного значения и ответственностью за осуществление этих полномочий, а также должность в органах местного самоуправления, образуемых в соответствии с уставом муниципального образования, с установленными кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного органа местного самоуправления и ответственностью за исполнение этих обязанностей.
22. Адвокатской деятельностью не может считаться помощь, оказываемая государственными служащими в рамках исполняемых ими должностных обязанностей. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ (в ред. Федерального закона от 7 ноября 2000 г. N 135-ФЗ) "Об основах государственной службы Российской Федерации"*(11) государственной является должность в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией Российской Федерации, с установленными кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. Перечень государственных должностей приведен в Реестре государственных должностей федеральных государственных служащих (утв. Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. N 33, в ред. Указа от 26 ноября 2001 г. N 1360*(12)), реестрах государственных должностей государственных служащих субъектов Российской Федерации.
23. К адвокатской не относится также деятельность по оказанию юридической помощи военнослужащим. В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ (в ред. Федерального закона от 28 июня 2002 г. N 75-ФЗ) "О статусе военнослужащих"*(13) бесплатно оказывается юридическая помощь: органами военного управления и органами военной юстиции в пределах своих функциональных (должностных) обязанностей - всем военнослужащим, гражданам, уволенным с военной службы, и членам их семей по вопросам, связанным с прохождением военной службы; органами предварительного следствия, прокурором и судом, в производстве которых находится уголовное дело.
24. Об оказании юридической помощи участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями - см. комментарий к п. 2 настоящей статьи.
25. Разграничение компетенции нотариусов, патентных поверенных и адвокатов осуществлено на законодательном уровне.
В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с изм., внесенными Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ*(14)) нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. При этом нотариус имеет право: 1) совершать предусмотренные настоящими Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами; 2) составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий; 3) истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий. Законодательством республик в составе Российской Федерации нотариусу могут быть предоставлены и иные права (ст. 15 Основ).
Равным образом не является адвокатской деятельность, которая осуществляется в порядке, установленном инструкцией от 19 марта 1996 г. "О порядке совершения нотариальных действий должностными органами исполнительной власти".
26. Как закреплено в ст. 1 Патентного закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (с изм., внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ*(15)), им регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Деятельность патентных поверенных осуществляется в соответствии с Положением о патентных поверенных (утв. постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. N 122)*(16). Настоящее Положение регулирует отношения, связанные с профессиональной деятельностью патентных поверенных на территории Российской Федерации. Патентным поверенным считается гражданин, которому в соответствии с Патентным законом Российской Федерации, Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 (с изм., внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ) "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(17) и настоящим Положением предоставлено право на представительство физических и юридических лиц перед Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам (Роспатентом) и организациями, входящими в единую государственную патентную службу. Лица, не зарегистрированные в качестве патентных поверенных в соответствии с Положением, не вправе пользоваться в своей деятельности на территории Российской Федерации наименованием "патентный поверенный".
Адвокат также не вправе заниматься соответствующей деятельностью без регистрации в установленном порядке.
В качестве патентного поверенного согласно Положению может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Российской Федерации, который:
имеет постоянное место жительства в Российской Федерации, высшее образование и не менее чем 4-летний опыт практической работы в области охраны промышленной собственности или профессионального правового представительства (адвокат или иное лицо, получившее разрешение на занятие правоприменительной деятельностью);
обладает знанием законодательных и иных нормативных актов Российской Федерации, международных договоров и соглашений, необходимым для осуществления деятельности по защите прав на объекты промышленной собственности, в объеме, определяемом Роспатентом, и соответствующими навыками их практического применения, подтвержденными результатами квалификационного экзамена.
Патентный поверенный имеет право представлять любое лицо, заключившее с ним договор поручения или иной договор аналогичного содержания в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Полномочия патентного поверенного на ведение дела подтверждаются доверенностью. Доверенность на представительство перед Роспатентом и организациями, входящими в единую государственную патентную службу, выдается патентному поверенному доверителем в простой письменной форме и не требует нотариального удостоверения.
Аттестация и регистрация патентных поверенных осуществляется Роспатентом. Для проведения этой работы председатель Роспатента назначает квалификационную и апелляционную комиссии.
Кандидат в патентные поверенные подает в Роспатент заявление об аттестации. К заявлению прилагаются копия диплома о высшем образовании, документы, подтверждающие наличие необходимого опыта практической работы в области охраны промышленной собственности или профессионального правового представительства, квитанция о внесении платы за аттестацию, а также по усмотрению кандидата другие документы, характеризующие его квалификацию.
Лица, представившие документы, соответствующие предъявляемым требованиям, допускаются к квалификационному экзамену.
Лица, успешно сдавшие экзамен, решением квалификационной комиссии аттестуются в качестве патентных поверенных.
Регистрация прошедшего аттестацию патентного поверенного осуществляется на основе его заявления, которое должно быть подано в течение года начиная с даты решения о его аттестации. К заявлению прилагается квитанция о внесении платы за регистрацию. При нарушении указанного срока решение об аттестации утрачивает силу.
27. К другим лицам, в компетенцию которых входит разрешение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, могут быть отнесены: Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, сотрудники Рострудинспекции, таможенных, налоговых органов и др.
28. В компетенцию Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации входит рассмотрение жалоб заявителей на решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных служащих, если ранее заявитель обжаловал эти решения или действия (бездействие) в судебном либо административном порядке, но не согласен с решениями, принятыми по его жалобе (ст. 16 Федерального конституционного закона РФ от 26 февраля 1997 г. N 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"*(18)).
29. Юридическая помощь, осуществляемая лицами, которые специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности, осуществляется строго в рамках, предусмотренных законом или иными актами, регламентирующими деятельность соответствующих лиц. Оказание помощи вне пределов своих полномочий является нарушением и в ряде случаев может свидетельствовать о злоупотреблении своим служебным положением, разглашении служебной информации и т.д. Например, в письме Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 19 октября 1994 г. N 01-13/11928 "Об информировании и консультировании" было обращено внимание на недопустимость совмещения обязанностей сотрудников юридической службы с непосредственным осуществлением деятельности, связанной с производством таможенного оформления и проведением таможенного контроля.
30. На органы Государственной налоговой службы не возложена обязанность консультировать предприятия, учреждения, организации и граждан - хозяйствующих субъектов и налогоплательщиков по вопросам налогообложения или иным правовым вопросам, возникающим в их хозяйственной, предпринимательской и другой практической деятельности (см. письмо Государственной налоговой инспекции по г. Москве от 15 января 1993 г. N 11-08/251). Они могут давать консультации, исходя из их целесообразности для наиболее полного исполнения возложенных на данные органы функций.
31. Законным представителем является лицо, которое в силу закона выступает во всех государственных и иных учреждениях в защиту личных и имущественных прав и законных интересов недееспособных, ограниченно дееспособных либо лиц которые являются дееспособными, но в силу своего физического состояния не могут осуществлять свои права и выполнять свои обязанности.
Перечень законных представителей, их права и обязанности определены в отраслевом законодательстве.
32. В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями в уголовном судопроизводстве являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший. При этом в силу ч. 3 ст. 45 УПК РФ законные представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же права, что и представляемые ими лица. Права представляемых лиц закреплены соответственно в ст. 42, 44, ч. 4-6 ст. 246 УПК РФ. Права законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого детально регламентированы ст. 426 и 428 УПК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 426 УПК РФ законный представитель в ходе досудебного производства по уголовному делу вправе: 1) знать, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний; 2) присутствовать при предъявлении обвинения; 3) участвовать в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, а также с разрешения следователя - в иных следственных действиях, производимых с его участием и участием защитника; 4) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей; 5) заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора; 6) представлять доказательства; 7) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В судебном заседании представитель несовершеннолетнего подсудимого вправе: 1) заявлять ходатайства и отводы; 2) давать показания; 3) представлять доказательства; 4) участвовать в прениях сторон; 5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда; 6) участвовать в заседании судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.
33. В ч. 1 ст. 52 ГПК РФ закреплено положение о том, что права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом. В соответствии с ч. 3 этой же статьи законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом. Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.
34. В арбитражном процессе права и законные интересы недееспособных граждан защищают их законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители (ч. 3 ст. 43 АПК РФ).
35. В соответствии со ст. 25.3 КоАП РФ законные представители осуществляют защиту прав и законных интересов физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или потерпевшего, являющихся несовершеннолетними либо по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно реализовать свои права. Законными представителями физического лица являются его родители, усыновители, опекуны или попечители. Родственные связи или соответствующие полномочия лиц, являющихся законными представителями физического лица, удостоверяются документами, предусмотренными законом. Законные представители физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего имеют права и несут обязанности, предусмотренные КоАП РФ в отношении представляемых ими лиц.
36. В ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ (с изм., внесенными постановлением Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П) "Об исполнительном производстве"*(19) определено, что права несовершеннолетних осуществляются в исполнительном производстве законными представителями - их родителями, усыновителями, опекунами или попечителями.
37. Вне рамок адвокатской деятельности возможно создание иных структур, оказывающих юридическую помощь (с одновременным принятием соответствующих нормативных правовых актов, регламентирующих такую деятельность). Государство обеспечивает и поддерживает, когда это необходимо, создание и развитие новых независимых национальных учреждений по вопросам поощрения и защиты прав человека и основных свобод на всей территории, находящейся под его юрисдикцией, таких, как комиссии по правам человека или любые другие формы национальных учреждений (ст. 3 Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, принятой Организацией Объединенных Наций 9 декабря 1998 г.).

Статья 2. Адвокат

1. Момент получения адвокатом соответствующего статуса имеет важное юридическое значение. Только после того, как квалификационной комиссией принято решение о присвоении претенденту статуса адвоката и лицо принимает присягу, оно приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. Данный статус дает адвокату возможность в полной мере использовать предусмотренные действующим законодательством права и возлагает на него ряд обязанностей. О процедуре приобретения статуса адвоката см. ст. 9-13 Закона и комментарий к ним.
2. Содержание статуса адвоката не зависит от того, в какой форме адвокатского образования в рамках адвокатской палаты он будет принимать участие (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация). О формах адвокатских образований см. ст. 20-24 Закона и комментарий к ним.
3. О понятии адвокатской деятельности и ее отграничении от остальных видов деятельности см. ст. 1 Закона и комментарий к ней.
4. В тексте комментируемой статьи адвокат определен в качестве независимого советника по правовым вопросам. Это означает, что основной, определяющий стержень адвокатской деятельности - предоставление доверителю рекомендаций, при помощи которых он сможет надлежащим образом участвовать в тех или иных правоотношениях. Вместе с тем, представляется, что термин "советник" не в полной мере выражает те возможности, которые предоставлены адвокату в рамках оказания помощи конкретному лицу. В ряде случаев, например, в гражданском судопроизводстве, адвокат не просто советует доверителю поступать тем либо иным образом, но и по доверенности вправе самостоятельно, вместо доверителя, участвовать в процессе по рассмотрению гражданского дела. В уголовном судопроизводстве возможны ситуации, при которых позиции и защитника и подзащитного различны (если защитник убежден в том, что имеет место самооговор защищаемого им подозреваемого, обвиняемого). Адвокату-защитнику предоставлены возможности по собиранию доказательств. Подробнее о полномочиях адвоката см. ст. 6 Закона и комментарий к ней.
