<< Пред. стр.

стр. 4
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

мет доказывания и распределение обязанностей по доказыва
нию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 6—10; Ку-
рылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии.
С. 39; Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999. С. 17—
20; Фокина М. А. Теория и практика доказывания в состязатель
ном гражданском судопроизводстве. СПб., 1999. С. 167.
2 См., например: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессу
ального доказывания. Казань, 1976. С. 48, 55; Советский граж
данский процесс / Под ред. К. И. Комиссарова, В. М. Семенова.
М., 1988. С. 198—199.
3 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в россий
ском гражданском судопроизводстве. С. 15, 33, 34. Подобные
исключения допускает и определение судебного доказатель
ства у М. К. Треушникова (см.: Треушников М. К. Судебные
доказательства. 1999. С. 79—80).
4 См.: Коваленко А. Г. Полнота материалов по гражданско-пра
вовым спорам. Саратов, 1981. С. 36—37.
§ 2. Сбор и исследование доказательств

87

сультации специалиста) с предметом доказывания. Проект Гражданского процессуального кодекса регламентирует процессуальное положение специалиста ст. 18, 83, 173, 191 и др. Глава 4 ("Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса") действующего Арбитражного процессуального кодекса фигуры специалиста как субъекта процесса не предусматривает. Отсюда следует, что категорию "специалистов", указанных в ч. 2 ст. 12 АПК РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ связывает лишь с внепроцессуальными действиями суда по установлению существования и содержания норм иностранного права в случае применения такового1.
Между различными составляющими структуры судебного доказывания (см. выше) нет и не может быть четко зафиксированных границ. Эти элементы могут пронизывать весь гражданский процесс, не обязательно чередуясь в строго определенном порядке2. И верно К. К. Лебедев констатирует постепенное формирование судейского убеждения, кристаллизацию его в процессе развития самого поцесса (в контексте речь об арбитражном процессе. — А. К.), отправной точкой которого является первичное ознакомление с материалами дела (исковым заявлением, кассационной жалобой, прочими документами)3. Поэтому и оценка доказательств — не
1 Стоит заметить, что английские и американские суды при
меняют только свое "доказательственное право" (Law of
evidence), невзирая на наличие в деле иностранного элемен
та, и считают, что это право в целом относится к процессу.
Однако ныне существует определенная тенденция при разре
шении вопросов о бремени доказывания применять закон, ко
торому подчинено существо названного отношения. В частно
сти, при разрешении по деликтным обязательствам вопросов
о бремени доказывания вины потерпевшего применяют не lex
fori, как это имело бы место, если бы распределение бремени
доказывания относилось к процессу, a lex loci delicti commissi
(см.: Лунц Л. А. Международный гражданский процесс. М., 1966;
Cheshire G. С. Private International Law. 6th ed. Oxford, 1961.
Restatement. § 385, 585a).
2 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в россий*
ском гражданском судопроизводстве. С. 14.
3 См.: Лебедев К. К. Указ. соч. С. 157.
88 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
единовременный акт, а результат обобщенного анализа и синтеза судом своего рода интеграционных процессов, охватывающих формирование доказательственного материала и его исследование и познание различными субъектами судопроизводственной деятельности во времени.
При констатации наличия универсальных императив-но-диспозитивных начал в контексте настоящей работы не усматривается необходимости специфицирования метода гражданского процессуального права, как и метода гражданского процесса и доказательственного права и его институтов в гражданском, а равно арбитражном процессе. При этом сам метод нами рассматривается как совокупность приемов и операций теоретико-практического освоения действительности на базе системы исходных критериев (начал, принципов). В теоретическом же и практическом Плане видится методологическая целесообразность указания на три взаимосвязанных иерархических уровня в общей структуре нормативной процессуальной регламентации судебного доказывания.
1. Концептуальная регламентация. Здесь определяются общие контуры и содержательные идеи законодательной базы, диктуемые как факторами политико-идеологического и социально-экономического характера, так и универсальными факторами интегративной природы, в которых находят отражение общецивилизационный, в том числе культурно-правовой прогресс общества, аксиологический фактор, ценностные ориентиры. Указанное преломляется в судоустройственных началах, задачах правосудия, принципах самого процесса, таком его структурировании, которое было бы ориентировано на обеспечение максимальных гарантий судебной защиты субъектов права1.
1 В качестве простейшего примера, свидетельствующего тем не менее о сложности проблематики, укажем на конкуренцию концептуальных идей, связанных с положением ст. 46 ГК РФ о запрете ссылаться на показания свидетелей в случае несоблюдения простой письменной формы сделки (ст. 808 ГК РФ) и правилом допустимости доказательств. Так, Г. Ф. Шершеневич указывал на бытовую опасность некоторых сделок, представляющих особенный соблазн для ложных свидетельских показаний
§ 2. Сбор и исследование доказательств 89
2. Генеральная (общая) регламентация. На этом уров
не выделяются обобщенные условия, формы и способы
собирания, представления, исследования и оценки дока
зательств, устанавливаются субъекты и средства дока
зывания, формируются механизмы системных связей ин
ститутов судебного доказывания, конструируется струк
тура соответствующих правовых норм и их санкций.
3. Детально-процессуальная регламентация дока
зательственной деятельности субъектов гражданского
(арбитражного) процесса.
Так, если на уровне генеральной регламентации решаются вопросы типа: Опрашивать или допрашивать стороны или свидетелей?1 Как ограничить лжесвидетельст-
(см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 189). В том или ином виде подобный запрет связывается с необходимостью обеспечения прочности гражданского оборота (см.: Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 238), защитой граждан от недобросовестных элементов (см.: Юделъсон К. С. Судебные доказательства и практика их использования в гражданском процессе. С. 172), обоими названными факторами (см.: Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999. С. 135). Против подобной аргументации выступают А. Т. Боннер (см.: Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 204—205), И. В. Решетникова (см.: Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве. С. 31), мотивируя это необходимостью надлежащей защиты субъективных прав истцов. Представляется, что правы те авторы, кто связывает решение данного вопроса с паллиативами и необходимостью исключений из общего правила.
1 Дискуссионность вопроса регламентации получения показаний в "свободной" форме или в форме допроса не нова. См.: Якимов И. Н., Михеев П. П. Допрос. М., 1930. С. 5; Голунский С. А. Допрос на предварительном следствии. Ашхабад, 1942. С. 1; Стпроговмч М. С. уголовный процесс. М., 1946. С. 205; Куры-лев С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. С. 34 и след.; Baur F., Grunski W. Zivil-prozessrecht. 8. Aufl. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1994. S. 174. По-видимому, верна точка зрения М. А. Чельцова: "сам законодатель не проводит... юридического различия" между объяснениями и показаниями обвиняемого (см.: Челъцов М. А. Советский
90 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
во? Каковы формы участия в процессе малолетних лиц? и т. д., то на уровне детальной регламентации эти вопросы трансформируются в ряд других: В каком порядке опрашивать? Допустимы ли наводящие вопросы? Возможно ли совместное присутствие свидетелей? и др.
Методы исследования и оценки доказательств в гражданском и арбитражном процессе прежде всего органически связаны с концептуальным подходом к роли суда в доказательственной деятельности и реализации им так называемой восполнительной функции. Новеллой последнего пятилетия в гражданском и арбитражном судопроизводстве явился нормативный отход от следственного и переход к состязательному принципу организации процесса на началах равенства сторон.
Это означает, что если раньше действовали ч. 1 ст. 14 ГПК РСФСР, согласно которой суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, и ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР, в соответствии с которой, если представленных доказательств было недостаточно, суд собирал их по собственной инициативе, то теперь эта функция суда заменена функцией, сформулированной в развернутом виде в ч. 2 ст. 12 проекта Гражданского процессуального кодекса: суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (по нашему мнению, достаточно оставить одно из двух последних. — А. К.), осуществляет руководство процессом, разъясняя лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает
уголовный процесс. М., 1951. С. 181). Тем не менее проект Гражданского процессуального кодекса использует термин "допрос" (свидетеля— ст. 70, 71, 165, 178; эксперта— ст. 189; специалиста — ст. 191), тогда как в Арбитражном процессуальном кодексе законодатель от этого термина отказался.
§ 2. Сбор и исследование доказательств 91
им содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при разрешении гражданских дел.
Анализ соответствующих положений Гражданского процессуального кодекса (и проекта Гражданского процессуального кодекса), а также Арбитражного процессуального кодекса свидетельствует об определенном концептуальном расхождении кодексов.
"Авторы проекта (Гражданского процессуального кодекса. — А. К.) исходили из того, что нет принципов диспозитивности и состязательности в "чистом виде" без определенных ограничений и восполнительных функций суда"1. Именно поэтому ч. 1 ст. 58 ("Представление и истребование доказательств") проекта ГПК предусматривает, что в случае, когда представление необходимых доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании и истребовании доказательств2. Однако более важными представляются положения проекта Гражданского процессуального кодекса и Арбитражного процессуального кодекса, связанные с обязанностью доказывания (ст. 56 проекта ГПК РФ и ст. 53 АПК РФ).
Если состязательность рассматривать в рамках положения, гласящего, что судья — пассивный участник процесса3, а вся доказательственная деятельность осуществляется сторонами, то логичен вывод о невозможности дей-
1 См.: Концепция проекта Гражданского процессуального ко
декса Российской Федерации. С. 1—2.
2 Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 54 АПК РФ ("Соби
рание и истребование доказательств").
3 "Функция судьи — знакомиться с доказательствами сторон и
разрешать конфликт, а не искать новые материалы, какими
бы ценными они ни казались" (Пучинский В. К. Английский
гражданский процесс. С. 56).
92 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
ствий суда, восполняющих деятельность сторон по определению, прежде всего, фактического состава.
Именно такая концепция проведена в Арбитражном процессуальном кодексе, в соответствии с которой: в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования (п. 4 ч. 2 ст. 102 АПК РФ), доказательства, подтверждающие основания исковых требований (п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ); каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 53 АПК РФ); доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 54 АПК РФ); арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, привести дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ч. 2 ст. 53 АПК РФ).
М. К. Треушников утверждает, что в проекте Гражданского процессуального кодекса проводится мысль, что если сторона (другое участвующее в деле лицо) не точно понимает закон, затрудняется определить объем фактов, имеющих значение для защиты права, то суд обязан помочь в определении предмета доказывания, указать, какой стороной должны быть представлены доказательства в подтверждение имеющих значение по делу фактов1.
Действующий Гражданский процессуальный кодекс содержит ч. 2 ст. 50, согласно которой суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Однако формулировки ч. 2 и 3 ст. 56 проекта ГПК РФ таковы, что, как представляется, неадекватно отражаются в вышеприведенном концептуально верном утверждении. В соответствии с ними "обстоятельства, имеющие значе-
1 См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999. С. 42. Заметим, что Гражданский процессуальный кодекс Германии (Zivilprozess Ordnung. § 139, 273) требует, чтобы на каждой стадии судопроизводства суд влиял на стороны таким образом, чтобы они давали объяснения своевременно и в полном объеме.
§ 2. Сбор и исследование доказательств 93
ние для правильного разрешения дела, определяются судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права" и "суд вправе предложить сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства".
Но отсюда не следует вывод о том, что, особенно при добросовестном заблуждении стороны о правовой основе спора, в случаях действия так называемых ситуационных норм1, суду во всех случаях достаточно представленных требований и возражений сторон для определения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Если правовая квалификация спора является прерогативой суда2, а ее связь с совокупностью фактических обстоятельств дела несомненна, то неполнота фактического материала или недостаточность исследования фактических обстоятельств дела может привести к ошибочной правовой квалификации правоотношений сторон3. В этой связи обращает на себя внимание как различие формулировок ч. 3 ст. 56 проекта ГПК РФ и ч. 2 ст. 53 АПК РФ, так и их единство.
1 См., например: Гурвич М. А. Судебное решение (Теоретичес
кие проблемы). С. 103; Колшссоров К. И. Судебное усмотрение
в советском гражданском процессе // Советское государство
и право. 1969. № 4.
2 Классический принцип jura novit curia.
3 В литературе правильно указывается, что практика разви
тия российского законодательства последнего десятилетия
свидетельствует о принятии большого количества законов,
содержащих "аморфные" нормы, без точного фактического
состава, как бы отсылающие установление предмета доказы
вания на усмотрение суда и создающие дополнительные труд
ности для осуществления правосудия. Например, М. К. Треуш-
ников обоснованно отмечает, что по делам о признании объяв
ленной или начавшейся забастовки незаконной суд проверяет
лишь процедурные моменты развития коллективного спора,
но закон не дает суду полномочий проверить фактический
состав, который бы позволял по существу оценить законность
или незаконность конфликта (см.: Треушников М. К. Судебные
доказательства. 1999. С. 26).
94