5. Независимость адвоката обусловлена его особым положением и заключается в том, что адвокат при оказании помощи конкретному лицу не вправе исполнять указания каких бы то ни было органов и лиц - органов государственной власти, органов местного самоуправления, политических партий, общественных объединений и т.п. Недопустимо вмешательство в адвокатскую деятельность прокурора, следователя, дознавателя. Суд также не вправе предлагать адвокату выбирать ту или иную линию поведения, осуществлять конкретные действия в защиту интересов своего доверителя.
6. Особо следует остановиться на проблеме обеспечения независимости адвоката от органов адвокатского сообщества. Все действия и решения адвокат принимает самостоятельно, коллеги по адвокатскому сообществу, в том числе лица, занимающие выборные должности адвокатской палаты, не вправе вмешиваться в его деятельность по конкретному случаю оказания помощи. Адвокат вправе обращаться с просьбой об оказании помощи к своим коллегам, однако такая помощь должна носить характер совета, а не руководства к действию. В иных случаях адвокат может пригласить члена адвокатской палаты к участию в производстве по конкретному делу на официальной основе.
7. Возложение на адвоката запрета заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, по мнению законодателя, будет способствовать сосредоточенности адвоката на свой работе, позволит ему оказывать действительно квалифицированную помощь. Адвокат не наделен государственно-властными полномочиями, поэтому вряд ли возможны ситуации, при которых он сможет оказывать незаконное воздействие с целью извлечения прибыли. В этой связи, на наш взгляд, следует признать допустимым наличие у адвоката акций, паевых долей в предприятиях различных форм собственности. Запрет будет противоречить положениям ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
8. Понятие научной деятельности приведено в ст. 2 Федерального закона РФ от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2000 г. N 194-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ) "О науке и государственной научно-технической политике"*(20). В данной статье содержится несколько понятий, которые можно определить единым термином "научная деятельность": собственно научная (т.е. научно-исследовательская деятельность), научно-техническая деятельность, а также экспериментальные разработки.
Научная (научно-исследовательская) деятельность - деятельность, направленная на получение и применение новых знаний, в том числе:
фундаментальные научные исследования - экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды;
прикладные научные исследования - исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач.
Научно-техническая деятельность - деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.
Экспериментальные разработки - деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или на основе практического опыта, и направлена на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование.
Представляется, что адвокат вправе заниматься всеми вышеперечисленными разновидностями научной деятельности, поскольку она охватывается единым родовым понятием, а законодательство прямых запретов не содержит.
9. На адвокатов, занимающихся преподаванием, в полной мере распространяются права, содержащиеся в ст. 53-55 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании"*(21) (в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ). Оплата труда и иные вопросы регулируются положениями главы 52 ТК РФ "Особенности регулирования труда педагогических работников".
Преподавательская деятельность адвоката в высших учебных заведениях осуществляется в соответствии с Типовым положением об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении Российской Федерации), утв. постановлением Правительства РФ от 5 апреля 2001 г. N 264 в ред. постановления Правительства РФ от 19 сентября 2001 г. N 676*(22). Научно-педагогические работники высшего учебного заведения пользуются правами и выполняют обязанности в соответствии с законодательством Российской Федерации, уставом высшего учебного заведения и соответствующими актами высшего учебного заведения (ст. 76 Положения).
Адвокат может заниматься преподавательской деятельностью в образовательных учреждениях, созданных и функционирующих на основании Типового положения об образовательном учреждении дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов, утв. постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 610 в ред. постановления Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 213*(23).
В соответствии со ст. 8 Положения к образовательным учреждениям повышения квалификации относятся:
академии (за исключением академий, являющихся образовательными учреждениями высшего профессионального образования);
институты повышения квалификации (усовершенствования) - отраслевые, межотраслевые, региональные;
курсы (школы, центры) повышения квалификации, учебные центры службы занятости.
Академии - ведущие научные и учебно-методические центры дополнительного профессионального образования преимущественно в одной области знаний, осуществляющие обучение кадров высшей квалификации, проводящие фундаментальные и прикладные научные исследования и оказывающие необходимую консультационную, научно-методическую и информационно-аналитическую помощь другим образовательным учреждениям повышения квалификации.
Институты повышения квалификации - образовательные учреждения повышения квалификации и профессиональной переподготовки специалистов отрасли (ряда отраслей) или региона, деятельность которых направлена на удовлетворение потребностей предприятий (объединений), организаций и учреждений в повышении квалификации и профессиональной переподготовке специалистов, проведение научных исследований, оказание консультационной и методической помощи.
К институтам повышения квалификации относятся также следующие образовательные учреждения повышения квалификации:
учебные центры профессиональной переподготовки, повышения квалификации и обеспечения занятости увольняемых из Вооруженных Сил РФ военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, деятельность которых направлена на организацию профессиональной переподготовки на гражданские специальности этой категории граждан, а также членов их семей;
межотраслевые региональные центры повышения квалификации и профессиональной переподготовки специалистов, деятельность которых носит координирующий характер и направлена на удовлетворение потребностей региона в повышении квалификации кадров, научно-методическое и информационное обеспечение расположенных в регионе образовательных учреждений повышения квалификации независимо от их ведомственной подчиненности.
Курсы (школы, центры) повышения квалификации, учебные центры службы занятости - образовательные учреждения повышения квалификации, в которых специалисты, безработные граждане, незанятое население и высвобождаемые работники предприятий (объединений), организаций и учреждений проходят обучение в целях получения новых знаний и практических навыков, необходимых для профессиональной деятельности.
При этом не следует смешивать консультационную и методическую помощь, которую адвокат оказывает в порядке преподавания, и его деятельность в рамках оказания юридической помощи. Первый вид помощи носит отвлеченный характер, второй же связан с конкретными правоотношениями, в ходе которых адвокат оказывает содействие в разрешении вопросов, защищает права, свободы и законные интересы доверителя.
Возможна деятельность адвоката в качестве научного руководителя магистра, аспиранта, соискателя, научного консультанта, докторанта (см. Положение о магистерской подготовке (магистратуре) в системе многоуровневого высшего образования Российской Федерации, утв. постановлением Государственного комитета РФ по высшему образованию от 10 августа 1993 г. N 42*(24); Положение о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в Российской Федерации, утв. приказом Министерства общего и профессионального образования РФ от 27 марта 1998 г. N 814*(25)).
Адвокат имеет право осуществлять преподавательскую деятельность в образовательном учреждении среднего профессионального образования. В ст. 8 Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении), утв. Постановлением Правительства РФ от 3 марта 2001 г. N 160*(26), установлены следующие виды средних специальных учебных заведений: техникум (училище) - среднее специальное учебное заведение, реализующее основные профессиональные образовательные программы среднего профессионального образования базового уровня; колледж - среднее специальное учебное заведение, реализующее основные профессиональные образовательные программы среднего профессионального образования базового и повышенного уровня.
Преподавательской деятельностью адвокат может заниматься в общеобразовательном учреждении, например, в средней общеобразовательной школе с углубленным изучением права, в гимназии (см. Типовое положение об общеобразовательном учреждении, утв. Постановлением Правительства РФ от 19 марта 2001 г. N 196*(27)).
10. В соответствии со ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. N 3612-1 (в ред. Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 115-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ*(28)) творческой является деятельность по созданию культурных ценностей и их интерпретации. Культурные ценности - нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты. Творческий работник - физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов - исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания).
11. В п. 2 комментируемой статьи перечислены конкретные формы оказания адвокатом юридической помощи.
12. Предоставление консультаций и справок по правовым вопросам в устной и письменной форме обеспечивает информированность населения относительно содержания действующего законодательства. Адвокат дает консультации и справки независимо от того, наличествует ли конкретное правоотношение или получение информации вызвано простым интересом гражданина. Недопустимо, чтобы адвокат выдвигал условием предоставления информации последующее заключение с ним договора об оказании юридической помощи.
13. Консультация представляет собой разъяснение действующего законодательства, справка - информацию о содержании тех либо иных положений закона. Желательно, чтобы адвокат давал консультации и предоставлял справки незамедлительно после обращения к нему гражданина. Однако при отсутствии у адвоката достоверной информации ему необходимо перенести время визита на более позднее, а самому серьезно проработать вопрос. В качестве альтернативного выхода можно предложить обратиться за аналогичной консультацией к своему коллеге, специализирующемуся в данной области. Запрещено давать неполные, неконкретные и тем более неверные ответы на вопросы, составляющие предмет консультации.
Форма консультации (письменная или устная) не должна влиять на ее качество. Если посетитель не осведомлен о том, что консультации и справки могут предоставляться как в устной, так и в письменной форме, в начале разговора следует разъяснить ему данное положение.
14. Основное требования, которое предъявляется к документам, составляемых адвокатом в соответствии с подп. 2 п. 2 комментируемой статьи, - их правовой характер. Это означает, что в документах должна содержаться просьба (или требование) о начале, изменении или прекращении правоотношений.
15. Заявление - это документ, в котором содержится обоснованная просьба об инициировании правоотношений. Такая просьба должна быть конкретной, адресованной надлежащему адресату и подписанной заявителем.
Если заявление подписано адвокатом, к нему прилагается надлежащим образом заверенная доверенность, которая закрепляет соответствующее полномочие (подробнее о доверенности см. п. 2 ст. 6 Закона и комментарий к ней). Исключение составляют случаи, когда заявитель инициирует производство на основании информации, которую он обязан предоставлять лично (например, при возбуждении уголовного дела).
16. Жалоба - это документ, обращенный в вышестоящий орган или к вышестоящему должностному лицу, в котором содержится просьба изменить или отменить решение, запретить либо признать незаконными действия (бездействие) органа (должностного лица), на которые принесена жалоба. Жалоба обладает следующими свойствами: а) жалоба адресована не тому лицу, которое совершило определенное действие, приняло решение (или не сделало этого), а его вышестоящему начальнику либо иному лицу, которое в соответствии с законом правомочно отменить такие действия, решения; б) лицо, которому адресована жалоба, должно обладать компетенцией разрешить ее по существу; в) повторная жалоба по тем же основаниям может быть заявлена только лицу, вышестоящему по отношению к тому лицу, которое ранее отказало в удовлетворении требований жалобщика.
17. Ходатайство представляет собой заявленную с целью наиболее полной реализации собственных или представляемых прав просьбу об осуществлении действий, принятии решений или об отказе от этого, адресованную органу или должностному лицу, наделенному соответствующими властными полномочиями.
По своей природе ходатайство - официальная просьба. Из этого вытекают следующие наиболее существенные свойства ходатайства:
I. Ходатайство имеет официальный характер. Это свойство означает, что ходатайство может быть заявлено: а) при наличии определенных правоотношений; б) лицом, наделенным соответствующим правом, или его представителем (в том числе адвокатом); в) лицу, правомочному разрешать ходатайство; г) относительно вопросов, касающихся существа правоотношений; д) в установленном законом порядке.
II. Ходатайство имеет характер просьбы. Это свойство состоит в следующем: а) лицо заявляет ходатайство с целью наиболее полной реализации своих (или представляемых) прав; б) права на момент заявления ходатайства не нарушены или нарушены, но могут быть восстановлены; в) орган или должностное лицо, на рассмотрении которого находится ходатайство, обладает властными полномочиями, позволяющими как удовлетворить ходатайство, так и отказать в его удовлетворении; г) тот факт, что ходатайство имеет характер просьбы, не избавляет орган или должностное лицо от обязанности разрешить такое ходатайство в соответствии с законом.