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

Недостаток действующей нормы ч. 2 ст. 53 АПК РФ подвергается обоснованной критике1. То же следует сказать о формулировке ч. 3 ст. 56 проекта ГПК РФ, которая отражает попытку сближения концепций "в сторону Арбитражного процессуального кодекса". Она должна быть изложена в следующем виде: суд обязан предложить сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств2. Иное расширяет дискреционные полномочия суда до уровня, когда неизбежным элементом контекста становится "потенциальное злоупотребление судебной властью, поддерживаемое неясностью"3, и не корреспондирует с требованием "создания условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установление фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при разрешении гражданских дел" (ст. 12), а также ч. 2 ст. 196 ("Возобновление рассмотрения дела по существу") и ч. 2 ст. 201 ("Вопросы, разрешаемые при вынесении решения") проекта Гражданского процессуального кодекса.
1 См.: Лебедев К. К. Указ. соч. С. 62—63, 254. Автор пишет, что
формулировка правила ч. 2 ст. 53 АПК РФ неточна, ибо при
применении этого правила может сложиться неопределенная,
внутренне противоречивая ситуация — обоснованно заявлен
ный иск отклоняется из-за того, что представленных истцом
доказательств, по мнению судьи, недостаточно. Слово "впра
ве" должно быть заменено в этом правиле на слово "обязан".
Им же верно отмечается, что это правило в большей степени
будет корреспондировать остальным правилам о представле
нии и оценке доказательств, содержащимся в АПК РФ (ч. 1
ст. 119, ч. 1 ст. 120, ст. 122 и ч. 2 ст. 125).
2 Нетрудно увидеть, что, например, формулировка требова
ния п. 1 ч. 1 ст. 151 проекта ГПК РФ (судья при подготовке дела
к судебному разбирательству предлагает истцу, если это необ
ходимо, представить дополнительные доказательства) более
отвечает предлагаемой формулировке, нежели присутствую
щей в проекте.
3 Бернэм У. Российский и американский суд присяжных: срав
нительно-правовой анализ // Бернэм У., Решетникова И. В.,
Прошляков А. Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996. С. 134.
§ 2. Сбор и исследование доказательств 95
Несовершение судом необходимых действий действительно способно, что и подтверждается судебной практикой арбитражного судопроизводства1, деформировать предмет судебного доказывания. И правильно замечает В. К. Пучинский, что из подобной практики можно сделать общий вывод о необходимости учета неразрывной связи между фактической и юридической сторонами конфликта при определении предмета доказывания2.
Отражением различия концептуальных линий в Гражданском процессуальном кодексе и Арбитражном процессуальном кодексе является и сохранение в проекте Гражданского процессуального кодекса таких самостоятельных инициатив суда, как назначение экспертизы и эксперта (ч. 1 ст. 80), комплексной (ст. 84) и комиссионной "(ст. 85), дополнительной и повторной (ст. 88) экспертиз, истребование доказательств (ч. 2 ст. 254), принятие мер по обеспечению иска (ч. 1 ст. 142), назначение судебных поручений при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе (ст. 63), при отсутствии таковых в арбитражном законодательстве3.
Можно полагать, что такие инициативы находятся в русле тенденций, фиксируемых компетентными зарубежными специалистами в области права и правосудия. Так, Д. Д. Мидор отмечает, что наиболее загруженные суды первой инстанции США значительно изменили процедуру состязательного рассмотрения дел, при которой ход судебного разбирательства определяется представителями сторон, в то время как судья является беспристрастным арбитром. В настоящее время многие судьи совещаются с представителями сторон, берут дело под контроль на самой ранней стадии, определяют график
1 См., например: Вестник ВАС РФ. 1996. № 6. С. 94; № 7. С. 33,
43; № 8. С. 30, 65.
2 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу
Российской Федерации. М., 1999. С. 112.
3 Статья 73 АПК РФ предусматривает возможность назначения
судебных поручений, аналогично ст. 63 проекта ГПК РФ, од
нако по общему смыслу — только при наличии соответствую
щего ходатайства сторон(ы).
96 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
досудебной деятельности и поощряют досудебное разрешение споров с целью экономии времени и денег1. Тем самым судебная процедура приобретает черты сходства с судопроизводством в Европе, где судья несет большую долю ответственности за ведение дела и за проведение совещаний и слушаний, связанных с ним. Однако в США и представление доказательств, и изложение юридических аспектов дела остается прерогативой адвокатов сторон2.
В германской процессуалистике утверждается мнение, что состязание сторон в гражданском судопроизводстве не может проходить без судейского "вмешательства", которое ускоряет и повышает эффективность в вынесении справедливого решения; состязательность уступает место так называемой кооперативности, стирается грань между судейским руководством и принципом состязательности3.
В свете сказанного понятны коллизии (характерные в том числе и для гражданского процесса, но по чисто экономическим и организационным причинам), с которыми сталкивается практика арбитражного судопроизводства, когда стороны не заявляют ходатайств о проведении экспертизы из-за ее дороговизны, а суд не назначает ее ввиду отсутствия правовой нормы.
В понятие самого метода исследования доказательств гражданская процессуалистика при многообразии подходов включает и принципы процесса (гласность, непосредственность, устность, непрерывность и др.)4 и, в более узком смысле, технологии восприятия, изучения
1 См.: Мидор Д. Д. Американские суды. Сент-Пол, 1991. С. 7.
2 Там же. С. 68.
3 См.: Bomsdorf F. Prozessmaximen und Rechtswirklichkeit,
Verhandlungs — und Untersuchungsmaxime im deutschen Recht
bis zur ZPO. Berlin, 1971. S. 279; Zettel D. Der Beibringungsgesetz.
1977. S. 115; Pruetting. Der grundlagen der Zivilprozesses im
Wandel der Gesetzgebung. NJW. 1980. S. 361; Hahn. Koopera-
tionsmaxime im Zivilprozess? 1983; Rosenberg L., Schwab K.,
Gottwald P. Zivilprozessrecht. 15. Aufl. Munchen, 1993. S. 425.
4 См.: Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в
советском гражданском процессе. С. 34; Ванеева Л. А. Судебное
познание в советском гражданском процессе. С. 70.
§ 2. Сбор и исследование доказательств 97
судом информации о фактах, извлекаемых в предусмотренной законом процессуальной форме из нормативных же средств доказывания1.
В связи с последним можно отметить определенную регламентацию вопросов, связанных с проведением экспертизы и исследованием заключения эксперта гражданской процессуальной формой (например, ст. 81 проекта ГПК РФ раскрывает содержание определения о назначении экспертизы и эксперта; проект оговаривает условия проведения комплексной и комиссионной, дополнительной и повторной экспертиз. После оглашения заключения эксперта первым задает вопросы лицо, по инициативе которого проводилась экспертиза; при назначении последней по инициативе суда право первого вопроса принадлежит истцу), тогда как Арбитражный процессуальный кодекс полностью связывает регулирование этого вопроса с дискреционными полномочиями суда (ст. 115, 117 АПК РФ и др.). Указанное относится и к процессуальной регламентации исследования в судебном заседании объяснений сторон и третьих лиц2, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, а также консультаций и пояснений специалиста.
Нельзя не усмотреть определенного противоречия в том, что в результате длительного обсуждения всех аспектов проблемы "разработчики проекта (Граждан-
1 См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 47—48.
2 Не меняет существа дела указание в Арбитражном процессу
альном кодексе (ст. 52) на то, что соответствующие доказа
тельства устанавливаются "объяснениями лиц, участвующих в
деле", как и то, что сторонами в арбитражном процессе явля
ются, как правило, юридические лица — предприятия и орга
низации, в связи с чем Арбитражный процессуальный кодекс,
естественно, имеет в виду объяснения, даваемые уполномо
ченными должностными лицами, представителями соответству
ющих предприятий и организаций. Доказательства в таком
случае могут носить как первичный (первоначальные), так и
производный характер (см.: Курылев С. В. Объяснения сторон
как доказательство в советском гражданском процессе. С. 26).
Указанное свойственно и гражданскому процессу.
98 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
ского процессуального кодекса. — А. К.) остановились на том, что специалиста нельзя считать источником доказательств"1 (формально-процессуальный аспект.— А. К.), однако "на заключение специалиста можно ссылаться в решении как на логическое доказательство"2. При этом добавляется: дополнительно к другим доказательствам по делу3. Но если существо дела определяют другие доказательства, так ли важна подобная ссылка? Если же заключение специалиста важно по сути, то ведь в соответствии с заявленной концепцией — оно не доказательство.
Судебная практика свидетельствует о размытости границы в формировании доказательственных аргументов, определяемых участием в процессе (процессуальных действиях) эксперта и специалиста, что логично связать с отсутствием столь же четкой дифференциации сфер специальных познаний, доступных узкому кругу ученых, специалистов ноу-хау и т. п., и знаний, не требующих специальной и (или) научной подготовки, как и подвижностью их спектра. Например, заключение комиссии врачей-психиатров, согласно ст. 310 проекта ГПК РФ, должно однозначно толковаться в качестве экспертного заключения, тогда как при рассмотрении заявления о принудительной госпитализации (ст. 312 проекта ГПК РФ) в деле участвует "представитель психиатрического учреждения, обратившегося в суд", процессуальный статус которого может "охватывать" статус собственно представителя и (или) эксперта, специалиста. То же можно заметить и в отношении ч. 2 ст. 83 проекта ГПК РФ, где речь идет о получении образцов почерка для сравнительного исследования письменных документов и подписи на документе.
Судопроизводство идет по пути использования результатов (заключений) несудебных экспертиз, допуская таковые к исследованию в качестве письменных доказа-
1 Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 99.
2 Там же. С. 100. См. также: Сахнова Т. В. Судебная экспертиза.
С. 61, 359.
3 Там же.
§ 2. Сбор и исследование доказательств 99
тельств1. И опять-таки не снимается вопрос о процессуальном статусе лица, проводившего несудебную экспертизу, в случае его привлечения судом — эксперт или специалист?
Показательно, что Гражданский процессуальный кодекс Франции (Le Nouveau de Procedure Civile) регламентирует три самостоятельные процедуры: констатация (art. 249—255), консультация (art. 256—262), экспертиза (art. 263, etc.), где специалист привлекается для констатации и в роли "мини-эксперта" для консультации, не требующей проведения специального исследования2. Похоже, по аналогии проект российского Гражданского процессуального кодекса (ст. 191) допускает консультации специалиста в двух формах: устной и письменной, фиксируемых в материалах дела (запись в протокол судебного заседания, приобщение к делу) и своеобразно отражающих статус "сведущего свидетеля" и (или) письменного доказательства.
Указанный подход представляется логичным, хотя нельзя не заметить, что в явном диссонансе с вышеотмеченной позицией разработчиков проекта Гражданского процессуального кодекса находится ч. 1 ст. 159, в которой консультации и пояснения специалистов указываются в ряду требований непосредственно исследовать доказательства по делу вместе с другими средствами доказывания.
Представляется правильной и необходимость установления санкции, определяющей ответственность спе-
1 См.: Орлов Ю. К. Производство экспертизы в уголовном про
цессе. М., 1982. С. 22; Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. С. 76.
Например, как следует из разъяснений постановления Плену
ма Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о
возмещении вреда..." от 28 апреля 1994 г. № 3 (Бюллетень ВС
РФ. 1994. № 7), в ряде случаев одни и те же обстоятельства
могут устанавливаться и ВТЭК (несудебная экспертиза), и су
дебно-медицинской экспертизой при определенных различиях
(чисто внешнего плана) в сфере компетенции.
2 См.: Crosio A. Litiges et proces: Procedures civiles et voies
d'execution. P., 1996. P. 39—42.
100 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
циалиста за заведомое злоупотребление своими процессуальными обязанностями.
Как возникновение, так и развитие гражданского (арбитражного) процесса должно быть прежде всего связано с утверждением сторон о фактах. В соответствии с этим проект Гражданского процессуального кодекса уже на этапе подачи искового заявления и подготовки дела к судебному разбирательству предусматривает необходимость: указания требования взыскателя и обстоятельств, на которых оно основано (п. 4 ст. 126); указания, в чем заключается нарушение или угроза нарушения прав, свобод или охраняемых законом интересов истца и его требования (п. 4 ст. 133) и обстоятельств, на которых истец основывает свое требование (п. 5 ст. 133); определения судом обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (п. 2 ч. 2 ст. 149); опроса истца и ответчика по существу заявленных требований и обстоятельствам дела (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 151). Тем самым суд, опираясь на требования гражданской процессуальной формы, проводит подготовительную работу по исходному определению обстоятельств дела (фактов), подлежащих доказыванию.
В арбитражном процессуальном законодательстве в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 102 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования, а при подготовке дела к судебному разбирательству судья "предлагает лицам, участвующим в деле, другим организациям, их должностным лицам выполнить определенные действия, в том числе представить документы и сведения, имеющие значение для разрешения спора (п. 3 ст. 112 АПК РФ).
Исходя из новой концепции состязательности и необходимости проявления инициативы сторон, проект Гражданского процессуального кодекса в нормативном порядке (аналогично п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ) определяет необходимость указания заинтересованных лиц на доказательства уже в исковом заявлении (п. 5 ч. 2 ст. 133), а с учетом принципа процессуальной экономии и представления их (ст. 134). Указанное не означает, что все об-
§ 2. Сбор и исследование доказательств 101
стоятельства дела и доказательства, их подтверждающие, обозначаются и представляются только до рассмотрения дела в судебном заседании. В процессе разбирательства дела по существу, как показывает судебная практика, могут обнаруживаться новые обстоятельства, требующие подтверждения доказательствами. Поэтому процессуальный закон допускает эту процедуру и на более поздних этапах, но при условии наличия серьезных причин, обосновывающих невозможность представить доказательства на более раннем этапе.
Практика, особенно арбитражная, свидетельствует, что определенные сложности возникают преимущественно с представлением письменных доказательств. Законодатель предусматривает здесь жесткую однотипную процессуальную регламентацию, включающую возможность оказания помощи судом как в обеспечении доказательств, так и их истребовании (ст. 58, 63—67 проекта ГПК РФ; ст. 54, 71—74 АПК РФ). Обращает внимание следующая детальная дифференциация подходов законодателя в этих вопросах. Арбитражный процессуальный кодекс (п. 3 ст. 54), оговаривая, что любое лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, обязано представить его в установленный срок либо в пятидневный срок известить суд о невозможности такого представления с указанием причин, устанавливает штраф в размере до 200 установленных законом минимальных размеров оплаты труда (далее — МРОТ) за непредставление истребуемого доказательства. Проект Гражданского процессуального кодекса (п. 3 ст. 58) в аналогичном случае говорит: 1) о "должностных лицах или гражданах, не являющихся лицами, участвующими в деле"; 2) об ответственности и в случае неизвещения суда о невозможности представить истребуемое доказательство; 3) о размере штрафа до 100 МРОТ. В обоих случаях наложение штрафа не освобождает от обязанности представления доказательства суду.