18. В комментируемой норме, как это следует из смысла статьи, речь идет о документах, составляемых в письменной форме. Они должны соответствовать требованиям делопроизводства: содержать указание на лицо или орган, которому они адресованы, адрес, иметь наименование, а также изложенную в ясной форме основную информацию. Документ должен содержать подпись, поскольку анонимные заявления, жалобы, ходатайства не рассматриваются.
19. Адвокат не только составляет заявления, жалобы и другие документы правового характера, но и наблюдает за их надлежащей регистрацией в тех органах, в которые они были адресованы. Порядок такой регистрации определен ведомственными актами (см., например, разделы III-IV Временной инструкции об организации делопроизводства в районном суде, утв. приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 января 1999 г. N 8 в ред. приказа от 15 октября 2001 г. N 140).
20. Доверителями в конституционном судопроизводстве могут выступать стороны, которыми в соответствии с ч. 1 ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ (в ред. Федерального конституционного закона от 15 декабря 2001 г. N 4-ФКЗ) "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(29) являются: 1) заявители - органы или лица, направившие в Конституционный Суд Российской Федерации обращение; 2) органы или должностные лица, издавшие либо подписавшие акт, конституционность которого подлежит проверке; 3) государственные органы, компетенция которых оспаривается. Адвокаты могут быть представителями наряду с представителями сторон по должности (руководителем органа, подписавшим обращение в Конституционный Суд Российской Федерации, руководителем органа, издавшего оспариваемый акт или участвующего в споре о компетенции, должностным лицом, подписавшим оспариваемый акт, любым членом (депутатом) Совета Федерации или депутатом Государственной Думы из числа обратившихся с запросом, а также лицом, имеющим ученую степень по юридической специальности).
21. Полномочия адвоката должны быть подтверждены соответствующими документами (см. п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и комментарий к ней).
22. Поскольку в силу ч. 2 ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" каждая из сторон может иметь не более трех представителей, данное положение в полной мере распространяется и на адвокатов. Хотя Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и не содержит подобного ограничения, в данном случае следует руководствоваться положениями федерального конституционного закона, имеющего более высокую юридическую силу, нежели федеральный закон.
23. В гражданском судопроизводстве адвокат участвует в качестве представителя доверителя наряду с иными дееспособными лицами, имеющими надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела (ст. 49 ГПК РФ).
24. Адвокат вправе выступать в арбитражном судопроизводстве в качестве представителя гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя (ч. 3 ст. 59 АПК РФ). Адвокаты также могут выступать в арбитражном суде в качестве представителей организаций (ч. 5 ст. 59 Кодекса).
25. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать на стороне как обвинения, так и защиты. Представителем стороны обвинения адвокат является в случаях, когда он отстаивает интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). На стороне защиты адвокат может обладать полномочиями защитника, т.е. лица, осуществляющего в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК). Адвокат вправе выступать и в качестве представителя гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ).
В УПК РФ создана новая форма участия адвоката в уголовном судопроизводстве, не нашедшая должной правовой регламентации. В ч. 5 ст. 189 Кодекса косвенно говорится о праве свидетеля явиться на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи.
26. В соответствии со ст. 25.5 КоАП РФ с момента составления административного протокола в производстве по делу об административном правонарушении для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель.
27. О полномочиях адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, - см. п. 1 ст. 6 Закона и комментарий к ней.
28. Адвокат в качестве представителя доверителя участвует в разбирательстве дел в третейском суде, руководствуясь при этом положениями Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(30).
Как таковой адвокат в данном законе в качестве представителя не упоминается. Поэтому следует полагать, что право адвоката выступать в качестве представителя в третейском суде закреплено непосредственно в комментируемой статье Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
29. Характер деятельности адвоката в международном коммерческом арбитраже (суде) в целом идентичен для всех разновидностей подобных органов (см., например, Регламент по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики, Вена (Венские правила), вступил в силу 1 сентября 1991 г.*(31)). Специфика, как правило, имеет региональный характер. Так, положения Правил международного торгового арбитража, находящегося в ведении Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока (ЭКАДВ), распространяются на соответствующий регион. Споры, возникающие из международной торговли региона ЭКАДВ, включают: 1) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах данного региона; 2) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах в пределах и за пределами данного региона; 3) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах за пределами данного региона, в случаях, когда контракт повлек за собой исполнение в пределах региона или когда иные факторы имели отношение к региону.
Стороны или их представители могут пользоваться помощью юрисконсультов и адвокатов. В последнем случае желательно, чтобы сторона, намеревающаяся воспользоваться такой помощью, заранее известила об этом другую сторону.
30. Об иных органах разрешения конфликтов см., например, Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (принят 20 января 1966 г.*(32)). Приложением к нему является Список торговых палат и других органов, которым может быть предложено действовать в качестве "компетентного органа".
31. В подп. 7 п. 2 комментируемой статьи закреплена возможность адвоката представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.
32. В соответствии со ст. 10 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Адвокат вправе представлять интересы своего доверителя в органах всех ветвей государственной власти независимо от их уровня.
33. Система законодательной власти состоит из законодательных органов Российской Федерации и представительных (законодательных) органов субъектов Федерации. В ст. 71-73 Конституции РФ проведено разграничение компетенции федерального центра и субъектов. Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных актов (ч. 4 ст. 76 Конституции РФ).
34. Единую систему исполнительной власти в Российской Федерации образуют федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (ст. 77 Конституции РФ).
35. Судебная власть в Российской Федерации осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей (ч. 1 ст. 1 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ в ред. Федерального конституционного закона от 15 декабря 2001 г. N 5-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"*(33)).
36. Постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. N 294 утвержден Общероссийский классификатор органов государственной власти и управления (действует в ред. от 1 июня 2001 г.).
В федеральных органах государственной власти выделены следующие классификационные группировки: а) Президент РФ (включает Совет Безопасности РФ и Администрацию Президента РФ); б) Федеральное Собрание РФ (включает Совет Федерации РФ и Государственную Думу РФ); в) Исполнительная власть РФ (включает Правительство РФ, федеральные министерства, государственные комитеты РФ, федеральные комитеты России, федеральные службы России, федеральные агентства России, федеральные надзоры России, иные федеральные органы исполнительной власти, например, Управление делами Президента РФ, Главное управление специальных программ Президента РФ); г) судебная власть РФ (включает Конституционный Суд РФ, систему федеральных судов общей юрисдикции, систему арбитражных судов в РФ, систему прокуратуры РФ, систему Судебного департамента при Верховном Суде РФ).
К органам государственной власти субъектов Российской Федерации относятся: органы представительной (законодательной) власти субъектов РФ; органы исполнительной власти субъектов РФ; органы судебной власти субъектов РФ (конституционные суды субъектов РФ, мировые судьи).
К органам местного самоуправления относятся: выборные органы местного самоуправления районов, городов, районов в городах; выборные органы местного самоуправления поселков, сельсоветов, сельских населенных пунктов; другие органы местного самоуправления.
37. Общественные объединения организуются и действуют на основании Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ "Об общественных объединениях"*(34). Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (п. 1 ст. 5 данного Закона). Общественные объединения могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности; политическая партия. Организационно-правовыми формами политических общественных объединений являются общественная организация (для политической организации, в том числе политической партии) и общественное движение (ст. 7).
38. К иным организациям относятся, например, некоммерческие (см. Федеральный закон РФ от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ "О некоммерческих организациях"*(35)). Некоммерческой организацией в силу ст. 2 данного акта является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
39. Разновидностью некоммерческих организаций являются благотворительные (см. Федеральный закон РФ от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях"*(36)). В соответствии с ч. 1 ст. 6 данного акта благотворительной организацией является неправительственная (негосударственная и немуниципальная) некоммерческая организация, созданная для реализации предусмотренных настоящим Федеральным законом целей путем осуществления благотворительной деятельности в интересах общества в целом или отдельных категорий лиц. Благотворительные организации создаются в формах общественных организаций (объединений), фондов, учреждений и в иных формах, предусмотренных федеральными законами для благотворительных организаций. Благотворительная организация может создаваться в форме учреждения, если ее учредителем является благотворительная организация (ст. 7 вышеуказанного Закона).
40. Адвокат может представлять интересы доверителя при осуществлении процедуры, установленной Гаагской конвенцией от 18 октября 1907 г. "О мирном решении международных столкновений" (СССР участвует в Конвенции с 7 марта 1955 г.). Стороны могут поручать назначенным ими советникам или адвокатам излагать и поддерживать их интересы перед комиссией (ст. 14). При третейском разбирательстве Сторонам разрешается поручать защиту своих прав и интересов перед судом советникам или адвокатам, для сего ими назначаемым (ст. 62 Конвенции).
При получении доказательств лица, участвующие в этом, могут быть представлены их адвокатами. Доказательства могут быть получены без принуждения на территории Договаривающегося государства в помощь судебному разбирательству, начатому судами другого Договаривающегося государства, если:
а) компетентный орган, назначенный государством, где доказательства должны быть получены, дает на это либо общее разрешение, либо разрешение по конкретному делу,
б) лицо соблюдает условия, которые компетентный орган указал в своем разрешении.
Договаривающееся государство может заявить, что доказательства могут быть получены без его предварительного разрешения.
41. К международным судебным органам, в которых адвокат вправе представлять интересы доверителя, относится Международный уголовный суд. Данный орган организуется и действует на основании Римского статута Международного уголовного суда (принят 17 июля 1998 г., Россия подписала Статут 8 сентября 2000 г., распоряжение Президента РФ N 394-рп).
42. Международный уголовный суд не следует смешивать с Международным Судом, учрежденным Уставом Объединенных Наций в качестве главного судебного органа Объединенных Наций, где в качестве сторон могут выступать только государства.
Согласно ст. 42 Статута Международного Суда стороны выступают через представителей. Они могут пользоваться в Суде помощью поверенных или адвокатов. Представители, поверенные и адвокаты, представляющие стороны в Суде, пользуются привилегиями и иммунитетами, необходимыми для самостоятельного выполнения ими своих обязанностей.
43. Участие адвоката в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве регламентировано положениями Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ (с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П) "Об исполнительном производстве"*(37). В соответствии с ч. 1 ст. 30 данного Закона представителем как должника, так и взыскателя, достигшего 18-летнего возраста, может быть адвокат (о законных представителях несовершеннолетнего в исполнительном производстве см. ст. 1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и комментарий к ней).
44. Статья 33 Федерального закона "Об исполнительном производстве" содержит общие правила участия представителей сторон. Граждане могут участвовать в исполнительном производстве самостоятельно или через представителей. Личное участие гражданина в исполнительном производстве не лишает его права иметь представителя. Если по исполнительному документу на должника возложены обязанности, которые он может исполнить только лично, то при их исполнении должник не вправе действовать через представителя.
Полномочия представителя, в том числе и адвоката, должны быть подтверждены доверенностью (ст. 34). Данное правило продиктовано тем, что в исполнительном производстве доверитель обладает весьма обширными полномочиями, которые выходят за пределы адвокатской помощи. Так, в ст. 35 Федерального закона "Об исполнительном производстве" установлено, что представитель, участвующий в исполнительном производстве, имеет право на совершение от имени представляемого всех действий, связанных с исполнительным производством. Кроме того, в доверенности, выдаваемой представляемым, должны быть специально оговорены полномочия представителя на совершение следующих действий: 1) предъявление и отзыв исполнительного документа; 2) передача полномочий другому лицу (передоверие); 3) обжалование действий судебного пристава-исполнителя; 4) получение присужденного имущества (в том числе денег).
45. В юридической науке и практике понятие "исполнение наказания" как деятельность по возложению на осужденного ограничений, возникающих в связи со вступлением в законную силу обвинительного приговора суда, отличается от понятия "исполнение приговора" как деятельности, осуществляемой в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.
46. В подп. 9 п. 2 комментируемой статьи законодатель, говоря об участии адвоката в качестве представителя доверителя при исполнении уголовного наказания, по-видимому, имел в виду участие адвоката в отношениях, регламентируемых уголовно-исполнительным правом, поскольку деятельность адвоката на стадии исполнения приговора в качестве одной из стадий уголовного судопроизводства в достаточной мере регламентирована положениями раздела XIV УПК РФ.
47. В соответствии с § 14 Правил внутреннего трудового распорядка исправительных учреждений (утв. приказом Министерства юстиции РФ от 30 июля 2001 г. N 224, в ред. приказа Минюста РФ от 8 июля 2002 г. N 191*(38)) для получения юридической помощи осужденным по их заявлениям предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. По желанию осужденного свидания могут предоставляться наедине. В число свиданий, установленных законодательством, такие свидания не засчитываются, их количество и продолжительность не ограничиваются, однако проводятся они в нерабочее для осужденных время и лишь в часы от подъема до отбоя.
48. Адвокат также оказывает юридическую помощь несовершеннолетним, в отношении которых исполняется наказание в виде лишения свободы. Встреча таких осужденных с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, производится в порядке, установленном ст. 13.2 Правил внутреннего распорядка воспитательных колоний уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ (утв. приказом Министерства юстиции РФ от 29 июля 2002 г. N 210*(39)).
Для получения юридической помощи несовершеннолетним осужденным по их заявлению предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. По желанию осужденного и указанных лиц свидания могут предоставляться наедине, такая встреча проводится в часы от подъема до отбоя в свободное от учебы и работы время.
Встречи предоставляются при предъявлении адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, документов, удостоверяющих личность, ордеров юридических консультаций или документов, удостоверяющих их право на оказание юридической помощи. Юридическая помощь может быть оказана осужденному также по письменному заявлению его родственников либо представителей попечительского совета, родительского комитета.
49. В налоговых правоотношениях адвокат оказывает юридическую помощь при оформлении налогоплательщиком его декларации о доходах. Также адвокат вправе присутствовать при налоговых проверках и следить за соблюдением требований закона должностными лицами, ее осуществляющими. В соответствии со ст. 9 Инструкции о порядке назначения и проведения проверок налогоплательщиков федеральными органами налоговой полиции (утв. приказом Федеральной службы налоговой полиции РФ от 25 июня 2001 г. N 285*(40)) проверяющие обязаны удостоверить личность налогоплательщика и (или) его законного представителя. При этом проверяющие должны убедиться, что полномочия представителя оформлены надлежащим образом (уставом, доверенностью, ордером юридической консультации, выданным адвокату в установленном порядке, и т.п.).
Следует заметить, что в Инструкции нечетко разграничены понятия законного представителя налогоплательщика и его представителя. Законный представитель участвует в проверке в случаях, когда проверяется деятельность юридического лица. В качестве законного представителя, как правило, выступает руководитель данного юридического лица или иное лицо, если его право представлять интересы юридического лица прямо закреплено в законе, уставе или ином учредительном документе. Представителем же может быть адвокат или иное лицо, которое имеет право оказывать юридическую помощь, при наличии соответствующих правоустановительных документов.
50. Перечень видов юридической помощи, оказываемой адвокатом, исчерпывающим не является. Иные виды помощи могут осуществляться адвокатом независимо от того, закреплены ли они в законодательстве.
51. К числу закрепленных в действующем законодательстве относится, например, помощь, которую адвокат оказывает в соответствии с Федеральным законом РФ от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ (в ред. Федерального закона от 13 января 2001 г. N 1-ФЗ) "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних"*(41).
Если несовершеннолетний, не достигший возраста наступления уголовной ответственности, совершил общественно опасное деяние, прекращенное уголовное дело или материалы об отказе в его возбуждении незамедлительно передаются органом внутренних дел или прокурором в комиссию по делам несовершеннолетних и защите их прав, образованную органом местного самоуправления, для рассмотрения возможности применения к указанным несовершеннолетним мер воспитательного воздействия или ходатайства перед судом об их помещении в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа. Эти документы и материалы, собранные комиссией, предоставляются для ознакомления несовершеннолетнему, его родителям или законным представителям, которые имеют право пользоваться юридической помощью адвоката, давать объяснения, как лично, так и при помощи адвоката заявлять ходатайства, обжаловать принятые решения. В суде участие адвоката наряду с прокурором является обязательным. Решение суда о помещении несовершеннолетнего, не подлежащего уголовной ответственности, в учебно-воспитательное учреждение закрытого типа может быть обжаловано самим несовершеннолетним, если ему исполнилось 14 лет, его родителями или законными представителями либо по их просьбе адвокатом в течение 10 суток со дня получения копии соответствующего постановления.
52. Адвокат оказывает юридическую помощь лицам, страдающим психическими заболеваниями. В соответствии с принципом 1, входящим в перечень Принципов защиты психически больных лиц и улучшения психиатрической помощи (приняты Организацией Объединенных Наций 17 декабря 1991 г.), любое психически больное лицо имеет право на осуществление всех гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, признанных во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, Международном пакте о гражданских и политических правах и в других соответствующих документах, таких, как Декларация о правах инвалидов и Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме.
Любое решение о том, что по причине его психического заболевания лицо не является дееспособным, и любое решение о том, что вследствие такой недееспособности должен быть назначен личный представитель, принимается только после справедливого слушания независимым и беспристрастным судебным органом, созданным в соответствии с внутригосударственным законодательством. Лицо, дееспособность которого является предметом разбирательства, имеет право быть представленным адвокатом. Если лицо, дееспособность которого является предметом разбирательства, не может самостоятельно обеспечить себя таким представительством, последнее должно предоставляться этому лицу бесплатно, если оно не располагает достаточными для этого средствами. Адвокат не должен во время одного и того же разбирательства представлять психиатрическое учреждение или его персонал и также не должен представлять члена семьи лица, дееспособность которого является предметом разбирательства, за исключением тех случаев, когда судебный орган убедился в отсутствии коллизии интересов. Решения, касающиеся дееспособности и потребности в личном представителе, подлежат пересмотру через разумные промежутки времени в соответствии с внутригосударственным законодательством. Лицо, дееспособность которого является предметом разбирательства, его личный представитель, если таковой имеется, и любое другое заинтересованное лицо имеют право обжаловать любое такое решение в вышестоящем суде.
53. К иным видам юридической помощи, которая прямо не запрещена законом, относится, к примеру, помощь по уголовным делам, состоящая в использовании адвокатом тактических приемов защиты, выборе средств и способов защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого), помощь в составлении гражданско-правовых договоров, составляемых в простой письменной форме, и т.д.
При этом недопустимо ограничительное толкование каких бы то ни было норм права, в результате чего должностное лицо - представитель государственного органа или любое иное лицо приходит к выводу о запрещении адвокату оказывать юридическую помощь.
54. Наряду с адвокатами в качестве представителей организаций в арбитражном суде могут выступать по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций (ч. 5 ст. 59 АПК РФ).
55. В п. 5 комментируемой статьи использован не вполне определенный термин "адвокат иностранного государства". Представляется, что речь в данном случае идет о лице, которое является гражданином иностранного государства и которое наделено статусом адвоката в этом иностранном государстве или в иных государствах, исключая Российскую Федерацию.
На такого адвоката в полной мере распространяются положения Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(42).
В соответствии со ст. 2 вышеуказанного Закона иностранным гражданином является физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, лицом без гражданства - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Теоретически могут существовать и адвокаты, не имеющие гражданства. Они также вправе оказывать юридическую помощь в порядке, установленном п. 5 комментируемой статьи. В ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" прямо говорится, что понятие "иностранный гражданин" включает в себя понятие "лицо без гражданства", за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан.
56. Оказание юридической помощи на территории Российской Федерации адвокатами иностранного государства может иметь место в случаях, когда хотя бы одной стороной спора является юридическое или физическое лицо, находящееся (находившееся) в правоотношениях, которые регулируются (регулировались) нормами права иностранного государства. Как правило, это может иметь место в случаях, когда международным договором или иным международно-правовым актом действие национального законодательства государства распространено на определенное или неопределенное число иных государств. Примером такого акта является Всемирная конвенция об авторском праве (подписана в Женеве 6 сентября 1952 г., для СССР вступила в силу 27 мая 1973 г.*(43)). В соответствии с ч. 1 ст. 2 Конвенции выпущенные в свет произведения граждан любого Договаривающегося Государства, равно как произведения, впервые выпущенные в свет на территории такого Государства, пользуются в каждом другом Договаривающемся Государстве охраной, которую такое Государство предоставляет произведениям своих граждан, впервые выпущенным в свет на его собственной территории. Договаривающееся Государство в силу ч. 3 ст. 3 Конвенции вправе требовать от лица, которое обращается в суд, соблюдения в целях судебного производства процессуальных правил, в том числе представительства истца адвокатом, допущенным к практике в данном Государстве. Представляется, что сам факт этого и подобных ему обращений должен служить достаточным основанием для регистрации адвоката иностранного государства в специальном реестре и предоставления ему возможности оказывать юридическую помощь в порядке, установленном п. 5 комментируемой статьи.
57. Адвокат иностранного государства может принимать участие в получении доказательств в соответствии с Конвенцией от 18 марта 1970 г. "О получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам" (Россия присоединилась к Конвенции, см. Федеральный закон РФ от 12 февраля 2001 г. N 11-ФЗ*(44)).
58. Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 754 утвержден Перечень территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение. Данные правила в полной мере распространяют свое действие на адвокатов, которые являются гражданами иностранных государств. В категорию режимных территорий, организаций и объектов входят: 1) территории закрытых административно-территориальных образований; 2) территории с регламентированным посещением для иностранных граждан; 3) территории, на которых введено чрезвычайное или военное положение; 4) территории, на которых в случае опасности распространения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режим пребывания; 5) территории закрытых военных городков; 6) зоны проведения контртеррористических операций; 7) зоны экологического бедствия; 8) пограничная зона; 9) объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований; 10) объекты, на которых размещаются органы государственной власти и иные органы и организации, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну; 11) другие территории, организации и объекты, для посещения которых российским гражданам требуется специальное разрешение.
Однако сам факт наличия у адвоката иностранного гражданства, если он оказывает юридическую помощь в соответствии с законом, не является основанием для запрещения въезда адвоката на режимную территорию.
59. Запрет иностранных адвокатов оказывать юридическую помощь по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации, гарантирует обеспечение безопасности страны. Требования охраны государственной тайны установлены Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 (в ред. Федерального закона от 6 октября 1997 г. N 131-ФЗ с изм., внесенными постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1998 г. N 8-П) "О государственной тайне"*(45).