В самом определении как письменных, так и вещественных доказательств оба процессуальных кодекса схожи, причем проект Гражданского процессуального
102 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
кодекса в части определения письменных доказательств (ч. 1 ст. 72) не только приблизился к ч. 1 ст. 60 АПК РФ (включение в это понятие документов и материалов, полученных посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить содержание документа), но и детализирует понятие, относя к письменным доказательствам приговоры и решения суда, иные судебные акты, протоколы совершения процессуальных действий, судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий — схемы, карты, планы, чертежи.
Арбитражный процессуальный кодекс (ч. 2 ст. 69), в отличие от Гражданского процессуального кодекса, предусматривает, что свидетель по предложению арбитражного суда может изложить свои показания в письменном виде (личное доказательство). Однако они должны рассматриваться лишь как письменная форма именно показаний свидетеля (как и возможных объяснений сторон1), но не в качестве письменного доказательства. Отсюда вопрос о возможности изменения характера оценки данного доказательства (тем более по прошествии времени), т. е. рассмотрения его при определенных условиях в качестве письменного доказательства. В Уголовно-процессуальном кодексе подобной проблемы не возникает, поскольку уголовно-процессуальный закон не использует понятие "письменные доказательства".
В действующем Арбитражном процессуальном кодексе не нашли нормативного выражения требования, связанные с проблемой свидетельского иммунитета при доказывании, что требует законодательной доработки. Проект Гражданского процессуального кодекса в этом отношении пошел дальше действующего кодекса, введя в круг свидетелей, пользующихся иммунитетом (ч. 3
1 В частности, ст. 69 проекта ГПК РФ предусматривает возможность признания сторон в письменной форме. В зарубежном судопроизводстве (Англия, США) имеет место практика обмена сторон состязательными бумагами в форме affidavit (см.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США).
§ 2. Сбор и исследование доказательств ЮЗ
ст. 70), судей, присяжных, народных (арбитражных) заседателей — по вопросам, возникавшим в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения или приговора; священнослужителей религиозных конфессий, прошедших государственную регистрацию, — применительно к обстоятельствам, которые стали им известны из исповеди или аналогичных обрядов. В ст. 70 проекта ГПК РФ введен п. 4 с перечнем лиц, имеющих право отказаться от дачи свидетельских показаний, что прямо корреспондирует конституционным положениям и нормам. В обоих кодексах (Гражданском процессуальном кодексе и Арбитражном процессуальном кодексе) в общем действуют аналогичные правила, связанные с присутствием в процессуальном доказывании категорий правовых презумпций, пре-юдиций, общеизвестных фактов.
Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает вопрос оценки условий дачи объяснений сторон. По действующим нормам ни в гражданском, ни в арбитражном процессе стороны не связаны требованием говорить правду и не предупреждаются об уголовной или иной ответственности за дачу ложных объяснений. Суд при исследовании объяснений сторон и третьих лиц в судебном заседании выясняет, как сформировалось их знание о фактах, нет ли противоречий в объяснениях, нет ли факторов, прямо дискредитирующих эти объяснения. Стороны, как свидетельствует практика, не будучи связанными ответственностью за свои показания и объяснения, довольно часто искажают обстоятельства дела, не говоря о допускаемых ими прямых злоупотреблениях процессуальными правами и даже фактическом лжесвидетельствовании (в отличие от ложных показаний, обусловленных добросовестным заблуждением). На это обращает внимание наука гражданского процессуального права и судопроизводственная практика1. Современ-
1 См., например: Юделъсон К. С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 106; Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. С. 70, 187.
104 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
ный отечественный подход законодателя к объяснению сторон и третьих лиц занимает промежуточное положение между позициями стран, не признающих объяснения сторон как средство доказывания, и стран, приравнивающих их к свидетельским показаниям1. При оценке судопроизводственных реалий можно поставить под сомнение верность концептуальной линии законодателя, исключающей прямую ответственность сторон за дачу заведомо ложных показаний. Соответствующие санкции могут быть установлены, и это будет отвечать и принципу равенства сторон в процессе, и принципу процессуальной экономии, и повышению эффективности правосудия в целом.
Наконец, нельзя не отметить общую слабость процессуальных норм, связанных с судебным протоколом, являющимся важнейшим процессуальным документом, отражающим весь процесс доказательственной деятельности2.
Из вышеизложенного можно сделать вывод, что активность и инициатива сторон в гражданском (арбитражном) процессе находит выражение в принципе состязательности, объективируемом в судебном доказывании. Этот принцип в соответствии с конституционной нормой должен органически дополняться принципом равенства сторон в процессе и, как следствие, поддерживаться активностью и инициативностью суда. Однако на ряде норм доказательственного права, как представляется, лежит печать влияния корпоративного практического интереса судейского сообщества, неоправданно расширяющего дискреционные полномочия суда там, где они должны определяться императивной нормой процессуальной формы. Поэтому в нормативном материале должна найти четкое выражение обязанность суда устанавливать круг под-
1 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в россий
ском гражданском судопроизводстве. С. 40.
2 Для сравнения: "В настоящее время протоколирование в су
допроизводстве ФРГ ведется при помощи диктофона либо
других носителей звука" (см.: Давтян А. Г. Гражданское про
цессуальное право Германии. М., 2000. С. 151).
§ 3. Оценка доказательств 105
лежащих доказыванию обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а также нормативную базу фактических правоотношений сторон.
§ 3. Оценка доказательств
Вынесение решения по делу, как и иные акты судебного правоприменения, связано с понятием оценки судебных доказательств. Эта оценка является специфической, обусловленной особенностями судопроизводственной деятельности, формой рефлексии. В философско-гно-сеологическом аспекте в последней находит отражение принцип человеческого мышления, направляющий его (мышление) на анализ собственных форм и предпосылок, критическую переработку методов познания и самого содержания знания. Рефлексия же определяет источники (рассудок или чувственное созерцание, восприятие), которые формируют понятия или представления1.
Оценка доказательств как правовая категория имеет древние корни2 и свойственна законодательству многих стран. В российском гражданском процессе официальное появление свободной оценки доказательств связано с Уставом гражданского судопроизводства России 1864 года3. Этот принцип закреплен в гражданских процессуальных кодексах Франции, Италии, Германии, Австрии, Поль-
1 См.: Кант И. Критика чистого разума. Соч. М., 1964. Т. 3.
С. 314—319; Лекторский В. А. Указ. соч.
2 В римском праве известны положения: judex bonus nihil ex
arbitrio suo facit, nee propositione domesticae voluntatis, sed
juxta leges et jura pronunciet (хороший судья ничего не должен
делать по собственному усмотрению или по велению своего
желания, но должен выносить решение согласно закону и
справедливости) и judicis est judicare secundum allegata et
probata (судья обязан принимать решения в соответствии с
заявлениями сторон и доказательствами) (см.: Дедынский Ф.
Институции Гая. Варшава, 1893; Дигесты Юстиниана: Избран
ные фрагменты / Отв. ред. Е. А. Скрипилев. М., 1984).
3 См.: Судебные уставы 20 ноября 1864 года с изложением
рассуждений, на коих они основаны. Ч. 1.
106