В соответствии со ст. 5 государственную тайну составляют:
1) сведения в военной области:
о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, предусмотренных Федеральным законом "Об обороне", об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов;
о планах строительства Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;
о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения;
о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;
о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;
о дислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической и (или) оперативной обстановке;
2) сведения в области экономики, науки и техники:
о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов;
об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;
о силах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства;
об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции;
о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;
об объемах запасов, добычи, передачи и потребления платины, металлов платиновой группы, природных алмазов, а также об объемах других стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации);
3) сведения в области внешней политики и экономики:
о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;
о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;
4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности:
о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;
о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность;
об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;
о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения;
о методах и средствах защиты секретной информации;
об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны;
о защите Государственной границы Российской Федерации, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;
о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации;
о подготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства.
60. Занесение адвокатов иностранных государств в специальный реестр не имеет разрешительного и тем более дискриминационного характера. Это производится с целью учета данных лиц и проверки правильности сообщаемых сведений.

Статья 3. Адвокатура и государство

1. В комментируемой статье особо подчеркивается тот факт, что адвокатура не входит в систему государственных органов и органов местного самоуправления. Тем самым законодатель подтвердил особую роль адвокатских образований в становлении и развитии гражданского общества.
2. Гражданское общество представляет собой совокупность личностей, объединенных общностью интересов и морально-нравственных ценностей. В гражданском обществе отношения регулируются совместными интересами и потребностями людей. Государство не вправе вмешиваться в деятельность гражданского общества.
В современном мире все большее влияние на развитие цивилизации оказывают не "силовые" методы управления обществом, а гармоничное развитие индивидуума, что обусловливает развитие институтов гражданского общества, таких, как общественные организации, союзы, семья, школа, наука, искусство, религия. Поэтому отнесение адвокатуры к одному из институтов гражданского общества свидетельствует о признании государством необходимости существования данного важного регулятора социальных отношений, осуществляемых путем реализации правовых норм.
3. Под принципом (от лат. princicpio - основа, начало) в общенаучном смысле принято понимать основное, исходное положение какой-либо теории, главное правило деятельности. Применительно к адвокатуре принципы можно определить в качестве основ создания и направленности соответствующей деятельности, которые наиболее полно выражают содержание законодательства, регламентирующего организацию и деятельность данного института гражданского общества, обеспечивают надлежащую охрану адвокатуры государством и невмешательство в ее деятельность.
4. В комментируемой статье принципы организации и деятельности адвокатуры, к сожалению, лишь перечислены, но не раскрыты. Это следует отнести к недостаткам юридической техники, поскольку принципы законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия имеют достаточно выраженное самостоятельное содержание.
5. Законность является общеправовым принципом, который применительно к различным отраслям права и различным сферам приложения закона приобретает специфическое содержание.
Законность как принцип организации и деятельности адвокатуры содержит следующие положения.
Адвокатура, адвокатские образования создаются в строгом соответствии с действующим законодательством (о законодательстве, регламентирующим создание адвокатуры и деятельность, осуществляемую адвокатами, см. ст. 4 Закона и комментарий к ней).
Адвокаты в своей деятельности обязаны неукоснительно соблюдать требования законов, правомерные требования государственных органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение.
6. За нарушение положений действующего законодательства адвокаты несут установленную законом ответственность. В зависимости от характера и вида нарушений адвокат может быть подвергнут дисциплинарной, административной или уголовной ответственности.
7. Дисциплинарная ответственность наступает в случаях, когда адвокат: совершил поступок, порочащий честь и достоинство адвоката или умаляющий авторитет адвокатуры; не исполнил или исполнил ненадлежащим образом свои профессиональные обязанности перед доверителем; не исполнил решение органа адвокатской палаты, которые было принято в пределах его компетенции (подп. 5-6 п. 1 ст. 17 Закона). Крайней мерой дисциплинарного взыскания является прекращение статуса адвоката.
8. Рассматривая вопрос о возможности привлечения адвокатов к административной и уголовной ответственности, следует иметь в виду, что на данных лиц распространяется положение ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство всех перед законом и судом. Однако государство установило дополнительные гарантии защиты адвокатов от незаконного воздействия на его профессиональную деятельность. Так, в соответствии с п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).
9. К административной ответственности адвокаты могут быть привлечены на общих основаниях, поскольку ни в КоАП РФ, ни в иных федеральных законах не установлено особой процедуры. Как и любой другой человек, адвокат может совершить административные правонарушения, например, в области дорожного движения. Вместе с тем ряд правонарушений предполагает наличие специального субъекта. Адвокат в процессе своей профессиональной деятельности не может быть привлечен к ответственности за совершение ряда правонарушений в области предпринимательской деятельности. В п. 2 ст. 1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" прямо закреплено, что адвокатская деятельность предпринимательской не является, а адвокату изначально запрещено заниматься любой иной оплачиваемой деятельностью, кроме основной, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
10. Адвокат в ходе своей профессиональной деятельности может совершить некоторые административные правонарушения, посягающие на институты государственной власти.
Так, в соответствии со ст. 17.2 КоАП РФ "Воспрепятствование деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации" вмешательство в деятельность Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации с целью повлиять на его решения влечет наложение административного штрафа в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда.
В ст. 13.3 "Неисполнение распоряжения судьи или судебного пристава" установлено, что неисполнение законного распоряжения судьи о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила, влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до пятнадцати суток. Неисполнение законного распоряжения судебного пристава о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила, влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда.
11. Поскольку адвокат в ходе своей профессиональной деятельности вступает с должностными лицами уголовного судопроизводства в специфические правоотношения, представляется, что он не может выступать в качестве субъекта административного правонарушения, предусмотренного ст. 17.7 КоАП РФ "Невыполнение законных требований прокурора, следователя, дознавателя или должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении". Исключение составляют случаи, когда в отношении адвоката осуществляется уголовное судопроизводство или производство об административном правонарушении, не связанные с его профессиональной деятельностью.
В соответствии со ст. 17.8 КоАП РФ за воспрепятствование законной деятельности судебного пристава-исполнителя, находящегося при исполнении служебных обязанностей, на адвоката может быть наложен административный штраф в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда.
12. Уголовная ответственность адвоката возможна при совершении им подавляющего большинства преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Исключение составляют деяния, которые предусматривают наличие специального субъекта (например, преступления против военной службы - раздел XI Кодекса).
13. Наибольшую актуальность для адвокатов имеют вопросы, связанные с возможностью привлечения их к уголовной ответственности за совершение ряда преступлений против правосудия (глава 31 УК РФ). К ним относятся: воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ст. 294); угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ст. 296); неуважение к суду (ст. 297); клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298); фальсификация доказательств (ст. 303); провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304); подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (ст. 309); разглашение данных предварительного расследования (ст. 310); разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса (ст. 311 Кодекса).
Родовым объектом данных преступлений, равно как и иных, содержащихся в главе 31 УК РФ, являются общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью обеспечения нормального функционирования судов, иных органов и должностных лиц, наделенных полномочиями в уголовном или гражданском судопроизводстве.
С объективной стороны данные преступления характеризуются деяниями, состоящими в активном противодействии осуществлению правосудия. Поэтому преступления против правосудия адвокатами могут совершаться только путем действий (а не посредством бездействия).
Субъективная сторона данных преступлений характеризуется прямым умыслом.
Исключение составляют деяния, предусмотренные ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия) и ч. 2 ст. 311 УК РФ (разглашение сведений, применяемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного исполнителя, потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, а равно в отношении их близких, повлекшее тяжкие последствия). В этих случаях прямым умыслом должно охватываться само деяние, а по отношению к тяжким последствиям субъективная сторона может выражаться в форме как прямого, так и косвенного умысла либо неосторожности (в виде легкомыслия или небрежности).
Субъектом вышеперечисленных преступлений является как должностное, так и иное физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Адвокаты в данном случае выступают в качестве "иных физических лиц", поскольку должностными полномочиями в сфере правосудия они не наделены.
14. Адвокат в жалобах должен избегать грубых высказываний в адрес должностных лиц уголовного судопроизводства. Это может повлечь за собой не только моральное осуждение адвоката, но и его привлечение к уголовной ответственности.
Так, резкие оценки в адрес судьи, которые адвокат высказал в кассационной жалобе на приговор, были расценены как клевета. Наказание в виде лишения свободы условно было погашено амнистией, но в рамках гражданского иска в пользу судьи взыскано 10 тыс. рублей.
В июне 1997 г. Ленинградский областной суд вынес обвинительный приговор некоему гражданину, совершившему жестокое убийство работницы птицефабрики, и назначил ему наказание в виде 15 лет лишения свободы. Обжалуя этот приговор, адвокат осужденного П. подал в Верховный Суд РФ кассационную жалобу. В отправленном в Верховный Суд РФ документе наряду с обоснованием необходимости отмены приговора содержались обвинения в адрес судьи, вынесшей приговор. Речь шла о должностном подлоге. Адвокат имел в виду якобы имевшую место фальсификацию протокола судебного заседания, где, по его мнению, были искажены показания одного из свидетелей.
Текст этой жалобы, содержавшей фразу "фальсифицировать доказательства таким образом не только низко, но и глупо", стал известен судье, и она обратилась за помощью в прокуратуру. В отношении адвоката П. было возбуждено уголовное дело о клевете.
Суд признал адвоката виновным в распространении клеветнических сведений и приговорил к наказанию в виде лишения свободы сроком на один год условно. Кроме того, суд взыскал с него в пользу потерпевшей 10 тыс. рублей (сведения Агентства судебной информации).
15. Адвокат в ходе своей деятельности может совершить преступление, предусмотренное ст. 291 УК РФ, - дача взятки. Данное деяние относится к преступлениям против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 Кодекса).
Объектом данного преступления являются общественные отношения, которые охраняют деятельность конкретного органа государственной власти, интересы определенного вида государственной службы или службы в органах местного самоуправления.
Объективная сторона преступления характеризуется только действием. Взятка может иметь место лишь в тех случаях, когда ее вручение произошло должностному лицу. В остальных случаях деяние должно быть квалифицировано как преступление, предусмотренное ст. 184 УК РФ (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов) или ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп).
Лицо может совершить данное преступление лично или через посредника. Как правило, если в даче взятки участвует адвокат, именно он выступает в качестве посредника, поскольку взятка оплачивается из средств доверителя, а не из собственных средств адвоката.
Преступление считается оконченным с момента ее принятия должностным лицом, которому предназначена взятка.
Субъектом данного преступления может быть должностное или иное физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Адвокат в данном случае выступает в качестве физического лица, поскольку властными полномочиями не наделен. Должностное лицо может исполнять роль соучастника (например, посредника).
Субъективная сторона дачи взятки характеризуется прямым умыслом.
16. Наряду с возможностью привлечения адвоката к уголовной ответственности за совершение преступлений законодатель предусмотрел существенные гарантии, обеспечивающие невозможность незаконного воздействия на данное лицо под угрозой уголовного наказания. В соответствии со ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда.
Если, по мнению прокурора, будет установлено, что в деянии адвоката содержатся признаки определенного преступления, т.е. наличествует основание для возбуждения уголовного дела, прокурор должен незамедлительно направить в районный суд представление. Судья осуществляет проверку поступивших материалов и дает заключение о наличии признаков преступления в действиях (бездействии) адвоката. После этого материалы возвращаются прокурору, который возбуждает уголовное дело и направляет его для производства предварительного расследования следователю одного из ведомств в соответствии с правилами о подследственности (см. ст. 151 УПК РФ).