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

ши, Болгарии, Литвы, Молдавии, Казахстана и ряда других стран.
Например, в Гражданском процессуальном кодексе ФРГ нормативные положения судебной оценки доказательств присутствуют в § 284, 286, 372, 453 и целом ряде других, связанных с проведением судебного осмотра, допросом сторон и т. д. В частности, § 286 ("Свободная оценка доказательств") устанавливает:
"(1) суд должен, учитывая содержание всех заседаний и результаты собирания доказательств, если таковое проводилось, по своему внутреннему убеждению определить, следует ли считать фактическое утверждение истинным или неистинным. В определении суда должны указываться основания, которыми руководствовались судьи;
(2) законными правилами доказывания суд связан только в случаях, названных в кодексе".
После октября 1917 г. Устав гражданского судопроизводства в России прекратил свое действие. Вновь созданные суды руководствовались в своей деятельности, согласно ст. 5 Декрета о суде № 1, законами свергнутых правительств, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию1. При этом народный суд не был ограничен никакими формальными доказательствами, от него зависело, руководствуясь обстоятельствами дела, — допустить те или иные доказательства или потребовать их от третьих лиц2.
Ныне действующий Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года содержит ст. 56, в соответствии с которой:
"Суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем
1 СУ РСФСР. 1917. № 4. Ст. 50.
2 СУ РСФСР. 1918. № 26. Ст. 420. И в первые годы французской
революции понятие "внутреннее убеждение" трактовалось
радикально и судьи имели фактически беспредельную свободу
действий (см.: Челъцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессу
ального права. СПб., 1995. С. 498—499).
§ 3. Оценка доказательств 107
и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности.
Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы".
Внешне аналогичная формулировка присутствует и в ст. 59 АПК РФ, ч. 2 которой повторяет ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, а ч. 1 формулируется в редакции: "...по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств".
Для сравнительно-критического сопоставления и анализа содержащихся в обоих процессуальных кодексах положений, связанных с оценкой доказательств, а таковые присутствуют и в ст. 194 ("Вопросы, разрешаемые при вынесении решения"), ст. 197 ("Содержание решения") ГПК РСФСР, аналогичных по содержанию ст. 125 и 127 АПК РФ, а также других статьях, в том числе предлагаемых проектом ГПК РФ — 2000 (ст. 68) новаций в этой части, обратимся к содержанию понятия "внутреннее убеждение" (не раскрываемого законодателем) и его составляющих (критериям судебной оценки доказательств), указываемых в нормативном материале.
Имеющуюся базу в этой части можно охарактеризовать следующим образом: 1) вопросы внутреннего убеждения судей и оценки доказательств освещаются в довольно внушительном объеме работ российских правоведов; 2) преимущественное отражение они находят в работах по уголовно-процессуальному праву, а также социологии права; 3) по большей части освещение их носит фрагментарно-комплементарный характер1. Следу-
1 Среди работ, посвященных этой проблематике или специально рассматривающих ее, можно указать: Ульянова Л. Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959; Ульянова Л. Т. Внутреннее убеждение, условия формирования и его роль в оценке доказательств // Вопросы уголовного процесса в практике Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР. М., 1974; Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960; Резниченко И. М. Оценка доказательств в советском гражданском процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1968;
108 Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
ет также специально оговорить, что до настоящего времени, хотя и в мумифицированном состоянии, в нормативном материале Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 года сохраняются идеологизированные положения, определяющие в правосудии задачи охраны социалистического строя и правопорядка, а также креативные принципы социалистического правосознания, непосредственно связанные с оценкой доказательств.
Алгоритм судебного доказывания включает в себя: обозначение доказательств, их собирание и представление, исследование и оценку каждого из представленных доказательств и окончательную оценку в суде первой инстанции (наряду с правовой квалификацией при постановлении решения суда)1.
Резниченко И. М. Внутреннее судейское убеждение и правовые чувства // Теория и практика установления истины в правоприменительной деятельности; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии; Лузгин И. М. Сущность и методы оценки доказательств // Советское государство и право. 1971. № 9; Лупинская П. А. Теоретические основы принятия решений в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дисс.... д-ра юрид. наук. М., 1973; Мухин И. И. Важнейшие проблемы оценки доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. Л., 1974; Трошева Ю. М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975; Матюшин Б. Т. Внутреннее убеждение судей и оценка доказательств; Матюшин Б. Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987; Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Маликов М. Ф. Оценка доказательств в правоприменительной деятельности. Уфа, 1984; Чи-ганова С. Д. Формирование убеждения суда первой инстанции в исковом судопроизводстве: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Томск, 1985; Треушников М. К. Оценка отдельных видов доказательств по гражданским делам; Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999; Фокина М. А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. 1 В. М. Жуйков верно отмечает, что кассационная инстанция теперь вправе самостоятельно оценивать как имеющиеся в деле, так и новые доказательства, устанавливать новые факты на основании своей оценки доказательств (Гражданский процессуальный кодекс РСФСР / Коммент. и сост. В. М. Жуйков. С. 23).
§ 3. Оценка доказательств 109
При определении предмета доказывания, состава и объема привлекаемого доказательственного материала и самом исследовании доказательств суд и другие субъекты доказательственной деятельности участвуют в определенном динамическом процессе. Функционально он может быть определен через поведение одной или нескольких переменных, значения которых в различных фазах процесса подвергаются постоянной оценке, которую В. К. Пучинекий, в частности, характеризует как "индивидуальную умственную работу"1.
Любая оценка есть соотнесение объекта (предмета) оценки с некими критериями. Если известны критерии и способы соотнесения, то становится определенной и оценка. По общему правилу, оценка конкретного доказательства заключается в соотнесении его с критериями отно-симости, допустимости и достоверности. Оценка доказательств по делу для разрешения вопроса установления действительного содержания правоотношений сторон (как по фактическому составу, так и правовому — по содержанию юридических прав и обязанностей) требует и учета достаточности (полноты) доказательств и рассмотрения их в совокупности и взаимосвязи. Последнее значимо при оперировании косвенными доказательствами, когда необходимо установление связей доказательственных фактов с главными. Наконец, и это согласуется с концепцией системного анализа, некоему критерию должен отвечать и сам способ соотнесения.
В связи с последним видится необходимость дифференцировать элементы единства и различия, во-первых, в оценке доказательств и процессе (механизме) принятия решения и, во-вторых, в системах формальной и свободной оценки доказательств судом. В основании оценки и алгоритма формирования и принятия решения лежит один и тот же критический анализ исходных данных. Однако, если оценку связывать с тем, что в процессе всего хода судебного доказывания суд, лица, участвующие в деле, и другие субъекты доказывания
1 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2000. С. 142.
НО Глава 2. Доказательства и этапы доказывания
"взвешивают" доказательства, производят логические операции по анализу доказательств, их относимости к делу, объединяют имеющиеся сведения о фактах в единую систему собранных доказательств, занимаются опровержением первоначально построенных версий и т. д.1, что в принципе правильно, стираются грани различия между понятиями "исследование" (органически связанного с анализом) и "оценка доказательств".
В качестве примера укажем на формулирование понятия оценки доказательств у М. А. Фокиной: это составная часть судебного познания, состоящая в осмыслении участниками результатов непосредственного восприятия доказательств, приводящая к формулированию вывода юридически значимых обстоятельств2. В случае же трактовки исследования доказательств только как внешней стороны доказывания: заслушать, осмотреть, ознакомиться и т. п., необходимо согласиться, что понятие "исследовать" не вполне соответствует (а точнее, не соответствует) смысловой нагрузке и могло бы быть заменено, хотя нами отнюдь не усматривается необходимость такой замены понятием, например, изучения, рассмотрения доказательств3. Поэтому, как представляется, про-
1 См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999. С. 155.
2 См.: Фокина М. А. Теория и практика доказывания в состяза
тельном гражданском судопроизводстве. С. 221. Обращает внима
ние, что автор не использует термин "исследование доказа
тельств". В данном определении оценка (скорее это следствие
текстуального недостатка) отделяется от "вывода", который едва
ли по смыслу текста может идентифицироваться с решением
суда, что (об этом ниже) критикует и сама М. А. Фокина.
3 У С. Ш. Болтуева (см.: Болтуев С. Ш. Проблема доказывания
в гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс. ... канд. юрид.
наук. Томск, 1985. С. 10) исследование— это извлечение необ
ходимой информации из доказательств. М. К. Треушников ис
следование доказательств связывает с непосредственным вос
приятием, изучением судом информации о фактах, выясне
нии условий сохранения информации, факторов, влияющих на
достоверность доказательств, в сопоставлении, сравнении' от
дельных доказательств, ликвидации противоречий между ними,
т. е. процессом, в котором "переплетаются логические, эмпири
ческие и процессуальные операции" (Треушников М. К. Судеб
ные доказательства. 1999. С. 47).
§ 3. Оценка доказательств щ
ект ГПК РФ логично заменил в действующей ст. 56 ГПК РСФСР выражение "рассмотрение имеющихся в деле доказательств" на (их) "исследование"1.
1 В настоящем контексте представляется целесообразным следующее замечание, хотя его содержательная часть относится к предыдущему параграфу.
В. К. Пучинский пишет о традиционном сохранении двух старых терминов "осмотр" и "исследование" доказательств. При этом он прямо замечает, что разграничить эти термины затруднительно и вряд ли необходимо. Логичен вопрос: для чего сохранять или насаждать терминологическую всеядность, при которой термины теряют определенность, что и отражает аморфная разноголосица, присутствующая в научных работах и в законодательстве? Так, в ст. 66 ГПК РСФСР называется "осмотр и исследование письменных доказательств в месте их хранения"; ст. 72 — "осмотр вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче"; в ч. 1 ст. 146 ("Исследование доказательств") речь идет об "ознакомлении с письменными доказательствами" и "осмотре вещественных доказательств"; ст. 175 и 178 регламентируют "исследование" соответственно письменных и вещественных доказательств; ст. 179— "осмотр на месте".
В Арбитражном процессуальном кодексе то же: ст. 55 и 64 — "осмотр" и "исследование", соответственно, доказательств, подвергающихся быстрой порче, и в месте их нахождения; ч. 1 ст. 117 исследование доказательств связывает с ознакомлением с письменными доказательствами и осмотром вещественных доказательств.
Вышеуказанное заметно и в проекте Гражданского процессуального кодекса: ст. 59 именуется "Осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения"; ст. 76 (аналог ст. 72 ГПК РСФСР) теперь "уточняет" свое название, добавляя к "осмотру" "исследование"; ст. 183 и 185 используют термин "исследование", соответственно, письменных и вещественных доказательств; ст. 186 — "осмотр на месте". Обратим внимание и на то, что исследование письменных доказательств (ст. 183 проекта ГПК) связывается с оглашением их и последующими действиями в судебном заседании, но вот для исследования личной переписки и телеграфных сообщений граждан этого почему-то оказывается недостаточно и ст. 184 носит название "Оглашение и исследование личной переписки и телеграфных сообщений...". То же применительно к аудио- и видеозаписи: ст. 187 — "Воспроизведение... и их исследование".
112