17. Независимость - это принцип, в соответствии с которым организация и функционирование адвокатских образований, а также профессиональная деятельность адвоката не связана с мнениями, решениями или действиями органов и должностных лиц, не входящих в систему адвокатуры. Такая независимость обусловлена спецификой института адвокатуры, являющегося важной составной частью гражданского общества (см. комментарий к п. 1 настоящей статьи).
18. В Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению от 29 июня 1990 г. к числу элементов справедливости, которые существенно необходимы для полного выражения достоинства, присущего человеческой личности, а также равных и неотъемлемых прав всех людей, наряду с иными правилами отнесено требование независимости адвокатов, в частности, в том, что касается условий их приема на работу и практики.
19. Адвокат самостоятельно принимает решения и осуществляет действия, входящие в круг его профессиональных полномочий. Недопустимы попытки вмешательства в деятельность адвоката со стороны любых лиц.
20. Суд не вправе давать адвокату указания относительно необходимости совершения тех либо иных действий иначе как в порядке, установленном законом, обсуждать действия адвоката, давать им оценку как правильным или неправильным. Суд не должен влиять на позицию адвоката как путем убеждения, так и посредством угроз (например, принять решение в пользу противной стороны, привлечь адвоката к юридической ответственности и т.п.). Такие действия суда не могут быть оправданы его стремлением обеспечить состязательность процесса, защитить права и законные интересы другой стороны и любыми иными доводами.
21. Отказ в удовлетворении ходатайства суд должен производить в корректной форме с тем, чтобы у сторон и присутствующих в зале суда граждан не создалось впечатления о наличии у суда властных полномочий по отношению к профессиональной деятельности адвоката.
22. Независимость адвоката от прокурора выражается в том, что надзорные полномочия прокуратуры не распространяются на профессиональную деятельность адвоката. Прокурор не вправе давать адвокату любые указания, советы как в устной, так и в письменной форме. Если адвокат осуществляет защиту подозреваемого, обвиняемого, прокурор не должен "очернять" перед адвокатом его подзащитного с тем, чтобы в моральном плане лицо выглядело перед адвокатом в невыгодном свете.
23. В суде прокурор, высказывая возражения против позиции стороны защиты, должен вести себя вежливо, корректно, не умалять адвоката перед своим доверителем, а равно перед находящимися в зале суда гражданами. При наличии подобных действий суд должен принимать меры реагирования.
24. Будучи наряду с прокурором представителями стороны обвинения, следователь, начальник следственного отдела, дознаватель не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, при производстве следственных действий делать ему замечания, обсуждать в присутствии защитника и его подзащитного избранную ими тактику защиты, демонстративно отказывать адвокату в его законных требованиях. Эти же действия недопустимы и в отношении адвоката, который является представителем потерпевшего.
25. Принцип независимости включает в себя и правила взаимоотношений в структуре адвокатских образований. В законодательстве не предусмотрено каких-либо форм воздействия на адвоката со стороны адвокатского сообщества (указаний, поручений, рекомендаций и т.п.). Более того, адвокат при осуществлении своей деятельности не зависит от каких-либо внешних условий.
26. Адвокатские образования и органы самоуправления адвокатуры не должны вмешиваться в производство по конкретному уголовному делу, гражданскому делу, делу об административном правонарушении. Они не вправе давать советы без просьбы самого адвоката. Даже если такая просьба поступила, совет имеет неофициальный, сугубо рекомендательный характер и не служит обязательной программой действий.
27. О взаимоотношениях между адвокатом и адвокатскими образованиями, органами адвокатского сообщества - см. ст. 21-24, 29-33 Закона и комментарий к ним.
28. О гарантиях независимости адвоката - см. ст. 18 Закона и комментарий к ней.
29. Самоуправление как принцип организации и деятельности адвокатуры представляет собой совокупность правил, которые обеспечивают самостоятельное регулирование отношений, возникающих в адвокатских сообществах.
Поскольку адвокатура представляет собой сообщество адвокатов, не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, самоуправление является органически необходимым составным элементом механизма функционирования адвокатуры.
30. Самоуправление находит свое выражение в том, что деятельность адвокатских образований осуществляется на основании решений органов адвокатской палаты, которые были созданы в установленном законом порядке.
31. В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является собрание адвокатов. Если численность адвокатской палаты превышает 300 человек, высшим органом адвокатской палаты является конференция адвокатов.
К компетенции собрания (конференции) адвокатов наряду с иными важнейшими вопросами относятся связанные с организацией и осуществлением самоуправления. Так, собрание (конференция) адвокатов: формирует совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и принимает решение о досрочном прекращении полномочий членов совета; утверждает порядок определения норм представительства и порядок избрания делегатов на конференцию; избирает ревизионную комиссию и членов квалификационной комиссии из числа адвокатов; избирает делегатов на Всероссийский съезд адвокатов; утверждает отчеты исполнительных органов; утверждает регламенты собрания (конференции) адвокатов, совета и ревизионной комиссии.
Все вышеперечисленные и иные решения собрания (конференции) адвокатов принимаются простым большинством голосов адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции).
32. Решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты (п. 9 ст. 29 Закона). Однако все исполнительные органы адвокатской палаты подотчетны и подконтрольны общему собранию (конференции) адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
33. Квалификационная комиссия, создаваемая для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов, также строится на основе принципа самоуправления. Большинство членов комиссии (7 из 13) представлено адвокатами. Тем самым обеспечивается приоритет голосов, принадлежащих членам адвокатского сообщества.
34. О порядке организации и деятельности квалификационной комиссии - см. ст. 33 Закона и комментарий к ней.
35. Органом адвокатского самоуправления, который создается и действует на федеральном уровне, является Федеральная палата адвокатов Российской Федерации. Она образуется в целях представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи. Решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.
Подробнее о Федеральной палате адвокатов Российской Федерации - см. ст. 35 Закона и комментарий к ней.
36. Принцип самоуправления адвокатуры на федеральном уровне наиболее наглядно проявляется в том, что высшим органом Федеральной палаты адвокатов является Всероссийский съезд адвокатов. Съезд, наряду с иными, разрешает вопросы, связанные с реализацией принципа самоуправления: формирует состав совета Федеральной палаты адвокатов и принимает решение о досрочном прекращении полномочий его членов; утверждает отчеты совета Федеральной палаты адвокатов, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов; избирает ревизионную комиссию Федеральной палаты и утверждает ее отчет о результатах финансово-хозяйственной деятельности совета Федеральной палаты адвокатов.
Подробнее о Всероссийском съезде адвокатов - см. ст. 36 Закона и комментарий к ней.
37. Корпоративность - это принцип, в соответствии с которым адвокатура организована и осуществляет свою деятельность в качестве добровольного союза лиц, объединенных общими интересами и целью обеспечить надлежащую защиту доверителей и их доступ к правосудию.
38. Корпорация (от лат. corporatio - объединение, сообщество) - общество, союз, группа лиц, объединяемая общностью профессиональных или сословных интересов. Корпоративный (производное от корпорации) - узкогрупповой, обособленный, например, корпоративные интересы. Применительно к адвокатуре эти положения приобретают особый, специфический смысл.
Лица, наделенные статусом адвоката, действуют на определенной территории, будучи объединенными в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации. Единство в рамках палаты обеспечивает особый характер взаимоотношений между адвокатами. Они должны строиться на основе уважения, исходя из приоритета общих ценностей и интересов. Каждый адвокат при взаимоотношениях с органами государственной власти и местного самоуправления должен не только оказывать помощь своему доверителю, но и выступать в качестве структурной ячейки адвокатского сообщества, действовать в его интересах.
39. Все вопросы, коллегиально обсуждаемые в рамках адвокатских образований, а также в адвокатской палате субъекта Российской Федерации и Федеральной адвокатской палате, должны разрешаться исходя из их целесообразности для адвокатского сообщества в целом, с максимальной пользой для адвокатского образования того или иного вида, уровня.
40. Органы адвокатского сообщества, действующие в период между собраниями (конференциями), принимают решения, направленные на усиление роли адвокатуры в гражданском обществе, осуществляют контроль за соблюдением корпоративных правил адвокатского сообщества.
41. Одним из проявлений принципа корпоративности является возможность самого адвокатского сообщества разрешать вопросы, связанные с дисциплинарной ответственностью адвокатов. Квалификационная комиссия, большинство членов которой являются адвокатами, наряду с осуществлением иных полномочий вправе давать заключение о наличии или отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката. Подробнее об этом - см. п. 7 ст. 33 Закона и комментарий к ней.
42. Равноправие - это принцип деятельности адвокатов, в соответствии с которым лицо, получившее в установленном законом порядке соответствующих статус, становится полноправным членом адвокатского сообщества.
На адвоката в полной мере распространяется положение ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, в соответствии с которой государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
43. Объем предоставляемых адвокату прав не зависит от стажа его работы по юридической специальности, продолжительности его адвокатской практики.
44. Каждый адвокат имеет право на единообразное применение к нему действующего законодательства. Это положение относится как к применению закона в рамках осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности, так и в иных случаях.
45. Адвокат вправе самостоятельно выбирать форму адвокатского образования, в рамках которой он будет осуществлять свою профессиональную деятельность.
46. Адвокат вправе свободно выражать свое мнение относительно всех вопросов, которые ставятся на обсуждение собрания (конференции) адвокатов, Всероссийского съезда адвокатов. Решения на собраниях, конференциях, съездах принимаются простым большинством голосов. Никто из членов адвокатского сообщества не имеет привилегированного (кратного) права голоса.
47. Права всех адвокатов гарантируются равным образом (см. ст. 18 Закона и комментарий к ней).
48. Адвокатура, будучи независимой от органов государственной власти и органов местного самоуправления, постоянно и обширно взаимодействует с ними. Такие отношения базируются на признании за адвокатурой статуса самостоятельного и самоуправляемого профессионального сообщества.
49. В п. 25 Основных принципов, касающихся роли юристов (приняты Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г., Гавана), указано, что профессиональные ассоциации юристов сотрудничают с правительством с целью обеспечить, чтобы все лица имели реальный и равный доступ к юридическому обслуживанию и чтобы юристы имели возможность без неправомерного вмешательства консультировать и оказывать помощь клиентам в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.
50. Содействие органов государственной власти заключается в обеспечении гарантий независимости адвокатуры, финансировании деятельности адвокатов, которые оказывают юридическую помощь бесплатно, а также в выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи.
О гарантиях независимости адвокатуры, об оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно - см. соответственно ст. 18 и 26 Закона и комментарий к ним.
51. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 7-ФЗ "О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации"*(46) данный государственный орган осуществляет организационное обеспечение деятельности верховных судов республик, краевых и областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, районных судов, военных и специализированных судов, органов судейского сообщества, а также финансирование мировых судей. Среди прочих полномочий Судебный департамент наделен возможностью взаимодействовать с адвокатурой по вопросам надлежащего обеспечения деятельности судов (п. 20 ст. 6 данного акта). Такое взаимодействие заключается в обмене информацией о реально необходимом количестве адвокатов для обеспечения нормальной работы судов, а также о пожеланиях относительно качественного состава адвокатского корпуса. При этом ни одна из сторон взаимодействия не вправе диктовать другой стороне свои условия, директивными методами разрешать вопросы, находящиеся в совместном ведении.