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

По причине сказанного, признавая неизбежным существование (или формирование) предварительных, промежуточных этапов или элементов оценки судебных доказательств, в самой логической структуре доказывания с оценкой доказательств как нормативно-правовой категорией процессуального характера правильнее связывать именно заключительные этапы доказывания, причем как при исследовании отдельного доказательства, так и при рассмотрении всех доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи.
Позиции А. Ф. Клейнмана, С. В. Курылева и других ученых, рассматривающих оценку доказательств в рамках логической деятельности за пределами судебного доказывания, имея весьма спорные основания, тем не менее представляются логичными в постулируемой ими, хотя и варьируемой конкретными авторами, исходной системе координат1, а их критика отражает не более чем закономерное расхождение при различии исходных посылок (позиций), но отнюдь не концептуальные расхождения2.
Нами не разделяется и позиция абсолютно кон-фронтационного противопоставления систем, так называемой формальной и свободной оценки доказательств3. Ведь и в современных условиях суд связан
1 См.: Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств
в советском гражданском процессе. С. 64; Курылев С. В. Основы
теории доказывания в советском правосудии. С. 29.
2 См., в частности: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 174; Фокина М. А.
Теория и практика доказывания в состязательном гражданс
ком судопроизводстве. С. 220.
3 История правосудия знает многочисленные примеры преду
становленного использования и толкования тех или иных до
казательств. Например, в Риме постклассического периода
(I в. н. э.) в спорах о некоей вещи, изготовленной из чужого
материала, прокулианцы присуждали право создателю вещи,
сабинианцы — собственнику материала. В России Соборным
Уложением 1649 года запрещался отвод свидетельских пока
заний (ст. 158, 159 и др.). С позиции теории формальных дока
зательств, когда заранее значение, роль, вес тех или иных
доказательств регламентировались законом, а не судом, как
правило, истолковывается исследователями именной Указ
§ 3. Оценка доказательств ИЗ
теми или иными процессуальными преюдициями, презумпциями, как и правилами допустимости, обязательности тех или иных доказательств и другими. И даже если бы с 1000-кратной очевидностью рассматриваемое доказательство отвечало "истине факта", будучи недопустимым по нормативным основаниям, оно должно быть отвергнуто судом. Нет абсолютно формальной, как и абсолютно свободной оценки доказательств, ибо в первом случае решает все-таки суд, а во втором — он все-таки решает на основании закона. Д. Д. Мидор резонно отмечает: "Судьи свободны от внешних влияний в своей деятельности по определению фактов, уточнению и толкованию соответствующих законов, применению законов к фактам с целью достижения правильных решений". Но этот принцип "не означает, ни сейчас, ни в прошлом, полной и абсолютной независимости судебной власти. Это неприемлемо в демократическом обществе"1. Однако во всех
Петра I "Краткое изображение процессов или судебных тя-жеб" 1715 года. А. А. Краевский, критически оценивая судопроизводство феодальной и буржуазно-помещичьей России вплоть до XX в., писал, что "теория формальных доказательств в делах гражданских царствует ныне всюду в значительной мере" (Краевский А. А. Практические заметки о свойствах состязательного начала в гражданском судопроизводстве. СПб., 1887. С. 37). Признавая ограниченность рамок самой системы формализации судебных доказательств, нельзя не отметить и некоторой односторонности самих оценок законодательного регулирования. Как классический подается пример того, что "собственное признание лутчее свидетельство всего света" (ст. I гл. II "О признании краткого изображения процессов"). См., например, у М. К. Треушникова на с. 164 вышеуказанной работы. Однако практически не приводится ст. 2 этой же главы, в соответствии с которой легитимация данного признания обусловливается: фактическим его совершением перед судом; вольным (свободным) характером; "чтоб притом доказать такие обстоятельства, которые б могли быть достоверны, и о правде б не сумневатца" (Российское законодательство X—XX веков. Т. 4. С. 415). 1 Мидор Д. Д. Указ. соч. С. 53.
114