52. Взаимодействие адвокатуры и государства осуществляется и на уровне федеральных округов. Так, в соответствии с п. 8 ст. 6 Положения о Федеральном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по федеральному округу (утв. приказом Министерства юстиции РФ от 22 октября 2002 г. N 287*(47)) указанное управление анализирует, контролирует и координирует работу территориальных органов Министерства юстиции Российской Федерации, действующих в пределах федерального округа, по выполнению задач и функций в сфере нотариата и адвокатуры.
53. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 января 2001 г. N 10 было утверждено Примерное соглашение между Министерством юстиции Российской Федерации и субъектом Российской Федерации о взаимодействии в сфере юстиции*(48). В качестве одного из направлений взаимодействия обозначены вопросы организации и деятельности адвокатуры (п. 4 ч. 1 Примерного соглашения). Представляется, что данные вопросы могут касаться ведения сторон Соглашения лишь в той части, в которой обеспечиваются надлежащие условия деятельности адвокатуры, и не свидетельствуют о контроле за деятельностью адвокатуры со стороны государства.
54. В приказе Министерства юстиции РФ от 12 апреля 2001 г. N 119 "Об организации информирования Министерства юстиции Российской Федерации о процессах в сфере юстиции в субъектах Российской Федерации" определены содержание, порядок подготовки и представления в Министерство юстиции Российской Федерации информации его федеральными управлениями по федеральными округам, территориальными органами Министерства, управлениями уголовно-исполнительной системы по федеральным округам при Главном управлении исполнения наказаний и территориальными органами уголовно-исполнительной системы.
В состав информации предложено включать сведения в сфере организации и деятельности адвокатуры. Определенный интерес представляет информация о достаточности адвокатских образований в ряде субъектов Российской Федерации и их доступности для граждан (в том числе с учетом миграционных процессов, компактного расселения беженцев и переселенцев).
55. В распоряжении Министерства юстиции РФ от 20 декабря 2001 г. N 203 "О практике реализации Приказа Минюста России от 12 апреля 2001 г. N 119"*(49) содержится требование, согласно которому информация о работе с адвокатурой должна содержать результаты анализа фактов отказа адвокатов от ведения дел по назначению и фактов других нарушений ими своих профессиональных обязанностей, причин и тенденций таких нарушений, сведения о мерах, предпринимаемых совместно с коллегиями адвокатов по таким фактам, оценку эффективности этих мер. В этой связи Минюстом России высказан интерес относительно сведений о сложившейся процедуре получения данных из коллегий адвокатов и судов об отказе адвокатов от ведения дел по назначению, мерах по ее совершенствованию, имеющихся проблемах и предложениях по их разрешению.
56. Взаимодействие адвокатуры и государства не сводится к одностороннему воздействию государственных органов на адвокатские образования. Так, при Верховном Суде Российской Федерации создан Научно-консультативный совет, в состав которого входят, наряду с иными членами, адвокаты (см. ст. 4 Положения о Научно-консультативном совете при Верховном Суде Российской Федерации, утв. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 декабря 1968 г. N 45, в ред. Постановлений от 21 декабря 1993 г. N 11, от 25 октября 1996 г. N 10).
Члены Научно-консультативного совета участвуют в изучении и обобщении судебной практики, в работе по повышению квалификации судебных работников, выполняют поручения по разработке проектов научно обоснованных рекомендаций и заключений, выполняют другие поручения, вытекающие из настоящего Положения и планов работы совета.
Членам Научно-консультативного совета в связи с выполнением возложенных на них задач предоставляется возможность участвовать в работе Пленума Верховного Суда РФ, а также знакомиться с разрешения руководителей Верховного Суда с материалами судебной практики и данными судебной статистики.
57. В Документе Московского совещания Конференции по человеческому измерению Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) от 3 октября 1991 г.*(50) закреплена обязанность государства обеспечивать, чтобы любое лицо, обвиненное в совершении преступления, имело право защищать себя самостоятельно или с помощью адвоката по его собственному выбору или в том случае, если это лицо не располагает достаточными средствами для оплаты услуг адвоката, чтобы эти услуги были предоставлены ему бесплатно, когда того требуют интересы справедливости.
58. В случаях, когда законодательством предусмотрено бесплатное оказание юридической помощи гражданам, государство должно оплачивать труд адвокатов из средств государственного бюджета. В соответствии с Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 7 октября 1993 г. N 1011 "Об оплате труда адвокатов за счет государства"*(51) Министерство финансов РФ должно предусматривать в проектах республиканского бюджета Российской Федерации выделение Министерству юстиции РФ, Министерству внутренних дел РФ, Министерству безопасности (в настоящее время - Федеральной службе безопасности) РФ, Министерству обороны РФ, Генеральной прокуратуре РФ, Государственному таможенному комитету РФ и Департаменту налоговой полиции (в настоящее время - Федеральной службе налоговой полиции) РФ средств на оплату труда адвокатов по защите лиц, освобожденных полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению.
59. При выделении адвокатским образованиям служебных помещений арендная плата взимается на общих основаниях (см. Порядок определения величины арендной платы за пользование находящимися в федеральной собственности зданиями, строениями, сооружениями и отдельными помещениями - Приложение к распоряжению Мингосимущества РФ от 30 апреля 1998 г. N 396-р).
60. На адвокатов в полной мере распространяются положения ТК РФ, иных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы труда, отдыха и социального обеспечения.
61. Адвокатам - членам коллегий адвокатов пособия по временной нетрудоспособности, а также по беременности и родам исчисляются по правилам, установленным для работников со сдельной оплатой труда (см. п. 91, 74 и 76 Положения о порядке обеспечения пособия по государственному социальному страхованию, утв. постановлением Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. N 13-6, с изм. и доп., внесенными Президиумом Совета ВКП по состоянию на 15 апреля 1992 г., с изм., внесенными письмом ФСС РФ от 18 февраля 1999 г. N 02-10/05-807).
62. В случаях, когда оба родителя являются адвокатами (варианты: один родитель - адвокат, второй - предприниматель; один родитель - адвокат, второй не работает), право на единовременное пособие при рождении ребенка имеет один из родителей. Пособие выплачивается за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации применительно к п. 21 и 24 Положения о порядке назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утв. постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 883 (см. совместное письмо Министерства труда и социального развития РФ и Фонда социального образования РФ от 9 сентября 2002 г. N 6088-ГК/02-08/05-2283П).
63. Адвокаты имеют право на получение трудовых пенсий в порядке, установленном Федеральным законом РФ от 7 декабря 2001 г. N 173-ФЗ (в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 116-ФЗ) "О трудовых пенсиях в Российской Федерации"*(52).
64. Адвокат относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, деятельность которых засчитывается в общий трудовой стаж для назначения и исчисления пенсии (см. Общероссийский классификатор информации по социальной защите населения, утв. Постановлением Госстандарта России от 17 декабря 1999 г. N 545-ст).
65. Наряду с иными лицами, самостоятельно обеспечивающими себя работой, адвокаты подтверждают периоды своей деятельности документом территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации или территориального налогового органа об уплате обязательных платежей (см. п. 17 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утв. постановлением Правительства РФ от 24 июля 2002 г. N 555*(53)).

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

1. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре представляет собой систему нормативных правовых актов, в которых содержатся основные правила организации и деятельности адвокатских образований.
2. Основу законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре составляет Конституция РФ. Будучи актом высшей юридической силы, Основной закон страны провозгласил в качестве высшей ценности человека, его права и свободы. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина возложена на государство в качестве основной обязанности (ст. 1 Конституции РФ). В этой связи каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ст. 48 Конституции РФ).
Данные положения обусловили развитие законодательной базы организации и деятельности адвокатуры.
3. Особенностью нормативного регулирования адвокатской деятельности является тот факт, что закон устанавливает лишь внешние запреты. Не нарушая прямых запретов, содержащихся в законодательстве, адвокат вправе поступать по собственному усмотрению, исходя из интересов своего доверителя и не нарушая положений кодекса профессиональной этики.
4. Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" представляет собой нормативный правовой акт, в котором в концентрированном виде содержатся основные правила организации адвокатуры как системы независимых органов, устанавливаются основные права и обязанности адвоката, закрепляется процедура приобретения статуса адвоката, определяется порядок функционирования органов адвокатского сообщества.
5. К другим федеральным законам относятся акты, в которых затрагиваются различные вопросы организации и деятельности адвокатуры.
Эта деятельность в числе прочих нормативных правовых актов регулируется Федеральным конституционным законом РФ от 21 июня 1994 г. N 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 8 февраля 2001 г. N 1-ФКЗ и от 15 декабря 2001 г. N 4-ФКЗ) "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(54). Адвокат в конституционном судопроизводстве может выступать в качестве представителя стороны (ч. 2 ст. 53 вышеуказанного Закона). О полномочиях адвоката, участвующего в качестве представителя в уголовном судопроизводстве, - см. ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и комментарий к ней.
6. Особое место в системе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в части, регулирующей соответствующие правоотношения, относятся кодифицированные нормативные правовые акты: Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ; Арбитражный процессуальный кодекс РФ; Кодекс РФ об административных правонарушениях; Уголовный кодекс РФ; Уголовно-процессуальный кодекс РФ; Трудовой кодекс РФ; Налоговый кодекс РФ и др. О полномочиях адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, - см. п. 1 ст. 6 Закона и комментарий к ней.
7. К иным федеральным актам в будущем могут быть отнесены законы, вносящие изменения и дополнения в Федеральный закон РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
8. В систему законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре входит Закон РСФСР от 8 июля 1981 г. N 976 (в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 116-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ, Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 7-ФЗ и Федеральным конституционным законом от 23 июня 1999 г. N 1-ФЗ) "О судоустройстве РСФСР"*(55). Данный закон применяется в части, не противоречащей и иным федеральным законам. Статья 16 озаглавлена следующим образом: "Юридическая помощь адвокатуры гражданам и организациям". В ней содержится общее указание на то, что в судопроизводстве по гражданским и уголовным делам адвокаты оказывают юридическую помощь гражданам и организациям, а порядок оказания такой помощи, а также права и обязанности адвокатов определяются действующим законодательством.
9. В качестве примеров нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации можно привести ряд законов г. Москвы.
В соответствии со ст. 49 Закона города Москвы от 13 февраля 2002 г. N 10 "Об Уставном суде города Москвы"*(56) в уставном судопроизводстве в числе иных представителей сторон могут выступать адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами. Наряду со сторонами представители вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, давать на обращение письменные отзывы, подлежащие приобщению к материалам дела, знакомиться с отзывами другой стороны, заявлять ходатайства, осуществлять иные полномочия, принадлежащие им в соответствии с настоящим Законом.
Закон города Москвы от 18 июня 1997 г. N 25 (в ред. Закона г. Москвы от 21 июня 2000 г. N 21) "Об обращениях граждан"*(57) регулирует рассмотрение обращений граждан в г. Москве, подаваемых в связи с признанием, соблюдением, защитой их прав, свобод и законных интересов. Гражданин, обратившийся с жалобой, может пользоваться услугами адвоката или иного доверенного лица. Как лично, так и с помощью адвоката заявитель имеет право: лично довести до сведения должностного лица, рассматривающего жалобу, обстоятельства, приведшие к нарушению его прав; присутствовать при рассмотрении жалобы и знакомиться с итоговыми материалами по ее проверке; представлять дополнительные сведения или ходатайствовать об их истребовании органом власти города или должностным лицом, рассматривающим жалобу; получить в установленный срок официальный ответ в письменной форме о результатах рассмотрения жалобы; при несогласии с принятым решением обжаловать его в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти; требовать возмещения морального и материального вреда в установленном законом порядке.
Закон города Москвы "О комиссиях по делам несовершеннолетних и защите их прав" от 27 апреля 2001 г. N 20 (в ред. Закона г. Москвы от 12 сентября 2001 г. N 36)*(58) установил правовые основы образования и деятельности комиссий по делам несовершеннолетних и защите их прав. Законом предусмотрена возможность участия адвоката в рассмотрении материалов, поступивших в комиссию по делам несовершеннолетних и защите их прав.
Материалы (дела) в обязательном порядке предоставляются для ознакомления несовершеннолетнему, его родителям (законным представителям), адвокату, представителю общественной организации, членом которой является несовершеннолетний.
Адвокат, представитель общественной организации несовершеннолетнего допускаются к участию в работе комиссии с момента подготовки материалов к заседанию.
Рассматривая материалы в отношении несовершеннолетнего, родителей (законных представителей) несовершеннолетнего, комиссия заслушивает объяснения несовершеннолетнего, его родителей (законных представителей), потерпевшего, свидетелей, адвоката, представителя общественной организации, заключение прокурора и после всестороннего рассмотрения обстоятельств дела принимает одно из следующих решений: а) применить меры воздействия, предусмотренные Законом; б) прекратить дело (при наличии обстоятельств, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях); в) отложить рассмотрение дела и провести дополнительную проверку; г) передать дело в органы прокуратуры, суд, другие органы по подведомственности.
10. К иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации относится, например, постановление Правительства Москвы от 11 июня 1996 г. N 502 "О территориальном перечне гарантированных государством социальных услуг, предоставляемых гражданам пожилого возраста и инвалидам учреждениями социального обеспечения г. Москвы"*(59). К числу предоставляемых правовых услуг отнесено оказание содействия в получении бесплатной помощи адвоката в порядке, установленном действующим законодательством.
11. В комментируемой статье по не вполне понятным причинам в перечне законодательных актов об адвокатской деятельности и адвокатуре не указаны международные источники. Вместе с тем в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ прямо говорится, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Более того, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные договором, то применяются правила международного договора.
12. В ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.*(60)) гарантируется право каждого лица на то, чтобы в случае предъявления обвинения его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.
13. Содержащиеся в Декларации положения получили свое дальнейшее развитие в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой в г. Риме 4 ноября 1950 г. (неотъемлемой составной частью Конвенции также являются 11 протоколов к ней*(61)).
14. В Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.*(62) содержится целый массив положений, непосредственно относящихся к деятельности адвокатов. Так, в ст. 2 закреплена обязанность государства уважать и обеспечивать всем находящимся на его территории и под его юрисдикцией лицам их права без какого бы то ни было различия. Каждое участвующее в Пакте государство приняло на себя обязанность: а) обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве; б) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты; в) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются.
В ст. 14 Пакта закреплены следующие минимальные гарантии, которые предоставляются лицу при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения: a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который оно понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения; b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником; c) быть судимым без неоправданной задержки; d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника; e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него; f) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке; g) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.
Аналогичные правила закреплены в Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (Минск, 26 мая 1995 г.*(63)).
15. Ряд положений, непосредственно касающихся адвокатской деятельности, содержится в Минимальных стандартных правилах Организации Объединенных Наций, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила). В соответствии с Правилом 7 основные процессуальные гарантии, такие, как презумпция невиновности, право быть поставленным в известность о предъявленном обвинении, право на отказ давать показания, право иметь адвоката, право на присутствие родителей или опекуна, право на очную ставку со свидетелями и их перекрестный допрос и право на апелляцию в вышестоящую инстанцию, должны быть гарантированы на всех этапах судебного разбирательства. Правило 15.1 гласит: "В ходе всего судебного разбирательства несовершеннолетний имеет право быть представленным его или ее адвокатом или право на обращение за бесплатной правовой помощью, если предоставление такой помощи предусмотрено в этой стране законодательством".
16. Достаточно важная роль отведена адвокатам в рамках процедуры, предусмотренной Конвенцией о мирном решении международных столкновений (Гаага, 18 октября 1907 г.*(64)). Интересы сторон могут представлять адвокаты (ст. 14). При разрешении спора в третейском суде стороны могут поручать защиту своих прав и интересов перед судом адвокатам, для сего ими назначаемым (ст. 62 Конвенции).
17. Нормы международного права в ряде случаев появляются в результате обмена односторонними актами (нотами). Данные формы международного нормотворчества также могут выступать в качестве законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (см., например, Обмен нотами о порядке исполнения судебных поручений между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенными Штатами Америки от 22 ноября 1935 г.).
18. Нормы, касающиеся деятельности адвокатов, могут содержаться в двусторонних договорах (например, в консульских конвенциях, заключенных между Россией и иными государствами).
19. Поскольку в соответствии с комментируемой статьей к законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре отнесены нормативные правовые акты Правительства РФ, в той же мере к законодательству могут быть причислены международные соглашения, утвержденные на межправительственном уровне (см., например, Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний от 4 июня 1999 г.*(65)).

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

1. В комментируемой статье содержится запрет использования в наименованиях организаций и общественных объединений терминов, которые могут свидетельствовать о принадлежности к органам адвокатского сообщества.
2. Данный запрет относится к любой организации независимо от вида осуществляемой ею деятельности. Под действие запрета подпадают и организации, созданные в соответствии с Федеральным законом РФ от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ и от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ) "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях"*(66), Федеральным законом РФ от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ) "О некоммерческих организациях"*(67).
3. Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (ст. 5 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях"*(68). Общественные объединения в силу ст. 7 могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности; политическая партия.
4. В тексте комментируемой статьи говорится, что данные слова и словосочетания могут применяться лишь адвокатскими образованиями. Однако данное правило не в полной мере корреспондируется с иными положениями Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", так как в п. 1 ст. 20 Закона к числу адвокатских образований отнесены адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Поэтому следует признать, что в комментируемой статье содержится неточность, поскольку наряду с иными она запрещает применять термин "адвокатская палата", хотя таковая к формам юридических образований не относится. В п. 1 ст. 29 Закона она определена как негосударственная некоммерческая организация, основанная на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации.
5. В комментируемой статье упоминается лишь об организациях и общественных объединениях. Вместе с тем представляется, что данное правило должно быть распространено и на иные формы юридических лиц, оказывающих помощь гражданам (объединения организаций, учреждения, фонды и т.п.).
6. Министерство юстиции РФ еще до принятия комментируемого Закона обращало внимание на недопустимость использования в наименовании юридических лиц специальных терминов (см. Методические рекомендации по осуществлению органами юстиции контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований законодательства при оказании платных юридических услуг, приложение к письму Министерства юстиции РФ от 6 марта 1998 г. N 1459-ЕС).
Так, в разделе 3.1 Методических рекомендаций подчеркивается, что наименование юридических лиц является средством их индивидуализации и указывается в учредительных документах. Согласно ст. 54 ГК РФ наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму.
Некоторыми названиями, говорится далее, могут пользоваться только соответствующие специализированные организации. Имеются случаи, когда лицензиаты неправомерно используют в своем наименовании слова и словосочетания "адвокат", "адвокатский", "коллегия адвокатов", "юридическая консультация". В постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В.Антипова, Р.Л.Гитиса и С.В.Абрамова"*(69) подчеркивается, что коллегия адвокатов является организационно-правовой формой деятельности адвокатов. Поэтому использование в наименованиях других лиц не присущей им организационно-правовой формы является нарушением законодательства, в том числе ст. 54 ГК РФ.
7. Следует признать недопустимым использование данных терминов и в наименованиях организаций, которые непосредственно не занимаются оказанием юридической помощи, однако могут использовать эти слова и словосочетания в рекламных целях (например, аудиторская фирма "Финансовый адвокат").
8. Запрещено именоваться адвокатами лицам, которые не обладают соответствующим статусом. Также не вправе этого делать лица, адвокатский статус которых приостановлен или прекращен (независимо от оснований). О порядке приостановления и прекращения статуса - см. ст. 16, 17 Закона и комментарий к ним.
9. Лицо, незаконно называющее себя адвокатом, в ряде случаев может быть может быть привлечено к уголовной ответственности за совершение мошенничества (ст. 159 УК РФ).
Мошенничество представляет собой хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Обман может быть выражен в том, что лицо под видом адвоката получает деньги якобы в счет оплаты юридической помощи или обещает содействие в разрешении вопросов как законным, так и незаконным путем.
10. Термины "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат", "адвокатская палата", "адвокатское образование", "юридическая консультация" не могут быть использованы именно в наименованиях организаций или общественных объединений. При использовании данных терминов в рекламных проспектах запрет, предусмотренный комментируемой статьей, налагаться не может, хотя распространение такой информации недопустимо. В данных случаях следует применять запрет, содержащийся в Федеральном законе РФ от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ) "О рекламе"*(70), в ст. 9 которого говорится о заведомо ложной рекламе, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы).
11. Представляется, что запрет использовать не только указанные в комментируемой статье термины, но и словосочетания, включающие в себя эти термины, свидетельствует о недопустимости создания любых сочетаний слов, как то: "семейный адвокат", "экономический адвокат", "альтернативная адвокатская палата", "независимое адвокатское образование", "городская юридическая консультация" и т.п.
12. Особое внимание следует уделить разъяснению термина "юридическая консультация". Само по себе слово "консультация" может иметь два значения. Это, во-первых, вид деятельности, во-вторых - адвокатское образование, созданное в соответствии со ст. 24 Закона (или вопреки этой статье). В данном случае имеет место так называемая метонимия, т.е. замещение в русском языке термина-действия термином-явлением.
Представляется, что законодатель имел в виду запрет использования термина, обозначающего юридическую консультацию именно как одну из форм юридических образований (см. п. 1 ст. 20 Закона). Поэтому иные организации, оказывающие правовую помощь, в том числе и на возмездной основе, могут использовать это словосочетание, если оно будет означать деятельность, а не наименование организации, или входить в наименование организации, но в качестве термина-действия (например: "Фонд содействия предпринимателям, оказывающий юридические консультации").
13. Под содержащийся в комментируемой статье запрет не подпадают и иные юридические лица, которые явно не стремятся получить выгоду от этих наименований, поскольку в их учредительных документах не значится оказание юридической помощи в качестве одного из уставных видов деятельности. К ним могут быть отнесены журналы "Российский адвокат", "Адвокатская практика", развлекательные заведения (например, казино "Адвокат") и т.п.

Глава 2. Права и обязанности адвоката

Статья 6. Полномочия адвоката

1. В комментируемой статье определены полномочия адвоката при оказании им юридической помощи.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 118 Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Адвокат своими усилиями может влиять на осуществление судебной власти и добиваться вынесения законных, обоснованных и справедливых решений по делам своего доверителя.

стр. 1
(общее количество: 6)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>