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

случаях не снимается проблема субъективного фактора, присутствующего в убеждении судьи1.
Оценка доказательств может связываться только с проверочными по сути актами мыслительной деятельности. Отсюда — решение вопроса о допущении или недопущении того или иного (потенциального) доказательства на этапе подготовки дела к судебному разбирательству правильнее рассматривать не в аспекте процессуальной оценки доказательств, как это нередко утверждается в литературе (Б. Т. Матюшин, М. К. Треушников, И. В. Решетникова, М. А. Фокина и др.), а в качестве процессуального действия, связанного с предварительным рассмотрением, изучением, анализом судом представляемых доказательств.
Внешне сходная точка зрения высказана И. М. Рез-ниченко, связывающим оценку доказательств с судебным актом, т. е. результатом судебной деятельности2. Им относимость доказательств рассматривается в качестве условия допущения доказательств в процесс3. Заметим, что и допустимость доказательств можно рассматривать в качестве подобного условия. Но очевидно, что при этом и относимость, и допустимость как критерии оценки доказательств выводятся за рамки нормативных положе-
1 Один из последних известнейших тому примеров из амери
канской практики: решение Верховного суда штата Флорида
по апелляционной жалобе адвокатов кандидата в президенты
США А. Гора от 3 декабря 2000 г. о ручном пересчете избира
тельных бюллетеней, забракованных при автоматизированном
(машинном) счете, с минимальным перевесом числа голосов
состава суда, поданных "за" (четыре), при трех "против", и
решение Верховного суда США от 12 декабря 2000 г. (пять
голосов против четырех), отменившего указанное решение,
как неконституционное с пересмотром его флоридским судом
и похоронившее под обломками "надлежащего процесса" ис
тину и призыв к справедливости.
2 См.: Резниченко И. М. Оценка доказательств в советском граж
данском процессе. С. 8.
3 См.: Резниченко И. М. Установление достоверности и силы
доказательств по гражданским делам // Ученые записки ДВУ.
Владивосток, 1968. Т. 32. С. 105.
§ 3. Оценка доказательств 115
ний ст. 56 ГПК РСФСР (ст. 59 АПК РФ), ибо на предварительной стадии не может идти речь о всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности.
До всестороннего исследования доказательств в судебном заседании суд может решить вопрос о принадлежности конкретного доказательства Аг к подмножеству доказательств Ап по внешним, а равно сущностным признакам, но он не должен предрешать вопрос о ложности такого доказательства.
Теоретико-практическим анализом, в отличие от чистой эмпирии, без труда улавливается положение, согласно которому научное мышление должно вести организацию практической деятельности в едином процессе диалектического (обратного) воздействия на само мышление. Применительно к присутствующим сейчас в Гражданском процессуальном кодексе (и проекте) и Арбитражном процессуальном кодексе положениям, связанным с оценкой доказательств в правосудии, очевидно: законодатель так излагает (и это опять-таки свидетельствует о крайней необходимости соблюдения осторожности при использовании дефинитивных (околодефинитивных) норм) нормативные положения этой оценки, что они, будучи казуистически прочитаны и казуально истолкованы, не оставляют места для так называемой предварительной оценки доказательств1 или лишают, по существу, таковую процессуально-законного основания.
Если же предварительная, как и промежуточная, оценка возможна и допустима, а в этом едва ли кто
1 См., например: Иванов О. В. Судебные доказательства в гражданском процессе. С. 113; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. С. 72—73; Треушников М. К. Судебные доказательства. 1999. С. 158—159; Матюшин Б. Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. С. 20; Фокина М. А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. С. 220, 223; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 202. .-
116

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

сомневался (более того, она неизбежна)1, то логика требует и нормативно связать положения действующих ст. 56 ГПК РСФСР, 59 АПК РФ и ст. 68 проекта ГПК РФ с "окончательной" оценкой доказательств. Вполне достаточно, например, в ч. 4 ст. 68 проекта ГПК РФ указать: "Результаты окончательной оценки доказательств суд обязан отразить в решении..."
Истина устанавливается в системе координат, пространство которой, в определяющей мере, задается действующим законодательством (правоположением). От того, насколько правильно будет выбрана и приложена судом применительно к фактам объективной действительности эта система, зависят, фигурально выражаясь, координаты истины. Последняя действительно относительна: и в смысле возможной трансформации самой систеыы координат, и в смысле возможности изменения местоположения факта (а с ним и истины) в системе.
В свете сказанного вызывают определенные возражения как тезис С. В. Курылева: "Применение права — акт воли уполномоченного государственного органа; это не отражение объективной действительности, а воздействие на нее"2, так и критика его Л. А. Ванеевой, которая пишет: "Если понятие волевого акта распространить на все этапы процесса применения права в том его понимании, из которого исходит С. В. Курылев, то непременно следует сделать вывод, что установленные права и обязанности сторон также есть результат воли суда, т. е. что правовое отношение — результат деятельности суда. На
1 И 40 лет назад в полном соответствии с логикой можно было
прочитать: "...до окончательной оценки доказательств в сове
щательной комнате никаких выводов о фактах суд не делает"
и "внутреннее убеждение судей по конкретному делу склады
вается на основе рассмотрения в судебном заседании каждого
доказательства в отдельности и всех доказательств в их сово
купности и взаимосвязи" (Пучинский В. К. Разбирательство и
разрешение гражданских дел в суде первой инстанции // Со
ветское государство и право. 1960. № 9. С. 81).
2 Курылев С. В. Установление истины в советском правосудии:
Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 7.
§ 3. Оценка доказательств 117
самом деле отношения, исследуемые судом, являются правовыми до того, как попадают в сферу судебной деятельности"1.
Последнее утверждение, допуская оговорки, явно ошибочно (другое дело, что этим отношениям во всех случаях может быть дана правовая оценка). Тезис С. В. Курылева логичнее в формулировке: применение права — это и' отражение объективной действительности, и воздействие на нее. Интересно, что сама же Л. А.. Ванеева соглашается, говоря о проблеме конкретизации судом гражданских правоотношений, что конкретизирующая деятельность суда применима к той области субъективных гражданских прав, которая не может полностью быть урегулирована правовыми нормами, так как эти субъективные права по своему характеру могут быть либо определены соглашением сторон, либо судом, с учетом всей фактической обстановки, поскольку они не поддаются обобщенному правовому регулированию2.
Подобно тому, как понятие "доказательство" (вне зависимости от его процессуального содержания) можно рассматривать в нескольких аспектах: а) сам процесс доказывания; б) логический аргумент; в) фактический аргумент; г) вывод (как результат процесса), так и об оценке доказательств можно говорить, имея в виду: а) сам процесс (оценки) и б) выводное знание (итог или результат процесса).
В литературе этот вопрос освещается под разными углами зрения. Едва ли следует столь радикально резюмировать эти позиции, как это делает М. А. Фокина3. Автор (вслед за Б. Т. Матюшиным) полагает, что одни ученые (Д. М. Чечот, И. Л. Петрухин, И. М. Резниченко и др.) противопоставляют мыслительную деятельность ее результату4, другие (тут автор критикует Б. Т. Матюши-
1 Ванеева Л. А. Судебное познание в советском гражданском
процессе. С. 117.
2 Там же. С. 121.
3 См.: Фокина М. А. Теория и практика доказывания в состяза
тельном гражданском судопроизводстве. С. 219 и след.
4 Оценка доказательств есть имеющие правовые последствия
суждения суда о достоверности доказательства, его силе и значе-
118

Глава 2. Доказательства и этапы доказывания

на) — отграничивают результат от мыслительной деятельности1.
Можно добавить, что М. К. Треушников рассматривает оценку доказательств как протекающую на основе логических законов и в условиях, установленных правовыми нормами, мыслительную деятельность субъектов доказывания по определению относимости, допустимости доказательств, их достоверности, достаточности и взаимной связи2. Для авторов "Комментария к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации" оценка доказательств — есть определение судом достоверности (истинности) изученных на заседании сведений о фактах, по природе своей представляющее мыслительную деятельность, происходящую в сознании судей с начала дела и до его завершения судебным актом, принятым в совещательной комнате3.
Вышеприведенные и другие, нередко внешне схо--жие, варианты дефиниций и суждений об оценке доказательств, присутствующие в литературе, различаются: субъектами оценки; допущением или исключением
нии для установления искомых юридических фактов (см.: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной Д. М. Чечота. С. 184).
Оценка доказательств — это мыслительная деятельность следователя, прокурора и судей, заключающаяся в том, что они, руководствуясь законом и правосознанием, рассматривают каждое доказательство в отдельности и всю совокупность доказательств, определяя их относимость к делу, допустимость, достаточность и достоверность для выводов по делу (Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 428).
1 "Оценка доказательств — это сложное явление, заключаю
щее в себе и саму мыслительную деятельность, и ее резуль
тат, получающие отражение в процессуальных решениях..."
(Матюшин Б. Т. Общие вопросы оценки доказательств в судо

<< Пред. стр.

стр. 4
(общее количество: 7)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>